Tribunal: TJES
Processo: 0013165-58.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-09-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICO POR ATO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA AÇÃO AFASTADAS - ACERVO PROBATÓRIO PRODUZIDO COMPROVA A PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO DE AUFERIR VANTAGEM INDEVIDA - RAZOABILIDADE NA COMINAÇÃO DAS SANÇÕES DE ACORDO COM A GRAVIDADE DA CONDUTA - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminares de cerceamento de defesa e necessidade de suspensão da ação afastadas.

2. Depreende-se do acervo probatório produzido nos autos a presença do dolo específico do auferir vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo.

3. Em que pese a pendência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, restou comprovado tanto no âmbito criminal, quanto na instrução da presente ação de improbidade administrativa que o apelante percebeu vantagem indevida, qual seja, recebeu a quantia de R$150,00 (cento e cinquenta reais) em virtude da devolução do celular furtado, no exercício da função pública de guarda municipal.

4. Ainda que possa haver discussão na instância cível sobre a origem da quantia recebida (exigência do apelante ou espontaneamente oferecida pela vítima), na seara penal o apelante foi condenado por solicitar ou receber para si em razão da função vantagem indevida, e nos presentes autos, restou incontroverso que o Apelante efetivamente recebeu o montante em dinheiro em virtude da devolução do aparelho celular, conduta proibida e punível com demissão na forma do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Cachoeiro de Itapemirim (artigo 192, III, “p”, da Lei Municipal nº 4009/1994).

5. Assim sendo, mesmo se tratando de inexpressiva vantagem patrimonial, está configurada a ofensa ao princípio da moralidade administrativa, devendo ser protegido o interesse público, sobretudo, ao se considerar que o Apelante, por fazer parte de cargo que integra carreira de segurança pública, deve possuir conduta ilibada no seu exercício. Logo, devem ser mantidas as sanções aplicadas pelo juízo de origem exatamente como lançadas na r. sentença, já que observadas a proporcionalidade e razoabilidade.

6. É defesa a aplicação do princípio da insignificância em se tratando de ato de improbidade administrativa, porquanto é o erário público figura como lesado de forma que a aplicação de tal princípio conspiraria contra a moralidade administrativa. Precedente do C. STJ.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade
,
rejeitar
as preliminares e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 20 de setembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013165-58.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FLAVIO AUGUSTO GUEDES FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICO POR ATO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA AÇÃO AFASTADAS - ACERVO PROBATÓRIO PRODUZIDO COMPROVA A PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO DE AUFERIR VANTAGEM INDEVIDA - RAZOABILIDADE NA COMINAÇÃO DAS SANÇÕES DE ACORDO COM A GRAVIDADE DA CONDUTA - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminares de cerceamento de defesa e necessidade de suspensão da ação afastadas.

2. Depreende-se do acervo probatório produzido nos autos a presença do dolo específico do auferir vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo.

3. Em que pese a pendência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, restou comprovado tanto no âmbito criminal, quanto na instrução da presente ação de improbidade administrativa que o apelante percebeu vantagem indevida, qual seja, recebeu a quantia de R$150,00 (cento e cinquenta reais) em virtude da devolução do celular furtado, no exercício da função pública de guarda municipal.

4. Ainda que possa haver discussão na instância cível sobre a origem da quantia recebida (exigência do apelante ou espontaneamente oferecida pela vítima), na seara penal o apelante foi condenado por solicitar ou receber para si em razão da função vantagem indevida, e nos presentes autos, restou incontroverso que o Apelante efetivamente recebeu o montante em dinheiro em virtude da devolução do aparelho celular, conduta proibida e punível com demissão na forma do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Cachoeiro de Itapemirim (artigo 192, III, “p”, da Lei Municipal nº 4009/1994).

5. Assim sendo, mesmo se tratando de inexpressiva vantagem patrimonial, está configurada a ofensa ao princípio da moralidade administrativa, devendo ser protegido o interesse público, sobretudo, ao se considerar que o Apelante, por fazer parte de cargo que integra carreira de segurança pública, deve possuir conduta ilibada no seu exercício. Logo, devem ser mantidas as sanções aplicadas pelo juízo de origem exatamente como lançadas na r. sentença, já que observadas a proporcionalidade e razoabilidade.

