Tribunal: TJES
Processo: 5011267-41.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICABILIDADE. PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO TERCEIRO DA LEI COMPLEMENTAR. DEVOLUÇÃO DO DEPÓSITO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DO ICMS-DIFAL. NÃO PRODUÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI no 5469 e RE no 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

2. Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal no 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinado que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

3. Ao julgar improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal concluiu que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme expressamente previsto em seu artigo 3º, caput.

4. Considerando que a impetração do remédio constitucional se deu 3 (três) dias após o início da eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 (
6 de abril de 2022
), resta claro ser devida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir do referido período, com relação às operações interestaduais praticadas pela recorrente/recorrida que envolvam vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, daí porque afastada a necessidade dos depósitos pleiteados.

5. O pedido de restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto possui óbice positivado nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo os quais a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
reformar, em parte, a sentença, para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (5 de janeiro de 2022), bem como
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pela apelante/apelada Infoar Comércio e Serviços em Ar Condicionado e Informática EIRELI.

Vitória/ES, 16 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5011267-41.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INFOAR COMERCIO E SERVICOS EM AR CONDICIONADO E INFORMATICA EIRELI e outros (7)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (7)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICABILIDADE. PREVISÃO EXPRESSA DO ARTIGO TERCEIRO DA LEI COMPLEMENTAR. DEVOLUÇÃO DO DEPÓSITO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DO ICMS-DIFAL. NÃO PRODUÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI no 5469 e RE no 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

2. Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal no 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinado que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).

3. Ao julgar improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal concluiu que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme expressamente previsto em seu artigo 3º, caput.

4. Considerando que a impetração do remédio constitucional se deu 3 (três) dias após o início da eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 (
6 de abril de 2022
), resta claro ser devida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir do referido período, com relação às operações interestaduais praticadas pela recorrente/recorrida que envolvam vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, daí porque afastada a necessidade dos depósitos pleiteados.

5. O pedido de restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto possui óbice positivado nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo os quais a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
reformar, em parte, a sentença, para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (5 de janeiro de 2022), bem como
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pela apelante/apelada Infoar Comércio e Serviços em Ar Condicionado e Informática EIRELI.

Vitória/ES, 16 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e em sede de REMESSA NECESSÁRIA reformar, em parte, a sentença, para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (5 de janeiro de 2022), bem como NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela apelante/apelada Infoar Comércio e Serviços em Ar Condicionado e Informática EIRELI, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 02/07/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS (RELATORA):-

O presente caso trata do exame de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por
INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (id. nº 7403170) que concedeu a segurança no
writ of mandamus
impetrado pela primeira recorrente, para lhe assegurar o direito de não ser obrigada aos recolhimentos de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, além de permitir a compensação dos valores atinentes ao DIFAL, indevidamente recolhidos.

Sustenta a apelante INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI (id. nº 7403184) que lhe deve ser concedido o direito de continuar efetuando os depósitos judiciais relativos ao imposto questionado, assim como pede que seja revogada a determinação de expedição de alvará de levantamento dos importes até então já depositados, pois, a realização dos depósitos judiciais constitui um direito subjetivo seu, assim como, no futuro, caso sobrevenha decisão desfavorável, estará obrigada a promover o recolhimento do imposto, acrescido de multa e juros, além de defender que lhe deve ser concedido o direito de obter a recuperação do indébito em dinheiro.

Já o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id. nº 7403172) afirma que a Lei Complementar no 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema.

Salienta que com a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que dá nova redação aos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, passa a ter respaldo constitucional a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, cabendo ao Estado destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. Além disso, o diferencial de alíquota foi regulamentado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, com a celebração do Convênio ICMS n. 93/2015, cuidando os Estados e o Distrito Federal de exercer sua competência tributária, instituindo o imposto por lei local.

Aduz que em 24/02/2021, o STF, no julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), em conjunto com a ADI n. 5.469, firmou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS antes da edição de lei complementar veiculando normas gerais, declarando a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS n. 93/2015 atinentes à cobrança do ICMS-DIFAL. Na oportunidade, porém, o Tribunal decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (ou seja, a partir de 2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464.

Daí alega que foi, então, editada a Lei Complementar n. 190, publicada em 05/01/2022, que altera a Lei Complementar n. 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, suprindo a exigência de lei complementar de normas gerais. Todavia, fez nascer controvérsia sobre a incidência do princípio da anterioridade (de exercício e nonagesimal), previsto no art. 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c', da CF/88, e, pois, sobre a legitimidade da arrecadação do ICMS-DIFAL já no exercício de 2022 (ano de publicação da aludida lei complementar). Por isso, passou-se a questionar a constitucionalidade das leis estaduais instituidoras do ICMS-DIFAL antes do advento da Lei Complementar n. 190/2022, consubstanciada em interpretação apressada e equivocada da ementa do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), dissociada da leitura do inteiro teor do acórdão.

Por isso, assevera que a invalidade (i.e., nulidade por inconstitucionalidade) da lei estadual que cria o tributo impediria a cobrança dele sem respeito à anterioridade anual e nonagesimal a contar da vigência de uma nova lei estadual de mesmo conteúdo, mas o STF ressalvou a validade das leis locais.

Registra ainda que o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria, oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou a ativo fixo, no art. 2º, §1º, inciso IV, da Lei n. 7.000/2001, tendo, após, editado a Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XIV ao art. 3º da Lei n. 7.000/2001. O Regulamento do ICMS/ES, no art. 3º, incisos XIV, XV e XVI, e art. 63, incisos XI e XII, igualmente disciplina os aspectos infralegais pertinentes à matéria, inexistindo relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que a Lei Estadual n. 7.000/2001 e n. 11.181/2020, ao exigirem o diferencial de alíquotas, além de legítimo e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019.

No mais, defende a não aplicação do princípio da anterioridade e que com o Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, foi reafirmada a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022.

Por fim, expõe não ser possível a repetição do indébito por meio de mandado de segurança e pede a aplicabilidade da decisão proferida na Suspensão de Liminar e de Sentença no 0001127-08.2022.8.08.0000.

Contrarrazões (id’s nº 7403179 e 7403188).

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 11 de abril de 2024

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS (RELATORA):-

O voto é no sentido de dar parcial provimento ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo em sede de remessa reformando em parte a sentença para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo pelo prazo de 90 dias a contar da data da publicação da Lei Complementar190 bem como negando provimento ao recurso interposto pelo apelante.

*

A SRA. ADVOGADA CAROLINE TEN CATEN:-

Excelência, tenho interesse na sustentação oral, porque o ponto diz respeito apenas a questão da aceitação da manutenção dos depósitos judiciais.

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Vossa Excelência tem a palavra pelo prazo regimental.

*

A SRA. ADVOGADA CAROLINE TEN CATEN:-

Excelentíssimo Senhor Presidente, Eminente Relatora, demais presentes, minha saudação a todos.

O foco aqui, como já mais ou menos indicado pela eminente Desembargadora Relatora, temos uma apelação em face a uma sentença que concedeu a segurança no mandato de segurança, que busca o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL no período do ano de 2022.

O ponto aqui, em relevância, é que a empresa, a Web Continental, atual denominação de INFOAR, realizou, desde a impetração, o depósito judicial desses valores em questão, justamente com a finalidade de obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Enfim, como a sobrevinda sentença de concessão da segurança foi consignado expressamente na sentença, pelo juiz de origem, que face a concessão da segurança tornar-se-ia desnecessária a manutenção dos depósitos judiciais, dando a entender que estaria vinculado a um eventual desfecho desfavorável. Se fosse desfavorável, faria sentido, se não fosse desfavorável, não faria sentido. E assim se determinou o levantamento desses depósitos judiciais.

No entanto, Excelências, o ponto aqui da apelação é justamente que seja reformada a sentença nesse ponto, uma vez que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, e deste Tribunal, depois eu vou falar brevemente, nós temos que o depósito judicial é direito subjetivo do contribuinte para fins da suspensão da exigibilidade do crédito tributário que está em discussão. Ele independe, inclusive, de autorização judicial, nós sabemos disso, no entanto aqui nós tivemos uma ordem de levantamento.

