Tribunal: TJES
Processo: 5000757-58.2023.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-08-28

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
TUTELA PROVISÓRIA –
FLACIDEZ E EXCESSO DE PELE ORIUNDOS DE CIRURGIA BARIÁTRICA –
PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADA –
NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS CORRETIVOS – NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGADA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS –
TEMA REPETITIVO 1069/STJ –
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1.
Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pelo recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório. Ausência de dialeticidade afastada.

2
.
Especificamente no que tange à cirurgia reparadora, recentemente o colendo STJ julgou o Tema Repetitivo 1.069, fixando a seguinte tese: “(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida. (ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador” (STJ, REsp 1.870.834/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/09/2023).

3
.
Não há dúvidas de que as cirurgias pós-bariátrica indicadas em decorrência da perda excessiva de peso da paciente não possuem caráter meramente estético, devendo ser consideradas como procedimentos inerentes ao ato cirúrgico anterior, imprescindíveis ao restabelecimento da saúde física e emocional daquele que está em tratamento contra a obesidade mórbida. No caso em voga, como houve recomendação médica expressa de realização das cirurgias reparadoras para a continuidade do tratamento da obesidade mórbida, não pode a Agravada delimitar as ferramentas para combatê-la.

4
.
Nesta seara, é sabido que compete exclusivamente ao médico de confiança da paciente decidir o melhor procedimento a ser adotado e, consequentemente, o tratamento por ele prescrito deve ser prestado pela operadora do plano de saúde mediante a disponibilização de todo o aparato necessário para preservar ou restabelecer a qualidade de vida do consumidor, sob pena de se violar a finalidade precípua do contrato.

5
.
Agravo de instrumento conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000757-58.2023.8.08.9101

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SHEILA CRISTINA ALVES DE OLIVEIRA

AGRAVADO: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
TUTELA PROVISÓRIA –
FLACIDEZ E EXCESSO DE PELE ORIUNDOS DE CIRURGIA BARIÁTRICA –
PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADA –
NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS CORRETIVOS – NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGADA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS –
TEMA REPETITIVO 1069/STJ –
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1.
Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pelo recorrente com relação aos termos da r. sentença combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório. Ausência de dialeticidade afastada.

2
.
Especificamente no que tange à cirurgia reparadora, recentemente o colendo STJ julgou o Tema Repetitivo 1.069, fixando a seguinte tese: “(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida. (ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador” (STJ, REsp 1.870.834/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/09/2023).

3
.
Não há dúvidas de que as cirurgias pós-bariátrica indicadas em decorrência da perda excessiva de peso da paciente não possuem caráter meramente estético, devendo ser consideradas como procedimentos inerentes ao ato cirúrgico anterior, imprescindíveis ao restabelecimento da saúde física e emocional daquele que está em tratamento contra a obesidade mórbida. No caso em voga, como houve recomendação médica expressa de realização das cirurgias reparadoras para a continuidade do tratamento da obesidade mórbida, não pode a Agravada delimitar as ferramentas para combatê-la.

4
.
Nesta seara, é sabido que compete exclusivamente ao médico de confiança da paciente decidir o melhor procedimento a ser adotado e, consequentemente, o tratamento por ele prescrito deve ser prestado pela operadora do plano de saúde mediante a disponibilização de todo o aparato necessário para preservar ou restabelecer a qualidade de vida do consumidor, sob pena de se violar a finalidade precípua do contrato.

5
.
Agravo de instrumento conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SHEILA CRISTINA ALVES DE OLIVEIRA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
movida em face da
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
, indeferiu o pedido de antecipação da tutela.

Nas razões recursais, a agravante aduz que após a realização da cirurgia bariátrica e em decorrência da grande perda de peso, apresenta flacidez abdominal importante, abdome em avental, diástase de retos abdominais, ptose de mama com hipotrofia mamária que lhe causam desconfortos importantes, além de transtornos de ordem psicológica.

Afirma que o médico que a acompanha, Dr. Raimundo Sala Júnior – Médico Cirurgião Plástico, prescreveu (i) correção cirúrgica de abdome em avental com técnica de dermolipectomia abdominal; (ii) correção de ptose de mama com mamoplastia com implante de prótese de mama; (iii) lipoescultura de refinamento.

Salienta, contudo, que a parte requerida negou a cobertura da cirurgia corretiva, sob o argumento de limitação contratual e Rol da ANS.

Pugna assim, que seja reformada a r. decisão de origem, determinado que a agravada autorize e providencie a realização dos procedimentos cirúrgicos solicitados, bem como todos os procedimentos necessários e relacionados ao seu tratamento, sejam exames, drenagens e outros diretamente ligados às cirurgias reparadoras.

Contrarrazões ofertadas no id. 7896402, na qual a Agrava argui, preliminarmente, a violação ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Manifestação da Agravante acerca da preliminar no id. 8488015.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Ressalto que é cabível a sustentação oral no presente recurso (CPC, art. 937, inc. VIII e RITJES, art. 134, § 4º).

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000757-58.2023.8.08.9101

AGRAVANTE: SHEILA CRISTINA ALVES DE OLIVEIRA

AGRAVADA: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Violação ao princípio da dialeticidade recursal)

Como relatado, a Agravada
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
arguiu, em contrarrazões, a preliminar de irregularidade formal da peça recursal ante a ausência de dialeticidade, por entender que a Agravante não apresenta suficiente impugnação aos termos da decisão recorrida.

Quanto ao ponto, é cediço que
“e
ste Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando posicionamento amainado em relação ao rigor com que a peça de inconformismo deve ser apreciada, tendo entendido que atende o requisito da regularidade formal e o princípio da dialeticidade recursal o recurso que, a despeito de vir construído em peça com nítida atecnia, torna possível a compreensão das razões pela qual pretende a reapreciação do ato impugnado”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 048199000125, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020).

Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pela recorrente com relação aos termos da r. decisão combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório.

Assim, sendo desnecessários outros apontamentos,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000757-58.2023.8.08.9101

AGRAVANTE: SHEILA CRISTINA ALVES DE OLIVEIRA

AGRAVADA: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(Mérito)

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
SHEILA CRISTINA ALVES DE OLIVEIRA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
movida em face da
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.
, indeferiu o pedido de antecipação da tutela.

Nas razões recursais, a agravante aduz que após a realização da cirurgia bariátrica e em decorrência da grande perda de peso, apresenta flacidez abdominal importante, abdome em avental, diástase de retos abdominais, ptose de mama com hipotrofia mamária que lhe causam desconfortos importantes, além de transtornos de ordem psicológica.

Afirma que o médico que a acompanha, Dr. Raimundo Sala Júnior – Médico Cirurgião Plástico, prescreveu (i) correção cirúrgica de abdome em avental com técnica de dermolipectomia abdominal; (ii) correção de ptose de mama com mamoplastia com implante de prótese de mama; (iii) lipoescultura de refinamento.

Salienta, contudo, que a parte requerida negou a cobertura da cirurgia corretiva, sob o argumento de limitação contratual e Rol da ANS.

Pugna assim, que seja reformada a r. decisão de origem, determinado que a agravada autorize e providencie a realização dos procedimentos cirúrgicos solicitados, bem como todos os procedimentos necessários e relacionados ao seu tratamento, sejam exames, drenagens e outros diretamente ligados às cirurgias reparadoras.

Pois bem.

É sabido que o aludido rol é meramente exemplificativo, não excluindo outros tratamentos ou procedimentos adequados para o tratamento da enfermidade. Quanto a isso, merece destaque o fato de que a não taxatividade do rol foi confirmada pelo Congresso Nacional com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022 e “
Altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
”.

Realço que o decidido em 08/06/2022 pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, nos
Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP
, constante no Informativo n. 740, não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil.

Ademais, especificamente no que tange à cirurgia reparadora, recentemente o colendo STJ julgou o
Tema Repetitivo 1.069
, fixando a seguinte tese:

“
(i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida.

(ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador”

(STJ, REsp 1.870.834/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 13/09/2023)

Com efeito, não há dúvidas de que as cirurgias pós-bariátrica indicadas em decorrência da perda excessiva de peso da paciente não possuem caráter meramente estético, devendo ser consideradas como procedimentos inerentes ao ato cirúrgico anterior, imprescindíveis ao restabelecimento da saúde física e emocional daquele que está em tratamento contra a obesidade mórbida.

No caso em voga, como houve recomendação médica expressa de realização das cirurgias reparadoras para a continuidade do tratamento da obesidade mórbida, não pode a Agravada delimitar as ferramentas para combatê-la.

Nesta seara, é sabido que compete exclusivamente ao médico de confiança da paciente decidir o melhor procedimento a ser adotado e, consequentemente, o tratamento por ele prescrito deve ser prestado pela operadora do plano de saúde mediante a disponibilização de todo o aparato necessário para preservar ou restabelecer a qualidade de vida do consumidor, sob pena de se violar a finalidade precípua do contrato.

Assim, não há que se falar em eventual limitação para que somente sejam cobertos os procedimentos indicados por médicos associados à operadora de saúde.

A propósito, segundo entendimento pacificado pelo Colendo Superior Tribunal, o plano de saúde pode estabelecer as doenças sujeitas à cobertura, mas não o tipo de intervenção indicada por profissional habilitado na busca do tratamento, inclusive no caso de terapêutica experimental. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ART. 1.022 DO CPC/2015. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO SUFICIENTE. NEGATIVA DE COBERTURA. JULGAMENTO ANTECIPADO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. CIRURGIA REPARADORA. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. RECUSA INJUSTA. DANO MORAL. CABIMENTO. REVISÃO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. A determinação para realizar provas é uma faculdade do magistrado, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias. 4. É pacífico o entendimento firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo, reputando-se abusiva a negativa de cobertura, pelo plano de saúde, de tratamento considerado adequado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 5. A jurisprudência desta Corte Superior possui o entendimento de ser cabível indenização por danos morais advindos da injusta recusa de manutenção de cobertura de plano de saúde, visto que o fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado. Precedentes. 6. No caso, reverter a conclusão do tribunal de origem para acolher a pretensão recursal demandaria a análise e a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 7. O valor fixado a título de indenização por danos morais baseia-se nas peculiaridades da causa. Assim, afastando-se a incidência da Súmula nº 7/STJ, somente comporta revisão pelo Superior Tribunal de Justiça quando irrisório ou exorbitante, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 8. Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp n. 1.782.946/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 2/3/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. CIRURGIA REPARADORA. NEGATIVA. CONDUTA ABUSIVA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA, EM NOVO EXAME, CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Na forma do entendimento desta Corte, "[h]avendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade da cirurgia reparadora, decorrente do quadro de obesidade mórbida da consumidora, não pode prevalecer a negativa de custeio da intervenção cirúrgica indicada - mamoplastia, inclusive com a colocação de próteses de silicone -, sob a alegação de estar abarcada por previsão contratual excludente (" de cobertura de tratamentos clínicos ou cirúrgicos, e próteses, meramente para fins estéticos "); pois, na hipótese, o referido procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável" ( REsp 1.442.236/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 28/11/2016). Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno provido para, em novo exame, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. ( AgInt no AREsp n. 1.822.073/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/9/2021, DJe de 15/10/2021.)

Levando tudo isso em consideração, entendo que a Agravante demostrou a probabilidade do direito e o perigo da demora, salientando que, em caso análogo ao presente, também concluí dessa forma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FLACIDEZ E EXCESSO DE PELE ORIUNDOS DE CIRURGIA BARIÁTRICA – NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS CORRETIVOS – NEGATIVA DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE – ALEGADA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A agravada ajuizou ação de obrigação de fazer relatando que: (i) é assegurada pelo plano de saúde da agravante; (ii) foi submetida a uma cirurgia de gastroplastia redutora (cirurgia bariátrica), em razão da obesidade mórbida e comorbidades associadas ao sobrepeso; e (iii) emagreceu 45 Kg (quarenta e cinco quilos) em decorrência do procedimento, o que causou excesso de pele, flacidez, lipodistrofia, diástase do músculo reto abdominal e problemas de ordem psicológica; 2. Ante a negativa da cobertura, o d. Juízo de origem determinou liminarmente a realização dos seguintes procedimentos, sob pena de multa: (i) Dermolipectomia para correção de abdome em avental; (ii) Diáteses de músculo retos-abdominais – tratamento cirúrgico; (iii) Reconstrução da mama com próteses e/ou expansor; e (iv) Dermolipectomia lombar-sacral com flancoplastia bilateral e enxertia; 3. O caso em exame encontra-se atingido pelo Tema Repetitivo n. 1.069, a ser decidido pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos no REsp n. 1.870.834/SP, cuja controvérsia é a seguinte: “Delimitação da controvérsia: definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica”. Naqueles autos, determinou-se a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC/2015), excetuada a concessão de tutelas provisórias de urgência, quando presentes seus requisitos (ProAfR no REsp n. 1.870.834/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, j. 06/10/2020, DJe: 09/10/2020); [...]
3. Aduz a agravante que os procedimentos de “reconstrução da mama com próteses e/ou expansor” e “dermolipectomia lombar-sacral com flancoplastia bilateral e enxertia” não possuem cobertura pelo rol taxativo da ANS; 3.1. É sabido que o aludido rol é meramente exemplificativo, não excluindo outros tratamentos ou procedimentos adequados para o tratamento da enfermidade. Precedentes; 3.2. O decidido em 08/06/2022 pela Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP, constante no Informativo n. 740, não tem força vinculante pois não se enquadra em qualquer dos incisos do art. 927 do Código de Processo Civil. Precedente; 3.3. A não taxatividade do rol foi confirmada pelo Congresso Nacional após a interposição do presente recurso, com a edição da Lei n. 14.454/2022, que entrou em vigor em 22/09/2022; 3.4. Em que pese não constem no rol da ANS, o médico que solicitou os procedimentos em questão justificou a sua pertinência, inclusive destacando que não têm finalidade meramente estética e têm caráter de urgente. Reiterando os impactos psicológicos da condição física da agravada, também ressaltando o caráter urgente de sua correção, manifestou-se psicóloga em laudo; 4. Mostrou-se indevida a negativa de cobertura efetivada pela agravante, devendo ser mantida a r. decisão de origem;
5. A realização dos procedimentos é medida reversível, podendo a agravante, se for o caso, reaver os valores atinentes à prestação do serviço (CPC, art. 302, inc. I, parágrafo único); 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AI 5004671-16.2022.8.08.0000, Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 01/12/2022)

Por derradeiro, saliento que não há irreversibilidade da medida, uma vez que sua efetivação se dá por conta e risco da parte que a requereu, a qual responderá pelos prejuízos causados à adversa nas hipóteses do art. 302 do CPC,
litteri
s:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Por tudo isso,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de deferir a tutela de urgência em favor da Agravante, a fim de determinar à Agravada que autorize e providencie a realização, em sua rede credenciada, dos procedimentos cirúrgicos solicitados no laudo médico que fundamenta a demanda de origem, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento, limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária Virtual - Dias 24.06.2024 a 28.06.2024:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000757-58.2023.8.08.9101

AGRAVANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S/A

AGRAVADO:
ROGÉRIO PUZIOL RIGOTI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, analisando detidamente a questão, cheguei à conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, a quem peço vênia para proferir o meu voto.

A controvérsia objeto do presente recurso volta-se à análise dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil a fim de compelir o plano de saúde agravado, em sede de tutela provisória de urgência, a custear os procedimentos estéticos reparadores, voltados, em especial, à retirada de excesso de pele do seu corpo, por ter sido submetida à cirurgia bariátrica.

Nota-se que o juízo de origem indeferiu a medida de urgência, ao passo que o Eminente Desembargador Relator proferiu voto reformando o pronunciamento objurgado.

Ocorre que, ao menos em um primeiro momento, as provas carreadas ao feito, em especial os laudos médico e psicológico (ids. nº 25180916 e 25180949), não evidenciam a existência de elementos capazes de demonstrar a emergência ou mesmo a urgência na realização dos procedimentos cirúrgicos pleiteados.

O que se vê é que a condição física da recorrente vem lhe causando insatisfação, mas não há elementos, ao menos neste instante, a justificar que seu quadro clínico seja de urgência ou mesmo emergencial.

A propósito, ao especificar o que vem a ser a emergência e a urgência no fornecimento do tratamento médico, disciplina o art. 35-C, da Lei nº 9.656/98 que:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de
emergência
, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II - de
urgência
, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional (grifei);

No caso, como dito, muito embora a agravante sustente que seu quadro físico vem lhe causando consequências psicológicas negativas e insatisfação pessoal, não é possível ver, por ora, a existência de elementos que justifiquem a imediata realização dos procedimentos cirúrgicos em questão.

No mesmo sentido, trago à colação os entendimentos deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CIRURGIAS PLÁSTICAS REPARADORAS APÓS BARIÁTRICA – TUTELA DE URGÊNCIA – NÃO ALCANÇADA PELA DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DO STJ – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA – LAUDOS MÉDICOS DE IDÊNTICO TEOR A OUTROS REPRODUZIDOS EM OUTRAS DEMANDAS – AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO [...]. 6.
Considerando que os laudos apresentados não individualizam a situação de urgência da recorrente e, considerando que narram exatamente o mesmo cenário em processos com pedido de cirurgias reparadoras formuladas por outros indivíduos, entende-se que os referidos documentos não são aptos a demonstrar a situação de emergência da requerente.
7. O caso em apreço não enseja o deferimento, a título de tutela de urgência, das cirurgias pleiteadas pela autora às expensas da requerida, pois não há demonstração de urgência em seu quadro clínico que não possa aguardar a conclusão da instrução processual. 8. Recurso desprovido. (TJES; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO 5008422-74.2023.8.08.0000; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Relator: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA; Data: 24/04/2024)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL REJEITADA. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE COMPROVAAÇÃO DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme o § 5º do art. 1.017 do CPC, “Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia”. Preliminar de não conhecimento do recurso por irregularidade formal rejeitada. 2. O Superior Tribunal de Justiça afetou o tema relativo à cobertura de cirurgias plásticas reparadoras pós-bariátricas pelos planos de saúde, delimitando a controvérsia nos seguintes termos: “definição da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica” (Tema 1069). 3. Na oportunidade a Segunda Seção determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC/2015), excetuada a concessão de tutelas provisórias de urgência, quando presentes seus requisitos.
4. No caso concreto, a agravante se submeteu a cirurgia bariátrica há cerca de doze anos, mas a despeito das dificuldades narradas, o laudo médico anexado aos autos não contém indicativo de urgência para a realização do procedimento. 5. Recurso conhecido e desprovido.
Vitória, 08 de agosto de 2023. RELATORA (TJES; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO 5004682-11.2023.8.08.0000; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Relatora: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES; Data: 21/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA PLÁSTICA – PÓS BARIÁTRICA – AFETAÇÃO DO TEMA PELO STJ – AUSÊNCIA DE URGÊNCIA – RECURSO DO PLANO DE SAÚDE PROVIDO. 1 - O C. Superior Tribunal de Justiça vai decidir, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema nº 1.069), se os planos de saúde são obrigados a custear operações plásticas após a realização da cirurgia bariátrica, sobretudo se a cirurgia plástica pós-bariátrica tem finalidade reparadora ou meramente estética. 2 - Na decisão de afetação, foi determinada a suspensão nacional do processamento de todas as ações pendentes, individuais ou coletivas, que tratem do tema, salvo a concessão de tutelas provisórias de urgência quando presentes os requisitos para o deferimento.
3 – In casu, nos laudos médicos, não há indicação e fundamentação da necessidade de realização da cirurgia em caráter de urgência.
Não havendo menção a risco de vida ou à saúde da autora na realização da cirurgia em momento posterior, mormente se considerando que a cirurgia bariátrica da agravada foi realizada em 2010, ou seja, há mais de 10 anos. 4 – Recurso provido. (TJES; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001725-08.2021.8.08.0000; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO; Data: 07/07/2021)

Com base nisso, ausentes provas robustas da urgência e emergência dos tratamentos pleiteados pela recorrente, entendo que não se mostram presentes os elementos que justificam a concessão do pleito liminar recursal, de modo que deve ser mantida inalterada a decisão recorrida.

Somado a isso e a título de reforço, calha frisar que a sede restrita do agravo de instrumento não se mostra adequada à delimitação dos procedimentos solicitados pela agravante e que devem ser custeados pelo plano recorrido, pois se trata de matéria que deve ser examinada previamente no âmbito da ação de conhecimento em trâmite no primeiro grau, sob pena de importar em flagrante supressão de instância.

A este respeito, vem decidindo este Eg. TJES:

[...] 1 - Verifica-se que a despeito das alegações da Agravada não restou comprovada, pelo menos nestes autos, a existência de urgência/emergência para a realização das cirurgias reparadoras. 2 - Nos limites da cognição do Agravo de Instrumento entendo que a Agravada não logrou êxito, pelo menos nestes autos, em demonstrar a probabilidade do seu direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 3 - Insta salientar que o Recurso de Agravo ao atacar decisão concessiva ou não de tutela antecipada, deve limitar-se à discussão da existência ou não de seus pressupostos (verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação), sendo que o julgamento quanto ao mérito da demanda (se a UNIMED deve ou não ser obrigada a cobertura plena dos procedimentos cirúrgicos reparatórios pós-bariátricos, tanto nas coxas, como nos braços da autora), compete ao Juiz de primeiro grau, no decorrer da instrução do processo, e que, por isso, não cabe aqui ser analisada, sob pena de supressão de instância. [...] (Agravo Interno no AI nº 048189003386, Rel. Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, Quarta Câmara Cível, DJe 01/02/2019).

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, divirjo de seu entendimento, a fim de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Vitória/ES, 21 de junho de 2024.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora