Tribunal: TJES
Processo: 5001742-68.2019.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-05-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001742-68.2019.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TATIANA APARECIDA OTONI
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nº
5001742-68.2019.8.08.0047

Recorrente:
TATIANA APARECIDA OTONI

Recorrida:
EDP -
ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS SOCIEDADE ANONIMA

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Defiro à parte autora/Recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO QUE CONSTATOU IRREGULARIDADE. LAVRADO O
TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI).
AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VÁLIDA ACERCA DO RESULTADO DA INSPEÇÃO. AUSENTE A OPORTUNIDADE DO CONSUMIDOR EM REQUERER A PERÍCIA TÉCNICA. CONTEÚDO PROBATÓRIO D
A
RECORR
IDA
UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAR A FRAUDE IMPUTADA
À
CONSUMIDOR
A
. TEORIA DA APTIDÃO PARA PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA DO
(A)
CONSUMIDOR
(A)
NA SEARA ADMINISTRATIVA.
INTERRUPÇÃO NO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DA RETIRADA DO MEDIDOR. RESTITUIÇÃO DE VALOR E CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

O cerne da questão posta em juízo se refere à lavratura de
Termo de Ocorrência de Irregularidade
com pretensão de declaração de nulidade da cobrança realizada.

Da preliminar recursal de incompetência dos Juizados Especiais Cíveis. Acerto do ato sentencial, adotando-se suas razões de decidir quanto ao tópico em que se afastou a necessidade de perícia para averiguar o ocorrido. Isso porque já consta nos autos a inspeção técnica realizada. Por consequência, a produção da prova se tornou inviável, haja vista que o medidor não foi preservado, sendo retirado e lavrado o termo de ocorrência de forma unilateral, de modo que a perícia no novo medidor instalado é irrelevante para a controvérsia dos autos
.
Prescindibilidade de realização de perícia, o que retira a ventilada complexidade e, em consequência, confirma a competência dos Juizados Especiais Cíveis para processar e julgar a demanda. Rejeição da preliminar.

No mérito, consoante jurisprudência pátria, a lavratura unilateral de Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) sem observância dos procedimentos legais configura prática abusiva, considerando a vulnerabilidade do consumidor e, ainda, o fato de que a concessionária de serviço público não possui poder de polícia.

A respeito do procedimento que deve ser observado pela concessionária de energia elétrica, para avaliação do possível vício no medidor, dispõe a
Resolução nº 414/2010, da ANEEL
(
ainda vigente na data do ocorrido
),
in verbis
:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1
o
A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução
;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III
– elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2
o

Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3
o

Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5
o
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico
, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7
o

Na hipótese do § 6
o
,
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

§ 8
o
O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9
o
Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7
o
.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.
(grifado)

No caso em apreço, o Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) foi confeccionado conforme previsto e regulado pelo art. 129, inciso I, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Ocorre que consta no formulário que não havia um responsável presente no momento da inspeção e não houve demonstração de entrega de uma cópia do termo à consumidora ou o envio para ciência em até 15 dias (art. 129, §§ 2º, 3º).

Após o recebimento do demonstrativo de cálculo, a consumidora apresentou recurso administrativo tempestivo, protocolado em 27/09/2019. Todavia, não há provas da comunicação do resultado da impugnação ao usuário, conforme determina o art. 133, § 2º.

Nota-se que a parte autora impugnou, na oportunidade, a ausência da perícia e da notificação para acompanhar o procedimento de inspeção nos aparelhos que foram retirados, mas não obteve êxito. Ainda, não houve provas de que a consumidora tenha sido notificada a respeito da data da avaliação técnica, se agendada, para que pudesse comparecer ou solicitar nova perícia. Dessa forma, a avaliação, se houve, foi realizada de forma unilateral e não oportunizou efetivamente o contraditório e a ampla defesa pela recorrente.

Para corroborar o entendimento exposto, em caso análogo, posicionou-se a colenda 2ª Turma Recursal nos seguintes termos:

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MEDIÇÃO DO CONSUMO DE ENERGIA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE. I
NSPEÇÃO QUE CONSTATOU IRREGULARIDADE DECORRENTE DE ADULTERAÇÃO NO MEDIDOR DA UNIDADE IMOBILIÁRIA (LIGAÇÃO DIRETA DOS FIOS DE ENTRADA COM OS FIOS DE SAÍDA DO MEDIDOR)
. SUBSTITUIÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO. RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO DO PERÍODO NÃO FATURADO E COBRANÇA NO PATAMAR DE R$5.525,69 (CINCO MIL, QUINHENTOS E VINTE E CINCO REAIS E SESSENTA E NOVE CENTAVOS).
SENTENÇA
DE PRIMEIRO GRAU JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS CONSTANTES NA EXORDIAL PARA DECLARAR INDEVIDA A COBRANÇA REFERENTE AO TOI N° 9605718, LAVRADO EM 27/07/2022.
RECURSO
QUE SUSTENTA A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL COMPLEXA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO TOI. INCOMPETÊNCIA AFASTADA. PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA QUE VIABILIZA A ANÁLISE DO MÉRITO DA PRETENSÃO INICIAL. ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO QUE CONSTATOU IRREGULARIDADE. LAVRADO O TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). RECUSA DO CONSUMIDOR EM ASSINAR O TERMO.
AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VÁLIDA ACERCA DO RESULTADO DA INSPEÇÃO AO TITULAR DA UNIDADE CONSUMIDORA. EM DISCORDÂNCIA COM ARTIGO 591, I, DA RESOLUÇÃO 1.000/2021 DA ANEEL. CONSUMIDOR A QUEM NÃO FOI OPORTUNIZADO ADEQUADAMENTE O ACOMPANHAMENTO E IMPUGNAÇÃO DA RETIRADA E TROCA DO APARELHO DE MEDIÇÃO. DESCUMPRIMENTO DO ART. 432, DA RESOLUÇÃO 1.000/2021 DA ANEEL. NULIDADES VERIFICÁVEIS PELA PROVA DOCUMENTAL. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. CONFIRMAM-SE AS RAZÕES DE DECIDIR DO MM. JUÍZO DA ORIGEM.
NÃO SE VÊ RAZÃO PARA COBRANÇA DO DÉBITO APURADO APÓS A CONFECÇÃO DO TOI Nº 9605718. ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DO DÉBITO. REVERSÃO AO STATUS
QUO ANTE.
IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DOS VALORES INDEVIDAMENTE APURADOS (INEXIGIBILIDADE POR AUSÊNCIA DE TÍTULO VALIDAMENTE CONSTITUÍDO).
PEDIDO CONTRAPOSTO
DA PARTE REQUERIDA JULGADO IMPROCEDENTE EM FACE DA IRREGULARIDADE NA CONFECÇÃO DO TOI.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS MOLDES DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95, ENUNCIADO 11 DA TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO E TEMA Nº 451, DAS TESES DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. POR FORÇA DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL (ART. 55, DA LEI 9.099/95) CONDENA-SE A PARTE RECORRENTE NO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NO IMPORTE DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO OU DO VALOR CORRIGIDO DA CAUSA, CONFORME ARTIGO 55, DA LEI Nº 9.099/95. (RI 5011343-07.2022.8.08.0011. 2ª TURMA RECURSAL. Relatoria: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON. Julgamento: Data: 25/Agosto/2023).

