Tribunal: TJES
Processo: 0001252-10.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-12

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO - PENAL - PROCESSO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE - AUSÊNCIA DE TESTEMUNHA DE DEFESA - INÉRCIA - VEDAÇÃO AO NEMO POTESTE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM - NULIDADE NÃO RECONHECIDA - AUTORIA - PROVA - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - PRECEDENTES DESTA CORTE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REINCIDÊNCIA - NÃO CABIMENTO - VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - DOSIMETRIA - AJUSTES - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Veda-se, ainda que na seara penal, o comportamento contraditório. A ausência de requerimento quanto a imprescindibilidade da testemunha, não pode servir de causa de nulidade se a defesa assim não requereu em momento oportuno;

2) As provas dos autos, baseadas em depoimentos dos policiais que participaram da ocorrência, são hábeis a demonstrar a coerência da denúncia com os fatos ocorridos, sustentando o decreto condenatório, conforme consta na sentença;

3) A reincidência obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado à luz do art. 33, §4º, da Lei de Drogas;

4) Havendo equívocos na construção da dosimetria, cabível a sua revisão em sede de apelo.

5) Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001252-10.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE FELIPE ALVES DA SILVA DE PAULO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

APELAÇÃO - PENAL - PROCESSO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE - AUSÊNCIA DE TESTEMUNHA DE DEFESA - INÉRCIA - VEDAÇÃO AO NEMO POTESTE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM - NULIDADE NÃO RECONHECIDA - AUTORIA - PROVA - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - PRECEDENTES DESTA CORTE - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REINCIDÊNCIA - NÃO CABIMENTO - VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - DOSIMETRIA - AJUSTES - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Veda-se, ainda que na seara penal, o comportamento contraditório. A ausência de requerimento quanto a imprescindibilidade da testemunha, não pode servir de causa de nulidade se a defesa assim não requereu em momento oportuno;

2) As provas dos autos, baseadas em depoimentos dos policiais que participaram da ocorrência, são hábeis a demonstrar a coerência da denúncia com os fatos ocorridos, sustentando o decreto condenatório, conforme consta na sentença;

3) A reincidência obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado à luz do art. 33, §4º, da Lei de Drogas;

4) Havendo equívocos na construção da dosimetria, cabível a sua revisão em sede de apelo.

5) Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 21/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de JOSÉ FELIPE ALVES DA SILVA, buscando a reforma da sentença proferida pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, condenou-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, e art. 40, III, ambos da Lei n° 11.343/2006, sendo a pena fixada foi da ordem de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.280 (um mil duzentos e oitenta) dias-multa). Condenou-o também nos termos do art. 16, §1º, da Lei 10.826/03, impondo a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa. A sentença fixou o regime inicialmente fechado, após a aplicação do art. 69, do CP, totalizando a pena em 18 (dezoito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1.380 (mil, trezentos e oitenta) dias-multa.

Nas razões recursais contidas no evento de número 6547910 fustiga a defesa, a violação do contraditório e da ampla defesa quando houve dispensa da testemunha arrolada pela defesa e, meritoriamente, a nulidade da sentença baseada unicamente no depoimento dos policiais. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado.

As contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, conforme acostadas no evento de número 6671790, foram no sentido do improvimento do apelo, entendimento este encampado pela Procuradoria nos termos do evento de número 6858451.

Eis o breve relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO JERICK MARQUES DE SOUZA:-

Primeiramente cumprimento aos nobres Desembargadores. Doutor Clóvis, prazer. Serventuários, a nobre representante do Ministério Público e também trazer uma memória, que hoje quando eu vim sustentar imaginei que doutora Vânia estaria aqui. Meu pai me ligou, falei:
N
ão, doutor
Helimar
voltou
. Ele também falou:
D
outor
Helimar
foi escrivão quando
eu
era estagiário do do
utor

A
ntolini no Fórum de Vila Velha.
Então ele falou:
E
xcelente pessoa, d
a
melhor qualidade
. Hoje ele é Oficial de Justiça em Dores do Rio Preto, lá na Serra do Caparaó.

