Tribunal: TJES
Processo: 0002389-53.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Corretagem; Práticas Abusivas; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0002389-53.2016.8.08.0048

APELANTES:
INPAR PROJETO 92 SPE LTDA e INPAR PROJETO 98 SPE LTDA

APELADA:
DEISIANE OLIVEIRA CARDOSO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – RESTITUIÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL – ART. 373, I DO CPC – REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – SIMPLICIDADE DA CAUSA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Quando a matéria trazida em preliminar se confundir com o mérito da causa, deverá ser julgada com ele. Preliminar não conhecida.

2.
Inexiste qualquer prova de que houve o pagamento do montante por parte da Apelada e, ainda que sobre o caso incida a disciplina consumerista, em razão da regra de distribuição do ônus probatório estabelecida no artigo 373, I do CPC, recai sobre a Autora, ora Recorrida o dever de provar o fato constitutivo do seu direito, de modo que incumbiria demonstrar em juízo, ainda que minimamente, os valores já pagos à Construtora, ora Recorrente.

3.
Mesmo que as Apelantes tenham logrado êxito na demanda com o presente recurso, a devolutividade ampla do apelo e a sua irresignação e permitem a este órgão julgador reapreciar a distribuição da verba em questão.

4.
Dadas a simplicidade da causa e a desnecessidade de ampla instrução probatória narradas até mesmo por parte dos Apelantes, prudente a fixação da verba no patamar mínimo sobre o valor atualizado da causa, na forma do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e dar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES.,
05
de
março d
e 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 0002389-53.2016.8.08.0048

APELANTES:
INPAR PROJETO 92 SPE LTDA e INPAR PROJETO 98 SPE LTDA

APELADA:
DEISIANE OLIVEIRA CARDOSO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – RESTITUIÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL – ART. 373, I DO CPC – REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – SIMPLICIDADE DA CAUSA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Quando a matéria trazida em preliminar se confundir com o mérito da causa, deverá ser julgada com ele. Preliminar não conhecida.

2.
Inexiste qualquer prova de que houve o pagamento do montante por parte da Apelada e, ainda que sobre o caso incida a disciplina consumerista, em razão da regra de distribuição do ônus probatório estabelecida no artigo 373, I do CPC, recai sobre a Autora, ora Recorrida o dever de provar o fato constitutivo do seu direito, de modo que incumbiria demonstrar em juízo, ainda que minimamente, os valores já pagos à Construtora, ora Recorrente.

3.
Mesmo que as Apelantes tenham logrado êxito na demanda com o presente recurso, a devolutividade ampla do apelo e a sua irresignação e permitem a este órgão julgador reapreciar a distribuição da verba em questão.

4.
Dadas a simplicidade da causa e a desnecessidade de ampla instrução probatória narradas até mesmo por parte dos Apelantes, prudente a fixação da verba no patamar mínimo sobre o valor atualizado da causa, na forma do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e dar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória-ES., 05 de
março
de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0002389-53.2016.8.08.0048

APELANTES:
INPAR PROJETO 92 SPE LTDA e INPAR PROJETO 98 SPE LTDA

APELADA:
DEISIANE OLIVEIRA CARDOSO

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

(PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

Consoante consta do relatório, as Apelantes defendem
que a primeira Apelante é ilegítima para figurar no polo passivo, pois não participou do contrato de compromisso de compra e venda, tendo a avença sido celebrada com INPAR PROJETO 98 SPE LTDA.

De plano, entendo tratar-se de questões que se confundem com o mérito da demanda e com ele deve ser examinada.

Vale citar, exemplificativamente, como vem decidindo este Eg. TJES:

[...] 2. Preliminar de ilegitimidade passiva: Deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva quando a matéria se confunde com o mérito da causa. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012170015411, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022). Preliminar Rejeitada. [...] (Apelação Cível nº 009170005533, Rel. Des. Subst. LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Primeira Câmara Cível, DJe 19/09/2022).

De todo modo, na forma do artigo 489, § 1º, IV do Código de Processo Civil, entendo que ao caso se aplica a teoria da aparência e, conquanto não tenha a sociedade empresária integrado o contrato de compra e venda, nota-se que compõe o mesmo grupo econômico da vendedora, devendo ser afastado o argumento.

Mediante tais fundamentos,
NÃO CONHEÇO
da preliminar.

É como voto.

(MÉRITO)

Conforme relatado, cuida-se de recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
INPAR PROJETO 92 SPE LTDA
e
INPAR PROJETO 98 SPE LTDA
contra r. sentença de fls. 172/175-v, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Cível de Serra, q
ue julgou parcialmente procedente o
pedido autoral nos autos da "Ação Ordinária", ajuizada por
DEISIANE OLIVEIRA CARDOSO
contra os Apelantes.

