Tribunal: TJES
Processo: 5010290-74.2022.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abatimento proporcional do preço; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010290-74.2022.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RONIE BRUM DA SILVA e outros
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5010290-74.2022.8.08.0048

RECORRENTE/RECORRIDO: TELEFÔNICA BRASIL S.A. (VIVO) e RONIE BRUM DA SILVA

JUIZ SENTENCIANTE: DRA. FABIOLA CASAGRANDE SIMÕES

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CUSTAS RECURSAIS. RECURSO INOMINADO DA AUTORA NÃO CONHECIDO. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE SERVIÇO CONTRATADO. CANCELAMENTO E MANUTENÇÃO DAS COBRANÇAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

RELATÓRIO

Em síntese, a parte autora relata ser titular do serviço plano “FAMÍLIA ESPECIAL 10 GB”, no valor de R$ 174,50 (cento e setenta e quatro reais, cinquenta centavos), o qual inclui no pacote outros serviços de streamings (globoplay, hbo max e amazon prime). No entanto, em 09 de abril de 2021, seu acesso foi negado ao canal Premiere, razão pela qual solicitou o cancelamento da assinatura GloboPlay. O serviço, então, permaneceu indisponível, mas as cobranças continuaram sendo emitidas.

Diante disso, postula indenização por danos materiais, correlata a restituição em dobro dos valores adimplidos pelos serviços cancelados e indenização por danos morais.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido autoral, condenando a requerida a restituir, em dobro, os valores adimplidos pelo autor quanto ao serviço cancelado da GloboPlay, no montante de R$45,80 (quarenta e cinco reais e oitenta centavos), e da Premiere, no valor de R$162,54 (cento e sessenta e dois reais e cinquenta e quatro centavos), totalizando R$ 208,34 (duzentos e oito reais e trinta e quatro centavos).

Em sede recursal, a empresa ré argumenta pela ausência de falha na prestação de serviço, uma vez que o serviço permaneceu ativo e sem irregularidades. Afirma que o consumidor não realizou a ativação correta do serviço Premiere, não tendo comprovado minimamente seu direito. Requer, assim, a improcedência do pedido de danos materiais. Subsidiariamente, requer seja a repetição do indébito realizada na modalidade simples.

Em suas razões recursais, o autor argumenta que a repetição do indébito deve ser deferida em todos os meses que o consumidor foi lesado, também pugnando pela fixação de compensação por danos morais e pela concessão do benefício da gratuidade de justiça.

O presente juízo determinou a intimação da parte autora para, no prazo de 48 (quarenta e oito horas), comprovar documentalmente sua miserabilidade econômica, sob pena de indeferimento do pedido de gratuidade de justiça.

Devidamente intimado, não houve manifestação do autor, conforme certidão de Id. n° 6756340.

Diante disso, foi indeferido o pedido de assistência judiciária gratuita realizado pela parte autora, sendo-lhe concedido o prazo de 48 horas para realizar o preparo recursal, sob pena de deserção.

Novamente transcorreu
in albis
o prazo de manifestação do requerente (Id. n° 7331456).

PROJETO DE VOTO

No tocante ao Recurso Inominado interposto pelo autor
RONIE BRUM DA SILVA
, importa destacar que a parte não comprovou sua hipossuficiência financeira, razão pela qual teve seu pedido de gratuidade de justiça indeferido, na forma do art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal c/c arts. 98 e 99 do Código de Processo Civil.

Destarte, considerando que o recorrente, embora devidamente intimado, não realizou o recolhimento das custas processuais, a deserção recursal é medida de que se impõe, na forma do Enunciado 80 do FONAJE:

ENUNCIADO 80: O recurso inominado será julgado deserto quando não houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva comprovação pela parte, no prazo de 48 horas, não admitida a complementação intempestiva (art. 42, §1°, da Lei n° 9.099/95).

Nesse sentido dispõe entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Indeferimento da gratuidade da justiça por ausência de comprovação dos pressupostos legais para a concessão do benefício. Alegação de que houve prévio deferimento tácito da benesse. Descabimento. Acesso ao Juizado Especial que independe do pagamento de custas, taxas ou despesas. Inteligência do art. 54 da Lei nº 9.099/95. Análise da gratuidade diferida para a fase recursal nos termos do art. 42, § 1º, da Lei nº 9.099/95. Inexistência de preclusão pro judicato. Gratuidade expressamente indeferida. Falta de recolhimento do preparo recursal. Deserção de rigor. Recurso desprovido. (TJ-SP - AI: 01000186420218269032 SP 0100018-64.2021.8.26.9032, Relator: MARCELO STABEL DE CARVALHO HANNOUN, Data de Julgamento: 28/05/2021, Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 28/05/2021).

Isto posto, considerando a ausência de preparo, pressuposto objetivo de admissibilidade recursal,
o não conhecimento do Recurso Inominado é medida que se impõe.

Outrossim, no tocante ao recurso interposto pela
TELEFÔNICA BRASIL S.A. (VIVO),
conheço do Recurso Inominado, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9099/95).

Considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo, coube à empresa recorrente a comprovação da ausência de falha na prestação do serviço ou da legalidade da interrupção do fornecimento do serviço contratado pelo consumidor, conforme disposto no art. 6º, inciso VIII, c/c inciso II, do art. 373, do Código de Processo Civil.

A recorrente não comprovou a devida prestação de serviço, deixando de demonstrar a inexistência de interrupção do fornecimento de acesso à plataforma Premiere, tampouco a interrupção do envio das cobranças do serviço GloboPlay após o cancelamento.

Assim sendo, coaduno com o entendimento proferido pelo juízo a quo, nos mesmos termos:

O Autor instruiu seu pedido com provas documentais que corroboram suas assertivas, quais sejam, os prints na plataforma (id.14137939, fls.01 e 02), sms’s constatando renovação automática dos serviços da premiere e protocolos fls 03, sms’s certificando o cancelamento da assinatura globoplay fls 04.

Sendo assim, verifico que no presente caso, restou caracterizada a nítida verossimilhança das alegações autorais, visto que, em relação a premiere, há suspensão indevida mesmo com os pagamentos realizados.

Em relação a globoplay, no id. 16086848 fls 26, a requerida alega que a demandante continua usufruindo os serviços referente a plataforma da TV Globo, no dia 22/03/2022, de fato o autor continua a desfrutar pois vislumbro no id. 14137939 fls 04 a confirmação do cancelamento somente no dia 16/04/2022, assim sem nexo a afirmação da ré.

Destarte, tratando-se de responsabilidade objetiva, cumpria a requerida a demonstração de que

os serviços prestados não houveram falhas, nos termos do art. 6º, VIII, da Lei n. 8078/90, ônus do qual não se desvencilhou.

Diante do exposto, entendo que a requerente faz jus à condenação da ré a restituição em dobro atinente ao serviço cancelado da globoplay no montante de R$45,80 (quarenta e cinco reais e oitenta centavos) conjuntamente a premiere no valor de R$162,54 (cento e sessenta e dois reais e cinquenta e quatro centavos) totalizando R$ 208,34 (duzentos e oito reais e trinta e quatro centavos) com juros e correção monetária a partir da citação.

Destarte, é imperativo que o consumidor faça jus ao recebimento de restituição pelo pagamento de serviço não disponibilizado pela empresa recorrente.

No tocante à restituição em dobro, entendo como devida, consoante determina a jurisprudência fixada no Tema 929 do c. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que basta a prática de conduta contrária à boa-fé objetiva pela empresa fornecedora para ensejar a obrigação de devolução em dobro do indébito:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEV NCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. [...]. 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois está se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. [...]. 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. [...]. [STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021].

Pelo exposto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
NÃO CONHEÇO
do
RECURSO INOMINADO
interposto pelo autor
RONIE BRUM DA SILVA
. Ademais,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pela requerida
TELEFÔNICA BRASIL S.A. (VIVO)
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9099/95.

CONDENO
os recorrentes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)