6. É defesa a aplicação do princípio da insignificância em se tratando de ato de improbidade administrativa, porquanto é o erário público figura como lesado de forma que a aplicação de tal princípio conspiraria contra a moralidade administrativa. Precedente do C. STJ.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade
,
rejeitar
as preliminares e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 20 de setembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0013165-58.2018.8.08.0011

APELANTE:
FLAVIO AUGUSTO GUEDES FILHO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
FLAVIO AUGUSTO GUEDES FILHO
em face da sentença proferida às fls. 163/169 na ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar o requerido/apelante pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no artigo 9º, I, da Lei nº 8.429/92, impondo as penalidades de perda da função pública de Guarda Civil Municipal, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de dez anos, proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Em suas razões recursais (Id 7190447), o apelante suscita, preliminarmente, o cerceamento de defesa, pois houve a intimação concomitante para manifestação sobre a virtualização dos autos e para ciência da sentença. Arguiu, ainda, que deve ser suspensa a ação de improbidade administrativa até que haja o trânsito em julgado da ação criminal sobre os mesmos fatos.

No mérito, alega que não praticou nenhum crime, tampouco ato de improbidade administrativa, tendo ocorrido a figura do flagrante preparado e forjado pelo namorado da suposta vítima, conforme depoimento de um dos PMs envolvidos colhido na esfera administrativa.

Afirma que nega que tenha feito qualquer exigência para a devolução do aparelho celular, de modo que as provas colhidas para a tipificação do crime e para a tipificação da improbidade administrativa são ilícitas.

Argumenta a existência de contradições nos depoimentos da vítima e dos demais envolvidos, bem como que o procedimento que antecedeu a propositura da demanda adveio de denúncia anônima e não foi imparcial, já que os depoimento colhidos foram de todos que preparam o flagrante do acusado, salvo o funcionário da vivo, que inclusive se sentiu ameaçado.

Defende que não restou comprovada a exigência do pagamento do valor ínfimo de cento e cinquenta reais como condição para a devolução do aparelho celular e que isso teria ocorrido mesmo com o servidor apelante se identificando desde o início.

Aduz que é falaciosa a alegação de que o servidor apelante fora à operadora de telefonia Vivo no intuito de desbloquear o aparelho celular, pois tal fato fora desmentido pelo funcionário da empresas, além de o mesmo ter confirmado que o aparelho estava desbloqueado e não bloqueado como tentou induzir a vítima.

Relata que a própria vítima ofereceu o valor ínfimo pela presteza do servidor, o que não se traduz em qualquer enriquecimento ilícito ou contrário às regras de compliance exigidas no Poder Público.

Sustenta que o juízo de origem se contradiz quando afirma haver dolo na conduta, porém, que não se tem certeza de como ocorreu os fatos (se o valor foi entregue espontaneamente ou exigido), motivo pelo qual inexiste conduta dolosa praticada pelo servidor, elemento imprescindível para a incidência do artigo 9º, da Lei de Improbidade Administrativa.

Eventualmente, pugna pela aplicação do princípio da insignificância, na forma do entendimento do C. STJ, considerando que a exigência do valor ínfimo de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) por parte do servidor apelante e ainda que considerado que o apelante aceitou a oferta da vítima, não houve relevante prejuízo ao patrimônio público.

Por fim, destaca que mesmo que se entenda pela configuração do elemento subjetivo dolo do apelante, a penalidade imposta foi severa, merecendo reforma com fulcro no princípio da razoabilidade.

Diante do exposto, requer o acolhimento do cerceamento de defesa com a devolução do prazo recursal, e após a suspensão do feito em razão da ação criminal pendente. No mérito, pugna pelo provimento do recurso para anular ou reformar a sentença com a absolvição do apelante, ou, subsidiariamente, aplicação de sanções menos severas.

Despacho proferido determinando que seja diligenciado sobre a regularização da digitalização dos autos com a renovação da intimação do apelante para ratificar o recurso.

Manifestação do apelante ratificando a apelação apresentada, em especial, as razões para reforma.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual pleiteando pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença.

Despacho proferido deferindo os benefícios da assistência judiciária gratuita ao apelante e determinando a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça.

Parecer Ministerial opinando pela negativa de provimento do recurso para manter incólume a sentença.

Pois bem, passo ao exame das questões preliminares.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Arguiu o apelante a ocorrência o cerceamento de defesa, pois houve a intimação concomitante para manifestação sobre a virtualização dos autos e para ciência da sentença, havendo necessidade de correção da digitalização.

