Tribunal: TJES
Processo: 0011529-87.2016.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA LOCALIDADE. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços.

2. De regra, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.

3. Constitui jurisprudência dos Tribunais que o fato de a contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não implica, por si só, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário.

4. A parte embargante juntou aos autos cópia de realização de cadastro econômico no Município de São Gabriel da Palha na data de 19/08/2008, assim como cópia de extrato do contribuinte no qual demonstra o recolhimento da taxa de ISS fixo dos anos de 2009 a 2015 naquela localidade, o que corrobora com a narrativa lançada a exordial de que parou de prestar serviços no Município de Vitória em meados de 2008, para realizar a atividade exclusivamente em São Gabriel da Palha. De outro lado, o Município de Vitória, ora apelante, não logrou comprovar a prestação dos serviços na localidade.

5. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011529-87.2016.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: RENATA FROHLICH TON

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Vitória (ID n. 5926494, pgs. 24/27), em face da r. sentença (ID n. 5926494, pgs. 20/23), proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais, que julgou procedentes os Embargos à Execução para invalidar a CDA nº 4358/2013 e extinguir a execução fiscal nº 0047283-94.2013.8.08.0024.

Contrarrazões apresentadas às pgs. 29/38 (ID n. 5926494), pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta pelo
Município de Vitória
(ID n. 5926494, pgs. 24/27), em face da r. sentença (ID n. 5926494, pgs. 20/23), proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais, que julgou procedentes os Embargos à Execução para invalidar a CDA nº 4358/2013 e extinguir a execução fiscal nº 0047283-94.2013.8.08.0024.

Em suas razões, pega o Município apelante pela reforma da sentença, argumentando, em síntese, que
(i)
quando a tributação do ISS ocorre pela forma privilegiada ou fixa, ele é periódico, portanto, lançamento automático na virada do ano civil, e, por conseguinte apenas a baixa no cadastro afastaria a referida tributação; e
(ii)
não tendo a parte apelada requerido a baixa de sua inscrição junto ao cadastro de contribuintes no Município de Vitória, há presunção de que são desenvolvidos serviços sobre os quais incide ISS e de que são devidas as parcelas fixas em cada exercício fiscal.

Pois bem. Em seus embargos à execução, a parte embargante pleiteia a desconstituição da CDA que embasa a execução fiscal em tela, sob o argumento de que as taxas de ISS fixo referentes aos anos de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013 foram lançadas sem que houvesse a efetiva prestação de serviço, haja vista ter deixado de laborar no Município de Vitória em meados de 2008, passando a exercer a atividade de fisioterapeuta de forma exclusiva no Município de São Gabriel da Palha.

Como sabido, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à LC n. 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Sobre o local de prestação, vejamos a redação do art. 3º:
O serviço considera-se prestado e
o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,
exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII.

No mesmo sentido, esse E. Tribunal de Justiça vem entendendo que a competência tributária, para a hipótese,
é destinada ao Município em que localizado o estabelecimento prestador.

Confira-se:

EMENTA: TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA LC 116/2003 - AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2. Dessa forma, em conformidade com a lei complementar nº 116/2003, a competência para cobrança do ISS é do Município onde se localiza o estabelecimento do prestador de serviço.
3. Nesse sentido, é a orientação consolidada pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça: Com efeito, para fins de definição do lugar do fato gerador do ISS e do município competente para exigi-lo, a Primeira Seção, em Recurso Especial repetitivo (art. 543-C do CPC), entendeu que o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador (art. 12 do DL 408/68 e 3º da LC 116/03). Precedente: AgInt no REsp 1.709.665/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29/5/2018. (REsp 1681153/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019). 4. Assim, vislumbra-se que a parte apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que as aludidas empresas possuem estabelecimento prestador na circunscrição territorial do Município de Linhares/ES, conforme determina o artigo 4º da Lei Complementar 116/2003. Desta forma, a manutenção da sentença recorrida, que anulou o auto de infração e determinou o cancelamento da inscrição em dívida ativa nele lastreado, é medida que se impõe. 5. Recurso conhecido e desprovido, prejudicada a remessa necessária.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030140124485, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/09/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020)

TRIBUTÁRIO. ISS. SUJEIÇÃO ATIVA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO. MATÉRIA DE DIREITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE.

1. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo n.

1.060.210/SC, a Primeira Seção definiu que a partir da LC 116/03, para fins de incidência do ISS, o sujeito ativo da relação tributária será, em regra, o município em que estiver localizado o estabelecimento prestador do serviço, sendo apenas excepcionalmente admitido o local da prestação para tanto, como no caso de expressa previsão legal ou quando houver comprovação de existência de unidade com poderes decisórios.

2. Hipótese em que a Corte local não observou a diretriz jurisprudencial traçada nesse precedente obrigatório ao afirmar que o Município do Rio de Janeiro possuiria competência para tributar os serviços prestados pela contribuinte, mesmo que o estabelecimento do prestador estivesse localizado no Município de Três Rios ? RJ.

3. Revela-se inaplicável a Súmula 7 do STJ ao caso, por ser a matéria em debate exclusivamente de direito, sendo desnecessário o revolvimento dos fatos e das provas dos autos para se chegar à conclusão de que o acórdão recorrido está contrário ao posicionamento deste Tribunal Superior.

4. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1752712/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 22/10/2021)

Demais disso, constitui jurisprudência dos Tribunais que o fato de a contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não implica, por si só, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Veja-se:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 2ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003915-03.2020.8.08.0024 APELANTE: MUNICÍPIO DE VITORIA APELADA: SALLES RAMOS ADVOGADOS ASSOCIADOS Advogado do(a) APELADO: EDUARDO XIBLE SALLES RAMOS - ES11520-A EMENTA: APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN).
E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade.
2) O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente, como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada. 3) Recurso de apelação conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação, 5003915-03.2020.8.08.0024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/Nov/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SOCIEDADE DE ADVOGADOS – ISSQN FIXO – PRESUNÇÃO DE ATIVIDADE – ADMITE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – COMPROVAÇÃO QUE NÃO HOUVE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NO PERÍODO OBJETO DA AUTUAÇÃO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na modalidade de tributação do ISSQN fixo, o fato gerador é presumido do cadastro aberto e mantido perante o fisco e não há que se falar em prévia notificação para a exigibilidade do tributo. Todavia, essa presunção é relativa e comporta prova em sentido contrário, na medida em que o fato gerador do tributo é a efetiva prestação do serviço, nos termos ao art. 2º, da Lei Municipal nº 6.075/2003.
2. Quando comprovado o não exercício de atividade profissional, a cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) se revela indevida.
Precedentes. 3. Comprovado mediante prova pré-constituída a ausência de fato gerador, não subsiste o débito tributário inscrito em dívida ativa. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 5001990-40.2018.8.08.0024, Relator: ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/Jul/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ISSQN – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – MERA INSCRIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO - RECURSO PROVIDO.
1. O entendimento adotado neste Egrégio Sodalício caminha no sentido de que a simples existência de cadastro junto à Secretaria da Fazenda Municipal não constitui fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN. 2. O seu fato gerador não é a inscrição em si, mas sim o exercício da atividade, a prestação do serviço, conforme previsão expressa do Código Tributário Municipal. 3. Deveria a Municipalidade comprovar a ocorrência do fato gerador, não sendo razoável exigir da parte a comprovação de fato negativo, isto é, de algo que não aconteceu (“prova diabólica”).
4. Recurso provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5001949-77.2020.8.08.0000, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/Nov/2020)

Após analisar detidamente os autos, entendo correto o posicionamento adotado na sentença, visto que, como exposto pelo douto magistrado de primeiro grau, a parte embargante juntou aos autos cópia de realização de cadastro econômico no Município de São Gabriel da Palha na data de 19/08/2008, assim como cópia de extrato do contribuinte no qual demonstra o recolhimento da taxa de ISS fixo dos anos de 2009 a 2015 naquela localidade, o que corrobora com a narrativa lançada a exordial de que parou de prestar serviços no Município de Vitória em meados de 2008, para realizar a atividade exclusivamente em São Gabriel da Palha.

De outro lado, o Município de Vitória, ora apelante, não logrou comprovar a prestação dos serviços na localidade e nenhuma outra hipótese de configuração do fato gerador do tributo em Vitória. Deste modo, resta configurada a incompetência do Município de Vitória quanto à cobrança do ISSQN no caso em tela.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
Município de Vitória
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

Por fim, os honorários sucumbenciais foram fixados pelo Juízo
a quo
em R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais), nos termos do § 8º do art. 85 do CPC. Diante do desprovimento do apelo, majoro os honorários de sucumbência para R$1.800,00 (um mil e oitocentos reais), nos moldes do art. 85, § 11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA LOCALIDADE. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços.

2. De regra, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.

3. Constitui jurisprudência dos Tribunais que o fato de a contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não implica, por si só, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário.

4. A parte embargante juntou aos autos cópia de realização de cadastro econômico no Município de São Gabriel da Palha na data de 19/08/2008, assim como cópia de extrato do contribuinte no qual demonstra o recolhimento da taxa de ISS fixo dos anos de 2009 a 2015 naquela localidade, o que corrobora com a narrativa lançada a exordial de que parou de prestar serviços no Município de Vitória em meados de 2008, para realizar a atividade exclusivamente em São Gabriel da Palha. De outro lado, o Município de Vitória, ora apelante, não logrou comprovar a prestação dos serviços na localidade.

5. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.