Tribunal: TJES
Processo: 5020694-64.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020694-64.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARIA JOSE DE OLIVEIRA ISMAEL
RECORRIDO: BANCO BMG SA
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora ,sendo acompanhado por Dra Walmea.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº

5020694-64.2023.8.08.0012

RECORRENTE: MARIA JOSE DE OLIVEIRA ISMAEL

RECORRIDO: BANCO BMG SA

RELATOR: Dra.
THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dra. BERNARDO ALCURI DE SOUZA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA DESNECESSÁRIA. ASSINATURAS DIVERGENTES. CAUSA MADURA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DEVOLUÇÃO FORMA SIMPLES.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por
MARIA JOSÉ DE OLIVEIRA ISMAEL
em face de
BANCO BMG SA.
Narra a autora, em síntese,
que notou que seu benefício previdenciário estava reduzindo a cada mês, e solicitou informações ao INSS, sendo surpreendida com a informação de que existia uma contratação e cartão RMC, em virtude do qual está sofrendo descontos mensais no valor de R$ 51,87. Aduz que os descontos iniciaram em 09/2018, e até a propositura da demanda já houve desconto de R$ 3.267,81. Afirma que desconhece a referida contratação. Assim, pede a suspensão imediata dos descontos de sua conta benefício, bem como a declaração de inexistência do débito, ressarcimento em dobro dos valores descontados e indenização por danos morais.

Em contestação (ID. 8865263), o Requerido arguiu, preliminarmente, a
incompetência, em virtude da necessidade de prova pericial. Como prejudicial de mérito alega a ocorrência de decadência. No mérito, afirma que o contrato foi assinado pela parte autora, tendo a autora contratado um saque de R$1.328,09 que foi disponibilizado na conta bancária da autora. Impugna o pedido de devolução de valores. Refuta a existência de danos.
Defende o não cabimento da inversão do ônus da prova.
A
o final, pugna pela improcedência do pedido inicial.

Encerrada a instrução processual, a sentença de piso (ID. 8865273) resolveu a lide nos seguintes termos:

“Pelo exposto, reconheço a incompetência deste juízo,
julgando extinto
este processo, sem resolução de mérito, na forma do disposto no art. 51, inciso II da Lei nº 9.099/95, devendo a parte autora, se assim o desejar, deduzir sua pretensão por meio das vias ordinárias.”

Irresignado, o requerente interpôs Recurso Inominado (ID. 8865484).
Em suas razões, sustenta a desnecessidade de perícia grafotécnica, haja vista que o requerido não apresentou o contrato originário. Requer a reforma da sentença para que seja julgada procedente a pretensão autoral.

A parte recorrida apresentou contrarrazões (ID. 8865487) ao recurso, objetivando a manutenção da sentença de piso.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95. Aproveito para deferir o pedido de assistência judiciária gratuita.

A r. sentença determinou a extinção do feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 51, inc. II, da Lei nº 9.099/95. Todavia, ouso em discordar do entendimento do douto magistrado a quo, tendo em vista que restou evidente a desnecessidade da realização de prova pericial no presente caso, sendo os elementos probatórios produzidos suficientes à formação da convicção quanto ao mérito da causa.

Portanto, considerando-se desnecessária a perícia grafotécnica para o deslinde da presente demanda, e em garantia aos princípios da celeridade e economia processual, bem como à prestação jurisdicional, aplicando-se ao presente caso a teoria da causa madura, conforme disposto no art. 1.013, §3º do CPC, passo à análise da demanda.

Analisando o acervo fático probatório, entendo pela reforma da sentença guerreada.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização do recorrido, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao Banco Recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que, apesar de juntado nos autos o contrato de adesão (ID), o qual se encontra com assinatura que diverge da real assinatura da parte Recorrente, constante em seus documentos pessoais, além de não se encontrar assinado por testemunhas. Vejamos:

Assinatura do Termo de adesão (ID. 8865267):

Assinatura da Procuração (ID. 8865252):

Assim, o banco não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Diante disso, impõe-se o reconhecimento da nulidade dos contratos e da declaração de inexistência de débito decorrente destes.

As falhas nos serviços prestados pelo Recorrente, configuram conduta ilícita diante dos descontos indevidos realizados. Logo, está caracterizado o dever de indenizar a parte recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Quanto aos danos materiais, no que tange a restituição dos valores, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do Requerido. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro. Portanto, diante da ausência de má-fé, determino que a restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora deve ocorrer de forma simples.

As falhas nos serviços prestados pelo Recorrente, configuram conduta ilícita diante dos descontos indevidos realizados. Logo, está caracterizado o dever de indenizar a parte recorrida pelos danos morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Quanto à indenização por danos morais, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do recorrente, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pela consumidora, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Somado a isto, considerando-se que a cobrança é indevida, por conseguinte, a negativação do nome da autora é ilegítima. Saliento, ainda, que é pacífico o entendimento jurisprudencial no tocante à inclusão indevida do nome do consumidor em órgãos de proteção ao crédito, que configura dano moral
in re ipsa
. Verificada a negativação indevida por parte do recorrido, impõe-se o dever de indenizar a parte recorrente pelos danos morais sofridos.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tem utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização. Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

A fixação do quantum indenizatório deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade vigentes no ordenamento jurídico, de modo que atenda além da função reparatória dos danos causados aos direitos da personalidade do lesado, uma função punitivo-pedagógica, de forma a evitar que o causador do dano venha a agir da mesma forma no futuro em relação a outras pessoas, tendo também um caráter preventivo.

Portanto, fixo o valor de indenização a título de danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por entender que se mostra condizente com a gravidade da conduta da recorrida, objetivando, assim, amenizar a dor e o sofrimento da recorrente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir a recorrida a adotar uma postura mais diligente na prestação dos seus serviços.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando
a r. sentença guerreada, julgando parcialmente procedente a pretensão autoral, para
DECLARAR
a nulidade do contrato de cartão de crédito, bem como a inexigibilidade dos débitos deles decorrentes e a
restituição simples
dos valores indevidamente descontados. Por fim,
CONDENO
o requerido ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais, com juros corrigidos pela Taxa Selic, na forma do art. 406 do CC e precedentes do STJ, a contar do arbitramento. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, em virtude do provimento parcial do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relatora,

Ouso divergir tão somente quanto à devolução simples, pois compreendo que no caso deve-se observar a previsão do art. 42, CDC.

De acordo com recente entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, consoante extrato da ementa a seguir colacionada:

[...] PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA [...] TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.
[...] RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Grifei
.

Destaca-se trecho do citado julgado, em que a Exma. Ministra Relatora expõe os requisitos para a devolução em dobro: "[...]
Desse modo, reafirmo meu posicionamento no sentido de que os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação
[...]" .

Posto isto, no tocante à repetição do indébito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
.
- Tema 929).

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. FATURAS EXCESSIVAS. ENERGIA ELÉTRICA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, EM DOBRO. Versa a hipótese ação revisional c/c indenizatória por danos materiais e morais, com pedido de tutela antecipada, em que objetiva o autor seja a ré condenada a cancelar as cobranças referentes aos meses de fevereiro e março de 2021 ou o seu refaturamento para a média dos 06 meses anteriores, a devolver os valores pagos a maior, em dobro, bem como a indenizar pelos danos morais que aduz ter experimentado. Sentença que, corretamente, determinou fosse realizado o refaturamento das cobranças com vencimento em fevereiro e março de 2021, a fim de que passe a constar a média de 118 Kwh/mês.
Contudo, assiste razão ao autor, pois não foi determinada a devolução, em dobro, dos valores pagos indevidamente. De acordo com entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Sentença que merece pequeno retoque para julgar procedente o pedido de devolução dos valores pagos indevidamente, em dobro, no que concerne às faturas com vencimento em fevereiro e março de 2021, restando mantida em seus demais termos
. Provimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 00041226820218190211 202200161964, Relator: Des(a). MARIA INÊS DA PENHA GASPAR, Data de Julgamento: 01/02/2023, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2023)

Assim, reputo cabível a devolução em dobro.

DISPOSITIVO

Portanto, arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pela autora e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença no aspecto de determinar a devolução em dobro também, corrigido a partir de cada desconto.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, deixo de condenar em custas e honorários advocatícios.

É como, respeitosamente, voto.