Tribunal: TJES
Processo: 5010109-86.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
ATO ADMINISTRATIVO. ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA.
PROVA FÍSICA.
MEDIDA DE URGÊNCIA PARA INCLUÍ-LA APENAS NA PRÓXIMA FASE. VIABILIDADE. SUFICIENTE PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA DE PERIGO NA DEMORA EM FAVOR DO RECORRENTE.
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Se por um lado é verdade que o art. 300 do CPC exige a presença de ambos os pressupostos
(probabilidade do direito e perigo da demora)
para a concessão das tutelas de urgência,
por outro, sabe-se que, na casuística, os referidos requisitos nem sempre estarão presentes em proporções equivalentes. Na realidade, é até mais comum, na prática, que os aludidos pressupostos se encontrem preenchidos em graus distintos, ora pendendo para uma maior presença da “fumaça do bom direito”, ora preponderando o perigo de dano à parte ou ao resultado útil do processo.

2
.
Há casos
em que haverá evidente probabilidade do direito, porém com baixo perigo de dano (aproximando-se da tutela da evidência). De outra banda, há hipóteses em que a análise preliminar revela
baixa
verossimilhança
nas alegações
,
embora exista
chance elevada de prejuízo à parte ou ao resultado útil do processo.

3
.
Na hipótese
, constata-se
que o magistrado de primeiro grau considerou que o
preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela provisória ocorreu,
exatamente,
segundo essa última concepção supramencionada, na medida em que, apesar de as alegações autorais estarem lastreadas em elementos ainda indiciários, o prejuízo para a parte, pela impossibilidade de participar das demais etapas do certame, é inegável.

4
.
E
m relação ao perigo de dano, como já salientado, é evidente que se não for assegurada a participação da agravada nas demais etapas do certame e, ao final do processo, constatar-se que, de fato, suas alegações são procedentes, não haverá utilidade na tutela jurisdicional a ser prestada, em flagrante prejuízo para a parte agravada.
Ademais, o prosseguimento da candidata na etapa seguinte do concurso, conforme deferido em primeiro grau, não acarreta prejuízo
para o
ente agravante
e para o regular desenvolvimento do certame, sendo perfeitamente possível eliminar a candidata ulteriormente, em caso de improcedência da demanda
ou de provimento deste agravo.

5. O
s candidatos que concorrem na condição “sub judice”, por participarem do certame de forma cautelar e não definitiva, figuram em lista autônoma, não havendo, em princípio, desclassificação de outros candidatos para assegurar a continuidade de participação daqueles que obtiveram medidas judiciais para tanto. Tal conclusão foi extraída da
lista extra de convocação de candidatos “sub judice”
publicada pelo IDCAP em 17 de agosto de 2023, na qual consta o nome da agravada.

6
. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010109-86.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ALINE MORAES DE ALCANTARA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
ATO ADMINISTRATIVO. ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA.
PROVA FÍSICA.
MEDIDA DE URGÊNCIA PARA INCLUÍ-LA APENAS NA PRÓXIMA FASE. VIABILIDADE. SUFICIENTE PROBABILIDADE DO DIREITO. AUSÊNCIA DE PERIGO NA DEMORA EM FAVOR DO RECORRENTE.
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Se por um lado é verdade que o art. 300 do CPC exige a presença de ambos os pressupostos
(probabilidade do direito e perigo da demora)
para a concessão das tutelas de urgência,
por outro, sabe-se que, na casuística, os referidos requisitos nem sempre estarão presentes em proporções equivalentes. Na realidade, é até mais comum, na prática, que os aludidos pressupostos se encontrem preenchidos em graus distintos, ora pendendo para uma maior presença da “fumaça do bom direito”, ora preponderando o perigo de dano à parte ou ao resultado útil do processo.

