Tribunal: TJES
Processo: 0005902-64.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0005902-64.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YURI XAVIER DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA PENA BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REFORMA QUANTO À FRAÇÃO UTILIZADA NA TERCEIRA FASE. 1. Somente é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, quando não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, sob pena de
bis in idem
. 2. Recurso parcialmente provido.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005902-64.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YURI XAVIER DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0005902-64.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YURI XAVIER DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA PENA BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REFORMA QUANTO À FRAÇÃO UTILIZADA NA TERCEIRA FASE. 1. Somente é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, quando não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, sob pena de
bis in idem
. 2. Recurso parcialmente provido.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0005902-64.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YURI XAVIER DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WON DOELINGER - ES17518

VOTO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer o reconhecimento da nulidade da busca pessoal.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos.

Portanto, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, consta na denúncia:

(...) na noite de 07 de junho de 2021, por volta das 21:05min, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo em Cariacica-Sede, quando ao passarem pelas indicações do “Morro Novo”, tiveram suas atenções voltadas para um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o denunciado Yuri Xavier da Silva que agia de modo suspeito, já que ao observar a aproximação da guarnição policial, tentou se evadir do local, sem lograr êxito, já que fora imediatamente perseguido, alcançado e abordado pelos Policiais Militares.

Durante a abordagem, foi realizada revista pessoal, ocasião em que foi localizada e apreendida em poder de Yuri, grande variedade de substâncias entorpecentes, sendo 28 (vinte e oito) “pedras de crack”, 03 (três) “buchas de maconha”, e 10 (dez) “pinos de cocaína”, além da quantia de R$395,00 (trezentos e noventa e cinco reais) em espécie, pecúnia esta que pelas circunstâncias era oriunda do tráfico de drogas.

Ao ser questionado a respeito, Yuri assumiu a propriedade das substâncias entorpecentes, tendo afirmado que estas eram destinadas à mercância (...).

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o MM. Juiz
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente pelo crime de tráfico de drogas.

Inicialmente, a defesa almeja absolvição por ausência de provas acerca da prática do delito, alegando nulidade na busca pessoal realizada pela autoridade policial, prevista no artigo 240 do Código de Processo Penal:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1
o
Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2
o
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras
b
a
f
e letra
h
do parágrafo anterior.

Ao analisar os autos verifico que os policiais decidiram realizar a busca pessoal, pois, ao realizarem patrulhamento na região, em razão de denúncia de tentativa de latrocínio, observaram que o acusado - que possuía as mesmas características descritas pelas vítimas - tentou empreender fuga ao notar a presença dos policiais.

Além disso, cumpre ressaltar que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes se caracteriza como delito permanente, de modo que, enquanto o agente possuir entorpecentes haverá estado flagrancial.

Portanto, não se verifica nulidade na ação realizada, cabendo ainda ressaltar que o reconhecimento da nulidade demanda comprovação do prejuízo suportado e, como já sedimentado pela jurisprudência pátria,
“o édito condenatório, per si, não é apto à demonstração do prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação baseou-se no contexto probatório existente nos autos”
(AgRg no HC 709.104/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022).

Dessa forma, afasto a nulidade alegada pela defesa.

Mais adiante, a defesa afirma que inexistem provas suficientes para manter a condenação do apelante, no entanto, verifico que a materialidade foi devidamente comprovada, sobretudo por meio do auto de apreensão (fls. 13), Boletim Unificado de fls. 20/23, laudo provisório de constatação de natureza da substância(fls. 14); relatório final (fls. 35/38) e auto de prisão em flagrante delito (fls.40/82); Laudo pericial da droga acostado às fls. 143/144 dos autos e mais os depoimentos testemunhais prestados em Juízo.

Quanto à autoria delitiva, conforme bem apontado pelo Magistrado sentenciante e pela d. Procuradoria Geral de Justiça, ficou demonstrada por meio das testemunhas PMES Phoster Lauret Amaral e PMES Layla Katsuki Seles Lima Coelho, cabendo ressaltar que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Somado a isso, a testemunha Andressa da Silva Lima afirmou, em juízo, que presenciou o momento em que o apelante, durante a abordagem, retirou do bolso algo que parecia ser “maconha”.

