Tribunal: TJES
Processo: 5003019-24.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – INEXISTÊNCIA DE BIS EM IDEM – AUTOS DE INFRAÇÃO COMPLEMENTARES EMBASADOS EM MARCOS TEMPORAIS DISTINTOS – EXCEÇÃO QUANTO AO MÊS 07/2010, EM QUE REALIZADAS DUAS AUTUAÇÕES – PREVALÊNCIA DAQUELA DE MAIOR VALOR – MULTA PUNITIVA ISOLADA – CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO – MULTA FIXADA EM 30% SOBRE O IMPOSTO DEVIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1
.
Caso concreto em que deve ser reconhecida a distinção entre os atos administrativos impugnados, na medida em que o auto de infração nº 5.001414-4 trouxe fatos geradores ocorridos nos meses 04/2010, 08/2010, 11/2010, 11/2011 e 12/2011, enquanto o auto de infração nº 5.0011430-0 faz referência aos meses 05/2010 e 06/2010. Vê-se, portanto, que ambos são complementares, e não repetíveis, tendo em vista que embora versem sobre os mesmos fatos, estão embasados em marcos temporais distintos.

2.
Somente com relação ao mês 07/2010 há de ser feita uma distinção, já que foram realizadas duas autuações, provenientes de diferentes valores e de diferentes parceiros comerciais, devendo prevalecer somente a de maior valor, conforme previsão contida no art. 117 da Lei Estadual nº 7.000/01.

3
.
Quanto ao alegado caráter confiscatório da multa, vale observar que foi aplicada a sanção prevista no artigo 75, §4º, inciso VI, alínea “b” da Lei 7.000/2001.

4
.
Em se tratando de multa punitiva isolada, embora tenha sobrevindo o reconhecimento da repercussão geral (RE 640.452, Tema n.º 487), ainda não houve julgamento acerca do mérito: “
Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (‘multa isolada’) possui, ou não, caráter confiscatório
”. Mas é razoável a adoção do entendimento firmado pelo STF quanto às demais multas punitivas, na direção de que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

5
.
Considerando que a multa ora combatida foi fixada em 30% (trinta por cento) sobre o suposto ICMS devido pela apelante, tampouco lhe assiste razão no que concerne ao caráter confiscatório de multa aplicada.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003019-24.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IMPERIO CAFE S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – INEXISTÊNCIA DE BIS EM IDEM – AUTOS DE INFRAÇÃO COMPLEMENTARES EMBASADOS EM MARCOS TEMPORAIS DISTINTOS – EXCEÇÃO QUANTO AO MÊS 07/2010, EM QUE REALIZADAS DUAS AUTUAÇÕES – PREVALÊNCIA DAQUELA DE MAIOR VALOR – MULTA PUNITIVA ISOLADA – CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO – MULTA FIXADA EM 30% SOBRE O IMPOSTO DEVIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1
.
Caso concreto em que deve ser reconhecida a distinção entre os atos administrativos impugnados, na medida em que o auto de infração nº 5.001414-4 trouxe fatos geradores ocorridos nos meses 04/2010, 08/2010, 11/2010, 11/2011 e 12/2011, enquanto o auto de infração nº 5.0011430-0 faz referência aos meses 05/2010 e 06/2010. Vê-se, portanto, que ambos são complementares, e não repetíveis, tendo em vista que embora versem sobre os mesmos fatos, estão embasados em marcos temporais distintos.

2.
Somente com relação ao mês 07/2010 há de ser feita uma distinção, já que foram realizadas duas autuações, provenientes de diferentes valores e de diferentes parceiros comerciais, devendo prevalecer somente a de maior valor, conforme previsão contida no art. 117 da Lei Estadual nº 7.000/01.

3
.
Quanto ao alegado caráter confiscatório da multa, vale observar que foi aplicada a sanção prevista no artigo 75, §4º, inciso VI, alínea “b” da Lei 7.000/2001.

4
.
Em se tratando de multa punitiva isolada, embora tenha sobrevindo o reconhecimento da repercussão geral (RE 640.452, Tema n.º 487), ainda não houve julgamento acerca do mérito: “
Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (‘multa isolada’) possui, ou não, caráter confiscatório
”. Mas é razoável a adoção do entendimento firmado pelo STF quanto às demais multas punitivas, na direção de que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

5
.
Considerando que a multa ora combatida foi fixada em 30% (trinta por cento) sobre o suposto ICMS devido pela apelante, tampouco lhe assiste razão no que concerne ao caráter confiscatório de multa aplicada.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
IMPÉRIO CAFÉ S/A

em face da r. sentença carreada no id. 6849025, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina, que julgou parcialmente procedentes os “
embargos à execução
fiscal”
opostos em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, “
apenas para determinar que em relação as autuações por infrações idênticas no mês 07/10, que seja aplicada uma única multa, qual seja, a maior, no montante de R$ 3.205,63, conforme art.117, parágrafo único da Lei Estadual n° 7000/01
”.