2
.
Há casos
em que haverá evidente probabilidade do direito, porém com baixo perigo de dano (aproximando-se da tutela da evidência). De outra banda, há hipóteses em que a análise preliminar revela
baixa
verossimilhança
nas alegações
,
embora exista
chance elevada de prejuízo à parte ou ao resultado útil do processo.

3
.
Na hipótese
, constata-se
que o magistrado de primeiro grau considerou que o
preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela provisória ocorreu,
exatamente,
segundo essa última concepção supramencionada, na medida em que, apesar de as alegações autorais estarem lastreadas em elementos ainda indiciários, o prejuízo para a parte, pela impossibilidade de participar das demais etapas do certame, é inegável.

4
.
E
m relação ao perigo de dano, como já salientado, é evidente que se não for assegurada a participação da agravada nas demais etapas do certame e, ao final do processo, constatar-se que, de fato, suas alegações são procedentes, não haverá utilidade na tutela jurisdicional a ser prestada, em flagrante prejuízo para a parte agravada.
Ademais, o prosseguimento da candidata na etapa seguinte do concurso, conforme deferido em primeiro grau, não acarreta prejuízo
para o
ente agravante
e para o regular desenvolvimento do certame, sendo perfeitamente possível eliminar a candidata ulteriormente, em caso de improcedência da demanda
ou de provimento deste agravo.

5. O
s candidatos que concorrem na condição “sub judice”, por participarem do certame de forma cautelar e não definitiva, figuram em lista autônoma, não havendo, em princípio, desclassificação de outros candidatos para assegurar a continuidade de participação daqueles que obtiveram medidas judiciais para tanto. Tal conclusão foi extraída da
lista extra de convocação de candidatos “sub judice”
publicada pelo IDCAP em 17 de agosto de 2023, na qual consta o nome da agravada.

6
. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão de ID nº 27942559 dos autos originários, proferida pelo d. juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de São Mateus, que, em sede de tutela provisória de urgência pleiteada por
ALINE MORAES DE ALCANTARA
, deferiu parcialmente a medida para assegurar a participação da requerente no Teste de Avaliação Psicológica, próxima etapa do concurso para o cargo de Agente Socioeducativo do IASES.

O
ente público agravante alega, em suma, que: (I) “apesar de reconhecer expressamente a inexistência de provas das ilegalidades apontadas pela autora, ou seja, ausência de probabilidade do direito, requisito para a concessão da tutela de urgência, a r. Decisão Agravada deferiu a tutela de urgência”; (II) “a formação de fila para início da corrida e a posição em que cada candidato deu a largada não trouxe qualquer prejuízo à requerente, uma vez que o tempo somente começava a ser marcado para o candidato no momento em que este passava pelo leitor do chip, de forma individualizada” (III) “o mesmo raciocínio se aplica ao argumento de que o posicionamento das colunas de ativação do chip causou prejuízo em razão do afunilamento da pista, visto que o tempo de cada candidato era marcado de forma individualizada”; (IV) “a autora não trouxe aos autos qualquer documento hábil a comprovar a alegação de que a pista tem, na verdade, 420 metros, e não 400 metros, anexou apenas imagens que nada contribuem para tal conclusão”.

Com
amparo nesses fundamentos,
antecipação da tutela recursal
, na forma do art. 1.019, inciso I, do CPC, para
restabelecer a decisão administrativa que considerou a autora inapta no teste de avaliação física. No mérito, pede a confirmação do pedido liminar.

No ID n. 6205325 foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

C
ontrarrazões
apresentadas
pela agravada
no ID nº 6828247, em que pugna pelo desprovimento recursal
.

Sem apresentações de c
ontrarrazões
pela agravada
.

Pois bem.

Extrai
-se dos autos que, na origem,
ALINE MORAES DE ALCÂNTARA
ajuizou ação pelo procedimento comum em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
do
INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO
(IASES)
e do
INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITACAO (IDCAP)
, alegando, em síntese, que
s
e candidatou para o Concurso Público para Provimento do Cargo de Agente Socioeducativo do Estado do Espírito Santo, regulamentado pelo edital de n°. 001/2022,
e
foi aprovada nas etapas de Prova Objetiva e Redação, sendo, por conseguinte, convocada para o Teste de Avaliação Física, que consistia em teste de força na barra fixa, abdominal remador e corrida, este último em um percurso de 2Km, a ser realizado em 12 (doze) minutos.

Afirma que
foi declarada inapta por não ter obtido resultado satisfatório no Teste de Corrida de 2Km em 12min,
entretanto,
diversas irregularidades foram verificadas na condução
do TAF
, as quais impossibilitaram
a
candidat
a
de demonstrar sua plena capacidade física, interferindo de forma substancial em sua performance.

Dentre as alegadas irregularidades, defende que:
a)
a pista de corrida possuída 420m, em vez de 400m, o a prejudicou, na medida em que para ser considerada apta nesta etapa do TAF precisaria dar 05 (cinco) voltas completas na pista;
b)

as candidatas foram dispostas em fila indiana no início da prova de corrida, sendo que o ideal seria dispô-las lado a lado;
c)

para registro das voltas na pista, foi necessário que as candidatas passassem por “colunas de referência”, as quais foram dispostas de maneira estreita, permitindo apenas a passagem de um candidato por vez.

Destaca, por fim, que
interpôs recurso administrativo em desfavor do ato que declarou sua inaptidão,
todavia
, a banca examinadora optou por
indeferir a irresignação administrativa.

Nesse contexto, formulou, incidentalmente, pedido de tutela provisória de urgência de natureza antecipada, a fim de que possa prosseguir para as demais etapas do certame.

O magistrado de primeiro grau, ao apreciar o pedido de tutela de urgência, considerou que, muito embora a autora não tenha logrado êxito em demonstrar as irregularidades alegadas, não haveria óbice em permitir que a autora se submeta ao “Teste de Avaliação Psicológica”, próxima fase do certame,
sem incursão nas demais etapas
.

Ultrapassada
essa
síntese da tramitação processual, e
mbora o agravante alegue que o magistrado de primeiro grau concedeu a tutela provisória a despeito de não ter concluído pelo preenchimento dos pressupostos para tanto
(probabilidade do direito, no caso)
, observa-se que, na realidade, a construção da fundamentação pelo MM. juiz se deu de modo a ressalvar que, naquele momento, ainda não restavam cabalmente demonstradas as irregularidades apontadas pela autora na inicial, porém
há um mínimo de substrato a demonstrar ser razoável, por ora, mantê-la na próxima etapa do concurso, na medida em que a instrução do feito poderá confirmar a veracidade das alegações autorais.

Se por um lado é verdade que o art. 300 do CPC exige a presença de ambos os pressupostos
(probabilidade do direito e perigo da demora)
para a concessão das tutelas de urgência,
por outro, sabe-se que, na casuística, os referidos requisitos nem sempre estarão presentes em proporções equivalentes. Na realidade, é até mais comum, na prática, que os aludidos pressupostos se encontrem preenchidos em graus distintos, ora pendendo para uma maior presença da “fumaça do bom direito”, ora preponderando o perigo de dano à parte ou ao resultado útil do processo.

Há casos
em que haverá evidente probabilidade do direito, porém com baixo perigo de dano (aproximando-se da tutela da evidência). De outra banda, há hipóteses em que a análise preliminar revela
baixa
verossimilhança
nas alegações
,
embora exista
chance elevada de prejuízo à parte ou ao resultado útil do processo.

Na hipótese
, constata-se
que o magistrado de primeiro grau considerou que o
preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela provisória ocorreu,
exatamente,
segundo essa última concepção supramencionada, na medida em que, apesar de as alegações autorais estarem lastreadas em elementos ainda indiciários, o prejuízo para a parte, pela impossibilidade de participar das demais etapas do certame, é inegável.