Sem maiores delongas,
rejeito
a preliminar suscitada, haja vista que foi corrigido o vício apontado pelo juízo de primeiro grau, havendo a ratificação do recurso de apelação pelo recorrente.

É como voto.

DA PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO

Suscitou o apelante a necessidade de suspensão da ação de improbidade administrativa até que haja o trânsito em julgado da ação criminal sobre os mesmos fatos (processo nº 0016984-37.2017.8.08.0011), conforme previsão do artigo 21, §§3º e 4º, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA).

Pois bem, não há nenhuma determinação expressa na lei de improbidade administrativa ordenando o sobrestamento da ação civil para aguardar o desfecho da ação penal.

A Lei nº 14.230/2021 incluiu os parágrafos 3º e 4º no artigo 21 da LIA,
in verbis:

§3º
As sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

§4º
A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Assim, a modificação introduzida pela Lei nº 14.230/2021 determina que apenas impede o trâmite da ação de improbidade a
absolvição criminal, negativa de autoria e inexistência da conduta
em ação que discute os mesmos fatos por decisão colegiada.

Portanto,
não há razão para suspender
o feito cível, ainda mais porque, em 26 de julho de 2023, foi proferida sentença condenatória em desfavor do ora Apelante em razão da prática do crime descrito no artigo 317,
caput
e §1º, do Código Penal.

É como voto.

Ultrapassadas as preliminares, avanço ao exame do mérito recursal.

DO MÉRITO

As razões recursais quanto ao mérito consistem na inexistência de ato de improbidade administrativa; na ausência de comprovação do dolo nas condutas imputadas como atos de improbidade administrativa; na necessidade de aplicação do princípio da insignificância; e eventualmente, na incidência da razoabilidade na aplicação das sanções.

Em primeiro lugar, todos os argumentos relativos à seara penal (
ocorrência de flagrante preparado, inexistência de cometimento de crime
)
não
podem ser analisados nessa esfera cível, por não possuir competência para tanto, já que tais matérias estão sendo apuradas pelo Juízo Criminal.

Nesse sentido, foi proferida sentença no bojo da ação penal nº 0016984-37.2017.8.08.0011 condenando o ora apelante em razão da prática do crime descrito no art. 317, “caput” e § 1º, do Código Penal (
corrupção passiva majorada
).

Na r. sentença ficou reconhecida a prática do ato de improbidade administrativa nos seguintes termos:

(...)

Nesses termos, as provas dos autos são uníssonas ao corroborarem a narrativa fática do órgão ministerial de que o requerido efetivamente recebeu o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) da sra. Mirella pela devolução do aparelho celular, havendo divergência apenas em relação à forma como esse pagamento ocorreu, isto é, se o montante foi entregue espontaneamente ou se foi exigido pelo requerido como condicionante da restituição do bem.

De toda sorte, em interpretação do artigo 9º, caput e inciso I, da Lei 8.429/92, para a configuração de ato ímprobo por enriquecimento ilícito, é necessário o recebimento de dinheiro ou vantagem econômica a qualquer título, inclusive com a finalidade de comissão, gratificação, percentagem ou presente, razão pela qual a confirmação do recebimento da vantagem é suficiente para a configuração de improbidade administrativa.

Além disso, o elemento subjetivo da conduta, consubstanciado pelo dolo, restou demonstrado por todo o contexto fático probatório e pela própria declaração do requerido Flávio prestada em juízo, o qual, ressalta-se, afirmou perante este juízo que sabia que não poderia receber os valores de particulares, por exercer sua atividade de guarda municipal, mas acabou aceitando, não havendo dúvidas de que a conduta foi praticada com a intenção de receber a vantagem sabidamente indevida.

Isso porque é cediço que o dolo no enriquecimento ilícito previsto no artigo 9º da Lei 8.429/92 é evidenciado por intermédio da vontade consciente do servidor público de receber a vantagem econômica mesmo sabendo que esta é indevida e vedada pelo texto legal.

Cumpre destacar que o fato de o requerido procurar Mirella e estabelecer conversas para devolução de aparelho celular em local discreto e pouco movimentado da cidade, com o condicionamento de recompensa, em período de serviço público, reforçam o dolo em obter vantagem indevida valendo-se, ainda, de seu cargo.

Insta salientar que o requerido foi até uma loja da Vivo para desbloquear o celular de Mirella, conforme consta no depoimento, prestado à Corregedoria da GCM, do Gerente da operadora citada, Michel Giro Destefani (fls. 97), ocasião em que forneceu seu contato telefônico e iniciou as tratativas ilícitas narradas alhures.

Assim, entendo que está configurada a prática do ato ímprobo previsto no artigo 9º, caput e inciso I, da Lei 8.429/92.

Desta feita, depreende-se do acervo probatório produzido nos autos a presença do
dolo específico
do auferir vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo.

Importa consignar que o artigo 935, do Código Civil prevê o
princípio da independência das instâncias
(
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal,
não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal
.
).

Assim sendo, em que pese a pendência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, restou comprovado tanto no âmbito criminal, quanto na instrução da presente ação de improbidade administrativa que o apelante percebeu vantagem indevida, qual seja, recebeu a quantia de R$150,00 (cento e cinquenta reais) em virtude da devolução do celular furtado, no exercício da função pública de guarda municipal.

No depoimento pessoal prestado em juízo (fls. 106/107), o apelante afirmou:

(...) QUE no mesmo dia por volta das 10 horas da manhã, uma senhora ligou para o celular do depoente, se identificando como genitora da proprietária do celular;
QUE o depoente se identificou como guarda municipal e teria encontrado o celular em destaque
; (...) QUE no referido dia, iniciou seu serviço e estava no CMU abastecendo a viatura, quanto recebeu telefonema da senhora Mirella dizendo que estava chegando à Cachoeiro e onde poderia encontrá-la; (...) QUE chegou ao local e estacionou a viatura debaixo do pavilhão da ilha, que percebeu a aproximação de uma moça saindo de um veículo modelo Hillux; que percebendo que se tratava possivelmente de Mirella, pegou o celular que estava no console da viatura e saiu à pé em direção a pessoa de Mirella;
que em poucos metros ofereceu o celular com as mãos dizendo que ali estava o aparelho de sua propriedade; que Mirella então disse que gostaria de lhe dar um 'agrado"; que o depoente retrucou e não quis aceitar,
afirmando que se tratava de um guarda municipal e não poderia receber nenhum real
; que a pessoa de Mirella insistiu e após seguidos atos de insistência resolveu aceitar o valor de R$ 150,00 que estava sendo ofertado
; que recebeu de boa-fé; que retornou a viatura;

Portanto, ainda que possa haver discussão na instância cível sobre a origem da quantia recebida (exigência do apelante ou espontaneamente oferecida pela vítima), na seara penal o apelante foi condenado por solicitar ou receber para si em razão da função vantagem indevida, e nos presentes autos, restou incontroverso que o Apelante efetivamente recebeu o montante em dinheiro em virtude da devolução do aparelho celular, conduta proibida e punível com demissão na forma do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Cachoeiro de Itapemirim (artigo 192, III, “p”, da Lei Municipal nº 4009/1994).

Prosseguindo, em relação à proporcionalidade e razoabilidade das sanções cominadas, vislumbro que o Juízo de primeiro grau, diante do reconhecimento da prática do ato de improbidade administrativa (artigo 9º, I, da LIA) impôs as seguintes penalidades previstas no artigo 12, I, da LIA:

(a)
perda da função pública como Guarda Civil Municipal;

(b)
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos;

(c)
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

As penalidades estabelecidas na atual redação do inciso I do artigo 12 da LIA devem ser aplicadas de acordo com a gravidade do fato, de forma isolada ou cumulativamente.

Assim sendo, mesmo se tratando de inexpressiva vantagem patrimonial, está configurada a ofensa ao princípio da moralidade administrativa, devendo ser protegido o interesse público, sobretudo, ao se considerar que o Apelante, por fazer parte de cargo que integra carreira de segurança pública, deve possuir conduta ilibada no seu exercício.

Logo, devem ser mantidas as sanções aplicadas pelo juízo de origem exatamente como lançadas na r. sentença, já que observadas a proporcionalidade e razoabilidade.

Por fim, no tocante à incidência do princípio da insignificância em sede de improbidade administrativa, filio-me ao entendimento segundo o qual é
defesa a aplicação do princípio da insignificância em se tratando de ato de improbidade administrativa, porquanto é o erário púbico figura como lesado de forma que a aplicação de tal princípio conspiraria contra a moralidade administrativa.
(AgInt no AREsp n. 1.140.901/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 3/12/2020.)

Diante de todo o exposto,
NEGO provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 16/09/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto da eminente Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões