Tribunal: TJES
Processo: 0000192-75.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO
DEFENSIVO.
DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06.
NÃO CABIMENTO

DO
TRÁFICO
PRIVIL
EGIADO
SOB PENA DE BIS IN IDEM.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E COERÊNCIA.
RECURSO
DEFENSIVO

PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. 2. Aplicada a fração redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), uma vez que ausente fundamentação idônea para fins de utilização de fração aquém do máximo de redução, sob pena de bis in idem. 3. Redução da pena de multa, guardando a devida proporcionalidade e coerência com a pena corporal estabelecida. 4. Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000192-75.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXSANDRO DA SILVA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO
DEFENSIVO.
DOSIMETRIA.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06.
NÃO CABIMENTO

DO
TRÁFICO
PRIVIL
EGIADO
SOB PENA DE BIS IN IDEM.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E COERÊNCIA.
RECURSO
DEFENSIVO

PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. 2. Aplicada a fração redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), uma vez que ausente fundamentação idônea para fins de utilização de fração aquém do máximo de redução, sob pena de bis in idem. 3. Redução da pena de multa, guardando a devida proporcionalidade e coerência com a pena corporal estabelecida. 4. Recurso defensivo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO: 0000192-75.2013.8.08.0050

APELANTE: ALEXSANDRO DA SILVA GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de ALEXSANDRO DA SILVA GOMES, inconformado com a sentença, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o ao tipo penal previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a pena fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial aberto.

Consta na denúncia que no dia o dia 31/01/23, no bairro Nova Bethânia, nesta Comarca de Viana/ES, o denunciado trazia consigo
79 (setenta e nove) pinos de substância similar à “cocaína” e 26 (vinte e seis) pedras de substância similar à “crack”, bem como a quantia de R$ 323,00 (trezentos e vinte e três reais) em espécie
, conforme auto de apreensão, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Incontestes a autoria e a materialidade, passo a análise da dosimetria da pena.

Inicialmente, a defesa do apelante pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sustentando o afastamento da circunstância judicial relacionada a quantidade e variedade de drogas, ou ainda que, ao menos, seja exasperada nos limites estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Noto que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em um juízo de equilíbrio, quanto maior a quantidade de circunstâncias negativas, mais a pena deve se afastar do mínimo legal previsto.

Neste caso, em específico, trata-se do artigo 33, da lei 11.343/06, que possui a pena abstrata 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Ademais, da própria leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

Nesse contexto, infere-se que a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no
quantum
de pena adequado, considerando
a quantidade e diversidade da droga apreendida como desfavoráveis ao réu
(
79 pinos de substância similar à “cocaína” e 26 pedras de substância similar à “crack”, bem como a quantia de R$ 323,00 em espécie
),
conforme previsto no artigo 42 da Lei 11.343/06.

Portanto, mantenho a pena-base tal como fixada na sentença de primeira instância, por entender que a fundamentação utilizada é adequada, possuindo o condão de exasperar a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal.

Indo adiante, quanto a alegação de que o acórdão não observou a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativada, verifico que o aumento precedido de 06 (seis) meses, para cada baliza desfavorável (quantidade e variedade de droga) é razoável e proporcional.

Registro ainda que o STJ entende, que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica, para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas, ou mesmo outro valor, sendo uma atividade discricionária do Magistrado (Agravo Regimental no REsp n. 1.927.321/RS,
relator Ministro Messod Azulay Neto
, Quinta Turma,
julgado em 16/10/2023
, DJe de 25/10/2023), estando o aumento fixado na sentença recorrida próximo a esses critérios.

No tocante à aplicação da figura do tráfico privilegiado, merece prosperar o pleito defensivo, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial, constitui indevido
bis in idem
a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que não ficou evidenciado na decisão recorrida.

No caso, a existência de ações penais em curso não impede a aplicação do redutor privilegiado do tráfico, mormente porque não foram mencionadas pela decisão combatida circunstâncias adicionais.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343 /2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2. C
onstitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.
3. Agravo regimental improvido.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A
quantidade de droga apreendida já foi sopesada na primeira fase da dosimetria, o que impede sua utilização na terceira fase, sob pena de incorrer em indevido bis in idem
. A intermunicipalidade, por si só, não permite a modulação da minorante do tráfico privilegiado. 2. Agravo Regimental desprovido.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE – “BIS IN IDEM” ENTRE O AUMENTO DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO 1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelas circunstâncias da prisão em flagrante, onde foram apreendidas considerável quantidade de drogas de naturezas, bem como pela confissão do apelante na fase policial. 2) Em que pese a quantidade de droga apreendida ter sido considerável, não se verificou critério adequado para haver chegado a uma pena-base em quatro anos acima do mínimo legal, de modo que a pena-base merece redução proporcional. 3) Muito embora o recorrente tenha negado em juízo a autoria delitiva, a confissão extrajudicial foi utilizada nos autos para se chegar a um juízo de certeza sobre sua condenação, de modo que tal fato deve influenciar na dosimetria da pena. 4)
Verificada a ocorrência de “bis in idem” na utilização da quantidade e natureza de droga para majorar a pena na primeira fase e também na modulação da fração relativa ao tráfico privilegiado. Tal procedimento vai de encontro a orientação firmada pela Terceira Seção do Colendo STJ, no julgamento do Resp 1.887.511/SP que já vem sendo aplicada por este Colegiado.
5) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200020878, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/04/2023, Data da Publicação no Diário: 27/04/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA – FRAÇÃO ATENUANTE – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI N. 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO DISTANTE DA DIMINUIÇÃO MÁXIMA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA PARA TANTO – IMPOSSIBILIDADE DE BIS IN IDEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As circunstâncias judiciais relativas a natureza e quantidade das drogas foram avaliadas de forma idônea, sem vícios de fundamentação, eis que valorada negativamente em razão de elemento extraído do caso concreto. 2. Ato contínuo, foi reconhecida a existência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), para a qual o MM. Magistrado atenuou a pena em 06 (seis) meses. Ocorre que deve-se aplicar, in casu, a fração de redução de 1/6 para cada atenuante, conforme sedimentado pela doutrina e jurisprudência pátria, até mesmo porque não houve fundamentação para aplicar fração menos benéfica ao réu. 3.
No que se refere a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 (fração de 1/6 a 2/3), não verificou-se fundamentação idônea para fins de utilização de fração aquém do máximo de redução, sob pena de bis in idem. É que, data vênia, o Magistrado adotou postura judicante inapropriada ao valorar negativamente uma circunstância judicial com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, e sob o mesmo fundamento afastou a fração do máximo da redução quando implementou a causa de diminuição de pena.
4. Recurso conhecido e provido para fins de redimensionamento da pena imposta ao apelante. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200020878, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/01/2024, Data da Publicação no Diário: 25/01/2024).

Feitas tais considerações, entendo que o apelante faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

Sendo assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 220 (duzentos e vinte) dias-multa, em observância ao princípio da proporcionalidade e coerência.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo defensivo,
aplicando o tráfico privilegiado em sua fração máxima, readequando e pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.