Tribunal: TJES
Processo: 0025276-35.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
02 (DOIS) RECURSOS DE
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA. MAJORAÇÃO PELA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES.
ART. 42, LEI Nº 11.343/2006. PREPONDERÂNCIA.
NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REQUISITOS NÃO COMPROVADOS.
PRISÃO PREVENTIVA.
DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE.
PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E
DES
PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Estadual e pelo réu contra sentença que condenou o acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 05 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa. O acusado foi flagrado portando 05 pinos de cocaína e 02 buchas de maconha, com posterior apreensão de 120 buchas adicionais de maconha em sua residência. A defesa buscou apenas o reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006). O Ministério Público requereu a majoração da pena-base considerando a natureza e quantidade das drogas (art. 42, da Lei nº 11.343/2006) e a decretação da prisão preventiva para assegurar a ordem pública.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) determinar se a quantidade e a natureza das drogas justificam a majoração da pena-base; (ii) verificar se estão presentes os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006); (iii) examinar a necessidade de decretação da prisão preventiva para assegurar a ordem pública.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O magistrado de primeiro grau deixou de valorar com a devida preponderância a quantidade e natureza dos entorpecentes (art. 42, da Lei nº 11.343/2006) na fixação da pena-base, devendo ser ajustada para 06 anos e 03 meses de reclusão e 630 dias-multa. Reconhecida a confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP), a pena é reduzida em 1/6, resultando em 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão e 525 dias-multa. O benefício do tráfico privilegiado não é cabível, pois o conjunto probatório indica que o réu se dedica a atividades ilícitas, não preenchendo os requisitos legais do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. A prisão preventiva é incabível, dada a ausência de contemporaneidade dos fatos e considerando que o réu já foi preso e libertado por outras condenações mais recentes.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Parcial provimento ao recurso do Ministério Público para fixar a pena definitiva em 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e 525 dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Negado provimento ao recurso da defesa.
Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 65, III, "d", e 68; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e § 4º, e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 13/12/2022; STJ, AgRg-HC 775.531/PE, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 13/12/2022; STJ, AgRg-REsp 2.149.785/AL, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025276-35.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: VINICIUS TELES GAMA DE FREITAS e outros
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
VINÍCIUS TELES GAMA DE FREITAS
, em face da r. sentença de fls. 110/113-v, integrada pela decisão de fls. 136/136-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória.

Em linhas gerais, a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 29 de agosto de 2018, por volta das 18:00 horas, o denunciado estava na Rua Promotor Diógenes Malacarne, Solon Borges, Vitória/ES, local este conhecido como de intenso tráfico de drogas, e tinha em sua posse com a finalidade da mercancia o total de 05 (cinco) ‘pinos’ preparados para a venda da substância ilícita conhecida por ‘
crack’
e 02 (duas) ‘buchas’ preparadas para a venda da substância ilícita conhecida por ‘maconha’ e, ainda, em depósito em sua residência, situada na Rua Antônio Carlos de Almeida, outras 120 (cento e vinte) ‘buchas’ também preparadas para a venda da substância ilícita conhecida por ‘maconha’, quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Consta dos autos que, Policiais Militares ao passarem pela rua Heitor Diógenes Malacarne e sentirem forte odor da substância ilícita conhecida por ‘maconha’ vindo de um grupo de jovens, onde se encontrava o DENUNCIADO, os abordaram.

Ao realizarem revista pessoal no DENUNCIADO, os Policiais Militares encontraram em um dos bolsos de sua calça os 05 (cinco) ‘pinos’ de ‘
crack’
e 02 (duas) ‘buchas’ de ‘maconha’ e, ao serem informados por VINÍCIUS, que ele possuía outra quantidade de drogas em sua residência, se dirigiram até o imóvel por ele indicado e ao realizarem buscas em seu interior com autorização do mesmo, encontraram as demais 120 (cento e vinte) ‘buchas’ de ‘maconha’ que seguem acima relacionadas.

O DENUNCIADO em seu interrogatório alega que estava fumando um ‘baseado’ com um conhecido de nome Luciano, quando foi abordado e nega que portava ‘pinos’ de cocaína e que tinha em sua casa 120 ‘buchas’ de maconha”.

Em decorrência da conduta delitiva acima descrita, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, sendo o apelante condenado quanto às imputações relativas ao crime disposto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como foi determinada a revogação da prisão preventiva do acusado.

Em suas razões recursais, a defesa de
VINÍCIUS TELES GAMA DE FREITAS
pugnou exclusivamente pelo reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), ou seja, não questionou a condenação imposta ao acusado.

Já o Ministério Público de 1º grau, requereu a majoração da pena-base, a partir do desvalor da natureza e da quantidade de droga apreendida (art. 42, da Lei nº 11.343/2006); pelo reforço argumentativo quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado; e, ainda, pela reforma da r. sentença “a fim de que seja reconhecida a necessidade da custódia cautelar para assegurar a ordem pública”.

Pois bem. No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Nesse ponto, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, cabendo ao magistrado sentenciante adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e ao fim social.

