Tribunal: TJES
Processo: 5000131-41.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Bancários; Assinatura Básica Mensal; Atraso de vôo; Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000131-41.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S.A.
RECORRIDO: OLENILTON TEIXEIRA DA SILVA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

RECURSO INOMINADO Nº 5000131-41.2023.8.08.0047

RECORRENTE: BANCO PAN S.A.

RECORRIDO: OLENILTON TEIXEIRA DA SILVA

JUIZ SENTENCIANTE: ALCENIR JOSE DEMO

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. POSSÍVEL FRAUDE BANCÁRIA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

VOTO

Em síntese, a requerente sustenta que é titular da Conta 0147746770 I Agência 0019 I Banco PAN (623) e que, após uma invasão à conta, havia sido realizado um empréstimo pessoal sem o seu consentimento, cuja numeração corresponde a 004145485. Em virtude da contratação, foi realizada uma transferência via TED para terceiro, supostamente sem o consentimento do consumidor.

A sentença proferida pelo juízo singular resolveu a lide, nos seguintes termos:

Ante ao exposto, atento ao disposto no art. 6º da LJE, entendo que a decisão mais justa e equânime é o acolhimento da pretensão autoral, pelo que JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL, para: a) CONDENAR a requerida a restituir à parte autora o montante pago indevidamente por conta do empréstimo mencionado na inicial, na forma do parágrafo único do artigo 42 do CDC (em dobro), devendo ser coligido extrato atualizado em sede de cumprimento de sentença, valor este que deverá ser corrigido monetariamente a partir da propositura da ação e acrescido de juros a partir da citação (CC, art. 405); b) DECLARAR a nulidade do(s) contrato(s) em questão. c) CONDENAR a parte requerida a pagar à parte requerente, a título de ressarcimento pelos sobreditos danos morais, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente conforme tabela oficial de índices da CGJ/ES, e juros moratórios de 1% a.m, tudo a contar da publicação da sentença
.

Irresignado, o Banco Pan interpôs Recurso Inominado. Em suas razões, defende, preliminarmente, a incompetência do juizado em razão da complexidade da causa que necessitaria de perícia e a sua ilegitimidade passiva, uma vez que a invasão na conta seria de responsabilidade do recorrido que passou informações pessoais a outrem. No mérito, sustenta a excludente de culpa exclusiva da consumidora por ausência de cautela e a regularidade da contratação. Por fim, sustenta a inexistência de danos materiais e morais.

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Analisando o acervo fático probatório, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

Preliminarmente,
entendo
pelo seu afastamento da tese de ilegitimidade passiva do Recorrente, uma vez, no caso em tela, tendo em vista que a relação jurídica de direito material fora estabelecida entre a autora e réu, tendo sido imputado a este a prática de ato ilícito, deve o mesmo figurar no polo passivo.

Além disso,
mostra-se evidente que o Recorrente, como parte integrante da cadeia de consumo, pode figurar no polo passivo da demanda, uma vez que se beneficiou do valor da operação ora discutida.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO ILEGITIMIDADE DE PARTE - Ação com pedido de declaração de desconstituição de contrato com pedido cumulado de indenização por dano moral e material Pretensão de reforma da r.decisão que extinguiu o processo com relação a um dos réus, por ilegitimidade passiva Cabimento Hipótese em que o banco figurou como beneficiário do valor na operação questionada pelo consumidor, de modo que integra a cadeia de consumo, sendo, assim, parte legítima para figurar no polo passivo da relação processual Extinção afastada Legitimidade reconhecida RECURSO PROVIDO” (TJSP, 13ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2082594-08.2021.8.26.0000, Rel. Des. Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca, j. em 28/05/2021)

Assim, afasto a preliminar arguida.

Quanto à preliminar da incompetência do juizado especial para o julgamento desta causa, tendo em vista que seria necessária a produção de prova técnica, compreendo que não subsiste. A impugnação recursal não merece prosperar, posto que em demandas análogas tem-se o entendimento que ônus de prova recai sobre o banco requerido (Tema 1061, STJ):

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CONTROLE DA COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA E FALTA DE COMPLEXIDADE DA CAUSA.
1. Mandado de segurança impetrado para controle de competência do Juizado Especial Cível.

2. A jurisprudência do STJ admite a impetração de mandado de segurança perante os Tribunais de Justiça desde que o objetivo seja unicamente o de exercer o controle da competência dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, vedada a análise do mérito do processo subjacente. Precedente da Corte Especial.

3. Hipótese em que o Tribunal de origem, examinando a controvérsia e o acervo fático-probatório dos autos, reconheceu a competência do Juizado por entender que a demanda versa sobre questão de direito que não exige a produção de prova pericial, por não existir alta complexidade. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(STJ, RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 70880 - SP (2023/0071181-8), Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI, Publicação 13/03/2023)

Assim, afasto a preliminar arguida.

No mérito, v
erifico que pretende o Banco Recorrente a reforma da sentença, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer a minoração dos danos morais.

Entretanto, acerca do pedido de improcedência da pretensão autoral, não assiste razão ao Recorrente. Isto porque, resta configurada a fraude e, por conseguinte, a falha na prestação de serviços da Instituição Financeira, uma vez que o contrato foi firmado em nome do Recorrido sem sua autorização ou conhecimento.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização do Recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, é inegável que a instituição financeira não se desencumbiu de provar a ausência na falha da prestação de serviço, uma vez que não comprovou qualquer meio utilizado para evitar eventuais fraudes que pudessem ser praticadas por terceiro no momento da contratação.

Pois bem, da leitura minuciosa dos autos, coaduno com o entendimento do juízo sentenciante, que conclui que não restou comprovado nos autos que a parte autora realizou a solicitação do referido empréstimo.

Isto porque, a contrário do que aduz o banco Recorrente, embora a consumidora tenha registrado sua “biometria facial” ao supostamente assinar o contrato virtual de empréstimo, conforme exposto no Recurso Inominado apresentado, este mecanismo de verificação de identidade é insuficiente, por si só, para confirmar que a transação foi feita efetivamente pela autora, principalmente considerando que referida biometria é nada mais que uma mera fotografia do recorrido, que pode ter sido produzida em outro momento e contexto e utilizada por terceiro de má-fé.

Sequer é informado pelo réu a forma como a referida biometria é realizada, como funciona o aplicativo e a proteção do mesmo através de criptografia. Não há, inclusive, a segurança de que a biometria fora utilizada para outra função, como por exemplo o simples desbloqueio de acesso ao aplicativo do banco.

Ademais, em que pese a total validade da assinatura digital no direito pátrio, conforme dispõe a Medida Provisória nº 2.200-2/2001, deve-se ter em mente que estes documentos devem conter determinados requisitos, quais sejam: i) Autenticidade (verificação jurídica do criador do documento, através de algoritmos de criptografía); ii) Integridade (Legítima a inalterabilidade do documento) e; iii) Tempestividade (Verifica a compatibilidade tecnológica do documento).

No caso em epígrafe, não existem provas dos requisitos ora mencionados, motivo pelo qual, na mesma esteira de entendimento da r. sentença, entendo que o contrato não tem validade.

Como bem fundamentado pelo juízo singular:

“
Feitas essas considerações iniciais, as quais reputamos oportunas e convenientes para o deslinde da
quaestio
em voga, verifico que a parte requerida não logrou êxito em comprovar a livre e regular manifestação de vontade pela contratação da indigitada modalidade de crédito citada na exordial, tampouco a ocorrência de qualquer das excludentes previstas no indigitado § 3º do art. 14 do CDC. Ressalte-se que os documentos coligidos pela defesa, em que pese conterem suposta
selfie
do autor, não comprovam ciência inequívoca dos termos do contrato pela parte autora, precisando ser corroborados por outros elementos de prova, a exemplo de áudio e/ou vídeo de contratação, mormente quando impugnados, isto porque se tornaram corriqueiras as fraudes envolvendo a contratação de empréstimos e outras modalidades de crédito por meio de aplicativos, ou mediante argumentos falsos de correspondentes bancários
.”

Portanto, o Recorrente não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Diante disso, impõe-se o reconhecimento da inexigibilidade do débito, como bem fundamentado pelo juízo
a quo.

Quanto aos danos morais, entendo que a falha na prestação dos serviços pelo Recorrente configura a ilicitude de sua conduta, diante dos descontos indevidos realizados. Logo, está caracterizado o dever de indenizar o Recorrido pelos danos morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

De acordo com o entendimento do STJ, bem como do Enunciado 32 do do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, o valor indenizatório fixado pelo juízo
a quo
apenas deve ser modificado apenas se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante.

Neste caso, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o requerido a adotar posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços, não havendo que se falar em minoração do referido valor, estando ele de acordo com os precedentes aplicados por esta Turma Recursal.

Por fim, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, com base no art. 46 da Lei 9.099/1995 e do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

Pelo exposto, com base na fundamentação supra,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

Condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

MÔNICA PIMENTA JÚDICE

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES,
11 de abril de 2024
.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relator,

Respeitosamente, ouso divergir de Vossa Excelência em um único ponto: restituição do dano material em dobro (penso que deva ser simples). Explico.

Em detida análise dos autos, observei que tanto a sentença como o voto de Vossa Excelência destacou que a instituição financeira recorrente não comprovou a validade do contrato digital juntado aos autos, concluindo-se que não foi a parte autora quem firmou o referido negócio jurídico.

Importa dizer, inclusive, que o recorrente poderia ter comprovado a contratação do empréstimo pelo autor por outros meios, tais como gravações de ligações telefônicas, onde realizadas as tratativas iniciais, todavia, assim não o fez.

Assim, a conclusão que se chega é que estamos diante de fraude praticada por terceiro. Por se tratar de fraude de terceiros, não há como negar que o Banco também é vítima no caso, cujo dever de reparação decorre do risco de seu negócio, haja vista que não pode transferi-lo ao consumidor, sendo incabível, porém, a restituição em dobro dos valores.

Ante o exposto, voto no sentido de
CONHECER
do recurso interposto e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença, apenas para determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados da parte autora. Via de consequência, deixo de condenar o Recorrente ao pagamentos de custas e honorários, ante provimento parcial do recurso (art.55, da Lei 9.099/95).

É como voto.