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EM RELAÇÃO A VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1o., 29 E 31 DA LEI 8.987/1995; 2o., § 1o. E 2o. DA LINDB E 7o. DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 333, I DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA CONCESSIONÁRIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As teses referentes aos arts. 1o., 29 e 31 da Lei 8.987/95; 2o., § 1o. e 2o. da LINDB e 7o. do CDC não foram debatidas pelo Tribunal de origem, tampouco foram suscitadas nos Embargos de Declaração opostos. Carecem, portanto de prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. O Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, reconheceu que as provas produzidas nos autos por meio do TOI não são idôneas a demonstrar a existência de irregularidade na unidade de consumo, não existindo afronta ao art. 333, I do CPC/1973 quando a prova da fraude deve ser produzida pela Agravante, como no caso.
Também é firme o entendimento desta Corte Superior de que não é suficiente para a caracterização da suposta fraude a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação, incidindo o comando inserto na Súmula 83/STJ, aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do permissivo constitucional. 4. Agravo Regimental da Concessionária a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 521.111/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018)

Outrossim, tenho que a estrita observância das regras traçadas pela ANEEL representa mecanismo de obediência à jurisprudência firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada em sede de Recurso Repetitivo, no seguinte sentido:

“
(...) 12. Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo. 13. Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. 14. Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 9.
Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
10. O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ. 11. Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida. (...) Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Ocorre que a irregularidade existente no procedimento administrativo, realizado unilateralmente, não é suficiente para declarar a inexistência do débito, visto que, para fazê-lo, necessária nova perícia técnica para apurar a suposta irregularidade. Veja-se que o reconhecimento da nulidade do procedimento de apuração tem o condão de reverter ao
status quo ante
, impedindo a cobrança do valor indevidamente apurado e a adoção de medidas sancionatórias em detrimento do consumidor. No entanto, isso não equivale à afirmação cabal de que a irregularidade na medição ou que a fraude no equipamento inexistiram.
Tão-somente implica a necessidade de nova apuração pela fornecedora, com observância dos ditames legais e regulamentares
.

Isso pois, se o débito tem como origem uma inspeção irregular, não deve ser exigido, devendo a parte Fornecedora se abster de promover novas cobranças sob o mesmo título, restituindo à consumidora os valores por ela
comprovadamente
pagos, na forma simples (R$ 139,80 – setembro/2019).

No tocante aos danos morais
, tenho que o fato em análise ultrapassa os limites do mero dissabor proveniente da vida em sociedade. É que
ficar sem um bem essencial como a energia elétrica
gera transtorno suficiente para abalar o psicológico de qualquer pessoa, atingindo, desse modo, sua personalidade.

Observa-se no formulário que o medidor teria sido desligado e retirado em razão de necessidade de reforma do padrão, pois estaria danificado e em desacordo com as normas da concessionária. Contudo, não se vislumbram provas contundentes dessa alegação, tendo a recorrente e sua família ficado sem energia elétrica por todo o final de semana. Em decorrência do ato ilícito, é devida a condenação da recorrida ao pagamento da indenização por danos morais.

Como consequência, evitando o enriquecimento sem causa, a indenização por danos morais deve ser arbitrada no importe de R$3.000,00 (três mil reais), em respeito ao princípio da proporcionalidade. Tal patamar se afigura consentâneo com a gravidade dos fatos e com os precedentes desta Colenda Turma.

Isso posto,
CONHEÇO do recurso inominado e LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para julgar procedentes em parte os pedidos da inicial e
a)
declarar a nulidade da cobrança resultante do TOI nº 3472236, sem inviabilizar nova apuração dos fatos por meio de nova perícia, atendendo à Resolução Normativa 414/10 (vigente à época);
b)
condenar a EDP a restituir a quantia de R$ 139,80 (cento e trinta e nove reais e oitenta centavos), aplicando-se a correção a contar do desembolso e acrescida de juros de mora desde a citação;
c)
condená-la ainda ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigida monetariamente desde a data deste arbitramento e acrescida de juros de mora a contar da citação. Sem custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)