Tribunal: TJES
Processo: 0000330-14.2020.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000330-14.2020.8.08.0061

APELANTES: DANIEL SOUZA SANTOS, LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO, BRUNO MONTEIRO VICENTE

Advogado do(a) APELANTE: EVERSON COELHO - ES12948-A
Advogado do(a) APELANTE: THALLITA ROSA FIGUEIREDO MOREIRA - ES26362-A
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO CANHOLATO CAZOTTE - ES29542

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. 03 APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E PO
SSE
I
RREGULAR DE A
RMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – MUNIÇÕES (
ART. 33, CAPUT, § 1°, INCISO III, C/C ART. 40, IV, DA LEI N ° 11.343/06, E ART. 12, DA LEI N° 10.826/03)
.
PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL

INÍCIO DE DILIGÊNCIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. PREJUDICIAL RECHAÇADA. MÉRITO
. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO CABIMENTO. MAJORAÇÃO E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Preliminar de nulidade processual. É válida a instauração de procedimento investigatório com fundamento em denúncia anônima, desde que, posteriormente, outros elementos probatórios venham a ratificar essa denúncia. Precedentes STJ. Hipótese em que, não obstante as investigações policiais tenham sido iniciadas com base em denúncia anônima, é de se destacar que a referida denúncia fora corroborada pela prisão em flagrante dos denunciados, em razão da apreensão de drogas, apetrechos para preparo dos entorpecentes, além de munições de arma de fogo, não havendo que se falar em nulidade processual. Prejudicial rechaçada.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como sendo a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

5. A mera conduta de portar armamento e munição prescinde da análise relativa à lesividade concreta da conduta, eis que coloca em risco a segurança pública, a paz social e a incolumidade pública, bens jurídicos tutelados pela norma inserta no art. 12, da Lei n° 10.826/2003.

6. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

7. Adotado como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por se entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

8. Caso em que, além da apreensão de drogas e de material para beneficiamento e embalo de entorpecentes, as circunstâncias do contexto da prática delituosa, envolvendo 03 (três) indivíduos, em uma residência situada em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, demonstra a dedicação habitual dos apelantes às atividades criminosas do comércio clandestino de entorpecentes, tornando-se incabível a concessão da benesse em razão do não preenchimento de todos os requisitos cumulativos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

9. Levando-se em conta que, na fixação dos honorários advocatícios em favor dos defensores dativos, deve ser considerado o labor despendido pelo advogado em sua atuação, entendo que, no caso vertente, pela atuação em primeiro grau, o valor fixado de R$ 600,00 (seiscentos reais) se revela proporcional e razoável. Arbitrados honorários em favor dos defensores dativos pela atuação em grau recursal, no importe de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

10. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

11
. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000330-14.2020.8.08.0061

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL SOUZA SANTOS e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000330-14.2020.8.08.0061

APELANTES: DANIEL SOUZA SANTOS, LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO, BRUNO MONTEIRO VICENTE

Advogado do(a) APELANTE: EVERSON COELHO - ES12948-A
Advogado do(a) APELANTE: THALLITA ROSA FIGUEIREDO MOREIRA - ES26362-A
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO CANHOLATO CAZOTTE - ES29542

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. 03 APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E PO
SSE
I
RREGULAR DE A
RMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – MUNIÇÕES (
ART. 33, CAPUT, § 1°, INCISO III, C/C ART. 40, IV, DA LEI N ° 11.343/06, E ART. 12, DA LEI N° 10.826/03)
.
PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL

INÍCIO DE DILIGÊNCIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. PREJUDICIAL RECHAÇADA. MÉRITO
. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO CABIMENTO. MAJORAÇÃO E FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Preliminar de nulidade processual. É válida a instauração de procedimento investigatório com fundamento em denúncia anônima, desde que, posteriormente, outros elementos probatórios venham a ratificar essa denúncia. Precedentes STJ. Hipótese em que, não obstante as investigações policiais tenham sido iniciadas com base em denúncia anônima, é de se destacar que a referida denúncia fora corroborada pela prisão em flagrante dos denunciados, em razão da apreensão de drogas, apetrechos para preparo dos entorpecentes, além de munições de arma de fogo, não havendo que se falar em nulidade processual. Prejudicial rechaçada.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como sendo a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

5. A mera conduta de portar armamento e munição prescinde da análise relativa à lesividade concreta da conduta, eis que coloca em risco a segurança pública, a paz social e a incolumidade pública, bens jurídicos tutelados pela norma inserta no art. 12, da Lei n° 10.826/2003.

6. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

7. Adotado como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por se entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

8. Caso em que, além da apreensão de drogas e de material para beneficiamento e embalo de entorpecentes, as circunstâncias do contexto da prática delituosa, envolvendo 03 (três) indivíduos, em uma residência situada em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, demonstra a dedicação habitual dos apelantes às atividades criminosas do comércio clandestino de entorpecentes, tornando-se incabível a concessão da benesse em razão do não preenchimento de todos os requisitos cumulativos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

9. Levando-se em conta que, na fixação dos honorários advocatícios em favor dos defensores dativos, deve ser considerado o labor despendido pelo advogado em sua atuação, entendo que, no caso vertente, pela atuação em primeiro grau, o valor fixado de R$ 600,00 (seiscentos reais) se revela proporcional e razoável. Arbitrados honorários em favor dos defensores dativos pela atuação em grau recursal, no importe de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

10. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

11
. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000330-14.2020.8.08.0061

APELANTES: DANIEL SOUZA SANTOS, LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO, BRUNO MONTEIRO VICENTE

Advogado do(a) APELANTE: EVERSON COELHO - ES12948-A
Advogado do(a) APELANTE: THALLITA ROSA FIGUEIREDO MOREIRA - ES26362-A
Advogado do(a) APELANTE: THIAGO CANHOLATO CAZOTTE - ES29542

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, por
DANIEL SOUZA SANTOS
(Id. 5221177, Vol. 03, pp. 213/241), o segundo, por
BRUNO MONTEIRO VICENTE
(Id. 5221177, Vol. 03, pp. 287/301), e, o terceiro, por
LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO
(Id. 5221177, Vol. 03, pp. 307/317) em face da r. Sentença (Id. 5221177, Vol. 03, pp. 175/193) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vargem Alta/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se: i) o primeiro apelante,
DANIEL SOUZA SANTOS
, como incurso nas sanções previstas no art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, da Lei n° 11.343/06, com as disposições aplicáveis da Lei n° 8.072/90, à pena (após a detração) de 09 (nove) anos, 09 (meses) e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime fechado; ii) o segundo apelante,
LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO
, como incurso nas sanções previstas no art. 33, § 1°, inciso III, da Lei n ° 11.343/06, com as disposições aplicáveis da Lei n° 8.072/90, e art. 12, da Lei n° 10.826/03, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 512 (quinhentos e doze) dias-multa, em regime fechado; e iii) o terceiro apelante,
BRUNO MONTEIRO VICENTE
, como incurso nas sanções previstas no art. 33, § 1°, inciso III, da Lei n° 11.343/06, com as disposições aplicáveis da Lei n° 8.072/90, e art. 12, da Lei n° 10.826/03, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 512 (quinhentos e doze ) dias-multa, em regime fechado.

Emerge da Denúncia (Id. 5221177, Vol. 01. pp. 03/07) que, no dia 04 de abril de 2020, por volta das 03h da manhã, na localidade de Departamento, zona rural de Vargem Alta, o denunciado DANIEL foi surpreendido por militares enquanto guardava, para fins de traficância, 01 kg (um quilo) de cocaína, bem como 01 (uma) bucha de maconha, sendo que o local onde as drogas foram apreendidas era a residência dos denunciados LUCIANO e BRUNO, os quais consentiram para que DANIEL ali realizasse suas atividades de tráfico.

Ressai que, após denúncias anônimas de que estaria ocorrendo tráfico ostensivo de drogas na localidade, inclusive com intimidação da população local por parte do investigado DANIEL, os militares fizeram patrulhamento e observaram que na casa indicada pelos populares havia movimentação de pessoas (entrada e saída constante) e que, nas proximidades, havia forte odor de maconha e, ainda, que DANIEL estava manuseando cocaína em cima de uma mesa. Ao perceber a aproximação dos policiais, todos os que se encontravam na localidade entendida como “boca de fumo”, tentaram fugir com a chegada dos milicianos, alguns, porém, sem sucesso. Os policiais viram que DANIEL cheirou toda a substância que se encontrava sobre a mesa, o que o fez acreditar que estava "fugindo do flagrante". Além das drogas, também foram apreendidos apetrechos comumente utilizados nos processos de beneficiamento e comercialização de maconha e cocaína, tais como sacolas do tipo “chup-chup”, um pote de bicarbonato de sódio, dois rolos de filme plástico, bem como uma cartela contendo três comprimidos de cloridrato de metiformina. Consta, ainda, que, na residência, foram encontradas 06 (seis) munições de arma de fogo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos, passando à análise do mérito.