Em suas razões (id. 6849028) aduz que os autos de infração nº 5.001.414-4 e 5.001.403-0 foram lavrados dentro do mesmo período, envolvendo a mesma fiscalização e possuem o mesmo fundamento legal, ou seja, decorrem do mesmo fato gerador (deixar de escriturar notas fiscais de entrada), devendo ser reconhecido o
bis in idem
e, consequentemente, a nulidade da CDA nº 8567/2016
.

Também afirma que deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração tendo em vista o caráter confiscatório da multa imposta, a qual foi aplicada no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o suposto ICMS devido pela apelante, enquanto as Cortes Superiores entendem que as multas isoladas não podem ser superiores a 20% (vinte por cento) do valor do tributo.

Contrarrazões no id. 6849384, pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça entendeu pela desnecessidade de sua intervenção no feito (id. 6973568).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento na forma do disposto no artigo 1.020, do CPC.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003019-24.2019.8.08.0014

APELANTE: IMPÉRIO CAFÉ S/A

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trato de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
IMPÉRIO CAFÉ S/A

em face da r. sentença carreada no id. 6849025, proferida pelo ilustre MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina,
que julgou parcialmente procedentes os “
embargos à execução
fiscal”
opostos em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, “
apenas para determinar que em relação as autuações por infrações idênticas no mês 07/10, que seja aplicada uma única multa, qual seja, a maior, no montante de R$ 3.205,63, conforme art.117, parágrafo único da Lei Estadual n° 7000/01
”.

Em suas razões (id. 6849028) aduz que os autos de infração nº 5.001.414-4 e 5.001.403-0 foram lavrados dentro do mesmo período, envolvendo a mesma fiscalização e possuem o mesmo fundamento legal, ou seja, decorrem do mesmo fato gerador (deixar de escriturar notas fiscais de entrada), devendo ser reconhecido o
bis in idem
e, consequentemente, a nulidade da CDA nº 8567/2016
.

Também afirma que deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração tendo em vista o caráter confiscatório da multa imposta, a qual foi aplicada no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o suposto ICMS devido pela apelante, enquanto as Cortes Superiores entendem que as multas isoladas não podem ser superiores a 20% (vinte por cento) do valor do tributo.

Pois bem.

No caso em comento, vejo que o Apelante não nega ter cometido a infração que lhe foi imputada, resumindo-se a sustentar que deveria ser reconhecido o b
is is idem
sobre a CDA nº 8567/2016.

Contudo, compartilho do entendimento adotado pelo ilustre magistrado Dr.
MENANDRO TAUFNER GOMES
em reconhecer a distinção entre os atos administrativos ora impugnados, na medida em que o auto de infração nº 5.001414-4 trouxe fatos geradores ocorridos nos meses 04/2010, 08/2010, 11/2010, 11/2011 e 12/2011, enquanto o auto de infração nº 5.0011430-0 faz referência aos meses 05/2010 e 06/2010.

Vê-se, portanto, que ambos são complementares, e não repetíveis, tendo em vista que embora versem sobre os mesmos fatos, estão embasados em marcos temporais distintos.

Somente com relação ao mês 07/2010 há de ser feita uma distinção, já que foram realizadas duas autuações, provenientes de diferentes valores e de diferentes parceiros comerciais, devendo prevalecer somente a de maior valor, conforme previsão contida no art. 117 da Lei Estadual nº 7.000/01:

Art. 117
– Apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se, cumulativamente, no grau correspondente, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas.

Parágrafo único.
Se idênticas as infrações, e sujeitas à pena de multas fixas, a multa maior elidirá a menor.

Portanto, não vejo fundamentos para alterar o correto entendimento adotado na r. sentença, já que não restou configurado o
bis in idem
.

Por seu turno, quanto ao alegado caráter confiscatório da multa, vale observar que foi aplicada a sanção prevista no artigo 75, §4º, inciso VI, alínea “b” da Lei 7.000/2001. Vejamos o inteiro teor do referido dispositivo:

Art. 75.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

(...)

§
4
º
Faltas relativas aos livros fiscais e registros magnéticos:

(...)

VI
–
deixar de escriturar documento fiscal, no livro Registro de Entradas ou no livro Registro de Saídas, no prazo regulamentar:

(...)

b
)
multa de 30% (trinta por cento) do valor do documento, nunca inferior a 20 (vinte) VRTE’s por documento não encontrado no arquivo do contribuinte.

Em se tratando de multa punitiva isolada, embora tenha sobrevindo o reconhecimento da repercussão geral (RE 640.452, Tema n.º 487), ainda não houve julgamento acerca do mérito: “
Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal, se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (‘multa isolada’) possui, ou não, caráter confiscatório
”.

Mas entendo que é razoável a adoção do entendimento firmado pelo STF quanto às demais multas punitivas, na direção de que são consideradas confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Por sinal, no mesmo sentido tem sido o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA. INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2.
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
. (TJES; AC 0028347-45.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 05/04/2022; DJES 13/05/2022). (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. APLICABILIDADE ART. 13, §1º, XIII, alínea F, LC 123/2006 . POSSIBILIDADE AFERIÇÃO ORIGEM OMISSÃO DE RECEITA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Diante das razões veiculadas pelas partes e dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar: (i) natureza confiscatória da multa fiscal aplicada e (ii) a aplicabilidade do art. 13, §10, inciso III da Lei Complementar 123/2006. 3
. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).
Precedentes TJES. 4.
Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o efeito confiscatório da mesma
, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 5. Da leitura combinada dos art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f e art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/2006, conclui-se que (i) no recolhimento pelo Simples Nacional de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal deve ser utilizada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas; (ii) no caso do contribuinte do Simples com atividade de ICMS e do ISS em que seja apurada omissão de receita que não identificada na origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista na Lei complementar em análise. 6. Compulsado os autos, verifica-se que a origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001. Precedentes TJES. 8. Recurso Conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0009560-65.2018.8.08.0024, Relator : Ewerton Schwab Pinto Junior, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário: 11/01/2022). (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÃO EM CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO DESACOBERTADA DE NOTA FISCAL. APLICABILIDADE DO ART. 13, § 1º, XIII, F, LEI COMPLEMENTAR 123/2006. ORIGEM DA OMISSÃO DA RECEITA IDENTIFICADA. INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA ÚNICO DE FISCALIZAÇÃO, LANÇAMENTO E CONTENCIOSO (SEFISC). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSSIBILIDADE. ART. 142, I, DA RESOLUÇÃO FEDERAL DO COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL (CGSN). MULTA CONFISCATÓRIA. ACIMA DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ART. 150, IV, CF. 1. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária e prejudicada. [...]. 3. A origem da omissão de receita é plenamente identificável uma vez que o fisco constatou a omissão a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. Desta forma, correta a imposição do dispositivo art. 13º, §1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006 e das determinações da Lei Estadual 7.000/2001. [...].
5. No que se refere à multa aplicada, entendo que a sentença que reconheceu a sua abusividade merece ser mantida, haja vista a sua natureza confiscatória, eis que seus valores representam cerca de 180% e 178% dos tributos devidos e espelhados nos autos de infração nº, 5.057.755-5 e 5.057.779-9, respectivamente. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da constituição. 6. Assim, tendo a multa ultrapassado o percentual de 100%, está caracterizado o seu efeito confiscatório
, não havendo, entretanto que se falar em nulidade do auto de infração, apenas adequação aos limites legais. 7. Conheço e dou parcial provimento ao recurso. Remessa necessária conhecida e prejudicada. (TJES; APL-RN 0003647-34.2020.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 07/12/2021; DJES 27/01/2022). (Grifei).

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO INCLUSÃO DO SÓCIO NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL MULTA PREVISÃO LEGAL AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apesar de o lançamento do ICMS seja feito por homologação, no qual o contribuinte lança o débito e antecipa o pagamento, o que dispensa a instauração de processo administrativo fiscal em relação à pessoa jurídica, no que se refere ao sócio, se revela imprescindível a existência de processo administrativo fiscal assegurando-lhe o direito à ampla defesa e ao contraditório. 2. Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017). 3. Recurso conhecido e parcialmente desprovido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 0005718-87.2012.8.08.0024, Relator Substituto: Júlio César Costa De Oliveira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020). (Grifei).

Assim, considerando que a multa ora combatida foi fixada em 30% (trinta por cento) sobre o suposto ICMS devido pela apelante, entendo que tampouco lhe assiste razão no que concerne ao caráter confiscatório de multa aplicada.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

A título de honorários advocatícios recursais, majoro em R$ 500,00 (quinhentos reais) o montante fixado na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 27/02/2024.

Voto acompanhar o relator.

Voto vogal Des.ª Janete Vargas Simões