Tribunal: TJES
Processo: 5004372-64.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-03

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96. VALIDADE DA LEI. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO STF. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2.
Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3.
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentando a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4.
A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5.
Em recente julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (anterioridade nonagesimal).

6.
Recurso de apelação interposto conhecido e
PARCIALMENTE PROVIDO
, reformando-se a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ficando prejudicada a remessa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria dos votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004372-64.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ICOMM GROUP S.A.

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES. EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96. VALIDADE DA LEI. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO STF. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2.
Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

3.
Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentando a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4.
A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

5.
Em recente julgamento, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (anterioridade nonagesimal).

6.
Recurso de apelação interposto conhecido e
PARCIALMENTE PROVIDO
, reformando-se a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ficando prejudicada a remessa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por maioria dos votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal

RELATÓRIO

Trata-
se de apelação
cível

interposta por
ICOMM GROUP S.A.

contra a r. sentença de ID 7097022, proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/
ES
, Comarca da Capital, que, nos autos d
o
Mandado de Segurança impetrado em face do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada, condenando a impetrante, ainda, ao pagamento das custas processuais. Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009
).

A empresa
apelante alega, em suas razões recursais (ID
n.
7097030), em suma, que
sendo inquestionável que a LC nº 190/2022 regulamentou a criação do ICMS DIFAL para consumidor final contribuinte e considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de
01 de
janeiro de 2023.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de que seja reformada a sentença, concedendo-se a segurança pleiteada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID n. 7097035).

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

(DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA)

Consoante relatado pelo eminente Desembargador SERGIO RICARDO DE SOUZA, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por ICOMM GROUP S.A., com vistas ao reexame de sentença que denegou a segurança pretendida voltada a impedir que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exigisse o recolhimento do ICMS-DIFAL, bem como, que fosse reconhecido o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

No julgamento do aludido recurso, o nobre Desembargador Relator conheceu do recurso ora interposto e, no tocante ao mérito, negou provimento sob o fundamento, em síntese, de que “[...]
o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola os princípios da anterioridade tributária anual e
nonagesimal
, motivo pelo qual deve ser mantida incólume a sentença recorrida
. [...]” (destaquei)

Pois bem, pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o intuito de impedir a cobrança de DIFAL. O magistrado primevo, negou a segurança pleiteada nos seguintes termos:

“[...] Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário,
assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora
", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, destaque não original)”.

Como se vê, o Pretório Excelso assentou a invalidade da cobrança do DIFAL sem a edição em lei complementar, modulando os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, justamente o do corrente ano.

Ocorre que, ainda na decisão do RE n.º 1.287.019, o STF declarou “
válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto
.”

Destarte, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, a qual introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, deve ser reputada válida, pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

A produção de tais efeitos, no entanto, não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que essa deve ser considerada regular no corrente ano.

Ademais, a concessão da segurança implicaria em queda de arrecadação potencialmente lesiva aos cofres públicos.

Essa é a posição do Egrégio Tribunal de Justiça ao suspender os efeitos da liminar proferida no Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024, estendendo os efeitos de tal decisão suspensiva às demandas similares, senão vejamos:

A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “
incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002
”, firmou entendimento segundo o qual “
[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002
”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024.”. (destaques originais).

Confira-se, a propósito, precedentes dos Tribunais Pátrios acerca do tema.

APELAÇÃO. E REEXAME NECESÁRIO
. Mandado de segurança. ICMS. Diferencial de Alíquota. Impetração com o escopo de afastar a cobrança do ICMS/DIFAL para o exercício de 2022, em razão dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, diante da publicação da Lei Federal Complementar 190/2022 e da Lei Estadual 17.470/2021, posteriores ao julgamento, pelo E. STF, do tema de repercussão geral 1.093, relativo ao RE 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, conjuntamente com a ADI 5464, em que se fixou o entendimento de que depois da EC 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige Lei Complementar. Previsão expressa tanto na Lei Complementar Federal 190/2022, que veicula normas gerais sobre o tributo, quanto na Lei Estadual 17.470/2021, de observância da anterioridade nonagesimal.
Lei Estadual 17.470/2021, que efetivamente institui o tributo (publicada no exercício de 2021) e respeita a anterioridade anual (com relação ao exercício de 2022). Ausência de ato formal, concreto e específico de fiscalização tributária com relação à impetrante, em sentido contrário às disposições legais expressas. Lei Complementar Federal 190/2022, que veicula somente normas gerais sobre o tributo, configura apenas implemento de condição de eficácia para exação do tributo, sem instituir o imposto ou aumentar a carga tributária. Analogia ao enunciado do Tema 1.094/STF. Ausência de afronta ao art. 150, III, b, da Constituição Federal.
Sentença concessiva da segurança reformada RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS. (TJSP; APL-RN 1001731-83.2022.8.26.0053; Ac. 15831006; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei; Julg. 06/07/2022; rep. DJESP 22/07/2022; Pág. 2352, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS/DIFAL DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022.

Ausência de probabilidade do direito. Tema 1.093 (re nº 1.287.019/DF). Lei Estadual instituída antes da promulgação da Lei Complementar federal nº 190/2022. Ausência de criação de tributo
. Periculum in mora inverso. Prejuízo potencial à economia pública. Recurso conhecido, mas desprovido, nos termos do artigo 932 do código de processo civil. (TJGO; AI 5341393-87.2022.8.09.0051; Goiânia; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Elizabeth Maria da Silva; Julg. 19/07/2022; DJEGO 21/07/2022; Pág. 1624, destaque não original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS
.
Edição da Lei Complementar nº 190/2022. Eficácia plena da Lei Estadual nº 20.949/2021. Tema 1.094/STF. Ofensa à anterioridade e à noventena. Inexistência de instituição de novo tributo ou majoração dos já existentes. Precedente do STF na cautelar da adi 7070.
Ademais, ordens de suspensão de liminares pela presidência da corte. Risco à economia e ordem públicas. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJPR; AgInstr 0027342-96.2022.8.16.0000; Curitiba; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Vicente Del Prete Misurelli; Julg. 18/07/2022; DJPR 20/07/2022, destaque não original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ATÉ JANEIRO/2023. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. IMPOSSIBILIDADE. AUSENTE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. MEDIDA LIMINAR. REQUISITOS AUSENTES. RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, para a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança, torna-se necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: Fundamento relevante e ineficácia da medida.
Considerando que se o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído em momento pretérito pela supracitada Lei nº 21.781/2015 e não pela Lei Complementar nº 190/2022, não há que se falar em violação ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b da CF) e, tampouco, na suspensão da exigibilidade do tributo sobre as operações de venda e remessa interestadual de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS a partir do ano-exercício de 2022
, razão pela qual, impõe-se a manutenção da decisão agravada, porquanto ausentes os requisitos legais para concessão da liminar em sede de Mandado de Segurança. (TJMG; AI 0626162-77.2022.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Yeda Athias; Julg. 12/07/2022; DJEMG 18/07/2022, destaque não original).

Finalmente, em razão a ausência de direito líquido e certo da impetrante, resta prejudicado o pleito formulado pela autoridade coatora no que tange à declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 3º, da LC nº 190/2022 e do art. 24-A, §4º da LC 87/1996 (incluído pela LC 190/2022).

À luz do exposto,
revendo meu entendimento externado na decisão de ID nº 12072293
,
DENEGO A SEGURANÇA
postulada.

JULGO EXTINTO
o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inc. I, do CPC. [...] “ (ID 7097022)

Pois bem, sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da Federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Por sua vez, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, impõe-se reconhecer que, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral
(Tema nº 1.093)
, na qual restou fixada a seguinte tese:

“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que
"são
válidas
as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto".

E, então constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022) que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 -
ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional
-, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários apontados pela impetrante, ora apelada.

Aliás, acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, saliento o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Todavia, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
,
ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal)
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Neste contexto, assiste parcial razão à pretensão recursal deduzida pela Apelante, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Outrossim, em relação ao pedido de compensação tributária realizado pela Impetrante, entendo não merecer acolhida a pretensão recursal.

Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário
deve observar as condições estipuladas em
lei específica
. Vejamos:

"Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

Assim, segundo orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
nos termos do art. 170 do CTN, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário,
é necessária a existência de lei autorizativa
” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.238.247/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 17/8/2012)

In casu
, a Impetrante não infirmou a alegação tecida pelo Impetrado sobre a
inexistência de lei específica estadual
dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS
, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.

Neste mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3.
Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.

(TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5024591-98.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 23/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REEMBOLSO DE VALORES PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O cerne da questão reside na apuração da possibilidade da apelante reaver, através do presente mandado de segurança, os valores pagos a título de ICMS referente à demanda de energia elétrica contratada/reservada e não a efetivamente consumida, respeitado o prazo prescricional quinquenal retroativo, a contar do ajuizamento da demanda.

2. Da leitura das Súmulas nºs 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, extrai-se ser incabível a utilização do mandado de segurança para reaver valores pretéritos pagos indevidamente, devendo a apelante, para tanto, se valer dos meios administrativos e/ou judiciais para alcançar sua pretensão pecuniária.

