Tribunal: TJES
Processo: 0020526-98.2011.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL –
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL
–
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
RESCISÃO POR CULPA D
O
PROMITENTE
COMPRADOR – INADIMPLEMENTO E PEDIDO DE DISTRATO – FORMALIZAÇÃO ANTES DO PRAZO DE ENTREGA – ATRASO DA OBRA IRRELEVANTE – DIREITO DE RETENSÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – PREJUDICADOS – COMISSÃO DE CORRETAGEM – DESPESA ADMINISTRATIVA - ABRANGIDO NO VALOR RESTITUÍDO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDIMENSIONAMENTO –

SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA
.

1. Na
esteira do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)
”
(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

2. Ao contrário do que alegam os adquirentes no caso vertente, não há como considerar que o atraso da obra tenha motivado o pedido de desfazimento do negócio jurídico, imputando-se, assim, à Requerida a culpa da extinção do negócio jurídico, pois o acervo probatório produzido nos autos demonstra que o pedido de distrato e o inadimplemento ocorreram muito antes do término do prazo de entrega do imóvel.

3. Conforma orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
N
os contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente.
” (AgInt no REsp n. 2.020.138/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022.)

4. Ainda que seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador.

5. Redimensionamento da sucumbência em razão do decaimento recíproco das partes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020526-98.2011.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA. e outros (4)

APELADO: JORGE DE OLIVEIRA JUNIOR e outros (4)

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL –
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL
–
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
RESCISÃO POR CULPA D
O
PROMITENTE
COMPRADOR – INADIMPLEMENTO E PEDIDO DE DISTRATO – FORMALIZAÇÃO ANTES DO PRAZO DE ENTREGA – ATRASO DA OBRA IRRELEVANTE – DIREITO DE RETENSÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – PREJUDICADOS – COMISSÃO DE CORRETAGEM – DESPESA ADMINISTRATIVA - ABRANGIDO NO VALOR RESTITUÍDO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDIMENSIONAMENTO –

SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA
.

1. Na
esteira do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)
”
(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

2. Ao contrário do que alegam os adquirentes no caso vertente, não há como considerar que o atraso da obra tenha motivado o pedido de desfazimento do negócio jurídico, imputando-se, assim, à Requerida a culpa da extinção do negócio jurídico, pois o acervo probatório produzido nos autos demonstra que o pedido de distrato e o inadimplemento ocorreram muito antes do término do prazo de entrega do imóvel.

3. Conforma orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
N
os contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente.
” (AgInt no REsp n. 2.020.138/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022.)

4. Ainda que seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador.

5. Redimensionamento da sucumbência em razão do decaimento recíproco das partes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação de resolução contratual” ajuizada por JORGE DE OLIVEIRA JUNIOR, ILZA HELENA ZEFERINO, JORGE DE OLIVEIRA e CORA SANTOS DE OLIVEIRA, doravante denominados Requerentes, em desfavor de SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA, doravante denominada Requerida, por meio da qual os primeiros postulam a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel celebrado entre as partes e condenação da última à restituição integral dos valores pagos, bem como ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Pela sentença de fls. 343/344, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para rescindir o contrato firmado entre as partes e condenar a Requerida à devolver 75% (setenta e cinco por cento) dos valores desembolsados pelos Requerentes, acrescido de correção monetária a partir dos respectivos desembolsos e com juros de mora a contar do trânsito em julgado da sentença. Condenou, ainda, a Requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Irresignada, SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA,interpôs recurso de apelação às fls. 404/415, em que pugna pela reforma parcial da sentença, alegando, em síntese, que a comissão de corretagem não deve integrar a base de cálculo dos valores a serem restituídos aos adquirentes, pois houve pactuação autônoma de pagamento da referida rubrica. A Requerida aduz, ainda, que a conclusão da sentença deu ensejo à sucumbência recíproca, de modo que deve ser redistribuído o ônus sucumbencial estabelecido na decisão impugnada.

Os Requerentes interpuseram recurso adesivo de apelação às fls. 420/439, por meio do qual alegam, em síntese, (a) que a sentença foi omissa, mesmo após a interposição de embargos de declaração, em analisar o fundamento relativo ao atraso da entrega do empreendimento, que teria alicerçado o pedido de rescisão contratual e(b) que não houve apreciação dos pedidos de condenação da Requerida ao pagamento de indenização por dano moral e material.

As partes apresentaram contrarrazões, respectivamente, às fls. 442/449 e às fls. 454/471.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 22 de Maio de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0020526-98.2011.8.08.0035

APELANTE/APELADA: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA.

APELADOS/APELANTES: JORGE DE OLIVEIRA JUNIOR E OUTROS

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Prefacialmente, registro que, em razão da prejudicialidade da matéria objeto da irresignação recursal, apreciarei, inicialmente, o recurso de apelação interposto pelos Requerentes JORGE DE OLIVEIRA JUNIOR, ILZA HELENA ZEFERINO, JORGE DE OLIVEIRA e CORA SANTOS DE OLIVEIRA.

RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR JORGE DE OLIVEIRA JUNIOR, ILZA HELENA ZEFERINO, JORGE DE OLIVEIRA e CORA SANTOS DE OLIVEIRA

Cuidam os autos de “ação de resolução contratual” ajuizada por JORGE DE OLIVEIRA JUNIOR, ILZA HELENA ZEFERINO, JORGE DE OLIVEIRA e CORA SANTOS DE OLIVEIRA, doravante denominados Requerentes, em desfavor de SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA, doravante denominada Requerida, por meio da qual os primeiros postulam a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel celebrado entre as partes e condenação da última à restituição integral dos valores pagos, bem como ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Pela sentença de fls. 343/344, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para rescindir o contrato firmado entre as partes e condenar a Requerida à devolver 75% (setenta e cinco por cento) dos valores desembolsados pelos Requerentes, acrescido de correção monetária a partir dos respectivos desembolsos e com juros de mora a contar do trânsito em julgado da sentença. Condenou, ainda, a Requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Após a Requerida interpor recurso de apelação às fls. 404/415, os Requerentes apresentaram irresignação por meio de recurso adesivo de apelação às fls. 420/439, por meio do qual alegam, em síntese, (a) que a sentença foi omissa, mesmo após a interposição de embargos de declaração, em analisar o fundamento relativo ao atraso da entrega do empreendimento, que teria alicerçado o pedido de rescisão contratual e(b) que não houve apreciação dos pedidos de condenação da Requerida ao pagamento de indenização por dano moral e material.

Pois bem.

Da análise dos autos, verifica-se que, em 30.06.2010, as partes firmaram contrato de compra e venda de imóvel, visando a aquisição de um apartamento, unidade 505, Torre Atlântico, do empreendimento Praia da Costa Residencial Clube, a ser construído pela Requerida, com data de entrega das chaves prevista para 30.05.2012.

Extrai-se dos autos que a controvérsia gira em torno do motivo que rendeu ensejo à rescisão do contrato entabulado entre as partes.

A MMª. Juíza de Direito
a quo
, na sentença, reconheceu que os Requerentes formalizaram pedido de distrato da avença, por razões de insuficiência financeira, e reconheceu a culpa exclusiva destes pelo desfazimento do negócio jurídico, razão pela qual negou o pedido de devolução integral dos valores pagos.

Não obstante, tal como alegado pelos Requerentes, a sentença não teceu nenhuma consideração sobre a tese autoral, reforçada no petitório de fls. 143/148, de que os adquirentes teriam desistido do contrato em razão da ciência do atraso no prazo de entrega do empreendimento, o que agravaria o ônus financeiro a que se comprometeram.

De fato, a sentença não apreciou o referido fundamento, restando omissa quanto a tal alegação, que se afigura relevante para o deslinde da controvérsia.

Porém, a desconsideração da referida defesa pela sentença não é capaz de inquinar de vício de nulidade o ato decisório, haja vista que o efeito translativo do recurso de apelação, em seu aspecto cognitivo vertical, devolve à apreciação do Judiciário todas as matérias alegadas pelas partes, ainda que não apreciadas, nos exatos termos do §1º e 2º do art. 1.013, do Código de Processo Civil.

Feita a ressalva, passo, então, ao exame da questão controvertida.

Do cotejo do contexto fático delineado na petição inicial, observo que os Requerentes, na data de 05.07.2011, entraram em contato formal com a Requerida manifestando o intuito de realizar o distrato do negócio jurídico entabulado, deixando claro nas comunicações que seguiram que a motivação para o pedido era de ordem financeira (fls. 70/73)

Nas referidas tratativas, as partes negociaram os valores a serem retidos pela construtora e as quantias a serem devolvidas aos adquirentes em razão do distrato solicitado. No entanto, não houve acordo entre as partes quanto aos valores, razão pela qual a minuta de distrato redigida sequer foi assinada por qualquer das partes (fls. 76/78).

Ocorre que os documentos que carreiam os autos demonstram que os Requerentes deixaram de pagar as prestações a partir do mês de Julho/2011, tornando-se inadimplentes em relação aos valores previstos em contrato ainda durante o prazo de construção.

Sobre a questão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, “
A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)
” (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

No entanto, o intuito de desistir do contrato não exonera o comprador do pagamento dos valores pactuados até que efetivamente seja efetivamente levada a efeito o encerramento do contrato.

De outro lado, ao contrário do que alegam os Requerentes, não há como considerar que o atraso da obra tenha motivado o pedido de desfazimento do negócio jurídico, imputando-se, assim, à Requerida a culpa da extinção do negócio jurídico. Isto porque o atraso somente ocorreu muito tempo depois do inadimplemento dos Requerentes.

Observa-se dos autos que o contrato entabulado entre as partes estipulou a data de
30.05.2012
para a entrega do empreendimento, sem contar o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, que estenderia o prazo para
30.11.2012
.

O pedido de distrato ocorreu, como dito, em Julho de 2011, e o próprio ajuizamento da ação ocorreu em Setembro de 2011, ou seja, nove meses antes do prazo normal de entrega da obra, sem contar a eventual prorrogação.

Neste contexto, não há como considerar o atraso do empreendimento, que sequer havia ocorrido, como fundamento legítimo para o pedido de rescisão contratual conjugado com o de restituição integral dos valores pagos pelos Requerentes.

Na realidade, tem-se que os Requerentes, irresignados com a negativa da construtora em restituir os valores que os primeiros entendem devidos, deixaram de adimplir as parcelas mensais por sua conta e risco, e valeram-se da informação ulterior da construtora sobre a possível alteração da data de entrega do empreendimento como esteio para justificar o pedido de rescisão por culpa exclusivamente imputada à construtora.

Neste contexto, deve a questão ser solucionada a partir das regras aplicáveis aos casos de rescisão do contrato por culpa exclusiva dos adquirentes.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, editando, em momento posterior, enunciado sumular para consolidar seu entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.

2. Recurso especial não provido.

(REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

Súm. 543 -
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.

Não descuido que, posteriormente aos julgamentos referidos, houve edição da Lei Federal nº. 13.786/2018 (Lei do Distrato), que disciplinou a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano, alternando a Lei nº 6.766/79 (Lei do Solo).

Entretanto, as disposições do referido diploma legal não são aplicáveis ao caso vertente por serem posteriores à celebração do contrato entre as partes, por força de mandamento insculpido no inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal, cujo teor proclama que “
a lei não prejudicará o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada
”.

Atento a esta restrição, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, assentou seu entendimento no sentido de que “
Segundo a orientação da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente.
” (AgInt no REsp n. 2.020.138/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022.)

Neste contexto, observo que a conclusão da sentença, ao assegurar a retenção de valores no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) em favor da construtora, encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a despeito da omissão quanto fundamento do atraso de obra, ora apreciado.

Por fim, em relação ao segundo fundamento recursal, ínsito à omissão da sentença quanto ao pedido indenizatório por dano moral e material, há nítida prejudicialidade da matéria pois, como dito, restou afastada a tese de responsabilidade da construtora pelo atraso da obra, notadamente porque o inadimplemento se operou muito antes do prazo previsto para a entrega do imóvel.

Estando inadimplentes os Requerentes quanto às suas obrigações, não poderiam exigir o adimplemento da obrigação imposta à parte
ex adversa
, por força da regra disposta no art. 476, do Código Civil, que dispõe sobre a exceção do contrato não cumprido, preceituando que “
Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro
”.

À luz de tais considerações, impõe-se o desprovimento do recurso.

RECURSO INTERPOSTO POR SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA

Conforme relatado, SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA,interpôs recurso de apelação às fls. 404/415, em que pugna pela reforma parcial da sentença, alegando, em síntese, que a comissão de corretagem não deve integrar a base de cálculo dos valores a serem restituídos aos adquirentes, pois houve pactuação autônoma de pagamento da referida rubrica. A Requerida aduz, ainda, que a conclusão da sentença deu ensejo à sucumbência recíproca, de modo que deve ser redistribuído o ônus sucumbencial estabelecido na decisão impugnada.

No que concerne à primeira tese recursal, relativa à exclusão dos valores pagos pelo comprador a título de comissão de corretagem da base de cálculo do montante a ser restituído, a insurgência vai contra o entendimento da jurisprudência prevalente sobre o tema.

Com efeito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento segundo o qual “
Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes) e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador
. (REsp n. 1.820.330/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 1/12/2020.)

Neste sentido, aliás, já decidiu esta Colenda Primeira Câmara Cível, como se infere do julgamento da apelação cível nº. 0021524-85.2015.8.08.0048, julgado em 09.02.2024, do qual foi Relatora a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. CULPA DOS COMPRADORES. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DESPESA ADMINISTRATIVA ABARCADA PELO PERCENTUAL A SER RETIDO PELO VENDEDOR. JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Acerca da legitimidade passiva da construtora em casos de rescisão contratual, como já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça, “Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘apesar de não ter liame jurídico com o consumidor, a construtora pertence, sim, à cadeia de fornecimento do produto, visto se tratar de fenômeno eminentemente econômico, sendo solidária a responsabilidade de todos os fornecedores que se beneficiem da cadeia de fornecimento’ (AgInt no AREsp 2.167.902/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023).” (AgInt no REsp n. 1.864.010/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.) 2. Consoante entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes) e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador.”. 3. Quanto ao termo inicial dos juros de mora, “ “É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, na qual os promitentes compradores pretendem a restituição das parcelas pagas de maneira diversa da cláusula penal pactuada, o termo inicial dos juros moratórios é o trânsito em julgado da decisão condenatória.”. (AgInt no REsp n. 1.780.870/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 9/9/2019.) 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.”

Sem razão, portanto, a irresignação recursal.

Não obstante, penso merecer acolhida a pretensão de reforma da sentença quanto ao capítulo que estipulou o ônus sucumbencial das partes.

Isto porque, embora tenham os Requerentes sido vencidos em parte dos pedidos, a sentença impôs o encargo do decaimento exclusivamente sobre a Requerida, o que encontra-se em dissonância com o princípio da sucumbência.

No caso vertente, denota-se do teor da petição inicial, bem como do aditamento realizado às fls. 143/148, que os Requerentes formularam pedidos de rescisão contratual cumulada com restituição integral dos valores pagos à Requerida, bem como de condenação desta última ao pagamento de danos morais e dano material, este último, consubstanciado no valor das mensalidades do curso de medicina cursado pelo Requerente Jorge de Oliveira Júnior, bem como aos salários que este viesse a receber ao longo de sua vida profissional como médico. Registro que o último pedido fora justificado pelos Requerentes em razão da tese de possível perda do contrato FIES, que viabiliza o pagamento de seu curso de medicina, em razão da negativação indevida de seu nome, pelo inadimplemento das parcelas.

A última pretensão, no entanto, restou prejudicada, como afirmado pelos próprios Requerentes, pelo deferimento da tutela de urgência que excluiu a negativação do nome do primeiro Requerente e possibilitou a renovação do contrato.

Assim, deve a Requerida ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Por sua vez, devem os Requerentes serem condenados a arcar com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela Requerida, com a divisão de custas
pro rata.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso interposto por JORGE DE OLIVEIRA JUNIOR, ILZA HELENA ZEFERINO, JORGE DE OLIVEIRA e CORA SANTOS DE OLIVEIRA e lhe nego provimento. Conheço do recurso interposto por SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIV LTDA e lhe dou parcial provimento para redimensionar o ônus sucumbencial da demanda, para condenar Requerida ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Por sua vez, condeno os Requerentes ao pagamento do percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela Requerida.

Custas
pro rata.

Em razão do desprovimento do recurso interposto pelos Requerentes, majoro os honorários de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela Requerida, nos termos do §11, do art. 85, do CPC.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 24/6/2024 a 28/6/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões