Tribunal: TJES
Processo: 5005368-58.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I –
Como se sabe, n
em todo direito é amparado pela via do Mandado de Segurança.
Para tanto, é
necessário, para a impetração da medida, que o direito invocado seja líquido e certo,
sendo
indispensável que os fatos articulados pela impetrante venham acompanhados do devido acervo probatório.

II -
A
ssim, a
constituição prévia de provas é requisito
necessário
, portanto, à propositura da ação mandamental, dada a peculiaridade do rito estreito do
m
andamus
, que não permite a possibilidade de dilação probatória.

III -
Na hipótese vertente, os documentos que foram acostados à peça exordial não se
mostraram suficientes para demonstrar o direito líquido e certo,
uma vez que,
em se tratando de medicamento com registro na ANVISA e que não se encontra relacionado na listagem oficial do SUS,
é necessário para a concessão da ordem mandamental, através de prova pré-constituída, a demonstração dos
requisitos estabelecidos pelo STJ, no REsp n. 1.657.156/RJ, Tese 106, quais sejam:
(
i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
e (
iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

IV -
Nessas circunstâncias, inevitável concluir-se, ante a complexidade da situação fática trazida à apreciação, bem assim a fragilidade da documentação que instrui os autos, pela inadequação desta via mandamental, dada a impossibilidade de aqui se ultimar a dilação probatória necessária ao esclarecimento dos fatos descritos na exordial.

V – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005368-58.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OSWALDO MARTINS DE OLIVEIRA

APELADO: ILUSTRISSIMA SENHORA SUPERINTENDENTE REGIONAL DE SAUDE DE COLATINA e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I –
Como se sabe, n
em todo direito é amparado pela via do Mandado de Segurança.
Para tanto, é
necessário, para a impetração da medida, que o direito invocado seja líquido e certo,
sendo
indispensável que os fatos articulados pela impetrante venham acompanhados do devido acervo probatório.

II -
A
ssim, a
constituição prévia de provas é requisito
necessário
, portanto, à propositura da ação mandamental, dada a peculiaridade do rito estreito do
m
andamus
, que não permite a possibilidade de dilação probatória.

III -
Na hipótese vertente, os documentos que foram acostados à peça exordial não se
mostraram suficientes para demonstrar o direito líquido e certo,
uma vez que,
em se tratando de medicamento com registro na ANVISA e que não se encontra relacionado na listagem oficial do SUS,
é necessário para a concessão da ordem mandamental, através de prova pré-constituída, a demonstração dos
requisitos estabelecidos pelo STJ, no REsp n. 1.657.156/RJ, Tese 106, quais sejam:
(
i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
e (
iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

IV -
Nessas circunstâncias, inevitável concluir-se, ante a complexidade da situação fática trazida à apreciação, bem assim a fragilidade da documentação que instrui os autos, pela inadequação desta via mandamental, dada a impossibilidade de aqui se ultimar a dilação probatória necessária ao esclarecimento dos fatos descritos na exordial.

V – Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005368-58.2023.8.08.0014

APELANTE: OSWALDO MARTINS DE OLIVEIRA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

C
onforme anteriormente relatado, c
uida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
OSWALDO MARTINS DE OLIVEIRA
em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina que, nos autos do
“mandado de segurança”
por ele impetrado em face de ato coator praticado pel
a

SUPERINTENDENTE REGIONAL DE SAÚDE DE COLATINA/ES
, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, incisos I e IV, do CPC.

Em suas razões (
ID nº
7665537
),
o
recorrente pugna pela reforma da r. sentença, ao argumento de que o mandado de segurança é via absolutamente adequada para concretizar o direito fundamental à saúde, de forma que deve ser concedida a ordem em caráter definitivo.

Contrarrazões juntadas no ID nº
7665541
, nas quais o apelado pugna pelo improvimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no ID nº 8847777, opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

Pois bem.

Colhe-se dos autos que
a
ora apela
nte

impetrou
mandado de segurança contra ato tido por coator
em face da
Superintendente Regional de Saúde de Colatina.

Informa o impetrante que é acometido de
“Artrose na Coluna Cervical e Discopatia Degenerativa”
, necessitando de tratamento por tempo indeterminado para controle de suas doenças e sintomas.

Todavia, para o tratamento das doenças, necessita do uso diário dos medicamentos
Fortice, Zirvit Plus, Dexa Citroneurin e Curc 400mg
, que custam em média R$ 472,66 (quatrocentos e setenta de dois reais e sessenta e seis centavos), não dispondo de recursos financeiros para arcar com os custos dos fármacos.

Entrementes, ferindo direito líquido e certo à saúde, teria
a
autoridade coatora indeferido o seu requerimento administrativo, sob a justificativa de que
“o paciente não formalizou abertura e processo administrativo, para medicamento não padronizado, na Farmácia Cidadã Estadual”
, implicando a risco de piora no seu quadro clínico.

Basicamente diante de tais fatos,
pleiteia a concessão da ordem para acessar ao tratamento que necessita.

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada,
oportunidade em que o Magistrado
a quo,
acolhendo a preliminar de inadequação da via eleita arguida pelo impetrado,

indeferiu a petição inicial, na forma do art. 485, incisos I e IV, do CPC.

P
ara tanto, sustentou S. Exª que
tem-se como prova pré-constituída
“[...]
aquela sustentada por fatos já exauridos no tempo, e descritos naquilo que são, caracterizando-se como imutáveis, clarividentes e incontroversos, não deixando margem a alta indagação científica ou dialética a ser sanada por provas complementares”
, sendo que isso “
[
...
] não
ocorre quanto as condições clínicas do paciente, as quais podem regredir, progredir ou se estabilizarem; e também quanto a eficácia de certos medicamentos inseridos em certos tratamentos”
.

Por fim, aduziu que “[...]
Tais situações devem passar pelo crivo da prova técnica endoprocessual, não configurando em elemento probatório pré-constituído meros receituários, laudos médicos unilaterais e outros documentos similares”
.

Irresignad
o
,
o impetrante
interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar,

adiantando, de logo, que as razões não merecem prosperar.

Como se sabe, n
em todo direito é amparado pela via do Mandado de Segurança.
Para tanto, é
necessário, para a impetração da medida, que o direito invocado seja líquido e certo,
sendo
indispensável que os fatos articulados pela impetrante venham acompanhados do devido acervo probatório.

A
ssim, a
constituição prévia de provas é requisito
necessário
, portanto, à propositura da ação mandamental, dada a peculiaridade do rito estreito do
m
andamus
, que não permite a possibilidade de dilação probatória.

Na hipótese vertente, os documentos que foram acostados à peça exordial não se
mostraram suficientes para demonstrar o direito líquido e certo,
uma vez que,
em se tratando de medicamento com registro na ANVISA e que não se encontra relacionado na listagem oficial do SUS,
é necessário para a concessão da ordem mandamental, através de prova pré-constituída, a demonstração dos
requisitos estabelecidos pelo STJ, no REsp n. 1.657.156/RJ, Tese 106, quais sejam:
(
i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
e (
iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

E, dentre esses requisitos, entendo que a ineficácia dos fármacos ofertado
s
pelo SUS, a meu sentir, demandaria dilação probatória.

Como se vê da documentação acostada à inicial,
além dos
receituários,
o único documento que atestou a utilização prévia de outros fármacos (ID nº 7665412 – fl. 02) não trouxe qualquer
relato mais detalhado acerca das tentativas prévias de uso dos medicamentos disponíveis no SUS
a justificar a concessão da ordem mandamental.

Assim, na espécie, o exame da pertinência do direito controvertido não prescinde da produção de provas, notadamente, o exame do quadro do recorrente pelo Núcleo de Assessoramento Técnico do Tribunal, ou até mesmo pericial.

Como se sabe, os pareceres do NATJUS, além de facultativos, são opinativos e não vinculantes, não obrigando o Poder Judiciário a decidir conforme os parâmetros de suas conclusões, como venho sustentando em julgados relacionados ao direito à saúde.

Porém, na hipótese vertente, o direito alegado pelo apelante não restou satisfatoriamente comprovado nos autos, por meio da documentação que instrui o presente
writ
, estando deficitária a instrução.

Em outros termos, não se demonstrou por qual motivo os outros substitutos terapêuticos disponíveis no SUS não foram testados para o quadro da apelante, e nesse caso, como dito antes, o auxílio do Natjus (ou da perícia) seria imprescindível.

Sobre tal ponto, vale citar os ensinamentos dos doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

“
Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano, de acordo com o direito, e sem incerteza, a respeito dos fatos narrados pelo impetrante. É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Se a existência do direito for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não será cabível o mandado de segurança. Esse direito incerto, indeterminado, poderá ser defendido por meio de outras ações judiciais, mas não na via especial e sumária do mandado de segurança.

Por essa razão, não há dilação probatória no mandado de segurança; as provas devem se pré-constituídas, em regra, documentais, levadas aos autos do processo no momento da impetração. (in Direito constitucional descomplicado - 5ª ed. rev. e atualizada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método. 2010. p. 208)”

Assim, considerando que o apelante, por conta e risco, optou pela via mandamental no lugar da ação ordinária, a qual comporta espaço probatório mais amplo, impossível conceder a segurança na hipótese vertente.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais:

MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO. HEPATITE C. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA INDISPENSABILIDADE DOS FÁRMACOS REQUESTADOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA. NÃO COMPORTABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1 - Se, por um lado, o artigo 196 da CF consagra o direito social à saúde, garantindo a todos o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, por outro lado, impõe a proteção das políticas públicas concretizadoras dessa garantia. Consequentemente, para obrigar o ente público a custear tratamento não incluído nas listagens, protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas do Sistema Único de Saúde - SUS, imperiosa a demonstração de que não haja neles nenhuma opção de tratamento eficaz recomendável ao enfermo, o que, todavia, não se vislumbra nestes autos.
2 - Embora o laudo emitido por médico particular seja qualificado como elemento de prova, no caso, não há demonstração, por meio de prova pré-constituída, de que os medicamentos de alto custo requestados, de fato, sejam indispensáveis à recuperação da saúde da substituída, que, ao que parece, nem mesmo chegou a se submeter ao tratamento já dispensado pelo SUS para a patologia de que é portadora. 3 - Verificando-se que o mandado de segurança não foi aparelhado com documentos hábeis à aferição do direito líquido e certo supostamente ofendido, e em sendo incomportável a dilação probatória em seu bojo, é de ser denegada a segurança, ficando extinto o writ (inadequação da via eleita). Segurança denegada.
Processo extinto. (TJ-GO - MS: 52571378320168090000 GOIÂNIA, Relator: MAURICIO PORFIRIO ROSA, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDANDO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO (ARIPIPRAZOL - ANTI-PSICÓTICO; NOME COMERCIAL: ABILIFY). NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A RESPEITO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO MEDICAMENTO. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança no qual se discute o fornecimento de medicamento de alto custo ao impetrante, embora não haja comprovação de que outros medicamentos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde - SUS não lhe sirvam.
2. Embora o laudo emitido por médico particular possa ser qualificado como elemento de prova (v.g.: AgRg no Ag 1107526/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29/11/2010; AgRg no Ag 1194807/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01/07/2010), no caso do presente mandado de segurança, não houve a comprovação, por meio de prova pré-constituída, de que outros medicamentos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde - SUS não serviriam ao impetrante. Dessa forma, não há como reconhecer o alegado direito líquido e certo, porquanto o laudo médico juntado aos autos não é suficiente para sua configuração
. Precedentes: RMS 26.600/SE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 23/02/2011; RMS 31.775/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/08/2010; RMS 28.962/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 03/09/2009; RMS 28.338/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/06/2009). 3. Recurso ordinário não provido. (RMS n. 33.463/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/10/2011, DJe de 26/10/2011.)

Ademais, a título de argumentação, ressalto que, embora alegado na inicial,
não
restou demonstrado qualquer
documento que possa comprovar a conduta imputada ao impetrado, ou ao menos a sua omissão.

Não há nos autos cópia de nenhum requerimento dirigido à Superintendência Regional de Saúde ou qualquer outra autoridade pública que possa evidenciar a alegada omissão da autoridade impetrada, assim como inexiste documento que demonstre a negativa de fornecimento da medicação.

Nessas circunstâncias, inevitável concluir-se, ante a complexidade da situação fática trazida à apreciação, bem assim a fragilidade da documentação que instrui os autos, pela inadequação desta via mandamental, dada a impossibilidade de aqui se ultimar a dilação probatória necessária ao esclarecimento dos fatos descritos na exordial.

Ante o exposto, na esteira do parecer da d. Procuradoria de Justiça,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
, para manter incólume a r. sentença recorrida.

Sem majoração prevista no §11 do art. 85 do CPC, por ausência de condenação de honorários na origem por força do art. 25 da Lei 12.016/2009.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ - RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, na íntegra, o voto exarado pelo douto relator.