Por sua vez, o apelante, ouvido em juízo, confessou a propriedade dos entorpecentes, alegando, contudo, que tratavam-se de drogas para consumo pessoal.

Ressalta-se que foi apreendido em posse do recorrente a quantidade de 3 (três) buchas de “maconha”, 10 (dez) pinos de “cocaína”, 28 (vinte e oito) pedras de “crack”, além de R$ 395,00 (trezentos e noventa e cinco reais) em espécie.

Cumpre, ainda, salientar que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui que o apelante incorreu em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição, ou desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da Lei nº. 11.343/06.

A defesa ainda almeja a revisão da dosimetria realizada na r. Sentença.

Ressalta-se que o preceito secundário, contido no artigo 33 da lei nº. 11.343/06, estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o magistrado fixou a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, tendo, para isso, fundamentado da seguinte forma:

(...) Tenho que a
culpabilidade
do acusado mostrou-se evidente, sendo o grau de reprovação de sua conduta comum ao tipo, ressaltando que a droga apreendida ao ser colocada no comércio acarreta sérias consequências para a sociedade; Os
antecedentes
do acusado são imaculados,
nos termos da súmula 444 do STJ
; A
conduta social do acusado,
que abrange o comportamento do réu em grupo, não pode ser aferida em razão de ausência de elementos para tanto; a
personalidade do agente,
não pode ser aferida em razão da ausência de elementos técnicos que possibilite este julgador a fazer a análise, eis que necessita de uma avaliação mais detida e apropriada de toda a vida do acusado, a começar pela infância;

Os
motivos do crime
não restaram apurados;
Circunstâncias do crime,
graves, já que o acusado trazia consigo drogas que pela natureza são altamente nocivas à saúde; O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ação delitiva, vez que neste caso a vítima é toda a sociedade; As
c
onsequências
extrapenais são graves, pois o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Ademais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades; A
situação econômica do acusado
:
aparenta ser boa, sendo patrocinado por advogado particular constituído nos autos.

Portanto, verifica-se que o magistrado fundamentou, de maneira satisfatória, a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 01 (um) ano acima do mínimo legal.

Na terceira fase, entendo que o pleito defensivo deve ser acolhido.

Isso porque, conforme sedimentado no Tema 712, do Supremo Tribunal Federal, e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, sob pena de
bis in idem
.

Ademais, “a jurisprudência dos tribunais superiores recentemente firmou entendimento de que a natureza e quantidade devem obrigatoriamente ser utilizadas na primeira fase, tendo em vista que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 é explícito ao dispor a observância destes critérios na análise das circunstâncias judiciais, com preponderância, não havendo discricionariedade para que este vetor seja transferido para outra fase dosimétrica”. (Apelação Criminal 0000371-85.2021.8.08.0015. Relator Desembargador Fernando Zardini Antonio. Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal. Julgado em 03/10/2023).

Tampouco é permitido, no entendimento dos Tribunais Superiores, a utilização de ações penais em andamento para justificar o afastamento, ou a aplicação da fração quanto ao tráfico privilegiado.

Desta feita, deve ser aplicado o patamar máximo previsto no artigo 33, §4º, qual seja, 2/3, de modo que a pena final do apelante deve ser fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

Mantenho o regime inicial aberto. Apesar de preencher os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por considerar o cumprimento da pena em regime aberto mais benéfico ao apelante, sobretudo porque, conforme consignado na r. Sentença, o apelante permaneceu custodiado de forma cautelar (07/06/2021 a 04/05/2022 - 10 (dez) meses e 29 (vinte e nove) dias), o que foi considerado para fins de detração de pena.

Firme nesses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso, para reformar o patamar utilizado na terceira fase da dosimetria.

É como voto.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de Relatoria.