A Defesa do primeiro apelante, Daniel, postula a absolvição quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, enquanto a Defesa do segundo e terceiro apelantes, Bruno e Luciano, pugnam pela absolvição no tocante ao delito inserto no § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/06, por insuficiência probatória.

Ora, a
materialidade delitiva
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 5221177, Vol. 01, pp. 15/24); Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (Id. 5221177, Vol. 01, pp. 143/144, Auto de Apreensão (Id. 5221177, Vol. 01, pp. 133/134); Laudo Pericial Definitivo (Id. 5221177, Vol. 03, pp. 109/113), além da prova oral.

No tocante à
autoria delitiva
, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Id. 5221177, mídia anexa), o primeiro apelante,
DANIEL SOUZA SANTOS
, confessou que é usuário de droga; que estava na casa de Luciano e Bruno; que estava com 01 kg (um quilo) de cocaína em sua cintura; que não sabe onde foi encontrada a maconha.

Por sua vez, o segundo apelante,
BRUNO MONTEIRO VICENTE
, negou a autoria delitiva, havendo declarado que não usava a sua casa para o tráfico de drogas; que é usuário; que sabia que Daniel usava droga; que, quando chegou do serviço, Daniel e Luciano já estavam lá na casa usando drogas; que não usou drogas naquele dia; que não sabe esclarecer sobre os pinos vazios.

Em Juízo, o terceiro apelante,
LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO
, declarou na esfera judicial (Id. 5221177, mídia anexa) que comprou drogas junto com Daniel; que deu o dinheiro e Daniel comprou; que de vez em quando Daniel ia na sua casa para usarem maconha e, depois, ele ia embora.

Por sua vez, a prova testemunhal é firme no sentido de que os acusados praticaram os delitos que lhe foram imputados.

Sabatinado em Juízo (Id. 3355865, mídia anexa), a testemunha Policial Militar Flávio Vinhas Calegário declarou que receberam denúncias anônimas sobre a prática de tráfico de drogas no local; que cercaram a residência e acionaram uma viatura; que assim que a viatura chegou, os réus tentaram fugir pelos fundos; que foi feita a abordagem e constatado os ilícitos; que a droga aprendida no local era cocaína e maconha; que foi pouca quantidade no momento da abordagem; que tinha um prato que estava sendo utilizado para misturar a cocaína; que, quando chegaram, Daniel tentou se desfazer da substância, mas ficou um resquício de cocaína no prato; que localizaram também uma bolsa com bastante pino que é utilizado para armazenar cocaína e os pinos estavam vazios e limpos; que havia um pino cheio sobre a mesa, e o resto estava dentro do saco plástico todos vazios; que foram encontradas munições; que os denunciados Bruno e Luciano são irmãos e proprietários da casa, tendo sido aliciados para o tráfico de drogas; que, durante a abordagem, um deles, Luciano ou Bruno, confirmou que havia cedido a casa para endolagem e venda de entorpecentes.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo,
deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. JOGO DO BICHO (ART. 58, DA LEI N. 6259/44). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1a parte). IV - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. V - Afastar a condenação em razão do depoimento dos policiais, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destaque-se, ainda, que, a teor do disposto no art. 33, § 1º, inciso III, da Lei de Drogas, nas mesmas penas previstas para o crime capitulado no
caput,
do art. 33, incorre quem utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Diante disso, resta esclarecer se a droga apreendida seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a conduta dos apelantes ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que vultosa quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 01 Kg (um quilo) de cocaína e 01 (um) pino de maconha, se destinava à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Assim sendo, imperiosa a manutenção da condenação do primeiro apelante quanto à prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, bem como do segundo e terceiro apelantes quanto ao delito inserto no art. 33, § 1º, da Lei de Drogas.

Por sua vez, o segundo e o terceiro apelantes,
BRUNO MONTEIRO VICENTE
e
LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO
, postulam a absolvição quanto ao crime previsto no art. 12, da Lei n° 10.826/03.

É de se pontuar, ainda, que o porte ilegal de arma de fogo é crime de mera conduta e de perigo abstrato, bastando, tão somente, o porte sem autorização ou registro para sua caracterização. Assim sendo, a probabilidade de ocorrer algum tipo de dano,
em razão do mau uso da arma, acessório ou munição
, é presumida pelo tipo penal, sendo desnecessária, portanto, prova da ofensividade ao bem jurídico tutelado.

