Tribunal: TJES
Processo: 0005292-70.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE ADIANTAMENTO DE CÂMBIO. CRÉDITO NÃO SUBMETIDO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS QUE TAMBÉM FIGURAM COMO AVALISTAS DO TÍTULO DADO EM GARANTIA DO CONTRATO. AVAL NÃO SE EQUIPARA A FIANÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE MEMÓRIA DE CÁLCULO PARA EXAME DA MATÉRIA. MEROS CÁLCULOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A matéria relativa à natureza do crédito exequendo, decorrente de contrato de adiantamento de câmbio, já foi exaustivamente tratada por esta Corte, em que ficou definida a sua não submissão aos efeitos da recuperação judicial.

2. Além do devedor principal, os demais executados figuram no contrato como responsáveis solidários, além de terem prestado aval em nota promissória dada em garantia da avença, com expressa previsão contratual de que a responsabilidade é ilimitada e solidária até o pagamento total da dívida, conforme artigos 264 e 265 do Código Civil.

3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que
“
o aval não se equipa à fiança para o fim de admitir o benefício de ordem, uma vez que o avalista constitui um responsável autônomo e solidário”
(AgInt no REsp n. 2.027.935/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

4. Desnecessária a produção de prova pericial contábil, pois, na inicial dos embargos, sustentou-se o excesso da execução pela cobrança de IOF e de comissão de permanência cumulada com outros encargos, e por atualização do débito após a data do pedido de recuperação, matéria que não demanda prova técnica, mas singelo demonstrativo discriminado e atualizado de cálculo, inclusive exigido para a análise da questão, conforme artigo 917, inciso III, §3º, do CPC.

5. O alegado excesso não foi examinado na sentença justamente diante da ausência de apresentação do demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo pelos embargantes/apelantes, o que encontra respaldo no artigo 917, §4º, inciso II, do CPC.

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se a verba honorária em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005292-70.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PEMAGRAN PEDRAS MARMORES E GRANITOS LTDA e outros (4)

APELADO: BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE ADIANTAMENTO DE CÂMBIO. CRÉDITO NÃO SUBMETIDO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS QUE TAMBÉM FIGURAM COMO AVALISTAS DO TÍTULO DADO EM GARANTIA DO CONTRATO. AVAL NÃO SE EQUIPARA A FIANÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE MEMÓRIA DE CÁLCULO PARA EXAME DA MATÉRIA. MEROS CÁLCULOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A matéria relativa à natureza do crédito exequendo, decorrente de contrato de adiantamento de câmbio, já foi exaustivamente tratada por esta Corte, em que ficou definida a sua não submissão aos efeitos da recuperação judicial.

2. Além do devedor principal, os demais executados figuram no contrato como responsáveis solidários, além de terem prestado aval em nota promissória dada em garantia da avença, com expressa previsão contratual de que a responsabilidade é ilimitada e solidária até o pagamento total da dívida, conforme artigos 264 e 265 do Código Civil.

3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que
“
o aval não se equipa à fiança para o fim de admitir o benefício de ordem, uma vez que o avalista constitui um responsável autônomo e solidário”
(AgInt no REsp n. 2.027.935/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

4. Desnecessária a produção de prova pericial contábil, pois, na inicial dos embargos, sustentou-se o excesso da execução pela cobrança de IOF e de comissão de permanência cumulada com outros encargos, e por atualização do débito após a data do pedido de recuperação, matéria que não demanda prova técnica, mas singelo demonstrativo discriminado e atualizado de cálculo, inclusive exigido para a análise da questão, conforme artigo 917, inciso III, §3º, do CPC.

5. O alegado excesso não foi examinado na sentença justamente diante da ausência de apresentação do demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo pelos embargantes/apelantes, o que encontra respaldo no artigo 917, §4º, inciso II, do CPC.

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se a verba honorária em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por

PEMAGRAN PEDRAS MÁRMORES E GRANITOS LTDA. (em recuperação judicial), ADRIANO DE MORAES SANDRINI, ROSANA MARIA VANTIL SANDRINI, CLÁUDIO LUIZ DE MORAES SANDRINI
e
PEMAGRAN MINERAÇÃO S.A. (em recuperação judicial)

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos dos embargos à execução opostos em face do
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A.
(execução nº 0003375-16.2019.8.08.0011), rejeitou a pretensão autoral, condenando os embargantes/executados, ora apelantes, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Registra-se, de início, que a matéria relativa à natureza do crédito exequendo, decorrente de contrato de adiantamento de câmbio, foi tratada em sede de impugnação ao respectivo crédito, cuja decisão foi objeto de agravo de instrumento,
oportunidade em que ficou definida a sua não submissão aos efeitos da recuperação judicial
, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO. CONTRATO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E
ADIANTAMENTO DE CONTRATO DE CÂMBIO. CRÉDITO NÃO SUBMETIDO À RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
EXTRACONCURSAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Segundo a regra do art. 49, §§ 2º e 3º da Lei n. 11.101/2005, considera-se o crédito garantido por alienação fiduciária como extraconcursal.2. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que “os créditos garantidos por alienação fiduciária estão excluídos dos efeitos do processo de recuperação judicial, independentemente do seu registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor” (AgInt no AREsp 1525661/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 17/03/2021). 3. Os valores dos contratos e das garantias devem ser considerados tal como acordado pelas partes interessadas no momento da celebração da avença. Uma vez que os valores dos bens alienados fiduciariamente são superiores ao montante emprestado, não há que se falar em qualquer submissão do contrato à recuperação judicial. 4.
O adiantamento do contrato de câmbio deve ser excluído do quadro geral de credores por não se submeter ao regime da recuperação judicial. Observância dos artigos 49, §4º, e 86, II, ambos da Lei n. 11.101/05
. 5.
A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que “o desvirtuamento no uso do capital pelo agravante não pode gerar ou mesmo transformar o caráter formal do contrato inicialmente firmado (adiantamento sobre contrato de câmbio), com vias de trazer a colação os créditos existentes como se concursal fossem
. 4.
Portanto, por se tratar de atos de gestão da empresa, deve se manter o entendimento no qual o mencionado crédito ostenta privilégio em relação aos demais, sendo sua natureza extraconcursal, não se submetendo, assim, aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 4º c/c art. 86 da Lei nº 11.101/2005
. Precedentes TJ/ES e STJ” (TJES; AI 0001850-39.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 01/10/2019; DJES 02/12/2019). 6.
O cumprimento das regras estabelecidas pelo Banco Central do Brasil – BCB no momento da celebração da avença é suficiente para rejeitar a tese recursal de descaracterização do ACC celebrado pelas partes, na medida em que o fato de um dos contratantes utilizar indevidamente o capital adiantado não pode gerar consequências negativas ao outro (nemo potest venire contra factum proprium – proibição do comportamento contraditório)
. 7. O pedido de prova pericial sem qualquer indício da desnaturação do contrato de adiantamento de crédito, não revela a indispensabilidade desta espécie probatória. 8. Na esteira do precedente exarado por esta egrégia Segunda Câmara Cível “não se identifica prejuízo à defesa da empresa recuperanda, pela não abertura do contraditório após impugnação do crédito, pois, além dos valores excluídos terem sido inseridos pela administradora judicial, não resta preclusa a oportunidade de a empresa recuperanda comprovar que, efetivamente, houve a descaracterização dos referidos contratos de adiantamento de contrato de câmbio para mútuo, o que será ser analisado pelo próprio juízo de origem, também competente para execução de tais créditos, que, em regra, são extraconcursais” (TJES; AI 0014576-73.2017.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 09/10/2018; DJES 17/10/2018). 9. O c. STJ entende que “por força do vetor interpretativo encartado no princípio da preservação da empresa, os encargos incidentes sobre o adiantamento de contratos de câmbio para exportação se submetem aos efeitos da recuperação judicial da devedora,

restringindo-se o caráter extraconcursal (previsto no § 4º do artigo 49 da Lei 11.101/2005) aos créditos efetivamente adiantados, os quais deverão ser objeto de pedido de restituição, ex vi do disposto no inciso II do artigo 86 da citada norma. Precedentes” (AgInt no REsp 1784921/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 31/08/2020). 10. O contrato prelecionou expressamente a abrangência da garantia (imóveis) em relação à dívida principal e aos seus acessórios, de modo que os encargos do adiantamento do contrato de câmbio estão abarcados e devem ser inseridos na garantia real. 11. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado. 12. Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, considerando que foram fixados honorários advocatícios pela decisão agravada em desfavor da agravante em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, majora-se a verba em mais 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da causa. (AI 5001644-59.2021.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 22/03/2022).

A questão foi reiterada nos autos da recuperação, e novamente submetida à análise deste Colegiado, que enfatizou:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. REVOGAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA E CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS PROFERIDAS EM SEDE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA PARCIAL DE INTERESSE RECURSAL/UTILIDADE.
PRECLUSÃO REFERENTE À NATUREZA DOS CONTRATOS DE ADIANTAMENTO DE CÂMBIO
. INSTALAÇÃO DA AGC NÃO AFASTA O INTERESSE RECURSAL NA PARTE DO RECURSO QUE OBJETIVA A REVOGAÇÃO DA CONVOCAÇÃO ATÉ JULGAMENTO DE TODOS OS AGRAVOS EM SEDE DE IMPUGNAÇÃO AO CRÉDITO. NÃO IDENTIFICADA ESSENCIALIDADE DOS BENS IMÓVEIS INDICADOS. IMPUGNAÇÕES AO CRÉDITO JULGADAS. NATUREZA EXTRACONCURSAL. RECURSOS RECEBIDOS SEM EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE ÓBICE À CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. RECURSO EM PARTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É cabível o recurso de agravo de instrumento para questionar decisões interlocutórias proferidas em sede de recuperação judicial. 2.
A matéria relativa à natureza dos créditos decorrentes dos contratos de adiantamento de câmbio foram tratadas em sede de impugnação aos respectivos créditos, cujas decisões também foram objeto de agravos de instrumentos, nos quais se tem definido que esses contratos não se sujeitam à recuperação judicial, não havendo que se falar em nova discussão nos autos da recuperação
, a impedir a realização da AGC, porquanto preclusa, o que inviabiliza o conhecimento do recurso nesse ponto, dada a ausência de utilidade. 3. A instalação da Assembleia Geral de Credores não afasta o interesse recursal da agravante, porquanto o recurso também objetiva a revogação da convocação da AGC até o julgamento de todos os agravos de instrumentos pendentes em sede de impugnação de crédito, nos quais se discute a sua natureza, o que, por conseguinte, terá influência na deliberação assemblear. 4. Não identificada a essencialidade dos bens imóveis que compõem o patrimônio da empresa. 5. Embora a agravante defenda a necessidade de revogação da convocação da AGC até o julgamento dos agravos de instrumentos pendentes relativos às impugnações de crédito, não fora atribuído efeito suspensivo aos referidos recursos, inexistindo óbice para a realização da AGC. 6. Recurso em parte conhecido e desprovido. (AI 5005086-33.2021.8.08.0000, Rel. Des. Subt. Anselmo Laghi Laranja, julgado em 30/08/2022).

Também foi assentado na ocasião que, se é certo que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”(artigo 47, da Lei nº 11.101/2005), também é certo que determinados créditos não se submetem ao regime da recuperação judicial, assim como a garantia a eles vinculados, cuja essencialidade não foi verificada (ED-AI 5005086-33.2021.8.08.0000, desta relatoria, julgado em 01/11/2022).

Nos autos da execução, que prosseguiu diante da não atribuição de efeitos suspensivo aos embargos e diante da reconhecida natureza extraconcursal do crédito, também se observou que esta
egrégia Segunda Câmara Cível apreciou recurso originário de impugnação ao crédito relativo ao mesmo título
exequendo
,
definindo expressamente pela exclusão do ACC
sob exame
dos efeitos da recuperação judicial, afastando expressamente a necessidade de realização de prova técnica para esse fim

(não conhecido o agravo de instrumento nº 5002494-79.2022.8.08.0000, que teve por objeto despacho de mero expediente, que determinou o impulsionamento do feito executivo, assim como desprovimento o agravo interno respectivo)
.

Nesse contexto, mostra-se acertada a sentença que entendeu presente o interesse de agir do exequente, uma vez que o contrato exequendo não se submete aos efeitos da recuperação judicial.

No recurso, os apelantes reiteraram, ainda, a preliminar de ilegitimidade passiva do 2º, 3º, 4º e 5º embargantes/executados/apelantes, por figurarem
“apenas
no contrato
como avalistas”
(fls. 08 e 294).

O julgador de origem, nesse ponto, destacou na sentença que,
“na forma do art. 779, I, do CPC, a execução pode ser promovida contra a pessoa reconhecida, no título executivo, coma devedora. E, nos termos do art. 899, caput, do Código Civil, o avalista equipara-se àquele cujo nome indicar ou, na falta de indicação, ao devedor final”
(271-v).

Consta da sentença, outrossim, mencionando julgado desta egrégia Corte, que:
"’Em se tratando de aval, a obrigação é autônoma em relação ao sacador e solidária apenas no pagamento, não conferindo ao avalista a benefício de ordem, por ser adstrito a fiança, a teor do art. 899 do Código Civil’ (TJES; Apl 0023247-17.2015.8.08.0024; 3
ª
Câmara C
í
vel; Rel
ª
Des
ª
Eliana Junqueira Munhos Ferre
ir
a—
DJES 20/04/2018
)”
.

Analisando o título exequendo, observa-se que consta, expressamente, além do devedor principal, todos os demais apelantes como responsáveis solidários, os quais também figuram como avalistas em nota promissória dada em garantia do contrato de câmbio, com expressa previsão contratual de que a responsabilidade é ilimitada e solidária até o pagamento total da dívida, conforme artigos 264 e 265 do Código Civil (fls. 14/18 dos autos da execução).

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que
“
o aval não se equipa à fiança para o fim de admitir o benefício de ordem, uma vez que o avalista constitui um responsável autônomo e solidário”
(AgInt no REsp n. 2.027.935/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Assim, não merece nenhum retoque a sentença que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelos devedores solidários.

Em que pese os apelantes afirmarem que se faz necessária a produção de prova pericial contábil para apuração dos valores abusivos praticados pelo apelado, observa-se que, na inicial dos embargos, sustentaram o excesso da execução pela cobrança de IOF e de comissão de permanência cumulada com outros encargos, bem como em razão da atualização do débito após a data do pedido de recuperação, matéria que não demandaria prova técnica, mas singelo demonstrativo discriminado e atualizado de cálculo, inclusive exigido para a análise da questão, conforme artigo 917, inciso III, §3º, do CPC.

Veja-se que foi justamente em razão da não apresentação de memória do cálculo que entende devido, que não foi apreciado o alegado excesso de execução, sendo que o juízo
a quo
deixou assentado que
“não se trata de cálculos complexos, pois bastaria aos embargantes indicar os termos inicial e final que entendem devidos e excluir do montante as rubricas relacionadas ao IOF e à comissão de permanência.”

Diante disso, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa dos embargantes/executados/apelantes.

Embora os embargantes reiterem no apelo o alegado excesso, como consignado, a matéria não foi examinada na sentença justamente diante da ausência de apresentação do demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo pelos embargantes/apelantes, o que encontra respaldo no artigo 917, §4º, inciso II, do CPC.

Nesse contexto, deve ser mantida integralmente a sentença, que rejeitou os embargos à execução, razão pela qual
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.