Mas vamos ao que interessa e que nos traz aqui.

Trata-se um processo da Primeira Criminal de Guarapari. O réu é José Felipe Alves da Silva de Paulo, de Relatoria do Desembargador Pandolpho.

A preliminar, eu venho aqui substituir um colega, há um erro material porque ele coloca um cerceamento de defesa, quando ele mesmo assina que dispensa testemunha. Então essa preliminar não deveria nem existir.

Mas agora vamos aos fatos em si.

A prisão do Felipe se deu devido a uma denúncia anônima. Eu vou ler a denúncia porque ela é bastante explicativa:

“Aos 13 do mês de abril do ano 2022, a equipe da Força Tática do 10º Batalhão recebeu informação que chegou via disck denúncia 181, onde o registro da denúncia de número tal, relatava que no bairro Condados, na rua próxima à igreja Maranata, em uma casa com placa de vende-se na frente, coberta por uma laje e muro apenas rebocado, portão de aço de frente para a rua. Segundo a denúncia, lá haveria três indivíduos, sendo eles José Daniel e Thalles. Sendo que, segundo a denúncia, um dos elementos possuía tatuagem de um mago na perna direita e diversas tatuagens em um dos braços, onde esses três estariam comercializando entorpecentes para qualquer pessoa interessada, sem nenhum tipo de discriminação; e os denunciados utilizavam um veículo Celta, de cor preta, placa do Estado do Rio para o translado. Ainda de acordo com a denúncia, os denunciados portavam diversas armas de fogo tais como, pistola, revólver, sub-metralhadora e teriam históricos de crimes de roubo. Diante dos fatos narrados, a PM se dirigiu até o local”.

Na minha visão, essa narrativa no disck denúncia seria caso de uma investigação da polícia civil, e não apenas, uma ação da PM.

Os PMs narram que ao chegar no local, avistaram o José portando um revólver. Eles deixam claro, de cor prata e, na outra mão, fumando um cigarro de maconha. Sendo que, na verdade, após a perícia, eles dizem que o revólver era enferrujado. Então, não tem como o revólver ser prata e estar oxidado, conforme a perícia determinou.

Então, a alegação de que eles avistaram o ora apelante com uma arma na varanda é, no mínimo, divergente.

Frisa-se que, diferente do que os policiais descrevem, eles alegam que eles ficaram em um quintal e o José, ao avistar os policiais, empreendeu fuga pulando o quintal de um vizinho, sendo assim, proibido e os policiais conseguiram prender.

Na verdade o José Daniel abriu o portão para os policiais, porque não tinha e, nos fundos da casa, não existe casa, existe um matagal. Se ele quisesse empreender fuga ele o teria feito.

O Delegado, ao encerrar a instrução na fase policial, ele discrimina os crimes do José como o artigo 33 e o artigo 16, § 1º, inciso IV, por ter a numeração suprimida da arma.

Porém, o Ministério Público, quando ofereceu denúncia, ele acrescenta o artigo 40, por usar o entendimento de que estava próximo a uma Igreja. Contudo, conforme a denúncia, eles não traficavam próximo à Igreja. O ponto de referência da rua era a Igreja Maranata. Eu busquei no site do Presbitério Espírito Santense da Maranata, o endereço da Maranata de Condados de Meaípe. Ela fica na Avenida Principal conhecida como Avenida Brasil; e o réu fora apreendido na Rua Espírito Santo, que é uma rua que apenas faz divisa com a Avenida Brasil.

Então, essa tese do Ministério Público de que eles comercializavam droga próximo a uma Igreja, não merece prosperar.

Entrando propriamente no mérito, na verdade, na audiência, a soldada Gabriela, que foi uma das que fizeram a apreensão do José, ela afirma que não presenciou o acusado portando arma ou cigarro de maconha. O soldado Daltron, por sua vez, afirma que não sabe o porquê não apreendeu o cigarro de maconha que o apelante estava fumando.

Frisa-se que a quantidade de droga que posteriormente fora localizada, porque com o José nada foi encontrado. Eles levaram o cachorro supostamente até a casa de trás e encontraram exatamente 80 pinos de cocaína, substância similar à cocaína, 66 buchas de substância similar à maconha e um revólver municiado que era prata, depois ficou oxidado.

Na sentença do nobre Juiz de primeiro grau, apesar de toda sabedoria, ele se utiliza para justificar a materialidade e autoria, dois julgados. Na verdade, um julgado do Desembargador Sérgio Bizzotto de 2007 e um parágrafo do livro de Direito Penal do Nucci, também de 2007. Ou seja, julgados que têm aproximadamente 17 anos. Com 17 anos muita coisa muda. Meu pai está em Dores do Rio Preto há 18 anos. Então foi Oficial de Justiça em Vitória e está há 18 anos lá. Na minha mente eu não lembro quando ele esteve em Vitória. Ele sempre esteve em Dores do Rio Preto, na minha mente. Então, 17 anos é um tempo muito longo para um magistrado fundamentar uma sentença extremamente alta, para um crime que o réu veementemente nega e a polícia afirma uma coisa na delegacia e afirma outra coisa no processo perante o Juízo.

Então fica uma situação dúbia. O juiz, aquém disso tudo, ele imputa ao apelante a prática do artigo 33, com o aumento de pena previsto no artigo 40, na mesma lei, por considerar, novamente frisando, que o tráfico se dava próximo à Igreja, conforme o entendimento do STJ. O que não é verdade. Na verdade, se for considerado que o apelante é culpado, essa majorante não deve existir. Por quê? Porque o tráfico, se existiu, não existia próximo à Igreja Maranata. O artigo 40, inciso III, tem os seus pormenores: escolas, estabelecimentos prisionais; igreja foi incluída pelo STJ por um entendimento. Porém, em nenhum momento na denúncia, que é uma denúncia bastante grave para dois PMs simplesmente falar:
V
amos lá resolver essa questão.
Eles são três traficantes portando metralhadoras, revólver, muita droga, carro e etc. Quando chega na casa, só existe o José e a Bruna, que seria a testemunha que, supostamente, foi cerceada, mas que na verdade, o advogado concordou com o afastamento dela como testemunha e esses dois PMs vão lá e fazem a apreensão do José, alegando que ele resistiu, alegando que vizinhos não deixaram ele pular o muro, sendo que, nenhum vizinho desse foi arrolado como testemunha, sendo que, a soldada Gabriela nem participou da operação, segundo como ela mesma disse, não vi nada, quem viu foi o Daltron.

Então se não for do entendimento dos nobres Desembargadores de absolver o réu por ausência de provas idôneas, eu vou passar a questionar a dosimetria utilizada pelo Juiz de 1º grau.

Ele começa a pena-base do réu com 09 anos, posteriormente com o artigo 40, inciso III, a questão da Igreja, ele aumenta fixando a pena em 12 anos e 10 meses. Na dosimetria dele, todas as questões do artigo 59, ele pesa negativamente. A culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos do crime, circunstâncias do crime, consequências do crime. A culpabilidade está desassociada de qualquer elemento que o Juiz possa ter extraído do processo, pois não tivemos nenhum estudo psicológico para saber se o agente, como ele afirma, tinha noção de que estava traficando drogas, até mesmo pela suposta quantidade. Antecedentes ele considera maculado. Porém, na dosimetria ele aplica novamente a majorante de maus antecedentes. Personalidade, não há nenhum estudo técnico que possa valorar, um estudo psicológico para dizer se a personalidade do José é voltada para o crime. Os motivos do crime, ao afirmar que é a ganância, que é a venda, já é típica do tipo penal, vender droga. Vender droga para obter lucro.

Circunstância do crime é a própria venda, também não deveria ser valorado. A consequência, todo o usuário de drogas sabe da consequência do uso de drogas. O traficante sabe a consequência da venda de droga, que é o que estamos tratando aqui, a prisão.

Então tal dosimetria foi mal aplicada e ele repete também ao julgar o artigo 16. Também andou mal o Juiz de primeiro grau.

Sendo assim, caso os nobres julgadores não reconhecerem a absolvição por ausência de provas, requer uma nova dosimetria da pena, mais justa, tendo em vista que a pena do réu ficou em 18 anos e 02 meses para um crime do artigo 33 com o 40, que não existe, e o artigo 16.

É assim que a defesa suplica aos nobres Desembargadores.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Eu cumprimento o ilustre advogado que fez uso da tribuna, mas Vossa Excelência traz algumas questões, eu peço o retorno dos autos para fazer o reexame da matéria.

*

ts

DATA DA SESSÃO:-
06/03/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Conforme lançado no relatório, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de JOSÉ FELIPE ALVES DA SILVA, buscando a reforma da sentença proferida pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, condenou-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput,e art. 40, III, ambos da Lei n° 11.343/2006, sendo a pena fixada foi da ordem de 12 (doze ) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.280 (um mil duzentos e oitenta) dias-multa). Condenou-o também nos termos do art. 16, §1º, da Lei 10.826/03, impondo a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa. A sentença fixou o regime inicialmente fechado, após a aplicação do art. 69, do CP, totalizando a pena em 18 (dezoito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1.380 (mil, trezentos e oitenta) dias multa.

Nas razões recursais contidas no evento de número 6547910 fustiga a defesa, a violação do contraditório e da ampla defesa quando houve dispensa da testemunha arrolada pela defesa e, meritoriamente, a nulidade da sentença baseada unicamente no depoimento dos policiais. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado.

As contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, conforme acostadas no evento de número 6671790, foram no sentido do improvimento do apelo, entendimento este encampado pela Procuradoria nos termos do evento de número 6858451.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso.

CONTRADITÓRIO

A primeira temática relativa a nulidade da instrução pela "dispensa" da testemunha arrolada pela defesa não merece prosperar. Primeiramente, conforme consta a mesma foi devidamente intimada para o ato (fls.54). Ou seja, a testemunha foi intimada pelo Poder Judiciário devendo comparecer ao ato. Entretanto, diante da sua ausência, o magistrado condutor do processo requereu a manifestação da defesa que, em síntese, não manifestou interesse no seu depoimento.

Ao que me parece, nos autos, a defesa em sede de apelação invoca nulidade que, ao que se observa, empreendeu esforços para que ocorresse ao não manifestar a imprescindibilidade do depoimento a ser prestado pela pessoa de Bruna Ferreira do Nascimento.

Neste sentido, entendo por colacionar os apontamentos que foram feitos pela Procuradoria em seu parecer quanto ao tema, acolhendo-os como forma de fundamentar a rejeição da suposta nulidade:

Desse modo, depreende-se carecer ao recorrente interesse recursal quanto a este ponto, isto porque, em virtude em virtude de ter anuído com a dispensa da testemunha, emerge a impossibilidade de contestar este fato, já que nos termos do art. 565, do CPP, “... ninguém pode se opor a fato a que [tenha dado] causa; é esta a essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium ...”. (aco nº 652/pi, pleno, relator o Ministro Luiz fux, dje de 30/10/14)

Nunca é demais pontuar, que “... A relação processual é pautada pelo princípio da boa fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios), também vigente na seara criminal. ...”. (AGRG no AREsp n. 1.823.550/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,

Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022).

Neste sentido, entendo por rejeitar a alegação de nulidade abraçada pela Defesa.

