Tribunal: TJES
Processo: 0002635-78.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0002635-78.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO GRAMELISCH VIANA RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06, ART. 33,
CAPUT.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO E CONSENTIMENTO DA MORADORA. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, em regime inicial fechado. A defesa sustenta nulidade das provas por violação de domicílio, ausência de provas para a condenação, e busca redimensionamento da pena, além da fixação de honorários advocatícios para o defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade das provas devido à suposta violação de domicílio, considerando o direito à inviolabilidade domiciliar previsto no art. 5º, XI, da CF/88; (ii) avaliar o conjunto probatório e a adequação da condenação por tráfico de drogas; e (iii) examinar a dosimetria da pena e o cabimento da fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A entrada no domicílio sem mandado judicial é válida em casos de flagrante delito, conforme interpretação do art. 5º, XI, da CF/88, e entendimento do STF (RE 603.616). No presente caso, policiais visualizaram o réu arremessando substância suspeita para dentro da residência, caracterizando situação de flagrante. Ademais, a mãe do réu autorizou a entrada dos policiais, descaracterizando a alegação de violação de domicílio.
O depoimento dos policiais, em crimes de tráfico de drogas, constitui meio de prova idôneo, especialmente quando não há indícios de parcialidade. Na hipótese, os policiais forneceram relatos coerentes e harmônicos sobre os fatos, inexistindo elementos que desabonem sua credibilidade.
A materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente comprovadas nos autos, por meio de laudos periciais e testemunhos consistentes, demonstrando que o réu mantinha em depósito drogas e materiais destinados ao tráfico.
Em relação à dosimetria da pena, ajusta-se a pena-base, ao excluir o valor negativo das circunstâncias judiciais dos antecedentes e circunstâncias do crime. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é possível, visto o quantum da pena e a reincidência. Mantém-se o regime fechado inicial.
Reconhece-se o direito ao recebimento de honorários advocatícios pelo defensor dativo, considerando o trabalho realizado na segunda instância e a ausência de Defensoria Pública suficiente.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, art. 33; Código Penal, art. 59; Súmula 444 do STJ; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015; STJ, AgRg-HC 780.530, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 10.05.2023; STJ, AgRg-HC 938.319, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 03.10.2024.

Vitória, 21 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002635-78.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO GRAMELISCH VIANA RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0002635-78.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO GRAMELISCH VIANA RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06, ART. 33,
CAPUT.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO E CONSENTIMENTO DA MORADORA. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, em regime inicial fechado. A defesa sustenta nulidade das provas por violação de domicílio, ausência de provas para a condenação, e busca redimensionamento da pena, além da fixação de honorários advocatícios para o defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade das provas devido à suposta violação de domicílio, considerando o direito à inviolabilidade domiciliar previsto no art. 5º, XI, da CF/88; (ii) avaliar o conjunto probatório e a adequação da condenação por tráfico de drogas; e (iii) examinar a dosimetria da pena e o cabimento da fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A entrada no domicílio sem mandado judicial é válida em casos de flagrante delito, conforme interpretação do art. 5º, XI, da CF/88, e entendimento do STF (RE 603.616). No presente caso, policiais visualizaram o réu arremessando substância suspeita para dentro da residência, caracterizando situação de flagrante. Ademais, a mãe do réu autorizou a entrada dos policiais, descaracterizando a alegação de violação de domicílio.
O depoimento dos policiais, em crimes de tráfico de drogas, constitui meio de prova idôneo, especialmente quando não há indícios de parcialidade. Na hipótese, os policiais forneceram relatos coerentes e harmônicos sobre os fatos, inexistindo elementos que desabonem sua credibilidade.
A materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente comprovadas nos autos, por meio de laudos periciais e testemunhos consistentes, demonstrando que o réu mantinha em depósito drogas e materiais destinados ao tráfico.
Em relação à dosimetria da pena, ajusta-se a pena-base, ao excluir o valor negativo das circunstâncias judiciais dos antecedentes e circunstâncias do crime. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é possível, visto o quantum da pena e a reincidência. Mantém-se o regime fechado inicial.
Reconhece-se o direito ao recebimento de honorários advocatícios pelo defensor dativo, considerando o trabalho realizado na segunda instância e a ausência de Defensoria Pública suficiente.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, art. 33; Código Penal, art. 59; Súmula 444 do STJ; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015; STJ, AgRg-HC 780.530, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 10.05.2023; STJ, AgRg-HC 938.319, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 03.10.2024.

Vitória, 21 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002635-78.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO GRAMELISCH VIANA RODRIGUES

Advogado(s) do reclamante: JAQUERSON CALAZANS COUTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

Leonardo Gramelisch Viana Rodrigues
,
inconformado com a sentença prolatada pelo Ju
ízo
da
1
ª Vara Criminal
de
Vila Velha,
às fls.
102/103
dos autos físicos
, que condenou o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06,
à pena de
0
7
(
sete
) anos de reclusão
,
e pagamento de

700
(
setecentos
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais,

constantes no id. 9458837
, a defesa suscita, preliminarmente,
a nulidade das provas em razão de suposta violação de domicílio
.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...].

XI -
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, nesse caso, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva, segundo o Supremo Tribunal Federal, “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas
a posteriori
,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Dito isso, no caso em análise, verifico que
existiam fundadas razões que indicassem que dentro da referida casa ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque, das provas dos autos, verifica-se que os policiais militares que diligenciaram no caso foram firmes no sentido de que, ao realizarem patrulhamento na região, visualizaram
o acusado,
que, ao
notar a presença d
a Polícia, arremessou um papelote de cocaína para sua residência, a qual foi visualizada pelos agentes públicos mesmo antes de adentrar ao imóvel. Ademais, afirmaram que a mãe do acusado franqueou a entrada dos policiais na residência. Vejamos:

que estavam em patrulhamento, avistando o acusado em frente a sua residência, quando dispensou o material entorpecente dentro da residência dele, razão pela qual fizeram a abordagem do acusado, o qual informou que havia dispensado o entorpecente. Afirmou que visualizaram, de fora da residência, o entorpecente no seu interior, o qual foi arrecadado, tendo a mãe do acusado chegado
no local
, conversado com os policiais e franqueando a entrada dos agentes públicos na residência, sendo encontrado mais um pouco de material ilícito dentro da residência. Que o acusado já era conhecido dos policiais por seu envolvimento em outros crimes na região (
Marcos Andrade Costa
).

que se recorda dos fatos, afirmando que a guarnição realizava um patrulhamento de rotina e que em determinado momento avistou um indivíduo próximo ao portão, o qual, quando visualizou a Polícia, fez um gesto de jogar algo dentro d
a
residência, razão pela qual fizeram a abordagem, sendo com ele encontrado dinheiro e, questionado o que havia sido jogado, o indivíduo informou que seria papelote de cocaína, que foi possível visualizar dentro do quintal, diante disso, entraram e recolheram o material, sendo localizado mais droga e material para embalo. Que já haviam abordado o acusado mais vezes (
Jeuizes Batista de Oliveira Silva
).

Desse modo,
verifica-se
que a busca no domicílio decorreu
do fato de os
policiais
militares
terem

visualizaram, em via pública,
o acusado
em flagrante delito,
quando lançou a droga para dentro da r
esidência,
na qual ocorreu a apreensão
do restante d
o material ilícito,
razão pela qual verifica-se que, no caso,
existiam sim
fundadas suspeitas quanto à ocorrência de crime permanente na residência
, não havendo que se falar em ilegalidade da medida, especialmente porque, antes de adentrar na residência, os policiais visualizaram
a prática de crime.

Nesse sentido, saliento
o seguinte
precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABORDAGEM INICIAL EM VIA PÚBLICA. VISUALIZAÇÃO DE CORRÉ DESCARTANDO DROGAS DENTRO DO IMÓVEL. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. FUNDADA RAZÃO PARA A ENTRADA NA RESIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.
2. Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que policiais militares, durante patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas, viram movimentação suspeita em frente à residência, momento em que um indivíduo não identificado se evadiu do local e uma corré correu para dentro do imóvel, movimentação que motivou a abordagem do ora agravante em via pública. Durante a busca pessoal,
os agentes estatais visualizaram, pela porta aberta, a corré descartando entorpecentes no vaso sanitário, fato que provocou a entrada no imóvel
e apreensão de 13 porções de cocaína, balança de precisão e mais de R$ 3.000,00 (três mil reais) em espécie. Em juízo, o agravante assumiu que estava vendendo drogas no momento da abordagem.
Desse modo, restou demonstrada a existência justa causa para o ingresso no domicílio, ainda que sem autorização do morador, apurada a partir de diligências antecedentes ao flagrante
e assunção, pelo próprio apenado, de que possuía drogas dentro da residência.
Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para o ingresso na residência demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 780.530; Proc. 2022/0342955-9; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 10/05/2023).

Por sua vez, conforme afirmado pelos policiais, a genitora do recorrente franqueou a entrada dos policiais na residência, de modo que, diante da situação de flagrante delito e da prova de que a entrada na residência foi autorizada pela mora
dora
, não há que se falar em qualquer ilegalidade das provas colhidas.

Nesse sentido, têm-se entendimento em casos análogos,
in verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. Nulidade. Tese inconsistente. Provas de existência de investigação prévia e autorização de entrada. Recurso desprovido.
Havendo registro da existência de operação de investigação e prova de que a entrada da polícia foi franqueada pela convivente do recorrente, não há como se sustentar a tese de nulidade da violação de domicílio.
Recurso desprovido. (TJES; APCr 0003932-57.2021.8.08.0035; Relª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022).

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 1. Preliminar. Violação de domicílio. Inocorrência. Imputação de prática do crime de tráfico de drogas, conduta tipificada no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 que se caracteriza como crime permanente, de modo que seu estado de flagrância é protraído no tempo, a exigir, como regra, o ingresso em domicílio alheio exige autorização judicial.

Contudo, prescinde de ordem judicial prévia a atuação policial que, visando paralisar a ação criminosa e evitar a destruição ou ocultação da prova, procede à busca domiciliar, quando as circunstâncias do caso concreto indicarem a ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência. Exige-se, portanto, para a convalidação da prova obtida nesse contexto, a demostração da justa causa à mitigação da inviolabilidade do domicílio. E esse é o caso dos autos. Justa causa que se evidencia diante das particularidades do caso, em que segundo se infere das informações angariadas na fase primitiva e na prova judicializada, a atuação policial teve início a partir de patrulhamento de rotina dos policiais militares.
Ao passarem por um veículo, chamou atenção dos agentes a atitude dos passageiros, motivo pelo qual retornaram a fim de realizar abordagem. Os policiais militares visualizaram o momento em que o passageiro do automóvel arremessou um objeto pela janela. Realizada a abordagem e a revista pessoal no réu foram localizados entorpecentes, dinheiro e uma máquina de cartão de crédito.
Após a revista pessoal, os agentes se dirigiram à residência do réu. Após a entrada no imóvel ter sido franqueada pela esposa do apelante, os policiais localizam mais entorpecentes, uma arma de fogo e outros objetos descritos no auto de apreensão
.
A revista pessoal, frise-se, teve início em via pública, circunstância que, a meu sentir, configurou justa causa à busca domiciliar, onde foram localizados a droga e R$ 736,00 em espécie, valores, supostamente, provenientes da traficância. Feitas tais considerações, não há falar em violação de domicílio e, por conseguinte, de nulidade da prova coligida ao feito. Preliminar rejeitada. [...] (TJRS; ACr 5028819-69.2020.8.21.0010; Caxias do Sul; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Viviane de Faria Miranda; Julg. 21/03/2022; DJERS 26/03/2022).

Quanto à alegação de que a palavra dos policiais, no presente caso, não deve prevalecer, eis que são interessados na manutenção da ação penal e na futura condenação, saliento que, em crimes como o apurado, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar
com isenção
o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

[...].
(STJ; AgRg-HC 938.319; Proc. 2024/0309273-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 03/10/2024).

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Ademais, verifico que a defesa
não trouxe
comprovação de que os depoimentos dos policias, no presente caso, possuem algum vício ou parcialidade, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 156,
do Código de Processo Penal

(
“
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer [...]
”
).

Assim sendo, não havendo nos autos nenhum elemento probatório apto a descreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pelos policiais, tampouco para crer que esses teriam algum interesse escuso na causa, seus depoimentos são suficientes a demonstrarem as fundadas razões para a realização de busca lícita na residência e a autorização da moradora para nela adentrar.

Portanto
, não há que se falar em ilegalidade na conduta policial, tendo a entrada sido
realizada conforme autor
iza
a Constituição Federal.

À luz do exposto, rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

[...]
no dia 08 de abril de 2022, por volta das 19:14hs, na Rua Córrego Fundo, 40, Bairro Rio Marinho, Vila Velha, o ora denunciado Leonardo Gramelisch Viana Rodrigues, foi flagrado p
or
policiais militares ao dispensar 1 (
um
) p
a
pelote contendo substância análoga à cocaína, bem como p
o
r possuir 30 (trinta) pinos contendo substância análoga à cocaína. Além disso, tinha em depósito, no interior de sua residência, 47 (quarenta e sete) pinos vazios para embalar cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
[...].

Narram os autos que nas condições de data e
l
ocal mencionados, policiais militares, durante patrulhamento motorizado, avistaram o denunciado em atitudes suspeitas, sendo certo que o mesmo, ao notar a presença da guarnição, dispensou um objeto arremessando-o para o interior de sua residência.