Então, é importante consignar que o depósito judicial é uma garantia para que, na eventualidade, e tal como aqui acabou sendo já antecipada a remessa necessária para fins de limitar essa concessão da segurança, reconhecendo apenas os 90 dias, não temos como ter certeza e não se sabe qual será o resultado final do processo. Inclusive, nós temos o tema 1266, com essa matéria, aguardando julgamento no STF, na repercussão geral.

Então, por esses motivos postulamos que seja, nesse ponto, reformada a sentença para fins de que seja autorizado a permanência desses depósitos do processo, revogando-se a determinação de levantamento em prol dos impetrantes, na medida em que o seu desejo é sim que ele permaneça nos autos. Ela realizou os depósitos judiciais de boa-fé para fins de suspensão da exigibilidade. E aqui é de se consignar que o levantamento desses valores vai contra o próprio interesse do Estado, na medida em que, conforme a jurisprudência do STJ, uma vez realizado o depósito judicial nos autos de mandato de segurança, que se discute o crédito tributário, o levantamento ou a conversão fica vinculado, fica condicionado ao trânsito em julgado.

Então, o que vai acontecer aqui, Excelências? No fim do processo, uma vez julgado, se a parte for vencedora, então ela terá direito ao levantamento dos valores. Se a parte for vencida, se o Estado for vencedor, haverá e deverá ocorrer a conversão em renda e a satisfação da obrigação por conta dessa conversão em renda. Se eventualmente consiga aqui levantar esses valores, nós não teríamos como alegar essa suspensão da exigibilidade do direito do contribuinte e no final do processo o Estado poderia vir a cobrar o valor acrescido de multa e juros, o que não faz sentido algum e não vai aqui de acordo com a boa-fé do contribuinte.

Então, nesse sentido, Excelências, eu peço para destacar alguns precedentes deste Tribunal de Justiça do Estado, como foi no caso do Agravo de Instrumento 53551692021.8.0800 da 2ª Câmara Civil que foi consignado: “o depósito integral do crédito tributário constitui direito subjetivo do contribuinte para sustar a cobrança e evitar os efeitos da mora, enquanto é debatida a própria incidência da exação. Inteligência do artigo 1512 do Código Tributário Nacional”.

Mais um precedente da 4ª Câmara Cível, Agravo de instrumento nº 5373321202280840, em que foi consignado: “o depósito do montante integral do débito tributário é direito subjetivo do contribuinte e suspende a exigibilidade daquele, conforme estabelecido no artigo 1512 do CTN. Ainda sobre o tema, trago a baila o entendimento sumulado do colendo STJ, o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro. Na hipótese de o contribuinte não se lograr vencedor, os valores depositados serão convertidos em renda a ser levantada pelo credor, não havendo nenhum prejuízo a esse último".

Então, aqui demonstramos também, no segundo ponto da apelação, a suficiência, a integralidade desses depósitos e em nenhum momento foi questionado isso, poderia se dizer que existe realmente uma incontrovérsia, mas é de se destacar que tomamos como exemplo a competência de 4 de 2022, o débito foi declarado em GIA, se trata de ICMS, um tributo sujeito a lançamento por homologação, foi declarado, com valor de R$ 29.469,52. O vencimento do tributo foi em 10 de maio de 2022, e nesse mesmo dia, em vez de recolher por guia ao erário, fez se o depósito deste mesmo valor de R$ 29.469,52, então dentro do prazo de vencimento do tributo. E assim ocorreu com todas as demais competências, declaração e depósitos.

Por esses motivos, Excelências, eu agradeço a atenção, peço que seja, em nome da Web Continental limitada, provida a apelação nesse ponto que diz respeito especificamente à manutenção dos depósitos dos autos, justamente para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Muito obrigada.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado, o presente caso trata do exame de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (id. nº 7403170) que concedeu a segurança no
writ of mandamus
impetrado pela primeira recorrente, para lhe assegurar o direito de não ser obrigada aos recolhimentos de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, além de permitir a compensação dos valores atinentes ao DIFAL, indevidamente recolhidos.

Sustenta a apelante INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI (id. nº 7403184) que lhe deve ser concedido o direito de continuar efetuando os depósitos judiciais relativos ao imposto questionado, assim como pede que seja revogada a determinação de expedição de alvará de levantamento dos importes até então já depositados, pois, a realização dos depósitos judiciais constitui um direito subjetivo seu, assim como, no futuro, caso sobrevenha decisão desfavorável, estará obrigada a promover o recolhimento do imposto, acrescido de multa e juros, além de defender que lhe deve ser concedido o direito de obter a recuperação do indébito em dinheiro.

Já o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id. nº 7403172) afirma que a Lei Complementar no 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema.

Salienta que com a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que dá nova redação aos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, passa a ter respaldo constitucional a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, cabendo ao Estado destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. Além disso, o diferencial de alíquota foi regulamentado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, com a celebração do Convênio ICMS n. 93/2015, cuidando os Estados e o Distrito Federal de exercer sua competência tributária, instituindo o imposto por lei local.

Aduz que em 24/02/2021, o STF, no julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), em conjunto com a ADI n. 5.469, firmou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS antes da edição de lei complementar veiculando normas gerais, declarando a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS n. 93/2015 atinentes à cobrança do ICMS-DIFAL. Na oportunidade, porém, o Tribunal decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (ou seja, a partir de 2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464.

Daí alega que foi, então, editada a Lei Complementar n. 190, publicada em 05/01/2022, que altera a Lei Complementar n. 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, suprindo a exigência de lei complementar de normas gerais. Todavia, fez nascer controvérsia sobre a incidência do princípio da anterioridade (de exercício e nonagesimal), previsto no art. 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c', da CF/88, e, pois, sobre a legitimidade da arrecadação do ICMS-DIFAL já no exercício de 2022 (ano de publicação da aludida lei complementar). Por isso, passou-se a questionar a constitucionalidade das leis estaduais instituidoras do ICMS-DIFAL antes do advento da Lei Complementar n. 190/2022, consubstanciada em interpretação apressada e equivocada da ementa do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), dissociada da leitura do inteiro teor do acórdão.

Por isso, assevera que a invalidade (i.e., nulidade por inconstitucionalidade) da lei estadual que cria o tributo impediria a cobrança dele sem respeito à anterioridade anual e nonagesimal a contar da vigência de uma nova lei estadual de mesmo conteúdo, mas o STF ressalvou a validade das leis locais.

Registra ainda que o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria, oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou a ativo fixo, no art. 2º, §1º, inciso IV, da Lei n. 7.000/2001, tendo, após, editado a Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XIV ao art. 3º da Lei n. 7.000/2001. O Regulamento do ICMS/ES, no art. 3º, incisos XIV, XV e XVI, e art. 63, incisos XI e XII, igualmente disciplina os aspectos infralegais pertinentes à matéria, inexistindo relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que a Lei Estadual n. 7.000/2001 e n. 11.181/2020, ao exigirem o diferencial de alíquotas, além de legítimo e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019.

No mais, defende a não aplicação do princípio da anterioridade e que com o Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, foi reafirmada a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022.

Além de tudo isso, expõe não ser possível a repetição do indébito por meio de mandado de segurança e pede a aplicabilidade da decisão proferida na Suspensão de Liminar e de Sentença no 0001127-08.2022.8.08.0000.

De plano, passo ao exame do mérito recursal em conjunto com o reexame necessário previsto no artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.

Dito isso, relativamente à temática da aplicação do princípio da anterioridade tributária ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, após muito refletir, conclui por rever o meu posicionamento anteriormente adotado pelas razões a seguir expostas.

De início, importa salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e RE no 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC no 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso, o Congresso Nacional em 4 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal no 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena),
in verbis
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC no 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária, tendo Eg. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgado improcedentes as ADI’s e reconhecendo a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no referido artigo 3º, caput, da LC no 190/2022.

No mais, no que se refere aos pedidos feitos pela recorrente/recorrida Infoar Comércio e Serviços em Ar Condicionado e Informática EIRELI, entendo que não merecem prosperar.

No caso, a apelante/apelada deixa claro que pretende obter, não somente o direito de conservar os depósitos judiciais das quantias objeto de discussão no remédio constitucional, isto visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e evitar a incidência de possíveis encargos na hipótese de reforma da sentença, como também pleiteia o direito de obter a recuperação do indébito em dinheiro.