A
materialidade
do delito está comprovada através do auto de apreensão de fls14/15, do auto de constatação provisória de substância entorpecente de fl. 16, ambos do inquérito policial, e do laudo definitivo de exame químico n° 4719/2022, às fls. 33/34.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS

Alega a defesa que não há provas que possam suportar o decreto condenatório. Assim, adoto como premissa de decidir o que já restou pacificado por esta corte em relação ao depoimento dos policiais, como no presente caso:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Os depoimentos das testemunhas, corroborados com as demais provas coligidas nos autos, comprovam, de forma inconteste, a prática dos crimes de tráfico de drogas. 2. O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime - Precedente deste Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e não provido. Data: 01/Dec/2022 Órgão julgador: Câmaras Criminais Reunidas Número: 0000334- 0.2021.8.08.0050 Magistrado:

RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Conforme se extrai dos depoimentos prestados pelos policiais, o acusado foi flagrado na posse de entorpecentes e armamento quando em diligências pelos policiais DALTRO NUNES BARRETO e GABRIELA PACHECO BRANDÃO, eis que fora alvo de denúncia anônima que o tinha descrito como uma pessoa que estava traficando na região. A denúncia ainda narrou o acusado como pessoa com tatuagens no braço e na perna. Desta forma, após a abordagem primária, onde o acusado foi flagrado na posse indevida de arma, com o uso de cão farejador foram encontradas diversas outras substâncias no quintal da residência onde se encontrava o recorrente.

Neste sentido, presente a coerência dos depoimentos prestados, alinhadas as demais provas acostadas, com o auto de apreensão e toxicológico e a arma que fora encontrada na posse do recorrente, restou configurado o crime de tráfico em relação ao acusado.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Segundo a defesa, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para que seja aplicado, em favor do recorrente, o benefício do tráfico privilegiado, devendo, ainda, ser a causa especial de diminuição de pena, aplicada em sua fração máxima.

A despeito das razões, o ilustre magistrado sentenciante, invocando pretéritas situações do recorrente, mormente no que concerne a prisão do mesmo em situação anterior, pelo mesmo delito, afastou a incidência normativa, assentando que há a deflagração de dois outros processos, todos pelo mesmo delito em desfavor do recorrente, inclusive com um deles já transitado em julgado.

Conforme entendimento do STJ havendo processos em curso, tema 1139, não seria o caso de afastar o privilégio, entretanto, o recorrente já possui condenação transitada em julgado derivada do feito de número 0009598-68.2019.8.08.0048.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. FORMA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO. NÃO RECONHECIMENTO. 1. 2.
A reincidência é circunstância objetiva que impede o reconhecimento do tráfico na sua forma privilegiada. Inteligência do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas
. Data: 12/Dec/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0003049- 3.2020.8.08.0014 Magistrado:

WILLIAN SILVA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Desta forma, não há como acolher a hipótese do tráfico privilegiado em f Avor do recorrente, já que há em seu desfavor, circunstância objetiva pertinente a reincidência conforme previsão normativa.

DOSIMETRIA

TRÁFICO DE DROGAS

Em relação a dosimetria passo a análise dos vetores eleitos pelo magistrado, já sinalizando quanto a fundamentação deficiente que pude verificar na culpabilidade, personalidade e motivos do crime. Assim, passo a reconstrução da pena base a luz do entendimento dos tribunais superiores, acolhendo a possibilidade do reforço de fundamentação que deriva do entendimento á pacificado pelo STJ e por esta corte1.

Assim, a
culpabilidade
do acusado se revela presente na contextualização do seu delito de tráfico, já que, a traficância era exercida em local de fácil acesso e visível, tanto que fora denunciado por populares com todas as características pessoais que permitiram a sua qualificação e localização, assim, entendo que a culpabilidade deve ser sopesada em seu desfavor. A questão dos
antecedentes
fora corretamente valorada a luz da Súmula 444 do STJ. A
conduta social
não restou apurada.
A personalidade
considerada na sentença teve como suporte a existência de outros crimes pretéritos. Entretanto, como já fixado por esta Egrégia Câmara, revela-se inidônea o desvalor da personalidade atrelada a crimes pretéritos eis que estes estão ligados a antecedentes e reincidência2.
As circunstâncias do crime
foram corretamente valoradas pelo magistrado, não podendo afirmar o mesmo quanto
as consequências
, eis que as menções genéricas aos efeitos do tráfico não suportam o desvalor pretendido, devendo o vetor ser considerado neutro, assim como o comportamento da vítima.

Neste sentido, adotando-se o entendimento já pacífico desta corte quanto a proporção de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância (culpabilidade e circunstâncias do crime), revela-se a pena-base adequada no patamar de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na fase intermediária, acolho a existência da reincidência, circunstância hábil a elevar a pena a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Por não haver outras causas de diminuição, observo a incidência do art. 40, III, da Lei de drogas, o que é hábil a aumentar a pena fixada para
10 (dez) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1.020 (um mil e vinte) dias-multa, tornando-a em definitivo, quanto ao delito de tráfico de drogas

DOSIMETRIA

Porte de arma

Após observar os termos da sentença exposta pelo magistrado, extraio que a única circunstância hábil a ser desvalorada foi considerada como as
circunstâncias do delito
, posto que o local onde o acusado estava com a arma era de intenso tráfico de pessoas, colocando em risco os transeuntes do local. Desta forma, a pena deve ser revista a ser considerada próximo ao mínimo legal, razão pela qual considero a pena-base quanto ao delito do art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 42 (quarenta e dois) dias-multa.

Em razão da reincidência, elevo a pena para
04 (quatro) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
, tornando-a em definitivo.

A luz do art. 69 do Código Penal, o cúmulo material das penas totaliza
14 (quatorze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1.070 (um mil e setenta) dias-multa.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e a ele DOU PARCIAL PROVIMENTO, somente para alterar a pena-base fixada.

É como voto.

03

1O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a quo, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em recurso exclusivo da defesa, desde que não seja agravada a situação do réu, não havendo se falar, na hipótese, em reformatio in pejus. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 2.347.087/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

2 A fundamentação utilizada para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do agente, consubstanciada na notícia quanto ao reiterado envolvimento com crimes revela-se inidônea. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes e com a reincidência. Precedentes STJ. 3. Data: 28/Sep/2023

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR)
:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido.

*

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0001252-10.2022.8.08.0021

APTE :

JOSÉ FELIPE ALVES DA SILVA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado no relatório,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de
JOSÉ FELIPE ALVES DA SILVA
,
buscando a reforma da
sentença
proferida pelo magistrado da
1
ª
Vara
Criminal da
Comarca de
Guarapari
/ES
que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, condenou-
o
pela prática do crime previsto no artigo 33, caput,
e art.
40, III,
ambos
da Lei n° 11.343/2006
, sendo a pena
fixada foi da ordem de
1
2
(
doze
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão e
1.280
(
um mil duzentos e oitenta) dias-multa
).
Condenou-o também nos termos do art. 16, §1º, da Lei 10.826/03, impondo a pena de
05 (cinco) anos e
04 (quatro) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa. A sentença fixou o regime inicialmente fechado
, após a aplicação do art. 69, do CP, totalizando a pena em 18 (dezoito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1.380 (mil, trezentos e oitenta) dias-multa.

Nas razões recursais contidas no evento de número 6547910 fustiga a defesa, a violação do contraditório e da ampla defesa quando houve dispensa da testemunha arrolada pela defesa e, meritoriamente, a nulidade da sentença baseada unicamente no depoimento dos policiais. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado.

As contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, conforme acostadas
no evento de número 6671790
, foram
no sentido do improvimento do apelo
, entendimento este encampado pela Procuradoria nos termos do evento de número 6858451.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso.

CONTRADITÓRIO

A primeira temática relativa a nulidade da instrução pela "dispensa" da testemunha arrolada pela defesa não merece prosperar. Primeiramente, conforme consta a mesma foi devidamente intimada para o ato (fls.54). Ou seja, a testemunha foi intimada pelo Poder Judiciário devendo comparecer ao ato. Entretanto, diante da sua ausência, o magistrado condutor do processo requereu a manifestação da defesa que, em síntese, não manifestou interesse no seu depoimento.

Ao que me parece, nos autos, a defesa em sede de apelação invoca nulidade que, ao que se observa, empreendeu esforços para que ocorresse ao não manifestar a imprescindibilidade do depoimento a ser prestado pela pessoa de Bruna Ferreira do Nascimento.

Neste sentido, entendo por colacionar os apontamentos que foram feitos pela Procuradoria em seu parecer quanto ao tema, acolhendo-os como forma de fundamentar a rejeição da suposta nulidade:

Desse modo, depreende-se carecer ao recorrente interesse recursal quanto a este ponto, isto porque, em virtude em virtude de ter anuído com a dispensa da testemunha, emerge a impossibilidade de contestar este fato, já que nos termos do art. 565, do CPP, “... ninguém pode se opor a fato a que [tenha dado] causa; é esta a essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium ...”. (aco nº 652/pi, pleno, relator o Ministro Luiz fux, dje de 30/10/14)

Nunca é demais pontuar, que “... A relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios), também vigente na seara criminal. ...”. (AGRG no AREsp n. 1.823.550/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022).

N
este sentido, entendo por rejeitar a alegação de nulidade abraçada pela Defesa.

A
materialidade
do delito está comprovada através do auto de apreensão de fls. 14/15, do auto de constatação provisória de substância entorpecente de fl. 16, ambos do inquérito policial, e do laudo definitivo de exame químico n° 4719/2022, às fls. 33/34
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS

Alega a defesa que não há provas que possam suportar o decreto condenatório. Assim, adoto como premissa de decidir o que já restou pacificado por esta corte em relação ao depoimento dos policiais, como no presente caso:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES - RELEVÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Os depoimentos das testemunhas, corroborados com as demais provas coligidas nos autos, comprovam, de forma inconteste, a prática dos crimes de tráfico de drogas. 2. O depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime - Precedente deste Tribunal de Justiça. 3. Recurso conhecido e não provido.
Data: 01/Dec/2022 Órgão julgador: Câmaras Criminais Reunidas Número: 0000334- 0.2021.8.08.0050 Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Conforme se extrai dos depoimentos prestados pelos policiais, o acusado foi flagrado na posse de entorpecentes e armamento quando em diligências pelos policiais DALTRO NUNES BARRETO e GABRIELA PACHECO BRANDÃO, eis que fora alvo de denúncia anônima que o tinha descrito como uma pessoa que estava traficando na região. A denúncia ainda narrou o acusado como pessoa com tatuagens no braço e na perna. Desta forma, após a abordagem primária, onde o acusado foi flagrado na posse indevida de arma, com o uso de cão farejador foram encontradas diversas outras substâncias no quintal da residência onde se encontrava o recorrente.

Neste sentido, presente a coerência dos depoimentos prestados, alinhadas as demais provas acostadas, com o auto de apreensão e toxicológico e a arma que fora encontrada na posse do recorrente, restou configurado o crime de tráfico em relação ao acusado.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Segundo a defesa, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para que seja aplicado, em favor do recorrente, o benefício do tráfico privilegiado, devendo, ainda, ser a causa especial de diminuição de pena, aplicada em sua fração máxima.

A despeito das razões, o ilustre magistrado sentenciante, invocando pretéritas situações do recorrente, mormente no que concerne a prisão do mesmo em situação anterior, pelo mesmo delito, afastou a incidência normativa, assentando que há a deflagração de dois outros processos, todos pelo mesmo delito em desfavor do recorrente, inclusive com um deles já transitado em julgado.

C
onforme entendimento do STJ
havendo processos em curso,
tema 1139,
não seria o caso de afastar o privilégio, entretanto, o recorrente já possui condenação transitada em julgado derivada do feito de número
0009598-68.2019.8.08.0048
.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. FORMA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO. NÃO RECONHECIMENTO. 1. 2.
A reincidência é circunstância objetiva que impede o reconhecimento do tráfico na sua forma privilegiada. Inteligência do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas
.

Data: 12/Dec/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0003049- 3.2020.8.08.0014 Magistrado: WILLIAN SILVA Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

Desta forma, não há como acolher a hipótese do tráfico privilegiado em favor do recorrente, já que há em seu desfavor, circunstância objetiva pertinente a reincidência conforme previsão normativa.

DOSIMETRIA

TRÁFICO DE DROGAS

Em relação a dosimetria passo a análise dos vetores eleitos pelo magistrado, já sinalizando quanto a fundamentação deficiente que pude verificar na culpabilidade, personalidade e motivos do crime. Assim, passo a reconstrução da pena base a luz do entendimento dos tribunais superiores, acolhendo a possibilidade do reforço de fundamentação que deriva do entendimento já pacificado pelo STJ e por esta corte
1
.

Assim, a
culpabilidade
do acusado se revela presente na contextualização do seu delito de tráfico, já que, a traficância era exercida em local de fácil acesso e visível, tanto que fora denunciado por populares com todas as características pessoais que permitiram a sua qualificação e localização, assim, entendo que a culpabilidade deve ser sopesada em seu desfavor. A questão dos
antecedentes
fora corretamente valorada a luz da Súmula 444 do STJ. A
conduta social
não restou apurada.
A personalidade
considerada na sentença teve como suporte a existência de outros crimes pretéritos. Entretanto, como já fixado por esta Egrégia Câmara, revela-se inidônea o desvalor da personalidade atrelada a crimes pretéritos eis que estes estão ligados a antecedentes e reincidência
2
.
As circunstâncias do crime
foram corretamente valoradas pelo magistrado, não podendo afirmar o mesmo quanto
as consequências
, eis que as menções genéricas aos efeitos do tráfico não suportam o desvalor pretendido, devendo o vetor ser considerado neutro, assim como o comportamento da vítima.

Neste sentido, adotando-se o entendimento já pacífico desta corte quanto a proporção de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância (culpabilidade e circunstâncias do crime), revela-se a pena-base adequada no patamar de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na fase intermediária, acolho a existência da reincidência, circunstância hábil a elevar a pena a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Por não haver outras causas de diminuição, observo a incidência do art. 40, III, da Lei de drogas, o que é hábil a aumentar a pena fixada para
10 (dez) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1.020 (um mil e vinte) dias-multa, tornando-a em definitivo, quanto ao delito de tráfico de drogas

DOSIMETRIA

Porte de arma

Após observar os termos da sentença exposta pelo magistrado, extraio que a única circunstância hábil a ser desvalorada foi considerada como as
circunstâncias do delito
, posto que o local onde o acusado estava com a arma era de intenso tráfico de pessoas, colocando em risco os transeuntes do local. Desta forma, a pena deve ser revista a ser considerada próximo ao mínimo legal, razão pela qual considero a pena-base quanto ao delito do art. 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 42 (quarenta e dois) dias-multa.

Em razão da reincidência, elevo a pena para
04 (quatro) anos e 20 (vinte) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
, tornando-a em definitivo.

A luz do art. 69 do Código Penal, o cúmulo material das penas totaliza
14 (quatorze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1.070 (um mil e setenta) dias-multa.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
a ele DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
somente para
alterar a pena-base fixada.

É como voto.

03

1
O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a quo, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em recurso exclusivo da defesa, desde que não seja agravada a situação do réu, não havendo se falar, na hipótese, em reformatio in pejus. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 2.347.087/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

2

A fundamentação utilizada para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do agente, consubstanciada na notícia quanto ao reiterado envolvimento com crimes revela-se inidônea. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes e com a reincidência. Precedentes STJ. 3. Data: 28/Sep/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0002680-88.2021.8.08.0012 Magistrado: HELIMAR PINTO Classe: APELAÇÃO

CRIMINA
L

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)