Tribunal: TJES
Processo: 0001167-08.2016.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-03-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001167-08.2016.8.08.0062

A
P
TE:

WASHINGTON GOMES

A
P
DO
:

MUNICIPIO DE PIUMA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL DO RÉU – INOVAÇÃO RECURSAL – AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO QUANTO AO PONTO NA INSTÂNCIA PRIMEVA – NÃO CONHECIDO.

I –
É vedado ao recorrente trazer em sede de apelação cível matéria não debatida na origem. A inovação recursal obsta a apreciação do recurso. A exclusão dos 20% dos vencimentos a título de adicional de insalubridade já pago ao autor não foi objeto de indagação na contestação, tampouco de reconvenção, o que impede sua análise nesta fase.

II - Recurso não conhecido.

APELAÇÃO
CÍVEL
DO AUTOR -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - OPERADOR BRAÇAL DO MUNICÍPIO DE PIÚMA - MAJORAÇÃO DE 20% PARA 40% INDEVIDA - PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA - INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA - IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

I
–
Co
nsoante firmado em sede jurisprudencial, c
abe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito,
rejeitando aquel
as diligências
que não auxiliam no deslinde do caso.

II
–
A prova oral torna-se deveras frágil quando confrontada com perícia realizada no ambiente de trabalho tipo por insalubre, máxime porque não é capaz de afastar conclusão de um profissional alcançada mediante critérios técnicos, minuciosos e imparciais.

III
–

A despeito d
o magistrado não
estar
adstrito
ao
laudo pericial,
o afastamento das conclusões alcançadas com o trabalho técnico deverão ser robustas, características que via de regra não revestem um depoimento pessoal.

IV
– Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001167-08.2016.8.08.0062

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WASHINGTON GOMES e outros

APELADO: MUNICIPIO DE PIUMA e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001167-08.2016.8.08.0062

A
P
TE:

WASHINGTON GOMES

A
P
DO
:

MUNICIPIO DE PIUMA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL DO RÉU – INOVAÇÃO RECURSAL – AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO QUANTO AO PONTO NA INSTÂNCIA PRIMEVA – NÃO CONHECIDO.

I –
É vedado ao recorrente trazer em sede de apelação cível matéria não debatida na origem. A inovação recursal obsta a apreciação do recurso. A exclusão dos 20% dos vencimentos a título de adicional de insalubridade já pago ao autor não foi objeto de indagação na contestação, tampouco de reconvenção, o que impede sua análise nesta fase.

II - Recurso não conhecido.

APELAÇÃO
CÍVEL
DO AUTOR -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - OPERADOR BRAÇAL DO MUNICÍPIO DE PIÚMA - MAJORAÇÃO DE 20% PARA 40% INDEVIDA - PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA - INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA - IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

I
–
Co
nsoante firmado em sede jurisprudencial, c
abe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito,
rejeitando aquel
as diligências
que não auxiliam no deslinde do caso.

II
–
A prova oral torna-se deveras frágil quando confrontada com perícia realizada no ambiente de trabalho tipo por insalubre, máxime porque não é capaz de afastar conclusão de um profissional alcançada mediante critérios técnicos, minuciosos e imparciais.

III
–

A despeito d
o magistrado não
estar
adstrito
ao
laudo pericial,
o afastamento das conclusões alcançadas com o trabalho técnico deverão ser robustas, características que via de regra não revestem um depoimento pessoal.

IV
– Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, NÃO CONHECER DO APELO DO MUNICÍPIO DE PIÚMA e ainda NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0001167-08.2016.8.08.0062

A
P
TE:

WASHINGTON GOMES

A
P
DO
:

MUNICIPIO DE PIUMA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes Pares,
cinge-se o recurso em tela a analisar a juridicidade da sentença que
julgou improcedente o pleito exordial, que consistia no recebimento de adicional de insalubridade por servidor do Município de Piúma em grau máximo.

A magistrada entendeu que a perícia foi conclusiva e que não havia motivo para o acolhimento
d
o pedido de majoração
da rubrica
já paga pela Administração,
que era de 20%.

O autor recorre pleiteando a nulidade da sentença em razão da impossibilidade de julgamento antecipado da causa.

Já o ente municipal apela objetivando excluir o percentual hoje pago ao autor.

Esse é o resumo do caso.

Inicio a análise pelo arrazoado do Município de Piúma.

I – DO APELO DO MUNICIPIO DE PIÚMA

O ente municipal sustenta que a sentença teria sido contraditória ao reconhecer a inexistência de insalubridade e ainda assim autorizar a permanência do recebimento da rubrica no patamar de 20%, razão pela qual pugnou por sua exclusão na integralidade.

Em contrarrazões, foi apresentada a preliminar de inovação recursal.

a
) Da preliminar de inovação recursal

Inicio a análise deste arrazoado pela preliminar acima citada.

Para o recorrido, o ente municipal não poderia requerer a declaração a exclusão total do pagamento do percentual a título de insalubridade, pois apenas o que se debateu na demanda foi a majoração do que já era pago administrativamente.

Neste ponto, com razão o apelado.

Digo isto, porque a própria administração já remunerava o servidor recorrido com o percentual de 20% a titulo de insalubridade, todavia, este entendia que deveria receber 40% e não apenas 20%, razão pela qual ajuizou a presente demanda e nela a magistrada pontuou que inexistia o grau de insalubridade requerido na exordial, ou seja, que inexistia motivos para majoração.

Em momento algum da discussão processual foi trazido como pedido ou como fundamento da defesa pelo Município a necessidade de exclusão de todo o percentual, ou seja, do que já era pago e mais o que o autor objetivava, o que apenas ocorreu neste grau de jurisdição, atraindo, pois, a inadmissibilidade recursal, ante a patente inovação.

A jurisprudência desta Corte é assente nesse sentido, consoante se observa de precedente
s
que trat
aram
matéria idêntica:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR EX OFFICIO - INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – MUNICÍPIO DE PIÚMA (ES) - LEI MUNICIPAL Nº. 1.840/2011 - PROVA PERICIAL CONCLUSIVA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não é possível inovar em esfera recursal, suscitando matéria não arguida e tampouco debatida em primeiro grau de jurisdição, pena de indevida supressão de instância, assim como de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
(Ap. Cível 0001159-31.2016.8.08.0062, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível, julgado em 20/10/2023)

Noutra plana,
ad argumentadum,
a
inda que assim não fosse,
inexiste
contrariedade na análise levada a efeito pela magistrada singular, uma vez que ela apenas ficou adstrita ao pedido
contido nos autos, que era atinente a
majoração em 20% do adicional de insalubridade, deixando, todavia de tecer qualquer juízo de valor quanto ao
importe
que
ele
já percebia a título da mesma rubrica e tal foi a informação por ela registrada em sentença.

Destarte, p
or qualquer ângulo que se analise a questão não há como realizar qualquer censura ao comando sentencial.

Diante do exposto, acolho a preliminar para
não conhecer do recurso do Município de Piúma
, tendo em vista a inovação recursal.

Deixo de fixar honorários recursais ante o não arbitramento na origem em desfavor do ora recorrente.

É como voto.

I
I – DO APELO DO AUTOR

O autor aponta em seu recurso a nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide, apontando que deveria ter sido produzida prova oral, além da possibilidade de ter sido discutido o laudo pericial, o qual aponta ser contraditório.

Pois bem.

Quanto a alegação da necessidade de produção de prova oral, penso que não há como
acolher o recurso.

E assim digo, porque cabe ao magistrado a devida análise da pertinência da prova deduzida pela parte e não sendo
ela
útil ao deslinde da controvérsia, torna-se desnecessária a sua produção.

Some-se a isso o fato de que a prova oral após a realização de perícia no local de trabalho do autor torna-se absolutamente frágil e incapaz de reverter a conclusão pericial, haja vista tratar-se de elemento
probatório técnico,
imparcial e minucioso.

Outro fato que reforça o entendimento pela rejeição da
tese recursal é que o autor, aqui recorrente, foi intimado para manifestar-se quanto aos esclarecimentos periciais e nada falou, demonstrando sua aquiescência com o trabalho do expert, o qual não pode ser impugnado neste momento.

É preciso registrar que esta Eg. Corte já enfrentou matéria idêntica a dos autos em inúmeras outras oportunidades e o recorrente não logrou êxito em trazer nenhum acórdão que pudesse chancelar a sua tese, uma vez que apenas colacionou julgados proferidos na década de 80, anos 2000 e o mais recente datado de 2015, todos pontuando genericamente a questão das provas, sem qualquer cotejo analítico capaz de induzir a alteração do édito sentencial.

A propósito, colaciono os julgados que reforçam o entendimento ora perfilhado:

APELAÇÕES CÍVEIS.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARGO DE OPERÁRIO BRAÇAL. LEI MUNICIPAL QUE CONFERE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM 20%. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL JÁ RECEBIDO. INOVAÇÃO RECURSAL. ARGUMENTO NÃO USADO NO JUÍZO A QUO. 1. A tese recursal de indevido pagamento a título de adicional insalubridade, não foi ventilada em momento anterior à sentença. Após a apresentação do laudo, apenas concordou com a ausência de insalubridade, sem requerer a retirada do adicional dos vencimento da autora. Assim, inaugurado o pedido tão somente neste âmbito recursal, acarreta indevida inovação recursal.

2. A trabalhadora pretende o recebimento do adicional insalubridade em seu percentual máximo de 40%
, referente ao trabalho de operadora braçal que exerce nos quadros da municipalidade demandada, o que lhe seria garantido pela NR n° 15, da Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho. 3.
Entretanto, em análise dos autos e do laudo pericial, não é possível concluir que as atividades exercidas pelo autor/apelante, qual seja, capina, varrição e recolhimento de areia, a mantenha em contato direto e permanente com lixo urbano.
Inclusive porque o Município afirmou que a atual função seria apenas de capina. 4. A fim de demonstrar que faz jus à insalubridade em grau máximo, caberia o apelante provar que as suas atividades a expõe a algum agente nocivo, demonstrando o tipo de lixo urbano que costuma estar exposta, uma vez que a definição deste pode ser desde galhos e folhas de árvores, até animais mortos. O que não ocorreu. 5. A Lei Municipal n° 1.840/2011, em seu art. 214, I, “a”, dispõe que o grau de insalubridade para profissionais da limpeza pública corresponde a 20% sobre o vencimento base do menor padrão da classe a que estiver investido o servidor, impondo o dever de pagar 40% somente aos servidores que lidam com Raio-X. (Ap. Cível nº 0001166-23.2016.8.08.0062, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, Julgado em 06/09/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INOVAÇÃO RECURSAL – TESE ANTERIORMENTE NÃO VENTILADA – RECURSO DO MUNICÍPIO DE PIÚMA NÃO CONHECIDO – APELO DO AUTOR - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL – CONCLUSÃO PELA INEXISTÊNCIA DE CONTATO COM AGENTES INSALUBRES – INEXISTÊNCIA DO DIREITO À REFERIDA GRATIFICAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. 1.
A mudança de causa de pedir ou a dedução de pedido diverso dos contidos na peça pórtica na seara recursal caracteriza inovação vedada pelo ordenamento jurídico, na medida em que, em grau de apelação, não é admitida a apreciação de questão que não foi suscitada e discutida na primeira instância (art. 1.013, §1º do CPC).
Em outras palavras, a inovação recursal trata-se de evento em que a parte utiliza-se de argumentos não trazidos em primeira instância, ofendendo, desta forma, principalmente os princípios da ampla defesa, contraditório e duplo grau de jurisdição. 2. Na hipótese vertente, da leitura da contestação apresentada pelo requerido, constata-se que não foi questionado, sob nenhum aspecto, a tese de que fosse excluída a determinação de manutenção do pagamento do percentual de 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade. Ademais, verifico dos autos que o requerido, após a apresentação do laudo pericial, embora tenha concordado com a ausência de insalubridade, sequer pleiteou a retirada do adicional dos vencimentos do autor (fls. 249), inaugurando o pedido tão somente neste âmbito recursal. 3. Assim, forçoso concluir que, ao apresentar tese inédita neste momento processual, o requerido incorre em inovação recursal, o que impõe o não conhecimento do recurso interposto pelo Município de Piúma. 4.
Recurso do autor: Como cediço, na forma preconizada pelo artigo 370 do Código de Processo Civil, compete ao juiz, na qualidade de destinatário das provas, de ofício ou a requerimento das partes, determinar os meios probatórios necessários ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências desnecessárias ao deslinde do feito, sem que isso configure cerceamento de defesa. 5. Partindo dessa premissa, embora o apelante tenha requerido a produção de prova oral – depoimento pessoal da representante do município requerido e testemunhas –, dentro de sua discricionariedade motivada e de maneira correta, a magistrada a quo considerou a mesma irrelevante para a resolução da demanda, cuja controvérsia reside em aferir se o servidor demandante faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade e em que grau.

6. Ultrapassado tal ponto, a fim de demonstrar que faz jus à insalubridade em grau máximo, caberia o apelante provar que as suas atividades a expõe a algum agente nocivo, demonstrando o tipo de lixo urbano que costuma estar exposto, uma vez que a definição deste pode ser desde galhos e folhas de árvores, até animais mortos, o que não restou comprovado. 7
. Destaca-se, ainda, que, ao contrário do que sustentado nas razões recursais, a prova pericial assume relevante papel na solução de demandas envolvendo atividades insalubres, haja vista a natureza técnica, a fim de comprovar se o ambiente em que o servidor trabalha é considerado insalubre ou não. 8. Destarte, o mero inconformismo com o resultado da prova não é suficiente para não ser considerada meio de prova válida e apta a negar a gratificação, eis que produzida por profissional habilitado e de confiança do juízo e sob o crivo do contraditório. 9. Recurso do requerente conhecido e desprovido. (Ap. Cível nº 0001161-98.2016.8.08.0062, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, 4ª Câmara Cível, julgado em 13/12/2023)

No caso em tela,
pelo que se observa do trabalho do expert, não foi demonstrado o exercício do labor em condições que possibilitem o recebimento do adicional de insalubridade em seu grau máximo, razão pela qual tal pleito deve ser rejeitado, tal como feito na sentença.

Diante de todo o arrazoado externado, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se in totum a sentença.

Majoro em
R$300,00 (trezentos reais) os honorários de sucumbência, os quais ficarão suspensos em razão da gratuidade de justiça.

É como voto.

III – DO DISPOSITIVO

Face a todos os argumentos expendidos até o momento, entendo por bem:

a)
não conhecer do recurso do ente municipal, em razão da inovação recursal;

b
)
negar provimento ao recurso do autor, ante a não comprovação das suas alegações quanto a necessidade de aumento do percentual já pago a título de adicional de insalubridade.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)