Com relação ao primeiro dos pleitos, constato que o remédio constitucional que tramitou em primeiro grau foi impetrado na data de 8 de abril de 2022 (id. nº 7402827).

Já a conclusão adotada no presente julgamento, pedindo vênia pela repetição, é no sentido de que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL só terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da LC nº 190/2022, que se deu em 5 de janeiro de 2022.

Dessa forma, como a impetração se deu 3 (três) dias após o início da eficácia da norma retrocitada (6 de abril de 2022), resta claro ser devida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir do referido período, com relação às operações interestaduais praticadas pela recorrente/recorrida que envolvam vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, de modo que afastada a necessidade dos depósitos em questão.

De mais a mais, como bem esclarecido anteriormente, trata-se de entendimento jurídico sedimentado no âmbito da Suprema Corte de nosso país, órgão de cúpula do Poder Judiciário, guardião da Constituição Federal e responsável pela “
última palavra
” em matéria constitucional, o que demonstra ainda mais a desnecessidade de manutenção dos depósitos procedidos pela apelante/apelada e supostamente realizados visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Por fim, no tocante ao pedido de restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, registro que tal pretensão veiculada possui óbice positivado nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo os quais a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração, a saber:

Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Por tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e em sede de REMESSA NECESSÁRIA reformo, em parte, a sentença, para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (5 de janeiro de 2022), bem como NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela apelante/apelada Infoar Comércio e Serviços em Ar Condicionado e Informática EIRELI.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Presidente, cumprimentando a douta advogada por sua sustentação, estou acompanhando a eminente Relatora.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

Lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
1
6/07/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª . DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Acompanho o voto do eminente relator.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5011267-41.2022.8.08.0024

APTE/APDA:
INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI

APDO/APTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESA. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado, o presente caso trata do exame de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por
INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES (id. nº 7403170) que concedeu a segurança no
writ of mandamus
impetrado pela primeira recorrente, para lhe assegurar o direito de não ser obrigada aos recolhimentos de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, além de permitir a compensação dos valores atinentes ao DIFAL, indevidamente recolhidos.

Sustenta a apelante INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI (id. nº 7403184) que lhe deve ser concedido o direito de continuar efetuando os depósitos judiciais relativos ao imposto questionado, assim como pede que seja revogada a determinação de expedição de alvará de levantamento dos importes até então já depositados, pois, a realização dos depósitos judiciais constitui um direito subjetivo seu, assim como, no futuro, caso sobrevenha decisão desfavorável, estará obrigada a promover o recolhimento do imposto, acrescido de multa e juros, além de defender que lhe deve ser concedido o direito de obter a recuperação do indébito em dinheiro.

Já o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id. nº 7403172) afirma que a Lei Complementar no 190/2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema.

Salienta que com a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que dá nova redação aos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, passa a ter respaldo constitucional a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, cabendo ao Estado destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. Além disso, o diferencial de alíquota foi regulamentado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, com a celebração do Convênio ICMS n. 93/2015, cuidando os Estados e o Distrito Federal de exercer sua competência tributária, instituindo o imposto por lei local.

Aduz que em 24/02/2021, o STF, no julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), em conjunto com a ADI n. 5.469, firmou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS antes da edição de lei complementar veiculando normas gerais, declarando a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS n. 93/2015 atinentes à cobrança do ICMS-DIFAL. Na oportunidade, porém, o Tribunal decidiu pela modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento (ou seja, a partir de 2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as
quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464.

Daí alega que foi, então, editada a Lei Complementar n. 190, publicada em 05/01/2022, que altera a Lei Complementar n. 87/1996 para estabelecer normas gerais sobre a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, suprindo a exigência de lei complementar de normas gerais. Todavia, fez nascer controvérsia sobre a incidência do princípio da anterioridade (de exercício e nonagesimal), previsto no art. 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c', da CF/88, e, pois, sobre a legitimidade da arrecadação do ICMS-DIFAL já no exercício de 2022 (ano de publicação da aludida lei complementar). Por isso, passou-se a questionar a constitucionalidade das leis estaduais instituidoras do ICMS-DIFAL antes do advento da Lei Complementar n. 190/2022, consubstanciada em interpretação apressada e equivocada da ementa do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), dissociada da leitura do inteiro teor do acórdão.

Por isso, assevera que a invalidade (i.e., nulidade por inconstitucionalidade) da lei estadual que cria o tributo impediria a cobrança dele sem respeito à anterioridade anual e nonagesimal a contar da vigência de uma nova lei estadual de mesmo conteúdo, mas o STF ressalvou a validade das leis locais.

Registra ainda que o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria, oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou a ativo fixo, no art. 2º, §1º, inciso IV, da Lei n. 7.000/2001, tendo, após, editado a Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XIV ao art. 3º da Lei n. 7.000/2001. O Regulamento do ICMS/ES, no art. 3º, incisos XIV, XV e XVI, e art. 63, incisos XI e XII, igualmente disciplina os aspectos infralegais pertinentes à matéria, inexistindo relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que a Lei Estadual n. 7.000/2001 e n. 11.181/2020, ao exigirem o diferencial de alíquotas, além de legítimo e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019.

No mais, defende a não aplicação do princípio da anterioridade e que com o Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, foi reafirmada a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022.

Além de tudo isso, expõe não ser possível a repetição do indébito por meio de mandado de segurança e pede a aplicabilidade da decisão proferida na Suspensão de Liminar e de Sentença no 0001127-08.2022.8.08.0000.

De plano, passo ao exame do mérito recursal em conjunto com o reexame necessário previsto no artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.

Dito isso, relativamente à temática da aplicação do princípio da anterioridade tributária ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, após muito refletir, conclui por rever o meu posicionamento anteriormente adotado pelas razões a seguir expostas.

De início, importa salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI no 5469 e RE no 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC no 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso, o Congresso Nacional em 4 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal no 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena),
in verbis
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC no 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária, tendo Eg. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgado improcedentes as ADI’s e reconhecendo a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no referido artigo 3º, caput, da LC no 190/2022.

No mais, no que se refere aos pedidos feitos pela recorrente/recorrida Infoar Comércio e Serviços em Ar Condicionado e Informática EIRELI, entendo que não merecem prosperar.

No caso, a apelante/apelada deixa claro que pretende obter, não somente o direito de conservar os depósitos judiciais das quantias objeto de discussão no remédio constitucional, isto visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e evitar a incidência de possíveis encargos na hipótese de reforma da sentença, como também pleiteia o direito de obter a recuperação do indébito em dinheiro.

Com relação ao primeiro dos pleitos, constato que o remédio constitucional que tramitou em primeiro grau foi impetrado na data de
8 de abril de 2022
(id. nº 7402827).

Já a conclusão adotada no presente julgamento, pedindo vênia pela repetição, é no sentido de que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL só terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da LC nº 190/2022, que se deu em
5 de janeiro de 2022
.

Dessa forma, como a impetração se deu 3 (três) dias após o início da eficácia da norma retrocitada (
6 de abril de 2022
), resta claro ser devida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir do referido período, com relação às operações interestaduais praticadas pela recorrente/recorrida que envolvam vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, de modo que afastada a necessidade dos depósitos em questão.

De mais a mais, como bem esclarecido anteriormente, trata-se de entendimento jurídico sedimentado no âmbito da Suprema Corte de nosso país, órgão de cúpula do Poder Judiciário, guardião da Constituição Federal e responsável pela “
última palavra
” em matéria constitucional, o que demonstra ainda mais a desnecessidade de manutenção dos depósitos procedidos pela apelante/apelada e supostamente realizados visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Por fim, no tocante ao pedido de restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, registro que tal pretensão veiculada possui óbice positivado nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo os quais a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração, a saber:

Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Por tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
reformo, em parte, a sentença, para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (5 de janeiro de 2022), bem como
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela apelante/apelada Infoar Comércio e Serviços em Ar Condicionado e Informática EIRELI.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pela douta relatora.

Sessão de 02/07/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Sessão dia 16/07/2024

Voto: Acompanho a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões