Tribunal: TJES
Processo: 0012125-02.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. ICMS. APROVEITAMENTO DO CRÉDITO. ART. 290-A DO RICMS-ES. REQUISITO AUSENTE. RECURSO DESPROVIDO.

1- “Segundo jurisprudência do STJ, o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo” (REsp n. 1.837.895/SP).

2- O caso em tela prescinde de prova oral, na medida em que a discussão gira em torno de matéria de direito, e não fática, a ser demonstrada pelas provas documentais que instruem o feito, pelo que deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa.

3- Para fazer jus ao crédito do ICMS é de suma importância a obediência ao que preceitua o art. 290-A do Decreto nº 1.090-R de 2002, conforme preceitua o § 4º do referido dispositivo de lei.

4- Hipótese em que
que houve o aproveitamento indevido de créditos de ICMS, haja vista que a legislação tributária é clara e expressa ao condicionar tal aproveitamento à apresentação, dentre outros documentos, de comprovante de pagamento “
ao remetente da mercadoria, referente à aquisição da mercadoria
”, o que, assumidamente, não ocorreu nos autos.

5- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012125-02.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAFEEIRA BREDA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. ICMS. APROVEITAMENTO DO CRÉDITO. ART. 290-A DO RICMS-ES. REQUISITO AUSENTE. RECURSO DESPROVIDO.

1- “Segundo jurisprudência do STJ, o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo” (REsp n. 1.837.895/SP).

2- O caso em tela prescinde de prova oral, na medida em que a discussão gira em torno de matéria de direito, e não fática, a ser demonstrada pelas provas documentais que instruem o feito, pelo que deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa.

3- Para fazer jus ao crédito do ICMS é de suma importância a obediência ao que preceitua o art. 290-A do Decreto nº 1.090-R de 2002, conforme preceitua o § 4º do referido dispositivo de lei.

4- Hipótese em que
que houve o aproveitamento indevido de créditos de ICMS, haja vista que a legislação tributária é clara e expressa ao condicionar tal aproveitamento à apresentação, dentre outros documentos, de comprovante de pagamento “
ao remetente da mercadoria, referente à aquisição da mercadoria
”, o que, assumidamente, não ocorreu nos autos.

5- Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Cafeeira Breda LTDA

em razão da Sentença de fls. 167/169, na qual o MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória julgou improcedente o pedido formulado na inicial da
Ação Anulatória
ajuizada em face do Estado do Espírito Santo.

No recurso de fls. 172/191, preliminarmente, a Apelante pugna pela anulação da Sentença objurgada sob a alegação de cerceamento de defesa, porquanto “
pretendia produzir e requereu a produção de prova testemunhal, para comprovar a realização da compra e venda e o efetivo pagamento das quantias, principalmente quanto ao pagamento do tributo ao Fisco e seu direito de compensação do ICMS
”.

“
Segundo jurisprudência do STJ, o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção quanto às questões de fato ou de direito vertidas no processo
” (REsp n. 1.837.895/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 29/2/2024).

Verifica-se que o caso em tela prescinde de prova oral, na medida em que a discussão gira em torno de matéria de direito, e não fática, a ser demonstrada pelas provas documentais que instruem o feito, motivo pelo qual
rejeito a preliminar arguida
.

No mérito, a Autora, ora Apelante, impugna o Auto de Infração nº 5.005.501-1 (fl. 31), lavrado em 24/06/2014, no qual consta que a empresa “
Credit
[ou]
-se de imposto indevidamente, por não cumprir o disposto no Art. 290-A do RICMS-ES
”, sendo noticiado, no campo atinente à “Capitulação”:

“
Infração
: Art. 290-A, Inciso II, alínea “a”, c/c Art. 73, c/c Art. 83, todos do RICMS/ES, Aprovado pelo Decreto 1090-R de 25/10/2002.

Sanção
: ART. 75, parágrafo 2º, Inciso V, alínea “a” da Lei nº 7000 de 27/12/2001.”

No respectivo Anexo, há ainda as seguintes “Informações Complementares”:

“[...] Creditar-se de imposto indevidamente, por não comprovar o pagamento efetuado por via bancária, ao remetente da mercadoria, referente à aquisição da mercadoria.

[...]

Sujeito Passivo não comprovou o depósito bancário em nome da empresa PATYKELLY COMÉRCIO DE ALIMENTOS E GORDURAS-EIRELI.

Levantamentos
: Nota Fiscal Eletrônica nº 117 de 31/01/2013.” (fl. 32)

Delineado tal cenário, cumpre mencionar que nas razões recursais a Apelante afirma ser devida a reforma do ato judicial impugnado e, por conseguinte, anulado o auto de infração, aos argumentos de que: (i) “
Por se tratar de aquisição interestadual de café, a Recorrente aproveitou o crédito de ICMS da operação, resguardou-se de todos os cuidados e exigências legais necessárias, manteve em seu arquivo a Nota Fiscal e o comprovante de pagamento, efetuado por via bancária. Isto é, cumpriu os requisitos do artigo 290-A, do RICMS-ES
”; (ii) “
o ICMS foi devidamente recolhido da operação realizada entre a Recorrente e a empresa Pattykelly Comércio de Alimentos e Gorduras Eireli devidamente destacado da nota fiscal emitida, as fls. 49. Na segunda operação realizada, envolvendo a empresa Fort Grãos Comercial Ltda., não houve trânsito de mercadoria. Portanto, não há incidência do ICMS. Mesmo se houvesse a incidência do tributo, seria caso expresso de compensação, nos termos do artigo 83, do RICMS-ES
” e; (iii) não há “
pagamento realizado a terceiro, tendo em vista que o negócio jurídico realizado entre a Recorrente e a empresa Pattykelly Comércio de Alimentos e Gorduras Eireli foi perfeito, tendo o pagamento sido concretizado em conta corrente indicada pela compradora da mercadoria
”, pertencente à empresa Fort Grãos Comercial LTDA.

Mister trazer à baila, a fim de auxiliar na elucidação da lide, os dispositivos legais do RICMS invocados pela Apelante e que culminaram na autuação da empresa pelo Estado,
in verbis
:

Art. 290-A. Para aproveitamento do crédito do imposto decorrente das aquisições interestaduais de café cru, em coco ou em grão, o sujeito passivo deverá manter, pelo prazo decadencial:

[...]

II - os comprovantes do pagamento:

a) efetuado por via bancária, ao remetente da mercadoria, referente à aquisição da mercadoria; e

[...]

§ 4º A falta de atendimento de qualquer dos requisitos estabelecidos neste artigo acarretará a ilegitimidade do crédito tributário.

Art. 73. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou à prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado, nas operações anteriores, por esta ou por outra unidade da Federação, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco.

[...]

Art. 83. Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

[...]

Ao prolatar a Sentença recorrida, o Magistrado singular, por sua vez, se manifestou, em suma, no sentido de que, “
embora tenha sido firmado negócio jurídico com a empresa Pattykelly Comércio de Alimentos e Gorduras Eireli (CNPJ n.º 14.171.275/0001-90), conforme se infere da nota fiscal juntada à fl. 49, o pagamento foi efetuado em nome de terceiro denominado Fort Grãos Comercial Ltda. (CNPJ n.º 27.454.362/0001-09), conforme comprovante anexado à fl. 51. Assim, nítida a infringência ao disposto no art. 290-A, II, do RICMS, eis que não foi apresentado comprovante de pagamento ao remetente da mercadoria, de modo que resta atraída a incidência do § 4º de referido artigo (ilegitimidade do crédito tributário)
”.

Da análise dos autos, constata-se, na mesma toada do que restou definido no
decisum
objurgado, que houve o aproveitamento indevido de créditos de ICMS, haja vista que a legislação tributária é clara e expressa ao condicionar tal aproveitamento à apresentação, dentre outros documentos, de comprovante de pagamento “
ao remetente da mercadoria, referente à aquisição da mercadoria
”, o que, assumidamente, não ocorreu nos autos, conforme afirmado pela própria Apelante e observado às fls. 43, 49 e 55.

Ressalte-se que a efetivação das transações comerciais na forma explicitada pela Apelante inviabiliza o creditamento dada a triangularização do negócio jurídico, a qual vai de encontro à legislação tributária, que prevê que os documentos listados nos incisos do Art. 290-A do Decreto nº 1.090-R de 2002 devem demonstrar fielmente o negócio realizado, o que não ocorreu na hipótese em testilha.

Portanto, tem-se que para fazer jus ao crédito do ICMS é de suma importância a obediência aos ditames legais conforme preceitua o § 4º do supracitado dispositivo de lei.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
a fim de manter incólume a Sentença recorrida.

Via de consequência, a teor do que preceitua o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil - CPC, majo
ro os honorários sucumbenciais para 13% (treze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.