Tribunal: TJES
Processo: 5000506-33.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exame Psicotécnico / Psiquiátrico
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOSSOMÁTICO. ELIMINAÇÃO. NOVO EXAME REALIZADO NOS MESMOS TERMOS DO EDITAL E PELA MESMA BANCA AVALIADORA. APROVAÇÃO. MOTIVOS QUE ENSEJARAM A ELIMINAÇÃO PRETÉRITA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Acerca da realização de avaliação psicológica em concursos públicos, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, entendeu pela possibilidade de aplicação de tal exame, desde que: a) haja previsão legal; b) seja garantido ao candidato a possibilidade de recurso; c) o edital estabeleça critérios objetivos de avaliação.

2.
Observa-se o preenchimento das aludidas condicionantes, pois há legislação específica que prevê a exigência do teste psicológico como requisito para ingresso na carreira, qual seja, a Lei nº 3.196, de 09.01.1978. O edital do certame também prevê a possibilidade de interposição de recurso contra o resultado da avaliação psicossomática e, por fim, o seu anexo III estabelece, objetivamente, as doze características de avaliação do candidato e os percentuais mínimos a serem alcançados para sua indicação ao cargo, dispondo que a contraindicação ocorrerá quando não for alcançado os percentis em três ou mais elementos de análise, permitindo, inclusive, que o candidato questione o resultado de sua avaliação.

3.
No caso concreto, entretanto, há elementos que apontam para a insubsistência dos motivos que levaram à primeira eliminação do apelado, pois este já exerce o Cargo de Policial Militar há onze anos e, por força de decisão liminar proferida em primeiro grau, submeteu-se a novo exame psicossomático, pela mesma Banca Examinadora, tendo sido aprovado e habilitado para as demais fases do certame.

4.
Não se vislumbra a alegada violação à separação de poderes, pois, consoante já decido por este Tribunal, com amparo em precedente do Supremo Tribunal Federal, “não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade”. (TJES – Apelação, 024100372481 – Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon – DJe 05/09/2017).

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000506-33.2021.8.08.0008

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: NORISFRAN PRUDENCIO NASCIMENTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Relator Designado para o Acórdão: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOSSOMÁTICO. ELIMINAÇÃO. NOVO EXAME REALIZADO NOS MESMOS TERMOS DO EDITAL E PELA MESMA BANCA AVALIADORA. APROVAÇÃO. MOTIVOS QUE ENSEJARAM A ELIMINAÇÃO PRETÉRITA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Acerca da realização de avaliação psicológica em concursos públicos, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, entendeu pela possibilidade de aplicação de tal exame, desde que: a) haja previsão legal; b) seja garantido ao candidato a possibilidade de recurso; c) o edital estabeleça critérios objetivos de avaliação.

2.
Observa-se o preenchimento das aludidas condicionantes, pois há legislação específica que prevê a exigência do teste psicológico como requisito para ingresso na carreira, qual seja, a Lei nº 3.196, de 09.01.1978. O edital do certame também prevê a possibilidade de interposição de recurso contra o resultado da avaliação psicossomática e, por fim, o seu anexo III estabelece, objetivamente, as doze características de avaliação do candidato e os percentuais mínimos a serem alcançados para sua indicação ao cargo, dispondo que a contraindicação ocorrerá quando não for alcançado os percentis em três ou mais elementos de análise, permitindo, inclusive, que o candidato questione o resultado de sua avaliação.

3.
No caso concreto, entretanto, há elementos que apontam para a insubsistência dos motivos que levaram à primeira eliminação do apelado, pois este já exerce o Cargo de Policial Militar há onze anos e, por força de decisão liminar proferida em primeiro grau, submeteu-se a novo exame psicossomático, pela mesma Banca Examinadora, tendo sido aprovado e habilitado para as demais fases do certame.

4.
Não se vislumbra a alegada violação à separação de poderes, pois, consoante já decido por este Tribunal, com amparo em precedente do Supremo Tribunal Federal, “não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade”. (TJES – Apelação, 024100372481 – Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon – DJe 05/09/2017).

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 16/04/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e

I
NSTITUTO AOCP
em face de sentença proferida pelo juízo de Barra de São Francisco – 1ª vara cível – em AÇÃO ORDINÁRIA proposta por
NORISFRAN PRUDENCIO NASCIMENTO
, cujo
decisu
m
julgou procedentes os pedidos autorais para
“anular o exame psicossomático aplicado, que determinou a contraindicação e exclusão do Requerente do Concurso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (CFO/2018).
[...]
Garantindo assim, que o candidato seja reincluído ao concurso público em questão, participando das etapas subsequentes do certame”.

Irresignados com a sentença, os apelantes arguiram, em suma, não terem havido quaisquer irregularidades no exame aplicado ou na conduta do Poder Público, não se fazendo necessária a intervenção judicial. Além disso, alegam que a anulação do exame e posterior reintegração do apelado ao processo seletivo implicaria o desatendimento dos princípios constitucionais de isonomia e legalidade.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal, sob o argumento de que o recorrido realizara um novo teste sob liminar, no qual restou “indicado”, dando sequência às demais etapas do concurso e tornando sem fundamento as alegações dos recorrentes.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO AMARILDO ADOLFO:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; a presente manifestação tem por finalidade contrapor as razões do Estado do Espírito Santo e do Instituto AOCP nas apelações cíveis, ora em julgamento, objetivando a manutenção da sentença prolatada pelo juízo da primeira vara cível da comarca de Barra de São Francisco, que julgou procedente o pedido autoral para anular o primeiro exame psicossomático e reconhecer a aptidão do apelado neste exame, realizado por determinação judicial pela mesma banca examinadora do concurso para a admissão ao curso de formação de oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, bem como a sua reintegração ao concurso.

Oportuno destacar que o apelado é militar estadual do efetivo da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, estando na excepcional conduta e já na graduação de cabo PM. Almejando, é claro, ascender na carreira profissional, conciliando o trabalho dele aos estudos, logrou aprovação no concurso do CFO, tendo sido também aprovado nas demais fases do concurso. No entanto foi não admitido em razão da inaptidão no teste psicossomático.

Inconformado, ajuizou a presente demanda, demonstrando na causa de pedir irregularidades na aplicação do teste psicossomático, que lhe prejudicaram. Aliás, fatos estes que foram objeto de parecer do Conselho Regional de Psicologia deste Estado, em relatório enviado ao Ministério Público Estadual, requerendo a suspensão do certame, por se verificar a existência de diversas irregularidades quanto à aplicação e correção das avaliações do exame, com a utilização equivocada dos métodos de avaliação relativas às características examinadas.

Questão relevante foi a ilegalidade na retificação do edital do concurso, após a realização desse exame psicossomático, pois os critérios de avaliação foram alterados pela banca examinadora após a realização dos testes e após o acesso ao resultado na referida avaliação, o que indica violação aos princípios básicos administrativos, como a segurança jurídica, ilegalidade, afastando-se o poder de autotutela do Estado.

Pleiteou-se no juízo de piso a concessão da tutela de urgência para que o apelado fosse submetido a um novo exame psicossomático e que fosse aplicado pela mesma banca examinadora do concurso, o que foi deferido e cumprido pelos apelantes.

Há uma questão extremamente relevante, que põe por terra todos os argumentos expostos pelos apelantes nos presentes recursos. Aliás, é o que diferencia este processo de outros que tramitam neste egrégio Tribunal, de Justiça, que versam sobre o exame psicossomático no concurso de admissão para o curso de formação de oficiais da polícia militar.

Nesse novo exame o apelado foi considerado apto para o seu ingresso no curso de formação de oficiais; frisa-se, em exame aplicado pela mesma banca examinadora do concurso, conforme o resultado do edital que consta nos autos do processo.

Considerando que o apelado foi submetido ao novo teste psicotécnico, tendo sido considerado apto para o ingresso no CFO da PMES, com a devida vênia e, humildemente, entendo que as presentes apelações estão prejudicadas pela falta de interesse.

A despeito da aprovação do candidato no segundo exame, este egrégio Tribunal de Justiça, por suas Câmaras Cíveis, observando a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal e colendo Superior ao Tribunal de Justiça, já apreciou processos similares, ao que ora está sendo julgado, entendendo ser vedada a alteração das normas do edital no decorrer do processo seletivo. Se o novo exame foi realizado pela mesma banca examinadora do certame e julgou o candidato apto para o ingresso no curso de formação de oficiais, reforça-se o acerto de que a decisão que constatou irregularidade na forma de aplicação do primeiro teste era o que ensejou a primeira reprovação.

Acerca do tema, cito alguns precedentes; existe o Agravo em Recurso Extraordinário nº 944.981 de relatoria do Ministro Edson Fachin, do STF. No STJ tem o Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso de Mandado de Segurança nº 49.383, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, julgado em 6 de junho de 2022. Temos também, no STJ, os Embargos de Declaração 670.104, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, julgado em 17 de outubro de 2006. E nesta Terceira Câmara Cível, temos também o precedente que foi julgado e enfrentado pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, no acórdão 0018066-60, de 2009, julgado em 22 de fevereiro de 2022, em que Sua Excelência, com bastante propriedade, descreve:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. AVALIAÇÃO PSICOSSOMÁTICA. MODIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS APÓS A REALIZAÇÃO DO EXAME. ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA CONHECIDA PARA MANTER SENTENÇA. I – Em virtude das regras editalícias vincularem não apenas os administrados, mas, também, a Administração Pública, resta obstaculizada a alteração destas no decorrer do concurso público, ressalvados os casos em que houver alteração legislativa na respectiva carreira, sob pena de surpresar os candidatos e violar frontalmente os princípios da segurança jurídica, da confiança e da vinculação ao instrumento convocatório. Precedentes do E. STF e deste TJES.

Peço vênia para citar o julgamento do Agravo de Instrumento 0101990-01 de relatoria do eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca que com sabedoria peculiar, julgando um processo idêntico a este, afirmou que se o primeiro exame psicossomático foi realizado em 2 de dezembro de 2018 e contraindicou o candidato por não ter atingido os percentuais exigidos em algumas características, iniciativa, organização, impulsividade, ansiedade e franqueza, e em 6 de julho de 2019, novo exame foi realizado pela mesma banca examinadora do certame, indicou o candidato para exercer a função de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, reforça-se o acerto da decisão agravada que constatou irregularidades na forma de aplicação do primeiro exame psicossomático.

Temos também um julgado do eminente Desembargador Robson Luiz Albanez, de 21 de agosto de 2023, a Apelação Cível 0028908-35, de 2019. Tem também um Agravo de Instrumento, 5000007-73, de 2021, de relatoria do eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida. Por derradeiro, temos também um julgamento da 1ª Câmara Cível de relatoria do eminente Desembargador Anníbal de Rezende Lima.

Além de ter sido aprovado no teste psicossomático, o apelante obteve também a aprovação em todas as demais fases do concurso, foi matriculado e se encontra concluindo o segundo ano do curso de formação de oficiais.

Outra questão muito importante que diferencia o apelado de outros candidatos é que já é do efetivo da Polícia Militar, quando ingressou na corporação, foi aprovado no teste psicossomático e no decorrer da sua carreira, naturalmente será promovido a sargento, a subtenente, a tenente e a capitão. Nessa fase da carreira dele, sendo promovido por antiguidade ou merecimento, não vai ser exigido um segundo teste.

Não quero dizer que é equivocado a exigência porque é correto, está na lei. A questão principal é que foi submetido a um segundo exame, por uma mesma banca, cujo primeiro exame foi questionado até mesmo pelo Conselho Regional de Psicologia do Estado Espírito Santo. Ora, se foi aprovado por um segundo exame, por ordem judicial no controle de legalidade, defendemos que não é razoável à administração e nem proporcional não admiti-lo no curso de formação de oficiais.

Assim, o apelado pugna pela manutenção da respeitável sentença, pois prolatada com bastante propriedade, realizou o controle de legalidade, aplicou o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, reconhecendo o direito pleiteado pautado na legalidade.

Pelo exposto, requer seja negado o provimento aos recursos interpostos, pois incontroverso nos autos que os próprios apelantes consideraram o apelado apto no exame psicossomático para o curso de oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo. Muito obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e

I
NSTITUTO AOCP
em face de sentença proferida pelo juízo de Barra de São Francisco – 1ª vara cível em AÇÃO ORDINÁRIA proposta por
NORISFRAN PRUDENCIO NASCIMENTO
, cujo
decisu
m
julgou procedentes os pedidos autorais para
“anular o exame psicossomático aplicado, que determinou a contraindicação e exclusão do Requerente do Concurso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (CFO/2018).
[...]
Garantindo assim, que o candidato seja reincluído ao concurso público em questão, participando das etapas subsequentes do certame”.

Irresignados com a sentença, os apelantes arguiram, em suma, não terem havido quaisquer irregularidades no exame aplicado ou na conduta do Poder Público, não se fazendo necessária a intervenção judicial. Além disso, alegam que a anulação do exame e posterior reintegração do apelado ao processo seletivo implicaria o desatendimento dos princípios constitucionais de isonomia e legalidade.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal, sob o argumento que o recorrido realizara um novo teste sob liminar, no qual restou “indicado”, dando sequência às demais etapas do concurso e tornando sem fundamento as alegações dos recorrentes.

Haja vista o conteúdo coincidente das irresignações, passo agora à análise conjunta dos apelos.

De início, vale frisar que a discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual inclui-se o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados.

A respeito do princípio da legalidade, preleciona JOSÉ CARVALHO DOS SANTOS FILHO,
in
Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Ed. Lumen Juris, 2008, pp. 17:

“O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. (...)

O princípio ‘implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”.

Dito isso, é cediço que “
as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital”. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.307.162 / DF, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 27/11/2012, DJe 5/12/2012; AgInt no REsp n. 1.630.371/AL, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 10/4/2018
” (
STJ
; AgInt no RMS 58.798/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019).

Note-se, portanto, que o edital faz lei entre as partes, obrigando tanto os candidatos quanto à Administração Pública, devendo ser fielmente observado até o final do certame, consoante o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Desta forma, uma vez estabelecidas as regras que regerão o certame, e, necessariamente, de acordo com a legislação vigente, a obediência a estes ditames impõe-se tanto por quem as editou, quanto por aqueles que optaram a elas se submeterem.

Paralelamente, é de curial sabença não caber ao Judiciário imiscuir-se na atuação da Administração Pública, em razão do princípio da Separação de Poderes, consagrado no texto constitucional (art. 2º, CF/88), fulcrado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político.

Logo, no que se refere ao controle do ato administrativo, cumpre ao Poder Judiciário o dever de, quando provocado, apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração Pública não ultrapassou os limites da discricionariedade, contudo, sem adentrar ao mérito administrativo.

Neste caminhar,
“em regra,
não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas
, tendo em vista que, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame. Assenta-se ainda que,
excepcionalmente, havendo flagrante ilegalidade, tem-se admitido a intervenção pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital

(...)
.”
(STJ, AgInt no RMS n. 66.723/DF, DJe de 1/12/2021.).

Outrossim,
“o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e este eg. TJES já firmaram o entendimento de que
a alteração de parâmetros de avaliação previstos originalmente no edital somente se admite se observados os princípios básicos administrativos.
”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190151274, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/04/2021, Publicação no Diário: 07/05/2021).

Com efeito, urge destacar a orientação do enunciado de Súmula n. 686, do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
” (DJ 24.09.2003), ideia replicada na Súmula Vinculante 44 (DJ 17.04.2015).

A jurisprudência daquela Corte prossegue para estabelecer que além da obediência ao princípio da legalidade, a exigência deve constar no edital e possuir critérios objetivos. (AI 758533 QO-RG, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010)

Nessa linha, o Tribunal da Cidadania tem reiteradamente orientado que “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver previsão legal e editalícia, se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e se couber a interposição de recurso contra o resultado.
” (REsp 1764088/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 28/11/2018, STJ).

O Pleno do Tribunal de Justiça deste Estado, por sua vez, assentou em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, alguns critérios para que o exame psicotécnico/psicossomático seja considerado válido como etapa de um concurso público, a saber,
previsão legal, possibilidade de interposição de recurso contra seu resultado e, por fim, critérios objetivos para sua aplicação
. Vale transcrever a ementa:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – EXAME PSICOSSOMÁTICO – REQUISITOS – INTERPRETAÇÃO DO QUE SEJAM CRITÉRIOS OBJETIVOS. 1 – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o exame psicotécnico é legítimo, deste que
(a) sua aplicação esteja prevista em lei, (b) haja possibilidade de interposição de recurso e (c) estejam presentes critérios objetivos.
2 – O que se exige é que o edital contenha um grau mínimo de objetividade no que tange aos critérios de avaliação do exame psicotécnico, sob pena de frustrar os objetivos de tal avaliação. 3 – Após a publicação do presente acórdão, remetam-se cópia deste, bem como das notas taquigráficas, à Comissão de Jurisprudência para a elaboração de súmula, na forma do art. 212-A do RITJES. 4 – Ao depois, retornem-me os autos, para continuidade do julgamento do agravo interno. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram o Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, à unanimidade de votos, fixar o entendimento no sentido de que para a aplicação do exame psicossomático em concurso público, imperioso observar os 3 requisitos cumulativos e os critérios objetivos, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, 24099163842, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 21/11/2011, Data da Publicação no Diário: 06/12/2011)

No caso, a previsão legal é conquistada pelo artigo 1º da Lei n. 6.184/2000, pelo qual “
Durante a realização de concurso público com o objetivo de ingresso nos quadros das Polícias Militar e Civil, bem como do Corpo de Bombeiros Militar, será obrigatória a submissão do candidato a uma avaliação psicossomática
”, além do artigo 9º, X da Lei n. 3.196/1978.

