Tribunal: TJES
Processo: 5001547-75.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001547-75.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RUDINEIA DE SOUZA RODRIGUES FARIAS e outros (2)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros (2)
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5001547-75.2023.8.08.0069

Recorrentes: RUDINEIA DE SOUZA RODRIGUES FARIAS; MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

Recorrido: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES; RUDINEIA DE SOUZA RODRIGUES FARIAS

VOTOS

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

(Minuta elaborada em conformidade com a Resolução TJES nº 12/2020)

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Deferido o pedido de justiça gratuita da Recorrente Rudineia.

EMENTA: RECURSOS INOMINADOS RECÍPROCOS. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. PARTE AUTORA QUE OCUPA O CARGO DE
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
. BASE DE CÁLCULO E REFLEXOS NO PERÍODO
A PARTIR DE JUNHO/2022
.

AÇÃO QUE VISA A APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL Nº 11.350/2006, EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO A SER CONSIDERADA. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 2271/2022 QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO DO MENOR SALÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO COMO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL EM QUESTÃO. PLEITEOU TAMBÉM O REFLEXO DO REFERIDO ADICIONAL SOBRE 13º SALÁRIO, FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS.

PARTE REQUERIDA SE DEFENDEU ALEGANDO QUE A CONTRATAÇÃO DA AUTORA FOI FEITA DE FORMA IRREGULAR. AFIRMOU, AINDA, QUE É ESSENCIAL A EMISSÃO DE LAUDO, ATESTANDO A EXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO INSALUBRE PARA QUE O REFERIDO ADICIONAL SEJA DEVIDO. DE MANEIRA CONTRADITÓRIA, AFIRMA QUE FORA CONSTATADO POR MEIO DE LAUDO QUE OS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE NÃO FAZEM JUS AO REFERIDO PAGAMENTO. SUSTENTOU A IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

JUÍZO A QUO QUE ENTENDEU QUE
“MUITO EMBORA O ART.90, § 4º DA LEI COMPLEMENTAR N. 57/1997 TAMBÉM TENHA REGULAMENTADO, DE FORMA GERAL, A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, O ARTIGO 198, § 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DEFINIU QUE A LEI N. 11.350/2006 TEM APLICAÇÃO NACIONAL, PREVALECENDO SOBRE A PRÓPRIA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, POR SER ESPECÍFICA EM RELAÇÃO AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE”.
CONDENOU ASSIM O PODER PÚBLICO A PAGAR AS DIFERENÇAS QUE FOREM APURADAS APLICANDO O PISO DETERMINADO NA LEI 11.350/2006, EM DETRIMENTO DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DE PAGAMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE 13º, FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS, TENDO CONSIDERADO A PROVISORIEDADE DO ADICIONAL.

ALEGADO VÍCIO NA CONTRATAÇÃO DOS SERVIDORES QUE NÃO IMPEDE A CONCESSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REGULAMENTAÇÃO POR LEI MUNICIPAL (LEI Nº 1.306/2010). DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS AGENTES (EC 120/22). GRAU MÍNIMO PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES. PAGAMENTO DEVIDO. AUSÊNCIA DE LAUDO QUE DEMONSTRE ESTAR O SERVIDOR EM SITUAÇÃO SALUBRE E/OU EM SITUAÇÃO QUE DEMANDE PAGAMENTO EM GRAU SUPERIOR. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

RECURSO DA AUTORA EM RELAÇÃO AOS REFLEXOS E PEDINDO PELA DETERMINAÇÃO DE QUE O MUNICÍPIO PASSE A ADOTAR DE FORMA DEFINITIVA A BASE DE CÁLCULO PREVISTA NA LEI 11.350/2006 (SALÁRIO BASE) PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, CONSIDERANDO, AINDA, A REMUNERAÇÃO INTEGRAL. NENHUM DOS DOIS CONCEITOS SE CONFUNDE COM O TERMO “REMUNERAÇÃO” (O QUE PARECE TER SIDO O PEDIDO DA PARTE AUTORA), POIS SÃO EMPREGADOS COMO SINÔNIMOS NA LEI, E APONTAM PARA O CÁLCULO SER REALIZADO SOBRE O
VENCIMENTO/SALÁRIO BASE
, NÃO SE UTILIZANDO COMO BASE DE CÁLCULO EVENTUAIS RUBRICAS OUTRAS QUE A PARTE RECEBA MENSALMENTE, A EXEMPLO DE GRATIFICAÇÕES. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Em suma, a controvérsia gira em torno da base de cálculo do adicional de insalubridade à parte autora, que ocupa o cargo de AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE, de modo a incidir as disposições do artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 que estabelece o salário base para o cálculo do adicional de insalubridade. Pretende a implementação da base de cálculo a partir de então e o pagamento das diferenças relativas aos reflexos em férias, das férias e 13º salário.

Em sentença foi condenado o município ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB, a
partir de junho/2022
.

Em razões recursais, argumenta a parte autora
: (i) contra o
indeferimento do pedido de concessão do reflexo
no pagamento das Férias, 1/3 Salarial e 13º Salário; (ii) e para
determinar que o Município passe, definitivamente, a adotar a sistemática prevista no § 3º do artigo 9º-A da Lei nº 11.350/2006
para pagamento do Adicional de Insalubridade para o Servidor Recorrente.

No que se refere aos
reflexos do adicional de insalubridade no pagamento do mês de férias, do terço salarial e do décimo terceiro
, lhe assiste razão.

Dispõe o 100 da LC nº 53/97 (Estatuto dos Servidores do Município de Marataízes): “
Por ocasião das férias do servidor público, ser-lhe-á devido um
adicional de um terço da remuneração
percebida no mês em que se iniciar o período de fruição
”.

Outrossim, observa-se do artigo 107 da mesma norma: “
será pago anualmente ao servidor público o
décimo terceiro vencimento com base na remuneração integral
que estiver percebendo ou no valor do provento a que o mesmo fizer jus, conforme dispuser
o regulamento”.

Para fins de conceito de remuneração, sabe-se que é o vencimento do cargo acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei (Art. 66, LC nº 53/97).

Nessa toada, é tranquilo o entendimento da jurisprudência quanto ao adicional de insalubridade integrar o conceito de remuneração:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL, ADICIONAL NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE, TRANSFERÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Quanto às horas extras e respectivo adicional, adicionais noturno e de periculosidade, a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre tais verbas.2.
O adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração
e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. [...] (STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 704.169 - MA (2015/0102797-1)RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES).

Considerando, então, que restou reconhecido o direito de ser revista a base de cálculo do adicional de insalubridade, no período de a partir de junho/2022, é devido da mesma forma que a referida vantagem pecuniária (ainda que de natureza transitória) sirva de base de cálculo para o pagamento do mês de férias, do décimo terceiro e de um terço por ocasião das férias (tanto em relação às diferenças pretéritas, como em razão dos pagamentos futuros).

Ressalta-se que esse vem sendo o entendimento das Turmas Recursais do Estado em casos semelhantes e com a mesma causa de pedir, conforme se verifica em
RI 5000397-59.2023.8.08.0069
. 1ª Turma Recursal. Relator: IDELSON SANTOS RODRIGUES. Julgamento: Data: 25/Nov/2023 /
RI 5001852-93.2022.8.08.0069
. 3ª Turma Recursal. Relatora: THAITA CAMPOS TREVIZAN. Julgamento: 11/Dez/2023 /
RI 5001839-94.2022.8.08.0069
. 4ª Turma Recursal. Relator: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS. Julgamento: Data: 19/Dez/2023 /
RI 5002468-68.2022.8.08.0069
. 5ª Turma Recursal. Relator: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES. Julgamento: 31/Oct/2023 /
Por todos,
ad exemplum
:
“ ...Por fim,
merece guarida o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos
, ex vi: “[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).
” (
RI 5001123-33.2023.8.08.0069
. 1ª Turma Recursal. Relator: PAULO ABIGUENEM ABIB. Julgamento:
01/Abril/2024).

Em relação à
implementação da base de cálculo
, coaduno com o entendimento do juízo
a quo
para que se levem em consideração os termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198, § 10 da CF.

Em razão disso, para fins de implementação da base de cálculo na forma do entendimento exposto no
Decisum
, o Município recorrido deve passar a adotar o
vencimento
do servidor para os pagamentos futuros, enquanto perdurar a condição transitória de insalubridade, se assim ainda não o fez. Indefere-se, pelos fundamentos alhures, o pagamento retroativo/futuro levando em consideração a remuneração, como pretende a recorrente.

Por sua vez, o
Município de Marataízes
argumenta em recurso que a sentença se fundamenta na Lei Federal 11.350/06, aplicável aos agentes contratados por meio de
processo seletivo
, o que não é o caso, na medida em que a parte autora ingressou no serviço público sem a referida seleção, por meio de
contrato temporário
.

Entretanto, conforme fundamento da sentença
a quo
, entendimento este ao qual me filio, o §5º do art. 198 da Constituição Federal deixou a cargo de Lei Federal a disposição a respeito do regime jurídico dos
agentes comunitários de saúde e agente de combate às endemias. Por sua vez, a Lei Federal nº 11.350/06 excetua a regra de contratação por meio da CLT quando os entes públicos tiverem regulamentação própria. Por conseguinte, o Município de Marataízes editou a Lei Municipal nº 1.306/2010 que estabelece que os agentes irão compor quadro de pessoal específico e distinto para todos os efeitos legais.

Dessa forma, eventual vício na contratação dos servidores não é óbice para o enquadramento dos agentes comunitários de saúde e agente de combate às endemias na regulamentação relativa ao adicional de insalubridade. Ao contrário, cabe ao ente público, se assim entender, promover a revisão de seus atos administrativos internos.

No mais, a pretensão do recorrente é defender a ausência do direito ao adicional de insalubridade por questões de laudo técnico.

Nesse passo, a Emenda Constitucional nº 120/2022, publicada no dia 05/05/2022, incluiu o § 10 no artigo 198 da Constituição Federal, e passou a prever
expressamente o adicional de insalubridade como direito do Agente de Combate às Endemias/Agente Comunitário de Saúde em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas
.

Presume-se, dessa forma, motivado em disposição constitucional, que os profissionais estariam expostos a agentes ambientais nocivos, o que é impugnado pelo ente público, mas sem apresentar qualquer laudo pericial, emitido por profissional habilitado, atestando a salubridade para as funções que exerce a parte autora, visto que poderia se encontrar em desvio de função ou cedida para setor/órgão em que não possui a condição transitória.

Por força da presunção constitucional do risco à saúde, que favorece os profissionais no desempenho dos aludidos cargos, a exclusão do adicional de insalubridade pressupõe a prova cabal em sentido contrário, de que não estão sendo exercidas as funções a eles inerentes.

Dessarte, a sentença
a quo
, neste ponto, não merece reparos.

Por derradeiro, importante anotar coadunarmos com a fixação da contraprestação no grau mínimo, dado que, a despeito de presumir-se a subsunção ao recebimento da aludida verba, não é possível o enquadramento em grau mais elevado, sem a prova devida, esta, a nosso sentir, a cargo do interessado. Sem a consecução de perícia na esfera administrativa ou judicial, é devida a benesse, porém, no seu importe mínimo.

Isto posto,
CONHEÇO O RECURSO
da Municipalidade, mas
LHE NEGO PROVIMENTO
. Condeno a parte Recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre a condenação, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95.

CONHEÇO do recurso de
RUDINEIA DE SOUZA RODRIGUES FARIAS
e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para a) determinar que o Município de Marataízes passe a adotar a base de cálculo nos termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB, portanto, o vencimento do servidor, sem prejuízo do pagamento das diferenças retroativas (a partir de junho/22) a serem apuradas conforme determinado em sentença; b) condená-lo ao pagamento dos reflexos a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, no período compreendido
a partir de junho/2022,
com abatimento de valores porventura já comprovadamente pagos, que devem ser apurados na fase de liquidação de sentença, cuja atualização monetária deverá seguir os parâmetros fixados em sentença
a quo.
Sem custas e honorários.

FABIANO CUZINI SCARPINI

JUIZ LEIGO

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. SALOMÃO A. Z. SPENCER ELESBON
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)