De fato, apesar de incipientes os elementos de prova das alegações autorais, não há como dizer, em absoluto, que
inexiste
verossimilhança nas afirmações, ainda que em grau abreviado, senão vejamos.

Em relação à distância do percurso, observa-se que a agravada anexou imagem obtida a partir de aplicativo para dispositivo móvel (
Leap Fitness
), via do qual é possível registrar distâncias percorridas com auxílio do Sistema de Posicionamento Global (GPS) do celular.

Verifica-se que o trajeto percorrido pela agravada e registrado no aplicativo é de 420m. Trata-se, no entanto, de registro sujeito a imprecisões
decorrentes de adversidades tais como: a) condições atmosféricas; b) interferência eletromagnética; configuração do terreno (
elevação, depressão etc.); c) problemas no software ou no hardware do dispositivo etc., o que torna o elemento sob enfoque prova bastante frágil.

No entanto,
a alegação de que o curto espaço destinado à passagem das candidatas para registro das voltas completas no trajeto é mais contundente. Com efeito, analisando a foto anexada à inicial pela agravada, denota-se que em razão do pequeno espaço reservado à passagem das candidatas, é possível que, em determinadas voltas,
ocorresse o “afunilamento” das avaliandas
para
acessar
em
o corredor que continha as placas para registro das voltas (
checkpoint
),
resultando em perda de alguns segundos por passagem.

A constatação ganha ainda mais relevo se considerarmos a situação da agravada, que foi reprovada por apenas 33 (trinta e três) segundos.

Já em relação ao perigo de dano, como já salientado, é evidente que se não for assegurada a participação da agravada nas demais etapas do certame e, ao final do processo, constatar-se que, de fato, suas alegações são procedentes, não haverá utilidade na tutela jurisdicional a ser prestada, em flagrante prejuízo para a parte agravada.

Ademais, o prosseguimento da candidata na etapa seguinte do concurso, conforme deferido em primeiro grau, não acarreta prejuízo
para o
ente agravante
e para o regular desenvolvimento do certame, sendo perfeitamente possível eliminar a candidata ulteriormente, em caso de improcedência da demanda
ou de provimento deste agravo.

Ressalte-se, ainda, que ao que tudo indica, os candidatos que concorrem na condição “sub judice”, por participarem do certame de forma cautelar e não definitiva, figuram em lista autônoma, não havendo, em princípio, desclassificação de outros candidatos para assegurar a continuidade de participação daqueles que obtiveram medidas judiciais para tanto. Tal conclusão foi extraída da
lista extra de convocação de candidatos “sub judice”
publicada pelo IDCAP em 17 de agosto de 2023, na qual consta o nome da agravada
1
.

Pelo exposto,

conheço, mas
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, a fim de manter a decisão que
assegurou a participação da requerente no Teste de Avaliação Psicológica, próxima etapa do concurso para o cargo de Agente Socioeducativo do IASES, deixando a cargo do Juízo de 1º Grau, para o momento da prolação de sentença, a análise sobre a legalidade do ato administrativo impugnado.

É como voto.

1
Disponível em:
https://anexos.cdn.selecao.net.br/uploads/227/concursos/80/anexos/Yqmq2gJ3FHhJjQy2fXa36euPLtx64syHBswdNKpJ.pdf
. Acesso em: 29/09/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO.

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, rogo vênia ao eminente Des. Sérgio Ricardo de Souza, para divergir do voto de relatoria, pelos motivos que passo a expor.

Na origem, ALINE MORAES DE ALCANTARA ajuizou ação ordinária em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO – IASES, motivada pela sua eliminação em concurso público realizado para provimento de cargos de Agende Socioeducativo do Estado do Espírito Santo, regulado pelo Edital 001/2022.

Conforme narrativa autoral, foi aprovada na Prova Objetiva e Redação, sendo convocada para o Teste de Aptidão Física, no qual fora declarada inapta, em razão de não haver obtido resultado satisfatório no Teste de Corrida de 12 minutos.

Aponta a existência de diversas irregularidades que forma verificadas na condução da referida etapa do concurso público, as quais impossibilitaram a candidata de demonstrar sua plena capacidade física, interferindo de forma substancial em sua performance.

Não acolhido o recurso administrativo interposto em face da decisão que declarou sua desclassificação, a agravada buscou a via judicial, objetivando a concessão de tutela antecipada, a fim de prosseguir nas demais etapas do certame, pedido que fora deferido pelo magistrado singular.

Irresignado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs o presente Agravo de Instrumento, sustentando a) a inexistência de provas das ilegalidades apontadas pela autora, ou seja, ausência de probabilidade do direito, requisito para a concessão da tutela de urgência; b) a formação de fila para início da corrida e a posição em que cada candidato deu a largada não trouxe qualquer prejuízo à requerente, uma vez que o tempo somente começava a ser marcado para o candidato no momento em que este passava pelo leitor do chip, de forma individualizada; c) o mesmo raciocínio se aplica ao argumento de que o posicionamento das colunas de ativação do chip causou prejuízo em razão do afunilamento da pista, visto que o tempo de cada candidato era marcado de forma individualizada; d) a autora não trouxe aos autos qualquer documento hábil a comprovar a alegação de que a pista tem, na verdade, 420 metros, e não 400 metros, anexou apenas imagens que nada contribuem para tal conclusão.

Ao apreciar o recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, o eminente Relator, Des. Sérgio Ricardo de Souza, negou provimento ao recurso, mantendo inalterada a decisão vergastada, que deferiu a tutela de urgência e assegurou a participação da ora agravada no Teste de Avaliação Psicológica, próxima etapa do certame.

Pois bem.

De início esclareço que este recurso deve se limitar à discussão acerca da existência ou não dos pressupostos para o deferimento da liminar pretendida pela autora, ora agravada; tudo o mais, é matéria cuja análise compete, inicialmente, ao juízo de origem, não podendo ser aqui examinada, sob pena de indesejável supressão de instância.

Como cediço, concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, requer a análise da questão sob dois prismas cumulativos: a probabilidade do direito e o
periculum in mora
, ou a urgência que não permita a manutenção da situação fática até o julgamento final da demanda.

No caso dos autos, ainda que se possa discutir a urgência ou irreversibilidade do dano, considerando o prosseguimento do certame e a aplicação do teste psicossomático aos demais candidatos, não se revela presente a probabilidade do direito invocado pela parte autora, ora agravada.

Isto porque, a despeito da insurgência apresentada, a autora/agravada, não demonstrou a plausibilidade do direito alegado, porquanto ao que se verifica, nesta fase de cognição não exauriente, o teste de aptidão física foi aplicado em respeito as regras previstas no Edital nº 001/2022, para provimento cargos de Agende Socioeducativo do Estado do Espírito Santo.

Tampouco houve comprovação de que o citado teste físico ocorrera em condições não isonômicas para todos os candidatos. Inexistindo, outrossim, indícios de prova acerca da alegação de ter a pista de corrida 420 metros e não 400 metros, conforme previsto no Edital.

Quanto a este ponto, cabe rememorar a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “
o edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância
” (RMS 61.995/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 01/06/2020)

Assim, sem que tenha sido identificado qualquer abuso, irregularidade ou exigência desarrazoada e desproporcional no edital, não cabe ao Poder Judiciário intervir nas regras do certame, notadamente porque foram pré-estabelecidas e divulgadas a todos os interessados, oportunizada a impugnação.

Por todo o exposto, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o edital de concurso público constitui lei entre as partes, e por não vislumbrar flagrante ilegalidade/abusividade ou desrespeito às normas do certame que justifique a intervenção excepcional do Poder Judiciário, rogo vênia ao eminente Relator para divergir do voto proferido quanto ao mérito e
D
AR PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência, porquanto ausentes os requisitos do art. 300 do CPC.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator