Tribunal: TJES
Processo: 5009961-33.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-07-13

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009961-33.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
RECORRIDO: JOSE DE SOUZA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5009961-33.2023.8.08.0014

RECTE.: BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A

RECDO.: JOSÉ DE SOUZA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
PACTUAÇÃO EM TERMINAL DE CAIXA. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. ART. 429, II DO CPC. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE DEMONSTRAR A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR. CONTRATO ANULADO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. COMPENSAÇÃO ADMITIDA
.
RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto no Id. 8720115. Contrarrazões apresentada pelo recorrido, id. 8720119, com registro de que a parte recorrida encontra-se assistida de advogado desde o início

VOTO

Isto posto, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 8720115), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995. Todavia, não vislumbro nos presentes autos prejuízo apto à concessão de efeito suspensivo, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 8720110), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos:
“Pe
lo exposto, julgo procedente em parte o pedido inicial para o fim de condenar a parte Requerida a pagar à parte Autora a quantia de R$3.000,00 (três mil reais), a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a data do contrato. Declaro a inexistência dos débitos decorrentes do empréstimo nº 0038439525720220701C. Condeno a parte Requerida à obrigação de restituir cada parcela descontada indevidamente da Autora tendo como fundamento o contrato nº 0038439525720220701C, que deverá ser corrigida monetariamente desde o respectivo desembolso e acrescidas de juros de mora desde a citação. Para a realização da correção monetária deverão ser aplicados os índices estabelecidos pela CGJES. A critério da parte Autora, caso opte pela restituição do valor eventualmente creditado em sua conta bancária, caberá ao banco fornecer um novo boleto para tal fim.
”

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais, sob argumento que o autor foi surpreendido com desconto indevido em seu benefício referente a um empréstimo consignado que não contratou. Pleiteia a declaração de inexistência da relação jurídica, bem como do débito, a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, bem como reparação moral.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando, em síntese, ausência de ato ilícito praticado vez que os contratos de empréstimos estariam constituídos de legalidade, sem vícios ou fraudes, em que pugna pelo afastamento das condenações.

Pois bem, em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, caberia à demandada juntar prova do real interesse do autor/recorrido em contratar o empréstimo, sem vícios. Em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, capazes de atestar a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também, a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com o consumidor e extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que
é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação
, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Examinando o caderno processual, verifico que a requerida/apelada afirmou que a contratação em debate fora firmada em terminal de caixa, com utilização de senha do cartão pelo consumidor. Disse, ainda, que o depósito no valor de R$ 2.206,25 na conta bancária do requerente diz respeito ao crédito disponibilizado com a contratação impugnada, a qual se tratou, em verdade, de refinanciamento de contrato anterior.

Em consonância com o referido diploma legal, o fornecedor deve oferecer ao consumidor informações claras, precisas e ostensivas; decerto que constitui prática abusiva o envio ou entrega de produto ou serviço sem solicitação prévia.

In casu
, com escopo de demonstrar a validade da contratação, a requerida acostou aos autos apenas telas sistêmicas e documentos unilaterais, os quais, a meu ver, impedem a comprovação da manifestação expressa de vontade do consumidor e, consequentemente, da efetiva contratação.

Nesta toada, penso deva ser adotada a mesma concepção elegida pelo STJ no julgamento do Tema 1061 – que é de observância obrigatória (art. 927, III, do CPC) – no sentido de que, enquanto instituição responsável pelo contrato, incumbe à requerida/apelada demonstrar a autenticidade das assinaturas constantes no referido pacto.

É dizer, é ônus da fornecedora demonstrar a efetiva anuência do consumidor com a contratação e, por conseguinte, a validade da suposta manifestação de vontade imputável a este; de modo que cabia à ré/recorrida comprovar que o consumidor utilizou de seu cartão com senha e realizou biometria no ato da aquisição do serviço no terminal de caixa eletrônico, tal como alegado na defesa.

Inobstante, como dito alhures, o banco não demonstrou a legitimidade da contratação impugnada nestes autos, por certo que não se pode impor ao autor a produção de prova negativa.

Outrossim, a realização de empréstimo através de meio eletrônico por consumidor idoso, conduz o contratante a situação de hipervulnerabilidade, notadamente em razão da complexidade desses dispositivos. Desta forma, não pode o Poder Judiciário chancelar contratos firmados sem segurança quanto à efetiva e consciente adesão pelo consumidor.

Embora legal a contratação por meio eletrônico, exige-se mecanismo que permita vincular manifestação de vontade à efetiva contratação, mormente no caso de empréstimo consignado por idoso; de sorte que, não adotadas tais precauções, eventuais dissabores de equívocos cometidos por consumidores, especialmente quando idosos, na utilização de terminais eletrônicos, devem inserir-se no risco do empreendimento exercido pela instituição bancária.

Segue jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - FATO NEGATIVO - ÔNUS PROBATÓRIO DA PARTE RÉ - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RELAÇÃO JURÍDICA - TELAS INTERNAS - PROVAS UNILATERAIS - DANOS MORAIS - NÃO CONFIGURAÇÃO - ÔNUS DA PROVA DO CONSUMIDOR. - Tratando-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais é ônus do réu, pretenso credor, provar a existência de vínculo contratual apto a justificar os descontos. -
Telas sistêmicas internas não possuem valor probante quando se encontram isoladas e constituem o único meio de prova produzido para comprovar a existência do negócio e a legitimidade da dívida. - Nos casos em que o réu não se desincumbir de seu ônus probatório e comprovar a existência de contrato e a legitimidade da dívida, imperioso reconhecer a inexistência de negócio jurídico válido e a ilegitimidade dos descontos.
[...] (TJMG- Apelação Cível 1.0000.20.581772-9/001, Relator(a): Des.(a) Lílian Maciel, 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/03/2021, publicação da súmula em 11/03/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS ATENDIDOS - FATO NEGATIVO - ÔNUS PROBATÓRIO DO RÉU - FORMAÇÃO DO CONTRATO EM AMBIENTE VIRTUAL E POR MEIO DE BIOMETRIA FACIAL - CONSUMIDOR IDOSO - HIPERVULNERABILIDADE - DEPÓSITO JUDICIAL DA QUANTIA ENTREGUE AO CONSUMIDOR - ELEMENTOS QUE DENOTAM A IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. - Havendo a negativa do consumidor quanto à contratação do empréstimo consignado, impõe-se a suspensão da cobrança durante o trâmite do processo - Por se tratar de alegação autoral que recai sobre fato negativo, no sentido de que não houve a contratação da operação de crédito, desloca-se para o fornecedor de serviços bancários o ônus de comprovar a regularidade da cobrança -
Ao fornecedor de serviços e/ou produtos incumbe um zelo ainda maior no momento da contratação com consumidor idoso, sobretudo no que diz respeito à prestação de informações claras, ostensivas e verdadeiras, pois que, conforme reconhecido pela doutrina consumerista, em tais casos estar-se-á diante de consumidor hipervulnerável, devendo a causa reger-se pelo diálogo entre o Estatuto do Idoso e o CDC - A plataforma eletrônica em que se deu a operação financeira contestada, diante da singularidade e complexidade do ambiente virtual (manifestação de vontade por meio de biometria facial), mormente para consumidores que têm uma vulnerabilidade informacional agravada (e.g. idosos), leva a crer, em princípio, que não houve por parte do autor um consentimento informado, isto é, uma vontade qualificada e devidamente instruída sobre o teor da contratação, máxime diante da ausência de exibição de instrumento essencial sobre a vontade manifestada no negócio jurídico
- Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-MG - AI: 10000211931779001 MG, Relator: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 09/03/2022, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/03/2022)

Nessa esteira,
voto pela manutenção da R. sentença que reconheceu ato ilícito praticado pelo recorrente, bem como pela declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes e da devolução de forma simples de valores descontados e pela obrigação de fazer imposta.

De outra quadra, entendo por descabida a alegação do recorrente de inexistência de lesão moral no caso em comento, uma vez que a situação vivenciada pelo autor ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, sobre contrato que certamente não celebrou, se tratando, portanto,
de lesão moral
in re ipsa
.

Por fim, quanto ao
quantum
indenizatório, levando em consideração que este tem caráter punitivo e disciplinatório, e, na média o que se é aplicado por este E. Tribunal, e, levando em conta os princípios da razoabilidade, da capacidade econômica das partes e da proporcionalidade,
é possível observar que o valor fixado em r. Sentença de R$ 3.000,00 (três mil reais) se encontra justo e adequado com o caso apresentado nos autos.

No que tange a compensação de valores, entendo que deverá o recorrente devolver, compensando os valores efetivamente creditados em sua conta bancária, qual seja, R$ 2.206,25, sob pena de enriquecimento ilícito por parte deste.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas lhe
CONCEDO PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar, em parte, a r.sentença guerreada, apenas para determinar que o recorrido devolva os valores efetivamente creditados em sua conta bancária, qual seja, R$ 2.206,25, através da compensação do seu crédito de dano moral, cabendo ao recorrente o pagamento do valor que remanescer da condenação de danos morais. Mantenho incólume os demais termos da sentença por seus próprios fundamentos.

Sem custas e honorários face ao provimento parcial do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)