Ato contínuo, o denunciado foi abordado pelos agentes da Polícia Militar, sendo encontrado em seu poder R$ 26,00 (vinte e seis reais) e 01 (um) celular, marca Xiaomi. Ao ser questionado sobre o que havia dispensado, o denunciado informou que seria apenas um "papelote" de cocaína, substância que, pelo portão, foi vista pelos militares. Perguntando onde estaria a chave para ter acesso à casa, o denunciado informou que estaria na caixa de correios, bem como franqueou a entradas dos PMs, alegando que só encontrariam aquilo e nada mais.

Na sequência, enquanto os PMs realizavam uma busca no quintal, a mãe do denunciado, Sra. Eliana Grameslich Viana, chegou e, ao ser informada pelos agentes sobre o que estaria acontecendo, autorizou a entrada dos policiais, desde que acompanhasse as buscas.

Consta, ainda, do IP que os militares logo encontraram o invólucro dispensado pelo denunciado, que continha 01 (um) papelote de substância análoga à cocaína. E na continuidade das buscas os PMs localizaram, e
m
cima do forro de PVC da imóvel, 47 (quarenta e sete) pinos vazios para embalagem da referida droga.

Narra o IP, por fim, que os PMs, então, voltaram ao quintal do imóvel, e retornando a busca no local encontraram mais 30 (trinta) pinos contendo "cocaína".

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu
nas sanções
do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06,
à pena de
0
7
(
sete
) anos de reclusão
,
e pagamento de

700
(
setecentos
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas razões recursais,
constantes no id. 9458837
, a defesa
postula a absolvição do recorrente diante da ausência de provas. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal,
pela
concessão do benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, e,
consequentemente, pelo
abrandamento d
o
regime
e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, almeja a fixação de honorários ao advogado dativo atuante neste segundo grau de jurisdição.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, bem como superada a preliminar suscitada, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em tela, observa-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls. 15/18, do Auto de Apreensão de fl.
28
,
do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl
.
29
,
bem como por meio do Laudo Pericial de Exame Químico de fls. 42/42-verso
.

Quanto à
autoria
do crime, entendo que também restou comprovada nos autos.

Nesse particular, destaco os depoimentos prestados em juízo
pelos policiais militares que atuaram no presente caso:

[...] que estavam em patrulhamento, avistando o acusado em frente a sua residência, quando dispensou o material entorpecente dentro da residência dele, razão pela qual fizeram a abordagem do acusado, o qual informou que havia dispensado o entorpecente. Afirmou que visualizaram, de fora da residência, o entorpecente no seu interior, o qual foi arrecadado, tendo a mãe do acusado chegado
no local
, conversado com os policiais e franqueando a entrada dos agentes públicos na residência, sendo encontrado mais um pouco de material ilícito dentro da residência. Que o acusado já era conhecido dos policiais por seu envolvimento em outros crimes na região (
Marcos Andrade Costa
).

[...] que se recorda dos fatos, afirmando que a guarnição realizava um patrulhamento de rotina e que em determinado momento avistou um indivíduo próximo ao portão, o qual, quando visualizou a Polícia, fez um gesto de jogar algo dentro d
a
residência, razão pela qual fizeram a abordagem, sendo com ele encontrado dinheiro e, questionado o que havia sido jogado, o indivíduo informou que seria papelote de cocaína, que foi possível visualizar dentro do quintal, diante disso, entraram e recolheram o material, sendo localizado mais droga e material para embalo. Que já haviam abordado o acusado mais vezes (
Jeuizes Batista de Oliveira Silva
).

Por sua vez, o apelante
Leonardo Gramelisch Viana Rodrigues, em seu interrogatório judicial, negou a propriedade das drogas e a prática do crime.

Das provas acima citadas, depreende-se que, não obstante a
versão apresentada pelo réu,
os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a
abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes.

D
esse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado encontra-se isolada nos autos,
uma
vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas,
tendo
visualizado
o réu
arremessando entorpecente para sua residência, onde foi localizado o restante da droga, bem como material para embalo.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes),
não merecendo prosperar o pleito absolutório.

Prosseguindo na análise das insurgências, verifico que a defesa almeja a redução da pena-base do crime de tráfico de drogas.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, no vertente caso, o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, valorou negativamente a
culpabilidade e os antecedentes do agente
, bem como as
circunstâncias do crime.

Assim, considerando que a
pena do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa
, foi fixada para o acusado a
pena-base de 06 (seis) anos de reclusão, e
6
00 (
seiscentos
) dias-multa.

Quanto à
culpabilidade
do agente, a fundamentação utilizada para justificar a maior reprovabilidade da ação se mostra idônea, tendo em vista que foi apreendido, junto aos entorpecentes, material que seria utilizado no embalo das drogas, demonstrando a habitualidade do agente no tráfico de drogas.

Quanto aos
antecedentes
do agente, embora tenham sido considerados para majorar a pena-base, verifico que o apelante possui apenas um feito com condenação definitiva por crime anterior (0002284-81.2017.8.08.0035), o qual foi usado para o reconhecimento da reincidência na segunda fase da dosimetria, de modo que as demais – ainda em curso – não podem ser utilizadas na primeira fase da dosimetria da pena.

Nessa linha, como se é sabido e já consagrado pelos Tribunais Superiores, é ilegal utilizar-se de ações penais em curso para exasperar pena-base, nos termos da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça. Por não constar outros elementos capazes de manter o vetor negativado, o neutralizo.

Por sua vez, as
circunstâncias do crime
foram consideradas desfavoráveis ao réu com base no fundamento de que ele “estava em local público a noite, onde transita várias pessoas, comercializando drogas”. Nesse ponto, destaco que, além de não ter ficado comprovado o ato de comercialização de drogas pelo acusado no momento da abordagem, o fato de estar em lugar público a noite, por si só, não é suficiente para demonstrar que sua conduta extrapolou o tipo penal, de modo que neutralizo a presente circunstância judicial.

Por tudo exposto, n
eutralizadas
as circunstâncias judiciais dos antecedentes do agente e das circunstâncias do crime, desvaloradas na
sentença primeva
,
redimensiono a pena-base
do delito para
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de
540
(
quinhentos e quarenta
) dias-multa.

Passando para a
segunda fase
da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes de pena. Lado outro, foi reconhecida a reincidência do acusado, conforme já fundamentado, de modo que majoro a pena para
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Enfim, na
terceira fase
da dosimetria, não foram reconhecidas causas de diminuição e de aumento de pena.

Nesse ponto, a defesa requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual passo à análise.

Sobre o
tema
, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

No caso em apreço, conforme já fundamentado, o acusado possui condenação anterior com trânsito em julgado, demonstrando, assim, que não é primário, de modo que é inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado ao apelante.

Portanto,
fixo
sua pena definitiva em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como 630 (seiscentos e trinta) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao pleito de se observar a proporcionalidade
da pena pecuniária com a condição de hipossuficiente do apelante, saliento que
a pena de multa se submete ao critério bifásico, de modo que, na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa
aplicada s
e revela
proporcional ao
quantum
de reprimenda corporal,
bem como
ressalto que
foi levada em consideração a hipossuficiência d
o
apenad
o
no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica d
a
apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução desta penalidade.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o
regime fechado,
tendo em vista o
quantum
da pena aplicada e também a reincidência do acusado, que permite a fixação de regime mais gravoso para a pena corpórea aplicada.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Não se vislumbra ilegalidade flagrante na aplicação do regime inicial fechado ao Réu reincidente, quando presente circunstância judicial desfavorável, ainda que a pena seja inferior a oito anos de reclusão. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 805.690; Proc. 2023/0063643-7; MG; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 30/08/2023).

Por
sua vez, é
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos
, tendo em vista a pena aplicada (superior a quatro anos) e a reincidência do apelante, nos termos do artigo 44, incisos I e II, do Código Penal.

Por fim, almeja a
defesa a
fixação de honorários ao advogado dativo atuante neste segundo grau de jurisdição,
nomeado para atuar na defesa do apelante, conforme se verifica no id. 9458837.

Sob esse enfoque, é sabido que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese concreta, vislumbro que a causa se revelou de
simples
complexidade, limitando-se o trabalho d
o
patron
o
, nesta seara recursal, à apresentação de razões recursais em favor do apelante.

Desse modo, considerando que
o
defensor

dativ
o
,
Dr.
Ramon Coelho Almeida
– OAB/ES nº
17.954
,
bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido, com apresentação das razões recursais bem fundamentadas em favor do recorrente,
fixo-lhes os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais)
,
concernente à atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto
,
para
redimensionar a pena do apelante ao
quantum
de
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, bem como 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente fechado,
mantendo-se incólumes os
demais
fundamentos da r. sentença,
fixando-se, ainda, honorários advocatícios ao patrono dativo atuante nesta esfera recursal.

É como voto.

Vitória, 21 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)