Tribunal: TJES
Processo: 5006542-88.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. COBRANÇA DE ISSQN. RETIFICAÇÃO. NOVO ENQUADRAMENTO LEGAL. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO DE DIREITO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Com fulcro nos arts. 146 e 149 do CTN, em que pese a possibilidade de revisão dos próprios atos pela Administração Pública, observado o prazo decadencial de 5 anos, não se admite a retificação de lançamento tributário fundado em erro de direito, consistente em novo enquadramento legal a majorar a alíquota do imposto cobrado.

2)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006542-88.2022.8.08.0030
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: SAMARCO MINERACAO S.A. e outros
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. COBRANÇA DE ISSQN. RETIFICAÇÃO. NOVO ENQUADRAMENTO LEGAL. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO DE DIREITO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
Com fulcro nos arts. 146 e 149 do CTN, em que pese a possibilidade de revisão dos próprios atos pela Administração Pública, observado o prazo decadencial de 5 anos, não se admite a retificação de lançamento tributário fundado em erro de direito, consistente em novo enquadramento legal a majorar a alíquota do imposto cobrado.

2)
Recurso desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e a ele negar provimento.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia à possibilidade de retificação de lançamento tributário pela Administração, promovido pelo Município recorrente no Auto de Infração nº 029/2016, concernente ao não recolhimento de ISSQN pela recorrida de dezembro de 2015 a fevereiro de 2016.

Rememorando sinteticamente os fatos, depreende-se que, em sede de processo administrativo, a Junta de Impugnação Fiscal do ente público assim decidiu, em relação ao AI nº 029/2016: “
a) cabível o refazimento da autuação, havendo reenquadramento do serviço prestado no subitem 7.12 e cobrança não mais na alíquota de 2%, e sim de 5% e b) cabível a redução da multa por infração aplicada, nos termos da norma mais benéfica, qual seja, o percentual de 100% sobre o valor discutido
”.

Com efeito, retificou-se o enquadramento legal dos serviços prestados, conforme admitido pelo Município.

Negado recurso administrativo em face desse entendimento, a recorrente ajuizou a ação anulatória originária, julgada procedente pelo douto juízo
a quo
.

Irresignado, o recorrente aduz, em suma, que a fundamentação legal errônea constante no Auto de Infração nº 029/2016, no tocante ao enquadramento dos serviços autuados, é matéria de ordem pública, e pode ser corrigida independentemente da impugnação oferecida pelo contribuinte.

Sustenta ainda que as omissões ou incorreções do auto de infração não acarretam nulidade quando subsistirem elementos suficientes para determinação da infração e do infrator, podendo ser corrigidas por determinação da autoridade competente.

Pois bem. O ato administrativo do lançamento tributário somente pode ser revisto nos casos elencados no artigo 145, do CTN, como subsegue:

"
Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de
:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149
."

Por sua vez, o artigo 149 do diploma tributário enumera as hipóteses em que se mostra possível a revisão de ofício do lançamento tributário:

"
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos
:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior
;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Com efeito, na forma do sobredito inciso III, a Fazenda Pública somente poderá rever ato de lançamento tributário com base em erro de fato quando não conhecido ou não provado o fato que deveria ter sido apreciado no lançamento anterior.

Lado outro,
se o erro é de direito, isto é, em que há equívoco na valoração jurídica dos fatos,
não se afigura possível a modificação, por ausência de expressa previsão no art. 149 ou outra norma tributária
.

Ademais, o art. 146 do mesmo códex, que consagra o princípio da proteção à confiança, categoricamente dispõe que “
a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução
”.

No mesmo sentido colhe-se a valorosa lição de Eduardo Sabagg, na obra

Manual de Direito Tributário:

"O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação.

Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento.

Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...).

Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior.
"

Em uníssono
trilha
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme aresto produzido sob a sistemática dos recursos repetitivos
:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. FATO NÃO CONHECIDO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR (DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO). RECADASTRAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO.

[...]

Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário.

6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".

7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento".[...]

(REsp n. 1.130.545/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010, DJe de 22/2/2011.)

Assim, em que pese a possibilidade de revisão dos próprios atos pela Administração Pública, observado o prazo decadencial de 5 anos,
não se admite a retificação de lançamento tributário fundado em erro de direito,
consistente em
novo enquadramento legal
a majorar
a alíquota
do imposto
cobrado
.

Essa conclusão se harmoniza com a jurisprudência iterativa desta Corte:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. DEDUÇÃO DE MATERIAIS ADQUIRIDOS NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. RETIFICAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. NOVO CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE MUNICÍPIO DE LINHARES/ES CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE LEÃO ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA CONHECIDO E PROVIDO. [...]
Verifico haver comprovação de R$ 812.999,40 (oitocentos e doze mil, novecentos e noventa e nove reais e quarenta centavos) destinados aos materiais relativos à obra contratada (notas fiscais de ID n. 4914380), que estão em conformidade com a Listagem de Retenção por Prestador de ID n. 4914379. 3. A retificação do Auto de Infração n. 175/2017 se deu em razão da adoção de novo critério jurídico por parte da autoridade fiscalizadora, que passou a considerar valores tributados em outro auto de infração para apuração da diferença da base de cálculo, o que é vedado pelo art. 146 do Código Tributário Nacional, em respeito ao princípio da proteção à confiança
. [...] (Data: 21/Jun/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5002234-77.2020.8.08.0030 Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: ISS/ Imposto sobre Serviços)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – ADOÇÃO EQUIVOCADA DE BASE DE CÁLCULO – ERRO DE DIREITO – ART. 146 DO CTN – IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO PELO FISCO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.
1. O C. STJ por meio do julgamento do REsp 1.130.545/RJ, julgado sob a sistemática de julgamento de recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/73), pacificou o entendimento no sentido de que “nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual 'a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.
[...] (Data: 12/Aug/2021 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5002808-59.2021.8.08.0000 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Anulação de Débito Fiscal)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço d
a remessa e d
o recurso e a ele
nego
provimento,
confirmando integralmente a sentença
.

H
onorários advocatícios
majorados
em 1
%, na forma do § 11 do art. 85 do CPC
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanhar voto de relatoria