Sendo assim, na primeira fase da dosimetria do delito do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal. Vejamos:

“Passo a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal e denoto que o réu não agiu com dolo que ultrapassasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo sendo sua CULPABILIDADE normal à espécie, nada tendo a se valorar; o réu não é possuidor de ANTECEDENTES criminais e poucos elementos foram coletados a respeito de sua CONDUTA SOCIAL, razão pela qual não há como aferir a mesma por ser desconhecido o comportamento deste réu no seio familiar e profissional, não sendo possível valorar a mesma. Quanto à PERSONALIDADE do acusado, verifico não constar nos autos elementos suficientes para valorá-la e, em relação aos MOTIVOS do delito, constato que se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, inerente ao tipo penal, não sendo possível considerá-los em seu desfavor. As CIRCUNSTÂNCIAS do crime estão muito bem descritas, não sendo passíveis da valoração negativa. As CONSEQUÊNCIAS do tráfico de drogas para a sociedade são incomensuráveis em razão dos danos à saúde dos consumidores e em decorrência da política de ‘guerra às drogas’, causando danos irreparáveis às famílias e a sociedade como um todo, mas não há que se falar em peso desfavorável na análise das circunstâncias em relação a pena a ser aplicada ao réu. O quesito COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não pode ser considerado em seu desfavor.

Sopesando as circunstâncias valoradas FIXO A PENA-BASE estabelecendo com relação ao réu
VINÍCIUS TELES GAMA DE FREITAS
em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO e 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, no valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época do fato, diante dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, haja vista a inexistência de elementos concretos acerca da condição financeira do réu”.

Dito isso, constata-se que, de fato, o magistrado sentenciante deixou de considerar a preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) - 122 (cento e vinte e duas) buchas de maconha e 05 pinos de cocaína - em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Desse modo, considerando tal vetor como desfavorável ao acusado e utilizando um dos padrões de majoração reconhecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no tipo penal, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Prosseguindo, diante da aplicação da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria relativa à confissão espontânea, aplico a redução de 1/6 (um sexto), conforme a orientação seguida pela jurisprudência pretoriana.

Confira-se:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, CP), fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na sequência, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado. Já o
Parquet
de 1º grau, pugna pela ampliação dos fundamentos para que o benefício não seja reconhecido em favor do apelante, sobretudo “a elevada quantidade de entorpecente apreendido”.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Vejamos:

(...). II –
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. (...). (STJ; AgRg-HC 775.531; Proc. 2022/0316341-1; PE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Pois bem.Conforme descrito pelo magistrado sentenciante, “não é possível concluir com a necessária segurança que o mesmo não é pessoa dedicada a quaisquer atividades criminosas, sendo certa a existência de outras ações penais que tramitam em seu desfavor, não merecendo que ocorra o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (...).”.

Desse modo, muito embora não desconheça o entendimento jurisprudencial de que a simples menção à quantidade de drogas apreendidas ou o fato de responder inquéritos policiais ou ações penais em curso não sejam suficientes para concluir que o réu integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, coaduno da conclusão alcançada pelo MM. Juiz de Direito, na medida em que a forma com que a droga foi apreendida – fracionada e embalada para consumo - somadas às circunstâncias da prisão (local conhecido pelos policiais como ponto de venda de drogas), por terem sido encontradas “sacolés para embalo da droga e uma faca de serra” e, principalmente, da confissão do acusado, ao admitir que “pegou a droga para fazer um dinheiro”, demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, válido rememorar que “o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no Decreto condenatório. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja agravada, é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em
reformatio in pejus
, ainda que o Tribunal agregue fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante’ (AGRG no HC 856.524/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024)”. (STJ; AgRg-REsp 2.149.785; Proc. 2024/0210211-9; AL; Quinta Turma; Rel. Min. Daniela Teixeira; DJE 15/10/2024).

Desse modo, por ausentes outras causas de aumento ou de diminuição, fixo a pena definitiva de
VIN
Í
CIUS TELES GAMA DE FREITAS
em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, para cada dia-multa.

Por fim, no tocante ao pedido para que seja determinada a prisão preventiva do acusado “para assegurar a ordem pública”, vejo que o requisito relativo à contemporaneidade da custódia cautelar não se faz mais presente, na medida em que a r. sentença foi proferida em 08 de fevereiro de 2019, ou seja, há mais de 05 (cinco) anos.

Isso porque, o princípio da contemporaneidade, expressamente referido pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), muito embora não traduza uma forma de proibição de prisão preventiva por fatos delituosos cometidos há considerável lapso temporal, determina que os requisitos do decreto preventivo sejam contemporâneos à referida prisão.

In casu,
em consulta ao Sistema Infopen, constatei que desde a prolação da sentença o acusado já foi preso e, posteriormente, posto em liberdade, em 04 (quatro) ocasiões, eis que foi condenado em outras 02 (duas) ações penais por fatos posteriores àqueles ora em apreciação, estando atualmente solto.

Desse modo, não faria sentido determinar a prisão cautelar neste processo, por fatos mais antigos, sendo que há outras condenações posteriores, inclusive relativas ao cometimento do crime de tráfico de drogas, nas quais a custódia cautelar foi revogada.

No ponto, relevante ainda pontuar que a contemporaneidade diz respeito aos motivos ensejadores da preventiva e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, razão pela qual entendo que a custódia cautelar do acusado não deve ser decretada, ao menos no bojo da presente ação penal.

Posto isso,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
à apelação ministerial, para fixar a pena definitivado acusado em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, para cada dia-multa e,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
VIN
Í
CIUS TELES GAMA DE FREITAS.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)