Além da previsão legal, o Edital nº 001/2018/PMES também possui expressa previsão do exame psicossomático em seu item 10.3 (Quarta Etapa – Do exame psicossomático) e no Anexo III, os quais indicam os critérios objetivos para sua realização, detalhando, inclusive, quais as características do candidato que seriam objeto de avaliação pela equipe técnica visando avaliar a sua adequação ao perfil profissiográfico do cargo e os resultados que eram esperados para a aprovação (item 10.3.3.1), não havendo que se falar, portanto, a princípio, em critérios subjetivos, além de haver expressa possibilidade de interposição de recurso pelo candidato nesta etapa (itens 10.3.10.1 e 10.3.11).

Por seu turno, a alegação de subjetividade nos critérios de avaliação não é observada na hipótese, vez que os critérios objetivos exigidos pela jurisprudência (STF, AI 758533 QO-RG, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010) são aferidos quando do exame das disposições do edital.

Não suficiente, a jurisprudência há muito orienta que esta
objetividade não pressupõe divulgação detalhada, sob pena de frustrar a própria avaliação, pois possibilitaria um treinamento para resposta do perfil esperado
, sendo relevante o precedente do Pleno desta Corte: “
Por óbvio, não se exige de um edital que divulgue antecipadamente os critérios de correção dos testes a serem aplicados. No caso de exame psicológico, menos ainda, pois os candidatos, cientes do perfil profissiográfico desejado pela organização do concurso, poderiam adaptar suas respostas ao mesmo, privando-as de espontaneidade e eliminando a eficácia seletora do teste
.” (TJES, Classe: Agravo Regimental Mandado de Segurança n. 100070019474, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 31/07/2008, Data da Publicação no Diário: 18/08/2008).

No caso em apreço, todavia, o juízo
a quo
em sua análise fático-jurídica julgou correta a reintegração do autor ao processo seletivo diante dos apontamentos realizados pelo Conselho Regional de Psicologia deste Estado no bojo do procedimento MPES 2018.0035.6174-31 – quanto a irregularidades nos testes da característica ansiedade, análise por percentil e tabelas distintas a depender do gênero.

Nessa senda, o requerido, mediante liminar, teve seu primeiro teste anulado, de modo que fora submetido a novo exame psicossomático, realizado pela mesma banca em 18 de julho de 2021, sendo nesse considerado indicado. Após tal fato, prosseguiu nas demais etapas já tendo concluído, inclusive, o 1º ano do curso de formação.

Tal peculiaridade distingue o caso
sub examine
dos demais outrora analisados quanto à simples reprovação na fase psicossomática, uma vez que o apelado, tendo realizado o exame novamente, teve a razão de sua desclassificação afastada, pois a própria banca responsável considerou-o apto à função.

Por outro lado, a referida distinção presente nos autos e argumentada pelo apelado é insuficiente para conduzir tal demanda a um desfecho diverso dos demais julgados nessa Colenda Corte.

No tocante aos apontamentos realizados pelo Conselho Regional de Psicologia deste Estado no bojo do procedimento MPES 2018.0035.6174-31 – quanto a irregularidades nos testes da característica ansiedade, análise por percentil e tabelas distintas a depender do gênero – não me parecem hábeis a afastar a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Ademais, insta salientar que ao buscar informações no procedimento junto ao Ministério Público, pude aferir na página de acompanhamento detalhado dos autos que eles foram arquivados.

Ora, o que persegue o recorrido é a aplicação da teoria do fato consumado ao seu caso o que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do seu tema 476, não pode ocorrer.

Nesse sentido, assim decidiu o STF em precedente que ilustra o seu entendimento supracitado:

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR
. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE.
“TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE.
RECURSO PROVIDO. 1.
Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07-08-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Ademais, é incompatível com o princípio da isonomia consagrado no artigo 5º da Constituição Federal que tal candidato receba tratamento diverso dos demais, uma vez que esse foi submetido a novo teste mediante decisão liminar, em data diversa da dos outros concorrentes.

Nessa toada, salienta-se que o autor havia sido reprovado em tal etapa mesmo após a flexibilização dos critérios para habilitação dos candidatos no exame psicossomático empreendida pelo 5º Termo de Retificação do Edital nº 03/2018 CFO/PMES.

Diante disso, esta Corte já teve oportunidade de avaliar a referida avaliação empreendida por meio do Edital 03/2018, alcançando semelhante cognição, vejamos: TJES, Agravo de Instrumento n. 024199018466, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2020 e Agravo de Instrumento n. 024199014580, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020.

Desse modo, evidenciada a regularidade do exame psicossomático realizado e a consequente irregularidade na reintegração do apelado, em atenção também ao princípio da isonomia, vislumbro a necessidade de reforma
in totum
da sentença para que prevaleça o primeiro teste realizado, sendo vedada a permanência do apelado no processo seletivo e consequente tomada de posse, dada a sua reprovação em uma das etapas desse.

Assim
CONHEÇO do
s
recurso
s
para
DAR
-LHE
S
PROVIMENTO
, reformando a sentença para julgar improcedente o pleito autoral, de modo a declarar indevida a reintegração do recorrido ao certame e impossibilitada a sua tomada de posse/permanência no cargo público objeto do concurso.

Haja vista a sucumbência do demandado, inverto os ônus sucumbenciais, oportunidade em que fixo os honorários advocatícios em favor dos apelantes em 20% sobre o valor da causa, nos termos do §2º do art. 85 do CPC, observado, no entanto, o previsto no artigo 98, §3º do mesmo diploma processual.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 23/04/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminentes pares,

Após ouvir atentamente a sustentação oral promovida pelo patrono do apelado, na sessão pretérita, pedi vista dos autos para aprofundamento das questões fáticas e jurídicas subjacentes à causa.

Conforme elucidado pelo eminente Relator, trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO e pelo INSTITUTO AOCP contra a r. sentença proferida pelo juízo da 1ª vara cível da Comarca de Barra de São Francisco, em sede de "ação ordinária" proposta por NORISFRAN PRUDENCIO NASCIMENTO, que julgou procedentes os pedidos autorais para “anular o exame psicossomático aplicado, que determinou a contraindicação e exclusão do Requerente do Concurso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (CFO/2018). [...] Garantindo assim, que o candidato seja reincluído ao concurso público em questão, participando das etapas subsequentes do certame”.

Sustentam os apelantes arguiram, em síntese, que não houve irregularidades no exame aplicado ou na conduta do Poder Público, não se fazendo necessária a intervenção judicial. Além disso, alegam que a anulação do exame e posterior reintegração do apelado ao processo seletivo implicaria o desatendimento dos princípios constitucionais de isonomia e legalidade.

O eminente Relator proferiu deu provimento aos recursos, reformando a sentença para julgar improcedente o pleito autoral, de modo a declarar indevida a reintegração do recorrido ao certame e impossibilitada a sua tomada de posse/permanência no cargo público objeto do concurso.

Para tanto, consignou o d. Relator que a peculiaridade de o apelado ter se submetido a novo exame psicossomático, e ter sido aprovado, não conduz o caso a desfecho distinto de outros casos já analisados por este Tribunal, tendo em vista que o procedimento n.º 2018.0035.6174-31, instaurado pelo MPES para apuração de eventuais irregularidades nos exames psicossomáticos efetuados no concurso em questão se encontra arquivado.

No mais, compreendeu que o recorrido pretende a aplicação da teoria do fato consumado, tese já declarada incompatível com o regime constitucional de acesso a cargos públicos pelo STF (Tema 476) e que haveria violação ao princípio da isonomia pelo ato de o candidato apelado ter recebido tratamento diversos dos demais, pois teve a oportunidade de se submeter a novo teste, em data diversa da dos outros concorrentes.

Todavia, rogando vênia ao eminente Relator, após apreciar detidamente os contornos da questão sob julgamento, entendo, diversamente do voto de relatoria, que a peculiaridade do caso efetivamente conduz a um desfecho diferente do que, habitualmente, vem sendo adotado por este Tribunal em casos semelhantes, em que se questiona a higidez do teste psicossomático realizado no concurso objeto dos autos.

Sobre a realização de avaliação psicológica em concursos públicos, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, quando do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0916384-05.2009.8.08.0000 (024099163842), entendeu pela possibilidade de tal exame, desde que (a) haja previsão legal; (b) seja garantido ao candidato a possibilidade de recurso; (c) o edital estabeleça critérios objetivos de avaliação.

No caso concreto, há legislação específica que prevê a exigência do teste psicológico como requisito para ingresso na carreira, qual seja, Lei nº 3.196, de 09.01.1978.

O edital do certame (Edital n. 01/2018) também prevê a possibilidade de interposição de recurso contra o resultado da avaliação psicossomática.

Quanto aos critérios de avaliação, não se desconhece a jurisprudência deste Tribunal que esclarece que “o exame psicotécnico, pela sua própria natureza, possui um certo grau de subjetividade, de modo que não se pode exigir que o edital de concurso público explicite, pormenorizadamente, todos os critérios que serão utilizados na realização do exame psicossomático, sendo suficiente a existência de um grau mínimo de objetividade, até mesmo como forma de preservar a finalidade da avaliação. O que se exige é a existência de critérios objetivos da avaliação e dos resultados, a fim de assegurar ao candidato a faculdade de impugnar o exame, seja por recurso dirigido à banca examinadora, seja pela via judicial” (TJES, Apelação, 048160076146, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA,TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019).

Por sua vez, o anexo III do Edital n. 01/2018 estabelece, objetivamente, as doze características de avaliação do candidato e os percentuais mínimos a serem alcançados para sua indicação ao cargo, dispondo que a contraindicação ocorrerá quando não for alcançado os percentis em três ou mais elementos de análise, permitindo, inclusive, que o candidato questione o resultado de sua avaliação.

No caso concreto, entretanto, há elementos que apontam para a existência de inconsistências na etapa de exame psicossomático aplicada ao apelado. Explico.

Extrai-se do laudo psicológico de evento ID. n.º 5804665, que o apelado foi contraindicado para exercer a função de Oficial da Polícia Militar, por não ter atingido os parâmetros esperados nas seguintes características: controle emocional, agressividade e ansiedade; ou seja, deixou de atingir o percentil exigido em três elementos de análise.

Sucede que o candidato, que já exerce o Cargo de Policial Militar há 11 (onze) anos, por força de decisão liminar proferida em primeiro grau, submeteu-se a novo exame psicossomático, pela mesma Banca Examinadora, tendo sido aprovado (ID. 5804704) e habilitado para as demais fases do certame, o que vai ao encontro da alegação autoral de incongruência na realização do primeiro exame.

Em casos nos quais se observa a mesma peculiaridade, concernente na realização de novo exame psicossomático, com aprovação do candidato, este Tribunal já concluiu pela insubsistência dos motivos que inicialmente ensejaram a eliminação no certame, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. REQUISITOS PREENCHIDOS. RESULTADO INCONGRUENTE. NOVA APLICAÇÃO. INDICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA MANTER A REPROVAÇÃO DA CANDIDATA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O Instituto AOCP comprovou que a leitura eletrônica da sentença foi registrada em 23/01/2023, recaindo o termo final em 13/02/2023, dia em que protocolada a apelação. Preliminar de intempestividade recursal rejeitada. 2. Sobre a realização de avaliação psicológica em concursos públicos, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, quando do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 0916384-05.2009.8.08.0000 (024099163842), entendeu pela possibilidade de tal exame, desde que (a) haja previsão legal; (b) seja garantido ao candidato a possibilidade de recurso; (c) o edital estabeleça critérios objetivos de avaliação 3. Em que pese o Edital n. 01/2018, que regeu o concurso para Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, ter atendido os requisitos, extrai-se do laudo psicológico da banca examinadora que a apelada foi contraindicada por não ter atingido os parâmetros esperados nas características sociabilidade, agressividade, ansiedade e franqueza, ao passo que em dois deles, consoante a pontuação atribuída pela própria banca, deveria ter sido aprovada. 4. Por força de decisão liminar, novo exame foi aplicado à candidata, que foi considerada “indicada” pela banca, não subsistindo, portanto, os motivos que inicialmente ensejaram sua eliminação do certame. 5. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES - Apelação Cível n.º 0013310-08.2019.8.08.0035 - Rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões - j. 20/11/2023).

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR - EDITAL 17⁄2007 - EXAME PSICOSSOMÁTICO - PRELIMINARES - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - INÉPCIA DA INICIAL - DEFEITO NA FORMAÇÃO DO PÓLO PASSIVO - REGULARIZAÇÃO - REJEIÇÃO - PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - REJEIÇÃO - MÉRITO - PREENCHIMENTO DO REQUISITO DA MÍNIMA OBJETIVIDADE - ENTENDIMENTO FIRMADO EM INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - FATOS SUPERVENIENTES - NOVO EXAME REALIZADO NOS MESMOS TERMOS DO EDITAL - APROVAÇÃO - CONCLUSÃO DO CERTAME - EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão mandamental fundada em ilegalidade na divulgação do resultado da prova psicossomática aplicada em concurso público, por alegada falta de objetividade quanto às suas razões, centra-se na análise do ato impugnado à luz do princípio da legalidade, o que não encontra vedação no ordenamento jurídico. Rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. 2. A regularização do pólo passivo em segundo grau de jurisdição, com a citação dos litisconsortes necessários (candidatos aprovados e classificados no número de vagas oferecidas pelo edital), por mandado judicial ou edital, nas hipóteses legais, seguida da falta de manifestações contrárias à pretensão mandamental, infirma a preliminar de inépcia da inicial. 3. Hipótese em que a análise da causa de pedir revela que o impetrante não se volta somente contra o edital (primeira causa de pedir), de 13-08-2007, na parte do exame psicossomático, mas também contra a alegada ilegalidade na divulgação do resultado do exame que ensejou sua eliminação do certame, por falta de objetividade quanto às suas razões (segunda causa de pedir), a que teve acesso aos 09-12-2007, impetrando o mandamus aos 08-02-2008. Alegação de decadência acolhida em parte, para pronunciá-la apenas com relação à pretensão mandamental fundada na primeira causa de pedir. 4. A despeito do Tribunal Pleno doE. TJES ter fixado o entendimento de que a possibilidade de controle de legalidade da realização e do resultado do exame psicossomático é a medida de aferição do seu ¿grau mínimo de objetividade¿ (IUJ 0011306-80.2009.8.08.0024, Rel. p⁄ Acórdão Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, julgado aos 07-11-2013, acórdão lavrado na sessão de 30-01-2014, em especial, quanto à sua extensão, o voto do E. Des. William Couto Gonçalves; cf. tb. IUJ 0916384-05.2009.8.08.0000, Rel. Des. William Couto Gonçalves, julgado aos 21-11-2011, publicado no DJES de 06-12-2011), requisito esse que foi atendido no certame em apreço, conforme o item 11.1.7, do Edital nº 017⁄2007, e item 3.8, e seus subitens, do Edital nº 30⁄2007, não há como ignorar os fatos supervenientes, não impugnados pelo ente político, (i) do impetrante ter se submetido a um novo exame psicossomático, aplicado nos mesmos moldes do primeiro, conforme o edital (a denotar ausência de afronta à isonomia), sendo nele aprovado "com ressalvas" apenas porque foi realizado em atenção à decisão judicial, (ii) do certame ter se encerrado após a sentença e (iii) do impetrante estar no efetivo desempenho da função policial. 5. Hipótese em que não há porque desconsiderar o procedimento administrativo adotado e o resultado positivo a que se chegou, até porque a necessidade de aplicação de um segundo exame quando verificada a ocorrência de ilegalidade no primeiro é afirmada pelo C. STJ. 6. Recurso não provido. (TJES, Classe: Apelação, 024080060858, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/04/2014, Data da Publicação no Diário: 29/04/2014)

Inclusive já se afastou, em outras oportunidades, a alegação de violação à separação de poderes e ao princípio da isonomia, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO DA POLÍCIA MILITAR EXAME PSICOTÉCNICO CRITÉRIOS OBJETIVOS INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DAS REGRAS EDITALÍCIAS ANDIDATO CONTRAINDICADO NO PRIMEIRO REALIZAÇÃO DE OUTRO EXAME PSICOTÉCNICO pela banca examinadora candidato indicado para o cargo de soldado combatente - RECURSO imPROVIDO. 1. É assente na jurisprudência o entendimento de que a realização do exame psicológico tem sua validade condicionada à existência de critérios objetivos, bem como à possibilidade de reexame. 2. No caso dos autos, o Edital nº 001/2018 traz previsão expressa de que os candidatos serão submetidos ao exame psicotécnico, sendo que tal exigência encontra fundamento na Lei Estadual 3.196/78 (art. 9º, X), que estabelece a aprovação em avaliação psicológica de caráter eliminatório, até porque, tratando-se de cargo de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, que tem como função, inclusive, o manuseio de arma de fogo, é indispensável que o candidato possua autocontrole no desenvolvimento das tarefas respectivas. 3. Além da previsão legal, o edital do referido concurso público contém expressa previsão do exame indicando critérios objetivos para sua realização, conforme se verifica nos tópicos de seu item 14 (QUARTA ETAPA EXAME PSICOSSOMÁTICO). 4. neste caso concreto, embora tenha havido previsão legal dos critérios para a exigência do exame psicossomático no referido certame, houve violação das regras do edital no momento de sua aplicação. 5. Se o primeiro exame psicossomático foi realizado em 02/12/2018 e contraindicou o candidato por não ter atingido os percentuais exigidos em algumas características (iniciativa, organização, impulsividade, ansiedade e franqueza) e em 06/07/2019, novo exame foi realizado pela mesma banca examinadora do certame e indicou o candidato para exercer a função de Soldado Combatente (QPMC), da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, reforça-se o acerto da decisão agravada que constatou irregularidades na forma de aplicação do primeiro exame psicossomático. 6. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 010199000109, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA – MÉRITO – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL 007⁄2010 PMES – EXAME PSICOTÉCNICO – PREVISÃO LEGAL – CRITÉRIOS OBJETIVOS – RECURSO GARANTIDO – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – REALIZAÇÃO DE NOVO PSICOTÉCNICO GARANTIDO POR DECISÃO LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – APROVAÇÃO DOS CANDIDATOS E PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de Ilegitimidade Passiva Ad Causam – Rejeitada. Os autores⁄apelados se insurgiram quanto as regras editalícias, subscritas pelo Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, razão pela qual tem o Estado legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação ordinária, que tem como causa de pedir a ilegalidade do edital pela falta de critérios objetivos para a avaliação. 2. Vale esclarecer que, não se aplica à presente hipótese a tese sagrada no Incidente de Uniformização de Jusrisprudência nº 100.110.014.311, porque o referido incidente versa sobre demandas cujo cerne resume-se a correção de questões de concurso público, cuja atribuição é exclusiva da banca examinadora, contratada para a realização do certame, que não se amolda ao presente caso. 3. Mérito. O Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011306-80.2009.8.08.0024, reconheceu como suficientemente objetivos os critérios estabelecidos no Edital nº 021⁄2008 da PMES para a realização do exame psicotécnico, os quais guardam similitude com os critérios estabelecidos no Edital nº 007⁄2010, ora analisado. 4. No caso em comento, não vislumbro qualquer ilegalidade no edital que rege o certame, relativamente às disposições acerca do exame psicotécnico, eis que observados os requisitos que autorizam a exigência do teste, a saber: a) previsão legal (artigo 1º, da Lei Estadual nº 6.184⁄1995, com alteração dada pela Lei Estadual nº 6.839⁄2001); b) critérios objetivos e c) possibilidade de interposição de recurso. 5. Contudo, quando da interposição do Agravo de Instrumento nº 024.10.092415-8 pelos autores, ora apelados, a Des. Maria do Céu Pitanga concedeu parcialmente a antecipação da tutela recursal, ¿tão somente para determinar ao Estado do Espírito Santo que assegure a sua permanência e participação nas demais etapas do concurso, inclusive matrícula no Curso de Formação de Soldados¿. 6. Submetidos a novo exame psicossomático, por força de decisão liminar, os autores⁄apelados foram devidamente aprovados e autorizados a participar das demais fases do concurso, os candidatos lograram aprovação em todas as etapas, ingressando no Curso de Formação de Soldado Combatente, no qual também obtiveram aprovação. 7. Somente quando da prolação da sentença, ora recorrida, o Estado do Espírito Santo fora compelido a nomeação dos autores, após a aprovação em todas as etapas do certame e no Curso de Formação. 8. Convém esclarecer que, que a hipótese dos autos não confronta o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 608482, reconhecida repercussão geral, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (DJe 30-10-2014), que proclamou que ¿não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.¿ 9. Diversamente do precedente supracitado, os autores postularam a anulação do exame psicossomático e o prosseguimento nas demais etapas do concurso, o que obtiveram por força de uma decisão liminar. 10. A nomeação, determinada quando da prolação da sentença, decorre do fato de terem sido aprovados em novo exame psicotécnico, bem como em todas as demais avaliações subsequentes às quais foram submetidos durante o certame, não se subsumindo ao caso versado no RE 608482, no qual se reconheceu o direito à nomeação ao cargo pelo simples decurso do tempo, após o candidato se beneficiar de decisão liminar. 11. Com efeito, a sentença atacada deve ser mantida porque, ao oportunizar a realização de novo exame aos candidatos, autores da presente demanda, sanaram-se as ilegalidades eventualmente existentes nas circunstâncias que envolviam a não recomendação do candidato. 12. Por derradeiro, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes. Neste sentido já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do AI 832901, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, ao considerar que não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade. 13. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024100372481, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017)

Nesses termos, reiterando as vênias ao eminente Relator,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e pelo Instituto AOCP.

No ensejo, majoro a condenação dos recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais passam de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa.

É, respeitosamente, como voto.

*

V O T O

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Acompanho o voto divergente, Eminente Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Da mesma forma, acompanho a divergência.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Os autos seguirão com vista ao gabinete do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

tnsr*

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000506-33.2021.8.08.0008 (11 - Pauta PJE)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e INSTITUTO AOCP

APELADO: NORISFRAN PRUDENCIO NASCIMENTO

JUIZ: DR. BRUNO FRITOLI ALMEIDA

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO DIVERGENTE

Eminentes pares,

Após ouvir atentamente a sustentação oral promovida pelo patrono do apelado, na sessão pretérita, pedi vista dos autos para aprofundamento das questões fáticas e jurídicas subjacentes à causa.

Conforme elucidado pelo eminente Relator, trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e pelo
INSTITUTO AOCP
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 1ª vara cível da Comarca de Barra de São Francisco, em sede de "ação ordinária" proposta por
NORISFRAN PRUDENCIO NASCIMENTO
, que
julgou procedentes
os pedidos autorais para
“anular o exame psicossomático aplicado, que determinou a contraindicação e exclusão do Requerente do Concurso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (CFO/2018). [...] Garantindo assim, que o candidato seja reincluído ao concurso público em questão, participando das etapas subsequentes do certame”
.

Sustentam os apelantes arguiram, em síntese, que não houve irregularidades no exame aplicado ou na conduta do Poder Público, não se fazendo necessária a intervenção judicial. Além disso, alegam que a anulação do exame e posterior reintegração do apelado ao processo seletivo implicaria o desatendimento dos princípios constitucionais de isonomia e legalidade.

O eminente Relator proferiu deu provimento aos recursos, reformando a sentença para julgar improcedente o pleito autoral, de modo a declarar indevida a reintegração do recorrido ao certame e impossibilitada a sua tomada de posse/permanência no cargo público objeto do concurso.

Para tanto, consignou o d. Relator que a peculiaridade de o apelado ter se submetido a novo exame psicossomático, e ter sido aprovado, não conduz o caso a desfecho distinto de outros casos já analisados por este Tribunal, tendo em vista que o procedimento n.º 2018.0035.6174-31, instaurado pelo MPES para apuração de eventuais irregularidades nos exames psicossomáticos efetuados no concurso em questão se encontra arquivado.

No mais, compreendeu que o recorrido pretende a aplicação da teoria do fato consumado, tese já declarada incompatível com o regime constitucional de acesso a cargos públicos pelo STF (Tema 476) e que haveria violação ao princípio da isonomia pelo ato de o candidato apelado ter recebido tratamento diversos dos demais, pois teve a oportunidade de se submeter a novo teste, em data diversa da dos outros concorrentes.

Todavia, rogando vênia ao eminente Relator, após apreciar detidamente os contornos da questão sob julgamento, entendo, diversamente do voto de relatoria, que a peculiaridade do caso efetivamente conduz a um desfecho diferente do que, habitualmente, vem sendo adotado por este Tribunal em casos semelhantes, em que se questiona a higidez do teste psicossomático realizado no concurso objeto dos autos.

Sobre a realização de avaliação psicológica em concursos públicos, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, quando do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0916384-05.2009.8.08.0000 (024099163842), entendeu pela possibilidade de tal exame, desde que
(a)
haja previsão legal;
(b)
seja garantido ao candidato a possibilidade de recurso;
(c)
o edital estabeleça critérios objetivos de avaliação.

No caso concreto, há legislação específica que prevê a exigência do teste psicológico como requisito para ingresso na carreira, qual seja, Lei nº 3.196, de 09.01.1978.

O edital do certame (Edital n. 01/2018) também prevê a possibilidade de interposição de recurso contra o resultado da avaliação psicossomática.

Quanto aos critérios de avaliação, não se desconhece a jurisprudência deste Tribunal que esclarece que “o exame psicotécnico, pela sua própria natureza, possui um certo grau de subjetividade, de modo que não se pode exigir que o edital de concurso público explicite, pormenorizadamente, todos os critérios que serão utilizados na realização do exame psicossomático, sendo suficiente a existência de um grau mínimo de objetividade, até mesmo como forma de preservar a finalidade da avaliação. O que se exige é a existência de critérios objetivos da avaliação e dos resultados, a fim de assegurar ao candidato a faculdade de impugnar o exame, seja por recurso dirigido à banca examinadora, seja pela via judicial” (TJES, Apelação, 048160076146, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA,TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019).

Por sua vez,
o anexo III do Edital n. 01/2018 estabelece, objetivamente, as doze características de avaliação do candidato
e os percentuais mínimos a serem alcançados para sua indicação ao cargo, dispondo que a contraindicação ocorrerá quando não for alcançado os percentis em três ou mais elementos de análise, permitindo, inclusive, que o candidato questione o resultado de sua avaliação.

No caso concreto, entretanto, há elementos que apontam para a existência de inconsistências na etapa de exame psicossomático aplicada ao apelado. Explico.

Extrai-se do laudo psicológico de evento ID. n.º 5804665, que o apelado foi contraindicado para exercer a função de Oficial da Polícia Militar, por não ter atingido os parâmetros esperados nas seguintes características:
controle emocional, agressividade e ansiedade
; ou seja, deixou de atingir o percentil exigido em três elementos de análise.

Sucede que o candidato, que
já exerce o Cargo de Policial Militar há 11 (onze) anos
, por força de decisão liminar proferida em primeiro grau,
submeteu-se a novo exame psicossomático,
pela mesma Banca Examinadora
, tendo sido aprovado (ID.
5804704
) e habilitado para as demais fases do certame, o que vai ao encontro da alegação autoral de incongruência na realização do primeiro exame.

Em casos nos quais se observa a mesma peculiaridade, concernente na realização de novo exame psicossomático, com aprovação do candidato, este Tribunal já concluiu pela insubsistência dos motivos que inicialmente ensejaram a eliminação no certame, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. REQUISITOS PREENCHIDOS.
RESULTADO INCONGRUENTE. NOVA APLICAÇÃO. INDICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA MANTER A REPROVAÇÃO DA CANDIDATA
. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O Instituto AOCP comprovou que a leitura eletrônica da sentença foi registrada em 23/01/2023, recaindo o termo final em 13/02/2023, dia em que protocolada a apelação. Preliminar de intempestividade recursal rejeitada. 2. Sobre a realização de avaliação psicológica em concursos públicos, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, quando do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 0916384-05.2009.8.08.0000 (024099163842), entendeu pela possibilidade de tal exame, desde que (a) haja previsão legal; (b) seja garantido ao candidato a possibilidade de recurso; (c) o edital estabeleça critérios objetivos de avaliação 3. Em que pese o Edital n. 01/2018, que regeu o concurso para Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, ter atendido os requisitos, extrai-se do laudo psicológico da banca examinadora que a apelada foi contraindicada por não ter atingido os parâmetros esperados nas características sociabilidade, agressividade, ansiedade e franqueza, ao passo que em dois deles, consoante a pontuação atribuída pela própria banca, deveria ter sido aprovada.
4. Por força de decisão liminar, novo exame foi aplicado à candidata, que foi considerada “indicada” pela banca, não subsistindo, portanto, os motivos que inicialmente ensejaram sua eliminação do certame. 5. Recursos conhecidos e desprovidos.
(TJES - Apelação Cível n.º 0013310-08.2019.8.08.0035 - Rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões - j. 20/11/2023).

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR - EDITAL 17⁄2007 - EXAME PSICOSSOMÁTICO - PRELIMINARES - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - INÉPCIA DA INICIAL - DEFEITO NA FORMAÇÃO DO PÓLO PASSIVO - REGULARIZAÇÃO - REJEIÇÃO - PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA - REJEIÇÃO - MÉRITO - PREENCHIMENTO DO REQUISITO DA MÍNIMA OBJETIVIDADE - ENTENDIMENTO FIRMADO EM INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA -
FATOS SUPERVENIENTES - NOVO EXAME REALIZADO NOS MESMOS TERMOS DO EDITAL - APROVAÇÃO - CONCLUSÃO DO CERTAME - EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO
- RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão mandamental fundada em ilegalidade na divulgação do resultado da prova psicossomática aplicada em concurso público, por alegada falta de objetividade quanto às suas razões, centra-se na análise do ato impugnado à luz do princípio da legalidade, o que não encontra vedação no ordenamento jurídico. Rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. 2. A regularização do pólo passivo em segundo grau de jurisdição, com a citação dos litisconsortes necessários (candidatos aprovados e classificados no número de vagas oferecidas pelo edital), por mandado judicial ou edital, nas hipóteses legais, seguida da falta de manifestações contrárias à pretensão mandamental, infirma a preliminar de inépcia da inicial. 3. Hipótese em que a análise da causa de pedir revela que o impetrante não se volta somente contra o edital (primeira causa de pedir), de 13-08-2007, na parte do exame psicossomático, mas também contra a alegada ilegalidade na divulgação do resultado do exame que ensejou sua eliminação do certame, por falta de objetividade quanto às suas razões (segunda causa de pedir), a que teve acesso aos 09-12-2007, impetrando o mandamus aos 08-02-2008. Alegação de decadência acolhida em parte, para pronunciá-la apenas com relação à pretensão mandamental fundada na primeira causa de pedir. 4. A despeito do Tribunal Pleno doE. TJES ter fixado o entendimento de que a possibilidade de controle de legalidade da realização e do resultado do exame psicossomático é a medida de aferição do seu ¿grau mínimo de objetividade¿ (IUJ 0011306-80.2009.8.08.0024, Rel. p⁄ Acórdão Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, julgado aos 07-11-2013, acórdão lavrado na sessão de 30-01-2014, em especial, quanto à sua extensão, o voto do E. Des. William Couto Gonçalves; cf. tb. IUJ 0916384-05.2009.8.08.0000, Rel. Des. William Couto Gonçalves, julgado aos 21-11-2011, publicado no DJES de 06-12-2011), requisito esse que foi atendido no certame em apreço, conforme o item 11.1.7, do Edital nº 017⁄2007, e item 3.8, e seus subitens, do Edital nº 30⁄2007,
não há como ignorar os fatos supervenientes, não impugnados pelo ente político, (i) do impetrante ter se submetido a um novo exame psicossomático, aplicado nos mesmos moldes do primeiro, conforme o edital (a denotar ausência de afronta à isonomia), sendo nele aprovado "com ressalvas" apenas porque foi realizado em atenção à decisão judicial, (ii) do certame ter se encerrado após a sentença e (iii) do impetrante estar no efetivo desempenho da função policial. 5. Hipótese em que não há porque desconsiderar o procedimento administrativo adotado e o resultado positivo a que se chegou, até porque a necessidade de aplicação de um segundo exame quando verificada a ocorrência de ilegalidade no primeiro é afirmada pelo C. STJ.
6. Recurso não provido. (TJES, Classe: Apelação, 024080060858, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/04/2014, Data da Publicação no Diário: 29/04/2014)

Inclusive já se afastou, em outras oportunidades, a alegação de violação à separação de poderes e ao princípio da isonomia, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONCURSO DA POLÍCIA MILITAR EXAME PSICOTÉCNICO CRITÉRIOS OBJETIVOS INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DAS REGRAS EDITALÍCIAS ANDIDATO CONTRAINDICADO NO PRIMEIRO
REALIZAÇÃO DE OUTRO EXAME PSICOTÉCNICO
pela banca examinadora candidato indicado para o cargo de soldado combatente - RECURSO imPROVIDO. 1. É assente na jurisprudência o entendimento de que a realização do exame psicológico tem sua validade condicionada à existência de critérios objetivos, bem como à possibilidade de reexame. 2. No caso dos autos, o Edital nº 001/2018 traz previsão expressa de que os candidatos serão submetidos ao exame psicotécnico, sendo que tal exigência encontra fundamento na Lei Estadual 3.196/78 (art. 9º, X), que estabelece a aprovação em avaliação psicológica de caráter eliminatório, até porque, tratando-se de cargo de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, que tem como função, inclusive, o manuseio de arma de fogo, é indispensável que o candidato possua autocontrole no desenvolvimento das tarefas respectivas. 3. Além da previsão legal, o edital do referido concurso público contém expressa previsão do exame indicando critérios objetivos para sua realização, conforme se verifica nos tópicos de seu item 14 (QUARTA ETAPA EXAME PSICOSSOMÁTICO). 4. neste caso concreto, embora tenha havido previsão legal dos critérios para a exigência do exame psicossomático no referido certame, houve violação das regras do edital no momento de sua aplicação.
5. Se o primeiro exame psicossomático foi realizado em 02/12/2018 e contraindicou o candidato por não ter atingido os percentuais exigidos em algumas características (iniciativa, organização, impulsividade, ansiedade e franqueza) e em 06/07/2019, novo exame foi realizado pela mesma banca examinadora do certame e indicou o candidato para exercer a função de Soldado Combatente (QPMC), da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, reforça-se o acerto da decisão agravada que constatou irregularidades na forma de aplicação do primeiro exame psicossomático
. 6. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 010199000109, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE – REJEITADA – MÉRITO – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL 007⁄2010 PMES – EXAME PSICOTÉCNICO – PREVISÃO LEGAL – CRITÉRIOS OBJETIVOS – RECURSO GARANTIDO – ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – REALIZAÇÃO DE NOVO PSICOTÉCNICO GARANTIDO POR DECISÃO LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – APROVAÇÃO DOS CANDIDATOS E PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de Ilegitimidade Passiva Ad Causam – Rejeitada. Os autores⁄apelados se insurgiram quanto as regras editalícias, subscritas pelo Comandante Geral da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, razão pela qual tem o Estado legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação ordinária, que tem como causa de pedir a ilegalidade do edital pela falta de critérios objetivos para a avaliação. 2. Vale esclarecer que, não se aplica à presente hipótese a tese sagrada no Incidente de Uniformização de Jusrisprudência nº 100.110.014.311, porque o referido incidente versa sobre demandas cujo cerne resume-se a correção de questões de concurso público, cuja atribuição é exclusiva da banca examinadora, contratada para a realização do certame, que não se amolda ao presente caso. 3. Mérito. O Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao julgar o Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011306-80.2009.8.08.0024, reconheceu como suficientemente objetivos os critérios estabelecidos no Edital nº 021⁄2008 da PMES para a realização do exame psicotécnico, os quais guardam similitude com os critérios estabelecidos no Edital nº 007⁄2010, ora analisado. 4. No caso em comento, não vislumbro qualquer ilegalidade no edital que rege o certame, relativamente às disposições acerca do exame psicotécnico, eis que observados os requisitos que autorizam a exigência do teste, a saber: a) previsão legal (artigo 1º, da Lei Estadual nº 6.184⁄1995, com alteração dada pela Lei Estadual nº 6.839⁄2001); b) critérios objetivos e c) possibilidade de interposição de recurso. 5. Contudo, quando da interposição do Agravo de Instrumento nº 024.10.092415-8 pelos autores, ora apelados, a Des. Maria do Céu Pitanga concedeu parcialmente a antecipação da tutela recursal, ¿tão somente para determinar ao Estado do Espírito Santo que assegure a sua permanência e participação nas demais etapas do concurso, inclusive matrícula no Curso de Formação de Soldados¿.
6. Submetidos a novo exame psicossomático, por força de decisão liminar, os autores⁄apelados foram devidamente aprovados e autorizados a participar das demais fases do concurso, os candidatos lograram aprovação em todas as etapas, ingressando no Curso de Formação de Soldado Combatente, no qual também obtiveram aprovação.
7. Somente quando da prolação da sentença, ora recorrida, o Estado do Espírito Santo fora compelido a nomeação dos autores, após a aprovação em todas as etapas do certame e no Curso de Formação. 8. Convém esclarecer que, que a hipótese dos autos não confronta o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 608482, reconhecida repercussão geral, de relatoria do Ministro Teori Zavascki (DJe 30-10-2014), que proclamou que ¿não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.¿
9. Diversamente do precedente supracitado, os autores postularam a anulação do exame psicossomático e o prosseguimento nas demais etapas do concurso, o que obtiveram por força de uma decisão liminar. 10. A nomeação, determinada quando da prolação da sentença, decorre do fato de terem sido aprovados em novo exame psicotécnico, bem como em todas as demais avaliações subsequentes às quais foram submetidos durante o certame, não se subsumindo ao caso versado no RE 608482, no qual se reconheceu o direito à nomeação ao cargo pelo simples decurso do tempo, após o candidato se beneficiar de decisão liminar.
11. Com efeito, a sentença atacada deve ser mantida porque, ao oportunizar a realização de novo exame aos candidatos, autores da presente demanda, sanaram-se as ilegalidades eventualmente existentes nas circunstâncias que envolviam a não recomendação do candidato.
12. Por derradeiro, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes. Neste sentido já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do AI 832901, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, ao considerar que não viola o princípio da separação dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito, podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade
. 13. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024100372481, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017)

Nesses termos, reiterando as vênias ao eminente Relator, NEGO PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e pelo Instituto AOCP.

No ensejo, majoro a condenação dos recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais passam de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa.

É, respeitosamente, como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000506-33.2021.8.08.0008

APELANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e

I
NSTITUTO AOCP

A
PELADO
:
NORISFRAN PRUDENCIO NASCIMENTO

JUIZ: DR. BRUNO FRITOLI ALMEIDA

RELATOR:
DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROS
A

VOTO

Trata-se
de recurso
s
de apelação cível interposto
s
p
or
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e

I
NSTITUTO AOCP

em face de sentença proferida pelo
juízo de Barra de São Francisco – 1
ª
vara cível

e
m
AÇÃO ORDINÁRIA
proposta por
NORISFRAN PRUDENCIO NASCIMENTO
, cujo
decisu
m

julgou
procedentes
o
s
pedido
s
autora
is

para
“anular o exame psicossomático aplicado, que determinou a contraindicação e exclusão do Requerente do Concurso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (CFO/2018).
[...]
Garantindo assim, que o candidato seja reincluído ao concurso público em questão, participando das etapas subsequentes do certame”.

Irresignado
s com a sentença, os apelantes arguiram
, em suma,
n
ão ter
em
havido quaisquer irregularidades no exame aplicado ou na conduta do Poder Público, não se fazendo necessária a intervenção
judicial. Além disso, alegam que a anulação do exame e posterior reintegração do apelado ao processo seletivo implicaria o desatendimento dos princípios constitucionais de isonomia e legalidade.

Contrarrazões
vindicando o desprovimento recursal,
sob o argumento que o recorrido realizara um novo teste sob liminar, no qual restou “indicado”, dando sequência às demais etapas do concurso e tornando sem fundamento as alegações dos recorrentes.

H
aja vista o conteúdo
coincidente
das irresignações, passo agora à análise conjunta dos apelos.

De início, vale frisar que a discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual inclui-se o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados.

A respeito do princípio da legalidade, preleciona JOSÉ CARVALHO DOS SANTOS FILHO,
in
Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Ed. Lumen Juris, 2008, pp. 17:

“
O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. (...)

O princípio ‘implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem se
r
instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”.

Dito isso, é cediço que “
as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital”. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.307.162 / DF, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 27/11/2012, DJe 5/12/2012; AgInt no REsp n. 1.630.371/AL, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 10/4/2018
” (
STJ
; AgInt no RMS 58.798/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019).

Note-se, portanto, que o edital faz lei entre as partes, obrigando tanto os candidatos quanto à Administração Pública, devendo ser fielmente observado até o final do certame, consoante o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Desta forma, uma vez estabelecidas as regras que regerão o certame, e, necessariamente, de acordo com a legislação vigente, a obediência a estes ditames impõe-se tanto por quem as editou, quanto por aqueles que optaram a elas se submeterem.

Paralelamente, é de curial sabença não caber ao Judiciário imiscuir-se na atuação da Administração Pública, em razão do princípio da Separação de Poderes, consagrado no texto constitucional (art. 2º, CF/88), fulcrado na independência e harmonia entre os órgãos do poder político.

Logo, no que se refere ao controle do ato administrativo, cumpre ao Poder Judiciário o dever de, quando provocado, apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração Pública não ultrapassou os limites da discricionariedade, contudo, sem adentrar ao mérito administrativo.

Neste caminhar,
“em regra,
não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas
, tendo em vista que, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame. Assenta-se ainda que,
excepcionalmente, havendo flagrante ilegalidade, tem-se admitido a intervenção pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital

(...)
.”
(STJ, AgInt no RMS n. 66.723/DF, DJe de 1/12/2021.).

Outrossim
,
“o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e este eg. TJES já firmaram o entendimento de que
a alteração de parâmetros de avaliação previstos originalmente no edital somente se admite se observados os princípios básicos administrativos.
”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190151274, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/04/2021, Publicação no Diário: 07/05/2021).

Com efeito, urge destacar a orientação do enunciado de Súmula n. 686, do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “
Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.
” (DJ 24.09.2003),
ideia
replicada na Súmula Vinculante 44 (DJ 17.04.2015).

A jurisprudência daquela Corte prossegue para estabelecer que além da obediência ao princípio da legalidade, a exigência deve constar no edital e possuir critérios objetivos. (AI 758533 QO-RG, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010)

Nessa linha, o Tribunal da Cidadania tem reiteradamente orientado que “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima se houver previsão legal e editalícia, se forem objetivos os critérios adotados para a avaliação e se couber a interposição de recurso contra o resultado.
” (REsp 1764088/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 28/11/2018, STJ).

O Pleno do Tribunal de Justiça deste Estado, por sua vez, assentou em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, alguns critérios para que o exame psicotécnico/psicossomático seja considerado válido como etapa de um concurso público, a saber,
previsão legal, possibilidade de interposição de recurso contra seu resultado e, por fim, critérios objetivos para sua aplicação
. Vale transcrever a ementa:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – EXAME PSICOSSOMÁTICO – REQUISITOS – INTERPRETAÇÃO DO QUE SEJAM CRITÉRIOS OBJETIVOS. 1 – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o exame psicotécnico é legítimo, deste que
(a) sua aplicação esteja prevista em lei, (b) haja possibilidade de interposição de recurso e (c) estejam presentes critérios objetivos.
2 – O que se exige é que o edital contenha um grau mínimo de objetividade no que tange aos critérios de avaliação do exame psicotécnico, sob pena de frustrar os objetivos de tal avaliação. 3 – Após a publicação do presente acórdão, remetam-se cópia deste, bem como das notas taquigráficas, à Comissão de Jurisprudência para a elaboração de súmula, na forma do art. 212-A do RITJES. 4 – Ao depois, retornem-me os autos, para continuidade do julgamento do agravo interno. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram o Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, à unanimidade de votos, fixar o entendimento no sentido de que para a aplicação do exame psicossomático em concurso público, imperioso observar os 3 requisitos cumulativos e os critérios objetivos, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, 24099163842, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 21/11/2011, Data da Publicação no Diário: 06/12/2011)

No caso, a previsão legal é conquistada pelo artigo 1º da Lei n. 6.184/2000, pelo qual “
Durante a realização de concurso público com o objetivo de ingresso nos quadros das Polícias Militar e Civil, bem como do Corpo de Bombeiros Militar, será obrigatória a submissão do candidato a uma avaliação psicossomática
”, além do artigo 9º, X da Lei n. 3.196/1978.

Além da previsão legal, o Edital nº 001/2018/PMES também possui expressa previsão do exame psicossomático em seu item 10.3 (Quarta Etapa – Do exame psicossomático) e no Anexo III, os quais indicam os critérios objetivos para sua realização, detalhando, inclusive, quais as características do candidato que seriam objeto de avaliação pela equipe técnica visando avaliar a sua adequação ao perfil profissiográfico do cargo e os resultados que eram esperados para a aprovação (item 10.3.3.1), não havendo que se falar, portanto, a princípio, em critérios subjetivos, além de haver expressa possibilidade de interposição de recurso pelo candidato nesta etapa (itens 10.3.10.1 e 10.3.11).

Por seu turno, a alegação de subjetividade nos critérios de avaliação não é observada na hipótese, vez que os critérios objetivos exigidos pela jurisprudência (STF, AI 758533 QO-RG, Relator: Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010) são aferidos quando do exame das disposições do edital.

Não suficiente, a jurisprudência há muito orienta que esta
objetividade não pressupõe divulgação detalhada, sob pena de frustrar a própria avaliação, pois possibilitaria um treinamento para resposta do perfil esperado
, sendo relevante o precedente do Pleno desta Corte: “
Por óbvio, não se exige de um edital que divulgue antecipadamente os critérios de correção dos testes a serem aplicados. No caso de exame psicológico, menos ainda, pois os candidatos, cientes do perfil profissiográfico desejado pela organização do concurso, poderiam adaptar suas respostas ao mesmo, privando-as de espontaneidade e eliminando a eficácia seletora do teste
.” (
TJES
, Classe: Agravo Regimental Mandado de Segurança n. 100070019474, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 31/07/2008, Data da Publicação no Diário: 18/08/2008).

No caso em apreço, todavia, o juízo
a quo
em sua análise fático-jurídica julgou correta a reintegração do autor ao processo seletivo diante do
s apontamentos realizados pelo Conselho Regional de Psicologia deste Estado no bojo do procedimento MPES 2018.0035.6174-31 – quanto a irregularidades nos testes da característica ansiedade, análise por percentil e tabelas distintas a depender do gênero.

N
essa senda, o requerido, mediante liminar, teve seu primeiro teste anulado, de modo que fora submetido a novo exame psicossomático, realizado pela mesma banca em 18 de julho de 2021, sendo
nesse
considerado indicado. Após tal fato, prosseguiu nas demais etapas já tendo concluído, inclusive, o 1º ano do curso de formação.

Tal peculiaridade distingue o caso
sub examine
dos demais
outrora
analisados quanto à simples reprovação na fase psicossomátic
a
, uma vez que o apelado, tendo realizado o exame novamente, teve a razão de sua desclassificação afastada, pois a própria banca responsável considerou-o apto à função.

Por outro lado, a referida distinção presente nos autos e argumentada pelo apela
do é insuficiente para conduzir tal demanda a um desfecho diverso dos demais julgados nessa Colenda Corte.

No tocante aos apontamentos realizados pelo Conselho Regional de Psicologia deste Estado no bojo do procedimento MPES 2018.0035.6174-31 – quanto a irregularidades nos testes da característica ansiedade, análise por percentil e tabelas distintas a depender do gênero – não me parece
m
hábeis a afastar a presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Ademais, insta salientar que ao buscar informações no procedimento junto ao Ministério Público, pude aferir na página de acompanham
ento
detalhado dos autos que eles foram arquivados.

Ora, o que persegue o recorrido é a aplicação da teoria do fato consumado ao seu caso o que, conforme
entendimento
do Supremo Tribunal Federal acerca do seu tema 476, não pode ocorrer.

Nesse sentido, assim decidiu
o STF
em
precedente
que ilustra o seu entendimento
supracitado:

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR
.
SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE.
“TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE.
RECURSO PROVIDO. 1.
Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.
2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07-08-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

Ademais, é incompatível com o princípio da isonomia consagrado no artigo 5º da Constituição Federal que tal candidato receba tratamento diverso dos demais, uma vez que esse
foi
submetido a novo teste mediante decisão liminar, em data diversa da dos outros concorrentes.

Nessa toada,
salienta-se que o autor havia sido reprovado em tal etapa mesmo
após a flexibilização dos critérios
para habilitação dos candidatos no exame psicossomático
empreendida pelo
5º Termo de Retificação do Edital nº 03/2018 CFO/PMES.

Diante disso, e
sta Corte já teve oportunidade de avaliar a referida avaliação empreendida por meio do Edital 03/2018, alcançando semelhante cognição, vejamos: TJES, Agravo de Instrumento n. 024199018466, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2020 e Agravo de Instrumento n. 024199014580, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020.

Desse modo,

evidenciada a
regularidade do exame psicossomático realizado e a consequente
irregularidade na
reintegração
do
apelado,
em atenção
também
ao princípio da isonomia, vislumbro a necessidade de reforma
in totum
da sentença para que prevaleça o primeiro
teste
realizado, sendo vedada a permanência do apelado no processo seletivo e consequente tomada de posse
,
dada a sua reprovação em uma das etapas desse
.

Assim
CONHEÇO do
s
recurso
s
para
DAR
-LHE
S
PROVIMENTO
,

reformando
a sentença
para
julgar improcedente o pleito autoral, de modo a
declarar
indevida a reintegração do recorrido ao
certame
e impossibilitada a sua tomada de posse/permanência no cargo
público
objeto do concurso.

Haja vista a sucumbência do demandado,
inverto os ônus sucumbenciais
,
oportunidade em que fixo os honorários advocatícios em favor dos apelantes em
20
% sobre o valor da causa, nos termos do §2º do art. 85 do CPC
,
observado, no entanto, o
previsto
no artigo 98, §3º
do mesmo diploma processual
.

É como voto.

DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROS
A

RELATOR

VOTO VOGAL

(ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA)

Eminentes Pares, de forma sucinta, trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pelo
INSTITUTO AOCP
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco/ES, em sede de "Ação Ordinária" proposta por
NORISFRAN PRUDENCIO NASCIMENTO
, que
julgou procedentes
os pedidos autorais para “
anular o exame psicossomático aplicado, que determinou a contraindicação e exclusão do Requerente do Concurso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (CFO/2018). [...] Garantindo assim, que o candidato seja reincluído ao concurso público em questão, participando das etapas subsequentes do certame
”.

O Eminente Relator, Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, proferiu voto no sentido de conhecer dos recursos
para DAR-LHES PROVIMENTO
,
reformando a sentença para julgar improcedente o pleito autoral, de modo a declarar indevida a reintegração do recorrido ao certame e impossibilitada a sua tomada de posse/permanência no cargo público objeto do concurso
.

Por sua vez, o Desembargador Sérgio Ricardo de Souza proferiu voto divergente no sentido de conhecer do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, em razão da existência de elementos que apontam para a existência de inconsistências na etapa de exame psicossomático aplicada ao apelado, as quais já foram apreciadas por este Tribunal de Justiça em outros processos em que se observa a mesma peculiaridade (
1. Apelação Cível n.º 0013310-08.2019.8.08.0035 - Rel.ª Des.ª Janete Vargas Simões, 2. Agravo de Instrumento nº 010199000109, Relator: Carlos Simões Fonseca, 3. Apelação Cível nº 024100372481, Relator: Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon - Relator Substituto: Delio Jose Rocha Sobrinho
).

Após a sustentação oral do douto procurador do apelado, do judicioso voto do E. Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, o qual inaugurou a divergência, bem como em razão já ter exarado entendimento semelhante na Apelação Cível de nº
0016153-76.2019.8.08.0024,
entendo,
data máxima vênia
, acompanhar a divergência instaurada.

É como voto.