Tribunal: TJES
Processo: 5018443-67.2024.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990); Liminar; Tutela de Evidência; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-11-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018443-67.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros
RECORRIDO: ROSANA RIBEIRO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5018443-67.2024.8.08.0035

RE
CORRENTE
S
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA, INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA - IPVV

REC
ORRID
A
:
ROSANA RIBEIRO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. FUNEVE. SUPRESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VERBA DE NATUREZA PERMANENTE. PRECEDENTES DO TJES. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto no Id. 9940716.

Contrarrazões no Id. 9940717 e Recorrida assistida de advogado desde a fase primeva do processo.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 9940716), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Tem-se por prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo em vista do julgamento de mérito nesta data.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 9940714), em que o ju
ízo

a quo
julgou nos seguintes termos: ‘
‘ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido Autoral para reconhecer o direito Autoral e CONDENAR O MUNICIPIO DE VILA VELHA e o INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV ao restabelecimento do adicional de assiduidade para 14% (quatorze por cento), proporcional ao tempo de serviço do requerente; além do direito à incorporação da verba à sua remuneração, bem como o pagamento das verbas pretéritas, respeitada a prescrição quinquenal. Os valores serão corrigidos desde o vencimento de cada parcela, conforme o artigo 1º-F, da lei 9.494/97 com as alterações da Lei 11.960/09, observado o entendimento firmado no RE 870.947 (TEMA 810), sendo que a partir de 09/12/2021 aplica-se a taxa SELIC nos termos da EC nº 113/2021, uma única vez, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora, a contar da citação.’’

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de cobrança de valores retroativos c/c tutela provisória de urgência antecipada
que tem por objetivo a correção e incorporação do valor do adicional de assiduidade ao vencimento base da Autora, servidora aposentada do Município de Vila Velha. A pretensão é fundamentada em legislação municipal, em resolução e em precedentes do TJES.

Em suma,
a
magistra
d
a

primeva

entendeu que ‘‘
[...]
o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é de que o adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) tem caráter pessoal, permanente e natureza remuneratória, não podendo, portanto, ser arbitrariamente suprimido dos vencimentos do servidor público, incorporando-se aos proventos’’.

A
R
ecorrente, em suas razões recursais, por sua vez, pleiteia a reforma da r. sentença
alegando
decadência/prescrição e inexistência do direito à incorporação do adicional de assiduidade.

Pois bem.

PRELIMINARMENTE

Os Recorrentes arguiram
decadência
do direito da Recorrida sob o fundamento que a Lei Municipal nº 22/2012 fixa em 10 (dez) anos o prazo decadencial para postular o direito à revisão do benefício previdenciário, a contar do primeiro dia do mês seguinte ao recebimento da primeira parcela ou da supressão de direito. Entendem que, como a aposentação da Autora data de 2008 e que a presente ação foi ajuizada tão somente em 2024, qualquer direito encontrar-se-ia fulminado pela decadência.

Também aduzem haver
prescrição
da pretensão no que diz respeito à assiduidade de 14% (quatorze por cento), ao fundamento de que a Lei Municipal 2.398/1987, que concedia esse direito, foi revogada em 1997 pela Lei Municipal 3.279/1997. Desse modo, a partir dessa data, e considerando o momento de propositura desta ação (12/06/2024), o prazo prescricional de 05 (cinco) anos teria transcorrido.

Finalmente, acrescentam que, mesmo ao considerar como marco inicial para contagem do prazo prescricional o ano de aposentadoria (2008), de acordo com o Decreto Federal nº 20.910/32, também estaria configurada a prescrição.

Vejamos.

Por se tratar de uma relação jurídica de trato sucessivo, porquanto se renova com o pagamento mensal do adicional, frisa-se:
renovando-se mês a mês, ocorre a cada mês o surgimento da pretensão de se ter os valores correspondentes incorporados à folha de pagamento.

Nesse sentido,
a alteração de regime jurídico levado a efeito pela Lei Municipal 3.012/1995 não atingiu o direito ao adicional de assiduidade já incorporado ao patrimônio jurídico da Aut
ora até aquele momento
,
correspondente a 14% sobre o seu vencimento básico, de modo que a cada mês não pago faz surgir nova pretensão.

Inclusive,
o e. STJ possui entendimento pacificado de que “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação” (Súmula 85/STJ).

Além disso, não há prazo legal para o exercício do direito aqui pleiteado pela Recorrida, o que poderia conduzir à decadência. Essas circunstâncias afastam a alegação da decadência e de prescrição.

Outrossim, essa demanda não se trata de revisional de aposentadoria, porque não está em julgamento a legalidade do ato de aposentadoria da Autora, mas o adicional de trato sucessivo aqui debatido.

O e. TJES, apreciando demanda idêntica, afastou o argumento da prescrição e da decadência, ao fundamento de que se trata de “evidencia relação de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda”. Examinemos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA –
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA
- ADICIONAL DE ASSIDUIDADE - FUNEVE – VANTAGEM PECUNIÁRIA INDEVIDAMENTE SUPRIMIDA - NATUREZA VENCIMENTAL.
1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. Súmula nº 85 do STJ..
2. Em que pese a alegação da impossibilidade de concessão concomitante de licença prêmio e adicional de assiduidade, tal tema já fora objeto de pronunciamentos anteriores deste TJES, quando foi reconhecida a natureza remuneratória e permanente do adicional de assiduidade e a regularidade da aplicação da Resolução nº 13/86 da Fundação Educacional de Vila Velha - FUNEVE, adicional este que não pode ser suprimido de forma arbitrária pelo Município de Vila Velha. 4. Recurso desprovido. Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória/ES, 12 de julho de 2022. PRESIDENTE RELATOR (TJES. Agravo de instrumento 5005157-35.2021.8.08.0000. 1ª Câmara Cível. Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA. Data: 13/Jul/2022).
(
grifo nosso
)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE JULGOU PARCIALMENTE O MÉRITO. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO, TRATO SUCESSIVO.
AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO.
GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. NATUREZA VENCIMENTAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretensão de recebimento do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da Fundação Educacional de Vila Velha/ES, por se tratar de verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, que não poderia ter sido suprimida dos proventos, e que deveria ser paga mensalmente,
evidencia relação de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda. Rejeitada prejudicial de mérito arguida pelos agravados
. 2. O art. 2º, da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, determinava que seria concedido um Prêmio de Assiduidade a todas as categorias profissionais existentes no quadro de empregados da FUNEVE, no percentual de 1% (um por cento), para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. 3. O art. 20 da Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, garantiu aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE o direito de transferência para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assumiu o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE. 4. As vantagens por tempo de serviço integram-se ao vencimento, por consistir em vantagem pecuniária de natureza pessoal, concedida em virtude de evento consolidado e definitivo, sendo que após seu pagamento, não pode ser suprimida ou reduzida, eis que passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins. 5. A agravada foi admitida em março de 1980, trabalhando de forma ininterrupta por quatorze anos até a data em que entrou em vigor a Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, que lhe possibilitou a mudança de regime, de modo que faz jus ao adicional de assiduidade no percentual de 14% (quatorze por cento), além do direito à incorporação da verba à sua remuneração, respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, tal como fixada pela decisão agravada. 6. Recurso conhecido e desprovido. 7. Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, os honorários advocatícios a serem definidos em sede de liquidação do julgado devem ser majorados em mais 5% (cinco) por cento, respeitado o limite legal (TJES. Agravo de instrumento 5004603-03.2021.8.08.0000. 2ª Câmara Cível. Magistrado: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA. Data: 16/Feb/2022).
(
grifo nosso
)

Logo,
rejeito o argumento de decadência e, à semelhança do juízo
a quo
, considero prescritas apenas aquelas parcelas anteriores ao quinquênio de propositura desta ação.

MÉRITO

Sobre a matéria em debate, a Lei Municipal nº 3.012, de 13 janeiro de 1995, criou a Secretaria Municipal de Educação, e facultou aos servidores vinculados à Fundação Educacional de Vila Velha – FUNEVE, a transferência para a aludida secretaria, garantindo-lhes, expressamente, a manutenção de todos os direitos garantidos durante a vigência do regime anterior, senão vejamos:

Art. 20 – Fica garantido aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE, o direito de se transferir para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assume o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE, desde que se manifestem neste sentido no prazo de 30 (trinta) dias, a contar a partir da vigência desta Lei.

Lado outro, o artigo 2º, da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, determinava que seria concedido um Prêmio de Assiduidade a todas as categorias profissionais existentes no quadro de empregados da FUNEVE, no percentual de 1% (um por cento), para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base.

Neste passo, a ora Recorrida aduz justamente que o computo do referido percentual deve incidir todo o período de exercício desde a data de sua admissão no serviço público Municipal, em 14/08/1980 (id. 9940606, pág. 04), e calculado à base de 1% por ano trabalhado.

Consoante entendimento pacífico do e. Tribunal de Justiça, a legislação garantiu expressamente a manutenção das vantagens, de forma que “o percentual de adicional de assiduidade deve refletir cada ano completo ininterrupto de serviço prestado pela agravante no magistério até a extinção da referida fundação” (TJES, AI nº 5003320-42.2021.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 14/12/2021).

Deve, então, ser considerada irregular a supressão do adicional de assiduidade previsto na Resolução n.º 13 da FUNEVE nos vencimentos dos servidores municipais, sendo-lhes garantidos, ainda, dada sua natureza pessoal e permanente (caráter remuneratório), o direito à incorporação do benefício, com o devido recálculo do valor dos proventos de aposentadoria.

Com efeito,
a despeito de o benefício ser devido a partir da publicação da Resolução n.º 13, de 1986 da FUNEVE
, posto que não se pode conceber que um ato normativo institua benefício remuneratório com efeitos retroativos à data da sua edição,
o cálculo do percentual devido a título de Adicional de Assiduidade deve abranger todos os anos de efetivo serviço ininterrupto, conforme previsto na própria Resolução.

Assim, restando comprovado que a Autora foi admitida em 14.08.1980, trabalhado de forma ininterrupta até a data em que entrou em vigor a Lei Municipal nº 3.012/1995, que lhe possibilitou a mudança de regime jurídico,
faz jus ao adicional de assiduidade no percentual de
14
%, além do direito à incorporação da verba à sua remuneração respeitada a prescrição quinquenal.

A título de reforço, colaciono os seguintes julgados do e. TJES:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE VILA VELHA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. SERVIDOR. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 13, DA FUNEVE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR AUTUALIZADO DA CAUSA. INAPLICABILIDADE DO § 6º, DO ARTIGO 85, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Prejudicial de mérito de prescrição quinquenal. O Adicional de Insalubridade que compunha os vencimentos do Recorrido somente restou efetivamente suprimido de seus vencimentos no mês de setembro de 2009, mediante ato unilateral do Recorrente, sendo a demanda em questão proposta no dia 23/09/2013, portanto, antes do transcurso do lapso temporal alusivo à prescrição quinquenal. Prejudicial de mérito da prescrição quinquenal rejeitada . II. Mérito.
O adicional de assiduidade concedido pela Resolução nº 13, da FUNEVE (Fundação Educacional de Vila Velha) constitui verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória e não pode ser suprimido unilateralmente pelo Ente Público, sem prévio Procedimento Administrativo. Precedentes do TJES.
II.I. Havendo condenação e tendo a apuração do quantum indenizatório sido remetida à fase de Liquidação de Sentença, a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência deverá ocorrer a posteriori , segundo o artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. III. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035130220292, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 14/02/2019) (
grifo nosso
)

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ADICIONAL DE ASSIDUIDADE - MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES - FUNEVE - HONORÁRIOS - FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO - RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO PARA O MUNICÍPIO DE VILA VELHA E PARCIALMENTE PROVIDO PARA A AUTORA. 1. Este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que o adicional de assiduidade é vantagem pecuniária de natureza pessoal e caráter permanente, concedido em virtude de evento consolidado e definitivo, e que, após seu pagamento, não pode ser suprimido ou reduzido, pois passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins. Portanto, o adicional em comento possui natureza jurídica remuneratória, devendo integrar-se à remuneração do servidor e incorporar-se aos seus proventos.
2. De igual modo, não merece prosperar a alegação do Município no sentido de que devido à alteração do regime jurídico a requerente passou a ter direito tão somente às parcelas remuneratórias instituídas pela legislação municipal. Isso porque, conforme precedentes desta Corte, o adicional por tempo de serviço instituído pela Resolução nº 13/86 da FUNEVE, foi concedido a servidores submetidos a regime celetista, por força de convenção coletiva de trabalho, sendo indevida a supressão do pagamento do adicional em razão da mudança de regime (de celetista para estatutário).
3. Verifica-se que a sentença condenatória é ilíquida, razão pela qual, segundo estabelece o art. 85, § 4º, item II, do CPC, a definição do percentual da verba honorária deverá ser fixado quando liquidado o julgado. 4. Recursos conhecidos, desprovido para o Município de Vila Velha/ES e parcialmente provido para a autora. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190001210, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020) (
grifo nosso
)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE VILA VELHA. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. FUNEVE. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCORPORAÇÃO. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 13, FUNEVE. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. O instituto da prescrição obedece ao princípio da actio nata, segundo o qual o início do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão ao direito tutelado, nascendo, somente a partir de tal fato a pretensão a ser apresentada ao judiciário. Prejudicial de mérito afastada. 2. Não obstante a revogação da legislação que concedia o adicional ter ocorrido com a entrada em vigor da Lei Municipal nº 3.279/97, verifico que a Apelada somente teve o pagamento de seu adicional suprimido em setembro de 2009, data que deu origem ao prazo prescricional. Assim, como a presente ação foi proposta em dezembro de 2013, não está configurada a prescrição da pretensão autoral.
3. Em que pese a alegação da impossibilidade de concessão concomitante de licença prêmio e adicional de assiduidade, observo que o tema já fora objeto de pronunciamentos anteriores deste e. TJES, quando foi reconhecida a natureza remuneratória e permanente do adicional de assiduidade e a regularidade da aplicação da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, adicional este que não pode ser suprimido de forma arbitrária pelo Ente Municipal
. 5. O Código de Processo Civil de 2015 traz previsão expressa em seu art. 85, § 4º, inciso II de que não sendo líquida a sentença nas causas em que a fazenda pública for parte, a fixação do percentual devido somente ocorrerá quando houver a liquidação do julgado. 6.Recurso parcialmente provido. Prejudicado o Exame da Remessa Necessária.” (TJ-ES - APL: 00528628720138080035, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 12/08/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2019) (
grifo nosso
)

Voto,
então,
pela manutenção da
r.
sentença
pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto,
mas

LHE
NEGO
PROVIMENTO.

CONDENO
os Recorrentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 55, da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)