3. Ademais, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, a compensação tributária pressupõe a existência de lei do ente tributante competente, o que não se verifica no Estado do Espírito Santo.

4. Dessa forma, a apelante não possui o direito de compensar os valores pagos indevidamente a título de ICMS nos termos pretendidos nesta demanda, devendo buscar as vias adequadas para tal fim. (TJES, Apelação cível, 5017112-88.2021.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01.12.2021.

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – CONTRATO DE RESERVA DE DEMANDA – FATO GERADOR QUE SE MATERIALIZA COM O EFETIVO CONSUMO – BASE DE CÁLCULO – VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL ESPECÍFICA – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDOS – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1 – De acordo com o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, ¿o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada¿ (Súmula 391).

2 – De acordo com o conceito do tributo em questão e com seu enquadramento como mercadoria, o fato gerador só se materializa com a transferência de titularidade, o que, com interpretação ao que consta no inciso I, do art. 116, do Código Tributário Nacional, só ocorre com o efetivo consumo da energia fornecida.

3 – Conforme disposto no art. 170, do Código Tributário Nacional, a compensação

do ICMS só é possível quando há legislação estadual que a autorize e, não havendo em nosso estado norma que permita ao contribuinte compensar créditos tributários, impossível a compensação tributária.

4 – Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidos. Recurso improvido. 5 – Sentença mantida.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070290754, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2016, Data da Publicação no Diário: 08/07/2016)”

À vista dessas considerações, merece parcial acolhimento a pretensão recursal apresentada pelo Estado.

Diante de todo o exposto, firme nas presentes razões, e rogando vênias ao eminente Desembargador Relator,
divirjo
e voto no sentido de conhecer do recurso de apelação interposto e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando-se a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ficando prejudicada a remessa.

Deixo de fixar os honorários advocatícios, por inteligência do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO DO RELATOR

(DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA)

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta por ICOMM GROUP S.A. contra a r. sentença de ID 7097022, proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, denegou a segurança pleiteada, condenando a impetrante, ainda, ao pagamento das custas processuais. Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

A empresa apelante alega, em suas razões recursais (ID n. 7097030), em suma, que sendo inquestionável que a LC nº 190/2022 regulamentou a criação do ICMS DIFAL para consumidor final contribuinte e considerando que a publicação da lei complementar ocorreu já no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de 01 de janeiro de 2023.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente recurso a fim de que seja reformada a sentença, concedendo-se a segurança pleiteada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID n. 7097035).

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e
passo a enfrentar as razões delineadas.

É cediço que o Excelso Supremo Tribunal Federal, em 24/02/2021, ultimou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, com reconhecimento de repercussão geral (Tema nº 1.093), que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Restou consignado ainda, por outro lado, que
“
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”
.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Logo, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Assim, consoante o entendimento atual do STF, em linhas gerais, não é válida a cobrança do ICMS-DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a Lei nº 190/2022, que altera a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência do referido diploma legal, surgiram questionamentos a respeito dos seus efeitos, notadamente se considerados os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas, as quais são contestadas, inclusive, por meio de ações diretas de inconstitucionalidade.

E
sta Relatoria
n
ão desconhece que no mês de setembro d
o ano de
2023 foi reconhecida, à unanimidade, a repercussão geral d
a incidência/aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte (Tema nº 1.266).

Contudo, a despeito do Tema nº 1.266
(e ainda se considerando que não houve determinação de suspensão dos processos)
, o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais pátrios é o de que, n
o que concerne à observância da anterioridade anual, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988,
in verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)

III -
cobrar tributos

(...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou.

A LC 190/22, todavia, apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, mas, tão somente,
“[...] substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária”
(ADI nº 5469).

Em liminar indeferida nos autos da ADI nº 7066, o Exmo. Relator, Ministro Alexandre de Moraes, de maneira didática, expressamente consigna:

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois
não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.
[...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF
, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate
, pois
trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado
(operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte
a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que,
a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende
, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Neste mesmo sentido é a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo

- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “fumus boni juris” e “periculum in mora” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1) Conforme recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal-STF,
não incide o princípio da anterioridade anual à regulamentação promovida pela Lei Complementar nº 190/2022, nomeadamente porque não corresponde à instituição ou majoração de tributo
. 2) Agravo de instrumento provimento. (TJAP; AICv 0003846-98.2022.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJAP 10/11/2022; pág. 342).

No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), esta Egrégia Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que
a própria Lei Complementar nº 190/2022 já possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação
, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DAS AUTORAS. SUBSTABELECIMENTO DIGITALIZADO. IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. INÉRCIA. VÍCIO NÃO SANADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DO ESTADO. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FATO SUPERVENIENTE. ART. 493 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUESTIONADA NO STF. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]
O

Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional. 5. Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º, o que se segue: Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por sua vez, o indigitado dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b. 6. Vislumbra-se, portanto, que
a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal
, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF. 7. Ainda,
considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, c da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea b, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual
[...].
(TJES; EDcl-AP 0016265-45.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 19/07/2022; DJES 29/07/2022).

O entendimento em outros Tribunais pátrios não é outro:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (ICMS-DIFAL) DECORRENTE DAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. Lei Estadual nº 7.734/2015.
Anterioridade nonagesimal prevista no texto normativo. Observância pelo ente público. Anterioridade anual. Desnecessidade. Ausência de modificação da hipótese de incidência ou base de cálculo do tributo. Mera destinação do produto da arrecadação. Inexistência de agravamento na situação do contribuinte.
Entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078. Precedentes desta corte. Temas 1093 e 1094 do Supremo Tribunal Federal. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder pela autoridade coatora. Denegação da segurança. Inexistência de error in procedendo ou error in judicando na sentença. 01. Pretende impetrante impedir que o diferencial de alíquota (difal. ICMS) seja cobrado pelo estado de Alagoas imediatamente após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, de tal modo que há interesse de agir no caso concreto. 02. É cabível mandado de segurança preventivo na hipótese, inclusive conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 03. Cinge-se a controvérsia em examinar a (in) exigibilidade dos débitos relacionados ao diferencial de alíquota de ICMS (difal) nas operações interestaduais envolvendo mercadorias com consumidores finais não contribuintes de ICMS, no ano 2022, ante a eventual necessidade de observância da anterioridade tributária da Lei Complementar nº 190/2022.04. Em fevereiro de 2021, ao julgar o tema 1093, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade da edição de Lei Complementar disciplinadora para que fosse possível a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do convênio nº 93/2015.05. Em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a cobrança do imposto em espeque. 06.
No que se refere à anterioridade nonagesimal, referida exigência, além de constar expressa no texto normativo
, foi respeitada pelo estado de Alagoas, porquanto apenas começou a cobrar o tributo a partir de 01/04/2022, nos termos do comunicado sefaz de 14/01/2022, publicado no doe de 17/01/2022.07 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078, todas questionando a LC 190/2022, compreendeu pela não incidência do princípio da anterioridade anual sobre a norma, sendo válido destacar que, conquanto se trate de posicionamento monocrático, portanto sem força vinculante, há de ser acolhido, visto que respaldado no melhor direito. 08. Não havendo ilegalidade ou abuso de poder na conduta praticada pela autoridade coatora, tampouco a demonstração inequívoca do direito liquido e certo que ampara a pretensão do impetrante, torna-se inviável a concessão da segurança. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (TJAL; AC 0707222-75.2022.8.02.0001; Maceió; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza; DJAL 10/11/2022; Pág. 176).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Com efeito, é vedado à união, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2.
A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (difal) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022
; 3. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJCE; AC 0252393-04.2022.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 10/11/2022; Pág. 183).

Assim, é assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, sem a criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual.
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

Destarte, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola os princípios da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual deve ser mantida incólume a sentença recorrida.

Portan
t
o, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do apelo interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo irretocada a r. sentença.

Deixo de arbitrar honorários recursais por não terem sido fixados na origem, por força do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09 e das Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)

VOTO

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto Relator, respeitosamente, acompanho a
divergência inaugurada pela e. Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva
,
como passo a expor.

Iniciado o julgamento o e. Des. Relator negou provimento ao recurso permitindo a exigência do ICMS/DIFAL no exercício financeiro de 2022, sem reconhecer a violação aos princípios da anterioridade tributária anual e nonagesimal.

Em continuidade a e. Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva inaugurou a divergência no sentido de dar parcial provimento ao recurso para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, sendo acompanhada pelos e. Desembargadores Carlos Simões Fonseca e Fernando Estevam Bravin Ruy.

Acerca do tema, venha adotando o entendimento de que “
no que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070. sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal
” (TJES, REM/AP 5036165-21.2022.8.08.0024, Minha Relatoria, 2ª Câmara Cível, data 29.04.2024).

Diante do exposto,
data venia,

acompanho a divergência inaugurada pela e. Desª.
Débora Maria Ambos Correa da Silva
, para conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento,
de maneira a, reformando em parte a sentença, conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar ao impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal, em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022)
.

É como voto.