Nesse prisma, impende consignar o entendimento esposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“O legislador, ao criminalizar o porte clandestino de armas, preocupou-se, essencialmente, com o risco que a posse ou o porte de armas de fogo, à deriva do controle estatal, representa para bens jurídicos fundamentais, tais como a vida, o patrimônio, a integridade física, entre outros, levando em consideração que o porte, usualmente, constitui ato preparatório (delito de preparação) para diversas condutas mais graves, quase todas dotadas com a relevante contingência de envolver violência contra a pessoa. Assim, antecipando a tutela penal, pune essas condutas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto” (EREsp 1005300/RS).

Desta feita, a mera conduta de portar armamento e munição prescinde da análise relativa à lesividade concreta da conduta, eis que coloca em risco a segurança pública, a paz social e a incolumidade pública, bens jurídicos tutelados pela norma inserta no art. 12, da Lei n° 10.826/2003.

A
materialidade delitiva quanto ao crime previsto no art. 12, do Estatuto do Desarmamento
, restou devidamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 5221177, Vol. 01, pp. 15/24), Auto de Apreensão (Id. 5221177, Vol. 01, pp. 133/134) e do Laudo Pericial (Id. 5221177, Vol. 02, pp. 243/247), que atestou que as munições apresentavam eficiência POSITIVA, podendo ofender a integridade física humana, sendo ela classificada como de USO PERMITIDO.

No tocante à autoria, a prova testemunhal é firme no sentido de que foram encontradas 06 (seis) munições, calibre 36, na residência dos apelantes Bruno e Luciano.

À luz de tal contexto, restando comprovada a autoria e a materialidade do crime previsto no art. 12, da Lei de Drogas, não merece prosperar o pleito de absolvição formulado pelo segundo e terceiro apelantes.

Superada tal aresta, as Defesas do primeiro e segundo apelantes,
DANIEL SOUZA SANTOS
e
LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO
, postulam o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

À luz de tal cenário,

é de se pontuar que o entendimento esposado pelo Tribunal da Cidadania converge no sentido de que “
Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. (AgRg no AREsp n. 2.144.230/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)”

Na hipótese em tela, além da apreensão de drogas e de material para beneficiamento e embalo de entorpecentes, as circunstâncias do contexto da prática delituosa, envolvendo 03 (três) indivíduos, em uma residência situada em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, demonstra a dedicação habitual dos apelantes às atividades criminosas do comércio clandestino de entorpecentes, tornando-se incabível a concessão da benesse em razão do não preenchimento de todos os requisitos cumulativos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ultrapassado tal ponto, as Defesas postulam o redimensionamento das reprimendas impostas aos apelantes.

No tocante ao primeiro apelante,
DANIEL SOUZA SANTOS
, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o vetorial dos maus antecedentes, bem como a natureza da droga e sua quantidade, havendo fixado a reprimenda basal em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há como prosperar a irresignação da Defesa quanto à desvaloração dos antecedentes, arregimentada na condenação pela prática do crime previsto no art. 180, do Código Penal, na ação penal n° 0001462-43.2019.8.08.0061 (Execução Penal n° 2000007-38.2021.8.08.0061), data do fato: 15/11/2019, data do trânsito em julgado: 04/08/2021.

Por outro lado, legítimo o sopesamento negativo com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da natureza e quantidade de drogas.

Digno de nota registrar, ainda, que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Dessa forma, nos termos do entendimento esposado pelo Tribunal da Cidadania
“(...) não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)". (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Entrementes, na hipótese em comento, ante a desvaloração da natureza e quantidade da droga, observa-se que o Juízo primevo exasperou a reprimenda afastada 03 (três) anos e 09 (nove) meses do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal.

Nesse ponto, verifico que houve uma exasperação excessiva e, diante do caso concreto, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, motivo pelo qual fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Mantenho a pena de multa no patamar mínimo legal de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na fase intermediária, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes a serem abalizadas.

Na terceira fase, presente a majorante do inciso IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual majoro a pena em 1/3 (um terço), tornando DEFINITIVA A PENA DE 10 (dez) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor, cada um, de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Mantenho o regime inicial FECHADO para o cumprimento da pena pelo acusado, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, “a” do Código Penal.

No tocante ao segundo apelante,
BRUNO PEREIRA VICENTE
, em relação
à prática do crime previsto no art. 33, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/06
, na primeira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante desvalorou a natureza e a quantidade, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, havendo fixado a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Diante disso, reporto-me às considerações tecidas anteriormente quando da análise da dosimetria em relação ao primeiro apelante,
DANIEL SOUZA SANTOS
, para, de igual modo, adotando a fração de 1/8 (um oitavo), redimensionar a reprimenda basal para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, que torno definitiva ante a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem valoradas, bem como de causas de aumento ou de diminuição de pena a serem abalizadas.

Quanto à prática do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, verifica-se que a pena-base fora fixada no mínimo legal de
01 (um) ano de detenção e 12 (doze) dias-multa
, que fora conduzida à pena definitiva, por não se verificar a presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Reconhecido o concurso material, em observância ao disposto no art. 69, do Código Penal, procedo ao somatório das penas, totalizando a reprimenda de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 512 (quinhentos e doze) dias-multa.

Fixo como regime inicial
SEMIABERTO
para cumprimento da pena, por expressa previsão legal do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Em relação ao terceiro apelante,
LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO
, em relação
à prática do crime previsto no art. 33, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/06
, na primeira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante desvalorou a natureza e a quantidade, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, havendo fixado a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Nesse contexto, adotando a fração de 1/8 (um oitavo) para incremento da pena-base, redimensiono a reprimenda basal para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, que torno definitiva ante a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem valoradas, bem como de causas de aumento ou de diminuição de pena a serem abalizadas.

Em relação ao delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, observa-se que a pena-base fora fixada no mínimo legal de
01 (um) ano de detenção e 12 (doze) dias-multa
, que fora conduzida à pena definitiva, por não se verificar a presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Reconhecido o concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, procedo ao somatório das penas, totalizando a reprimenda de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 512 (quinhentos e doze) dias-multa.

Em observância ao disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, fixo o regime inicial
SEMIABERTO
para cumprimento da pena.

Prosseguindo, a Defesa do segundo apelante,
BRUNO MONTEIRO VICENTE
, postula a majoração dos honorários advocatícios do defensor dativo pela atuação em primeiro grau e a fixação de verba honorária pela atuação em segunda instância. Por sua vez, a Defesa do terceiro apelante,
LUCIANO PEREIRA VICENTE FILHO
, requer sejam arbitrados honorários em favor da defensora dativa.

Sobreleva registrar, inicialmente, que, ao versar sobre a fixação de honorários advocatícios, a Lei Processual Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal, estabelece em seu artigo 85, §§ 2º e 8º, que o valor dos honorários será fixado de acordo com o zelo do profissional, o lugar onde foi prestado o serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo profissional e o tempo exigido para tanto.

Digno de nota salientar, ainda, que, à luz das teses firmadas pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Nesse quadrante, insta pontuar, contudo, que este Egrégio Tribunal de Justiça tem afirmado pacificamente que
não há nenhuma determinação legal de que o valor a ser arbitrado tenha que respeitar o Decreto Estadual nº 2821-R/2011,
que não tem o condão de vincular o juízo de proporcionalidade a ser realizado pelo magistrado (Apelação Criminal, 011170065988, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03/11/2021).

Na hipótese vertente, foram nomeados os causídicos Dr. THIAGO CANHOLATO CAZOTTE, OAB/ES 29.542, para patrocinar os interesses do segundo apelante, Bruno (Id. 55221177, Vol. 03, p. 321), e a Dra. THALLITA FIGUEIREDO MOREIRA, OAB/ES 26.362, em favor do terceiro apelante, Luciano (Id. 5221177, Vol. 03, pp. 359).

Desta feita, em que pese o louvável trabalho desenvolvido, não fora exigido esforço anormal dos causídicos, pois não apresenta dificuldade acentuada, tratando-se, pois, de caso singelo.

Assim sendo, levando-se em conta que, na fixação dos honorários advocatícios em favor do defensor dativo, deve ser considerado o labor despendido pelo advogado em sua atuação, entendo que, no caso vertente, pela atuação em primeiro grau, o valor fixado de R$ 600,00 (seiscentos reais) se revela proporcional e razoável.

Pela atuação em segunda instância, arbitro o montante de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), em favor dos defensores dativos Dr. THIAGO CANHOLATO CAZOTTE, OAB/ES 29.542, e Dra. THALLITA FIGUEIREDO MOREIRA, OAB/ES 26.362, conforme previsão contida no Decreto nº 2.821-R/2011, que regulamenta a forma de pagamento de honorários advocatícios a advogado dativo nomeado para defesa de parte hipossuficiente em ações judiciais.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito
, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar as reprimendas impostas aos apelantes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.