Em suas razões recursais (fls. 182/206), a parte Apelante sustenta que inexiste comprovação de que os valores foram pagos, tendo a sentença se fundamentado em uma “Folha Resumo das Condições de Pagamento”, que é mera descrição das condições para adimplemento do contrato.

Argumenta que a negociação foi feita diretamente com o corretor de imóveis, não havendo qualquer responsabilidade quanto ao pagamento da comissão de corretagem.

Salienta que é válida a cláusula de cobrança de comissão de corretagem, nos termos do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Aduz, ainda, que deve haver a redução do percentual dos honorários sucumbenciais, eis que fixado em seu valor máximo, mas a tramitação do feito não justifica esse montante pelo julgamento antecipado do mérito e a simplicidade da causa.

Contrarrazões às fls. 213/221 pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Insurgem-se as Apelantes contra a condenação à restituição do valor de comissão de corretagem decorrente de aquisição, pela Apelada, da unidade 1009 da Torre Cedro do Empreendimento Condomínio Viver Páteo de Serra, em Jardim Limoeiro, Serra/ES. Sem delongas, entendo que o apelo merece acolhida.

É cediço que o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que é válida a cláusula de comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma (Tema 938), além de estabelecer a legitimidade da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos (Tema 939).

No caso em exame, em um minucioso exame do Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de fls. 20/40, verifica-se que inexiste previsão contratual sobre o pagamento da comissão de corretagem, constando o valor apenas no “Quadro resumo” acostado à fl. 41.

Por outro lado, inexiste qualquer prova de que houve o pagamento do montante por parte da Apelada e, ainda que sobre o caso incida a disciplina consumerista, em razão da regra de distribuição do ônus probatório estabelecida no artigo 373, I do CPC, recai sobre a Autora, ora Recorrida o dever de provar o fato constitutivo do seu direito, de modo que incumbiria demonstrar em juízo, ainda que minimamente, os valores já pagos à Construtora, ora Recorrente.

Como bem apontado em razões recursais, o documento utilizado pelo juízo para arrimar a condenação é apenas um resumo descritivos dos valores a serem pagos durante a contratação, sem existir qualquer recibo ou outro documento que evidencie o efetivo adimplemento do valor reclamado pela Recorrida, ora Autora na origem. Nesse sentido já decidiu este Órgão Fracionário:

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE COBRANÇA DA TAXA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º do CDC não é automática. Não havendo deferimento expresso, prevalece a regra ordinária de instrução prevista no art. 373, incisos I e II, do CPC segundo o qual incube ao autor o ônus “quanto ao fato constitutivo do seu direito” e ao “ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.[...] 4. Não havendo prova do pagamento da taxa de corretagem, não há que se falar em sua restituição; 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0028753-96.2015.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 01 set. 2022)

AÇÃO ORDINÁRIA – PROCEDÊNCIA – CORREÇÃO DE CORRETAGEM INDEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – AUSÊCIA DE CASO FORTUITO EXTERNO – MORA NA ENTREGA DO IMÓVEL – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIAL PROVIDO. 1. No caso em exame, restou provado que o Apelante não recebeu valores a título de comissão de corretagem, razão pela qual não a há como persistir a obrigatoriedade da devolução deste ao Apelado. [...] (TJES; AC 0040871-17.2013.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Relator Desembargador Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 01 nov. 2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - COMISSÃO DE CORRETAGEM COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. 1. Incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC. 2. Hipótese em que a apelante não logrou êxito ao provar que o montante de R$ 23.750,00 (vinte e três mil e setecentos e cinquenta reais) foi efetivamente pago a título de comissão de corretagem, eis que, além de tal valor ser incompatível com os valores usualmente instituídos no mercado, não juntou recibo que discriminasse a natureza do valor depositado. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 012140097838, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/09/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020)

Acerca da minoração dos honorários sucumbenciais, mesmo que as Apelantes tenham logrado êxito na demanda com o presente recurso, a devolutividade ampla do apelo e a sua irresignação e permitem a este órgão julgador reapreciar a distribuição da verba em questão.

Nesse sentido, dadas a simplicidade da causa e a desnecessidade de ampla instrução probatória narradas até mesmo por parte dos Apelantes, prudente a fixação da
verba no patamar mínimo sobre o valor atualizado da causa, na forma do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Por todo o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença objurgada e julgar improcedente a pretensão inaugural.

Ante a reforma
in totum
da sentença, inverto os ônus sucumbenciais
[1]
em favor das Apelantes e fixo a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil, dada a simplicidade da causa.

Ressalte-se que a Apelada está amparada pela gratuidade de justiça, aplicando-se ao caso o § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil.

É como voto.

[1]

AgInt nos EREsp n. 1.856.705/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 05.03.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.