Tribunal: TJES
Processo: 5005574-80.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência; Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
EMENTA:
DIREITO
CIVIL E DO CONSUMIDOR
– AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO – INAPLICABILIDADE DO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE COBERTURA – EXCLUSÃO EXPRESSA DO CONTRATO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
DECISÃO REFORMADA.

1
.
Em que pese o quadro clínico da menor agravada, constata-se que esta é beneficiária de plano de saúde não regido pela Lei nº 9.656/98, não tendo o seu genitor optado por plano regulamentado quando da inscrição daquela como dependente.

2.
O ingresso e a permanência em plano não regulamentado foi opção do genitor da agravada, que adimple com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, violaria flagrantemente o equilíbrio contratual.

3
.
Os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuariais embasados nos custos e nas receitas de seus negócios jurídicos.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Tutela provisória de urgência de natureza antecipada revogada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005574-80.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: A. V. S. R.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO
CIVIL E DO CONSUMIDOR
– AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO – INAPLICABILIDADE DO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE COBERTURA – EXCLUSÃO EXPRESSA DO CONTRATO –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO –
DECISÃO REFORMADA.

1
.
Em que pese o quadro clínico da menor agravada, constata-se que esta é beneficiária de plano de saúde não regido pela Lei nº 9.656/98, não tendo o seu genitor optado por plano regulamentado quando da inscrição daquela como dependente.

2.
O ingresso e a permanência em plano não regulamentado foi opção do genitor da agravada, que adimple com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, violaria flagrantemente o equilíbrio contratual.

3
.
Os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuariais embasados nos custos e nas receitas de seus negócios jurídicos.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Tutela provisória de urgência de natureza antecipada revogada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por maioria, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão agravada, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face de r. decisão (evento 40710175), proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação de obrigação de fazer de nº 5013060-44.2024.8.08.0024, movida por
A.
V. S. R.
(menor impúbere)
, devidamente representada por sua genitora, em desfavor da cooperativa ora agravante, deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a negativa da ré, sob o fundamento de que o contrato da autora, realizado antes da lei 9.656/98, não possui cobertura para consulta ambulatorial em psicologia, não sendo ela obrigada a fornecer o atendimento fora das hipóteses da cláusula 7.1.1 do contrato, foge ao tratamento que a legislação específica oferece aos consumidores, uma vez as cláusulas que regem os contratos de planos de saúde devem ser interpretadas da forma mais favorável ao consumidor, de modo a possibilitar o adequado tratamento médico e terapêutico, conforme as necessidades dos pacientes, sem qualquer limitação a número de consultas ou atendimentos complementares recomendados por médicos especialistas e de acordo com as características da doença diagnosticada.
” (evento 40710175).

Por isso, deferiu a “
antecipação dos efeitos da tutela, para determinar que a demandada autorize/agende/custeie o tratamento solicitado pela autora que abranja a terapia ABA prescrita pela médica, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, contados da efetiva ciência da parte ré (art. 231, § 3o, do CPC), sob pena de multa que fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais).
” (evento 40710175).

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (art. 1.015, inciso I, do CPC) e por ser dispensada a formação do instrumento (art. 1.017, §5º, do CPC), razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

É notório que a Agência Nacional de Saúde (ANS), por intermédio da Resolução nº 469, de 09 de julho de 2021, alterou o rol de procedimentos e eventos em saúde para o tratamento com transtornos específico e não específicos da fala e da linguagem e transtornos globais de desenvolvimento
1
.

A agência reguladora do setor de saúde suplementar não mais limita o número de sessões com profissionais especializados em psicologia, em terapia ocupacional e em fonoaudiologia, inclusive com a capacitação no método ABA
2
, aos pacientes acometidos com transtornos do espectro autista (TEA) e transtornos globais de desenvolvimento, dentre as quais está elencada a moléstia da recorrida.

Neste juízo de cognição sumária, conquanto a menor impúbere seja acometida de transtorno de espectro autista e tenha indicação médica de tratamento psicoterapêutico pelo método ABA (evento 40617237), entendo que foi legítima a negativa da operadora de plano de saúde (evento 40617239), uma vez que a agravada é beneficiária de plano de saúde não adaptado (evento 8201465).

Percebe-se que o contrato Uniplan módulo básico pessoa física (evento 8201464), firmado entre o genitor da agravada e a cooperativa agravante, não é regido pela Lei nº 9.656/98, sendo que consta expressamente de modo destacado que cuida de plano não regulamentado.

A agravada afirma que seu genitor não tinha ciência da existência de cláusula restritiva, mas traz aos autos o contrato de plano de saúde originalmente assinado no dia 26 de setembro de 1994 (evento 8489596), circunstância que reforça a ciência da inviabilidade de gozo do rol de procedimentos obrigatórios da agência reguladora do setor.

Impende destacar que o contrato em questão prevê de maneira destacada que está excluída da cobertura os tratamentos psicológicos (cláusula VII, item 7.1, alínea “h”, fl. 03 do evento 8201464), o que é plenamente válido, na medida em que a avença não se submete ao rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, tanto em sede de controle concentrado de constitucionalidade quanto no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (tema 123), reconheceu a irretroatividade da Lei nº 9.656/98, vide:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NORMA ATACADA – ALTERAÇÃO – PREJUÍZO. A superveniente modificação da norma impugnada, sem aditamento à inicial, implica o prejuízo do controle concentrado de constitucionalidade. PLANOS DE SAÚDE – REGÊNCIA – OBSERVÂNCIA.
Os planos de saúde submetem-se aos ditantes constitucionais, à legislação da época em que contratados e às clausulas deles constantes – considerações.
(ADI 1931, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 07-06-2018 PUBLIC 08-06-2018)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 123 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CIVIL. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. PLANOS DE SAÚDE. LEI 9.656/1998. DISCUSSÃO SOBRE A SUA APLICAÇÃO EM RELAÇÃO A CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À RESPECTIVA VIGÊNCIA. I - A blindagem constitucional ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada configura cláusula pétrea, bem assim um dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito, consubstanciando garantias individuais de todos os cidadãos. II - Os efeitos decorrentes da entrada em vigor da Lei 9.656/1998 em relação a fatos passados, presentes, futuros e pendentes pode variar, de acordo com os diferentes graus da retroatividade das leis, admitida pela doutrina e jurisprudência em casos particulares. III - Dentro do campo da aplicação da lei civil no tempo é que surge a regulamentação do setor de prestação de assistência suplementar à saúde, como forma de intervenção estatal no domínio econômico, implementada pela Lei 9.656/1998, a gerar reflexos no campo da aplicação da lei civil no tempo. IV - A expansão da assistência privada à saúde, paralelamente à sua universalização, para além de estar calcada no direito constitucional de acesso à saúde, também atende aos ditames da livre iniciativa e da proteção ao consumidor, ambos princípios norteadores da ordem econômica nacional. V - Como em qualquer contrato de adesão com o viés de aleatoriedade tão acentuado, a contraprestação paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora, sendo um dos critérios para o seu dimensionamento o exame das normas aplicáveis à época de sua celebração. VI - Sob a perspectiva das partes, é preciso determinar, previamente, quais as regras legais que as vinculam e que servirão para a interpretação das cláusulas contratuais, observado, ainda, o vetusto princípio pacta sunt servanda. VII - A dimensão temporal é inerente à natureza dos contratos de planos de saúde, pois as operadoras e os segurados levaram em conta em seus cálculos, à época de sua celebração, a probabilidade da ocorrência de riscos futuros e as coberturas correspondentes. VIII - As relações jurídicas decorrentes de tais contratos, livremente pactuadas, observada a autonomia da vontade das partes, devem ser compreendidas à luz da segurança jurídica, de maneira a conferir estabilidade aos direitos de todos os envolvidos, presumindo-se o conhecimento que as partes tinham das regras às quais se vincularam. IX - A vedação à retroatividade plena dos dispositivos inaugurados pela Lei 9.656/1998, como aqueles que dizem respeito à cobertura de determinadas moléstias, além de obedecer ao preceito pétreo estampado no art. 5°, XXXVI, da CF, também guarda submissão àqueles relativos à ordem econômica e à livre iniciativa, sem que se descuide da defesa do consumidor, pois todos encontram-se expressamente previstos no art. 170 da CF. X – Os contratos de planos de saúde firmados antes do advento da Lei 9.656/1998 constituem atos jurídicos perfeitos, e, como regra geral, estão blindados contra mudanças supervenientes, ressalvada a proteção de outros direitos fundamentais ou de indivíduos em situação de vulnerabilidade. XI - Nos termos do art. 35 da Lei 9.656/1998, assegurou-se aos beneficiários dos contratos celebrados anteriormente a 10 de janeiro de 1999 a possibilidade de opção pelas novas regras, tendo o § 4° do mencionado dispositivo proibido que a migração fosse feita unilateralmente pela operadora.
XII – Em suma: As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados.
XIII - Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 948634, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-274 DIVULG 17-11-2020 PUBLIC 18-11-2020)

Nesta oportunidade, reputo que o ingresso em plano não regulamentado foi opção do próprio genitor da agravada, que adimple com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, violaria flagrantemente o equilíbrio contratual.

O que pretende a agravada, na prática, é que lhe sejam garantidos todos os benefícios decorrentes da aplicação da Lei nº 9.656/98, principalmente no tocante ao plano-referência de assistência à saúde
3
, porém, pagando por um plano não regulamentado, com mensalidade inferior, e, por conseguinte, em detrimento dos demais contratantes sobre os quais recairá o ônus com o custeio determinado pelo Poder Judiciário.

Pondero que os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuariais embasados nos custos e nas receitas de seus negócios jurídicos. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CIVIL E DE CONSUMIDOR – PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO – INAPLICABILIDADE DO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE COBERTURA – EXCLUSÃO EXPRESSA DO CONTRATO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1. Em que pese o quadro clínico da menor agravada, constata-se que esta é beneficiária de plano de saúde não regido pela Lei nº 9.656/98, tendo sido oportunizada à agravada a migração/adaptação para plano regulamentado. 2. Quando da oferta de migração, foi devidamente explicado que os planos regulamentados possuíam cobertura para sessões de consultas com fonoaudiológicos e com psicólogos, enquanto o plano não adaptado não abrangeria o tratamento com os referidos profissionais.
3. A permanência em plano não regulamentado foi opção da própria consumidora, que permaneceu adimplindo com mensalidade muito inferior àquelas cobradas para contratos adaptados ou celebrados posteriormente ao advento referida lei, de modo que o deferimento de cobertura irrestrita, condicionada apenas à apresentação de laudo médico, violaria flagrantemente o equilíbrio contratual.
4. Os planos de saúde não são garantidores universais e não devem ser surpresados com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, já que realizam complexos cálculos atuariais embasados nos custos e nas receitas de seus negócios jurídicos. 5. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (TJES; Classe: Agravo de Instrumento 5000969-62.2022.8.08.0000; Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador Substituto: ANSELMO LAGHI LARANJA; Sessão de Julgamento: 12/09/2022)

Mister ressaltar que a incidência das normas consumeristas na relação contratual das partes (Súmula nº 608 do STJ), por si só, não acarreta a conclusão de que a cooperativa agravante tem a obrigação de custear uma melhor e específica condição de vida da paciente, independentemente de prévia previsão contratual.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
D
O
U
-LHE
PROVIMENTO
para reformar a r. decisão agravada, no sentido de revogar a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

É como voto.

1
Disponível em: <
https://www.ans.gov.br/images/stories/Legislacao/rn/Anexo_I_-_RN_469.pdf
>

2
Disponível em: <
https://www.gov.br/ans/pt-br/assuntos/noticias/sobre-ans/ans-amplia-alcance-de-decisoes-judiciais-sobre-transtorno-do-espectro-autista
>

3
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...].

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO DIVERGENTE

Eminentes pares, conforme brevemente relatado pelo ínclito Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face de r. decisão proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação de obrigação de fazer de nº 5013060-44.2024.8.08.0024, movida por A. V. S. R. (menor impúbere), devidamente representada por sua genitora, em desfavor da cooperativa agravante, deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

Irresignada, a
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
interpôs recurso de Agravo de Instrumento argumentando, em síntese, que a decisão se equivocou porque o contrato de plano de saúde foi firmado antes da vigência da Lei 9.656/98, e, portanto, o tratamento solicitado pela autora não está coberto pelas cláusulas contratuais vigentes. A operadora afirma que o plano da autora é um "plano não regulamentado", sem obrigação de oferecer tratamentos que não estejam previstos nas cláusulas expressas do contrato.

Ademais, a Unimed defende que não há urgência que justifique a concessão da liminar, argumentando que o quadro clínico da autora (autismo de nível 1, que é considerado leve) não se caracteriza como uma situação de emergência ou urgência médica, que exigisse uma intervenção imediata por parte do plano de saúde.

Ainda, aduz que a concessão de liminar para custeio de tratamentos não previstos no contrato prejudica a sustentabilidade do plano de saúde, afetando a sinistralidade (o cálculo dos custos do plano), o que impacta os demais usuários.

O nobre Desembargador Relator, inicialmente, deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo para sobrestar a eficácia da decisão agravada até ulterior apreciação do mérito recursal (ID 8263866).

Após, ao julgar o recurso, em voto abalizado, deu provimento ao agravo para reformar a decisão de primeiro grau, no sentido de revogar a tutela provisória de urgência de natureza antecipada, sob o fundamento, em resumo, de que o contrato de plano de saúde em discussão foi originalmente assinado no dia 26 de setembro de 1994 (ID 8489596), circunstância que reforça a ciência da inviabilidade de gozo do rol de procedimentos obrigatórios da agência reguladora do setor. Além disso, o contrato em questão prevê de maneira destacada que está excluída da cobertura os tratamentos psicológicos (cláusula VII, item 7.1, alínea “h”, fl. 03 do evento 8201464).

Todavia, respeitosamente, cheguei a conclusão diversa da alcançada por Sua Excelência, por que entender que, neste caso específico, não existe cláusula contratual que claramente tenha excluído o tratamento do Transtorno do Espectro Autista (TEA).

Como sabido, a interpretação de contratos de adesão, como os de planos de saúde, deve observar o princípio da vulnerabilidade do consumidor, assegurado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC). Conforme o artigo 47 do CDC, as cláusulas contratuais que geram dúvidas devem ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor. Nos casos que envolvem saúde, esse princípio é ainda mais relevante, uma vez que está em jogo o direito fundamental à saúde e à vida, conforme previsto na Constituição Federal (art. 196).

Na esteira da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
"a falta de clareza e dubiedade das cláusulas impõem ao julgador uma interpretação favorável ao consumidor (art. 47 do CDC), parte hipossuficiente por presunção legal, bem como a nulidade de cláusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renúncia ou disposição de direitos pelo consumidor (art. 51, I, do CDC), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato (art. 51, § 1º, II, do CDC)"
- (AgRg no AREsp 658.858/TO, Rel. Ministra Maria Isabel Gallootti, Quarta Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017)

No caso específico de planos de saúde firmados antes da vigência da Lei 9.656/98, a jurisprudência pacificou o entendimento de que, mesmo que o contrato não esteja adaptado à nova legislação, a recusa de cobertura para tratamentos indispensáveis, como aqueles relacionados ao Transtorno do Espectro Autista (TEA), pode ser considerada abusiva à luz do CDC.

Cito julgados do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

1. Ação de restituição de valor c/c compensação por danos morais, fundada na abusividade da negativa de fornecimento de prótese para realização de procedimento cirúrgico.

2. Embora as disposições da Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ.

3. Recurso especial conhecido e provido.”

(STJ - REsp: 1828200 RS 2019/0217134-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJ 10/02/2020)

RECURSO ESPECIAL TIRADO DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DO NOVO CPC. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA EXCLUDENTE DE MATERIAL INDISPENSÁVEL À CIRURGIA VOLTADA À RECUPERAÇÃO DO USUÁRIO.

1. Em se tratando de planos e seguros privados de assistência à saúde celebrados antes da vigência da Lei 9.656/98 (e não adaptados ao novel regime), as controvérsias jurídicas instauradas entre operadoras e usuários são solucionadas à luz do Código de Defesa do Consumidor, o qual alcança, inclusive, contratos que lhe sejam anteriores, por refletirem obrigações de trato sucessivo. Precedentes. 2. Ainda quando redigida com destaque (nos termos do § 4º do artigo 54 do código consumerista), revela-se abusiva a cláusula excludente do custeio do tratamento clínico, procedimento cirúrgico, medicamento ou materiais necessários à cura de doença coberta, ante a flagrante frustração da finalidade precípua do contrato, qual seja, a garantia da saúde do usuário. Precedentes
. 3. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp. 1.198.891 – RS. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Dt. Publ. 21/09/2016)

Veja-se precedente deste Egrégio Tribunal nesse sentido:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000862-86.2020.8.08.0000 AGRAVANTE: UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO AGRAVADA: VANESSA NEVES MENDES ALVES RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.656/98 A CONTRATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA – POSSIBILIDADE - ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA DE SITUAÇÃO DE URGÊNCIA – TRATAMENTO PSICOLÓGICO.

1. Malgrado as disposições da Lei 9.656/98, que dispõem sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novo regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que nos contratos de adesão, consoante o art. 54, § 4º, do CDC, a cláusula restritiva a direito do consumidor, para ser exigível, deverá ser redigida com destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão. 3. Na ausência de expressa exclusão de cobertura para a doença que acomete a agravada (obesidade mórbida), as cláusulas que limitam o seu tratamento são nulas
a exemplo daquela que exclui o atendimento com psicológico
.
4. Recurso desprovido. Vistos relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória, ES, ______ de ______ de 2020. PRESIDENTE RELATOR

(TJ-ES, Agravo de Instrumento 5000862-86.2020.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 25/Sep/2020)

No caso dos autos, verifico que a cláusula VII, item 7.1, alínea “h” do contrato (fl. 03 do ID 8201464), preceitua como “serviços não autorizados”: “psicoses, inclusive traumática ou puerperal, causadas por epilepsia traumática ou essencial, neuroses e todas as demais doenças nervosas que exijam internação, psicanálise e psicoterapia”.

No entanto, o Transtorno do Espectro Autista (TEA) não se enquadra exatamente como uma "psicose", "neurose" ou “doença nervosa”, conforme mencionado no contrato. Desse modo, somente uma interpretação extensiva da cláusula citada poderia excluir tratamentos para o transtorno com base naquela redação, o que, a meu ver, contraria os princípios protetivos do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Portanto, em cognição sumária, típica do recurso de agravo, penso que, na ausência de uma cláusula clara e expressa que exclua a cobertura do Transtorno do Espectro Autista, a negativa de cobertura deve ser considerada indevida, sendo direito do consumidor o custeio do tratamento necessário para garantir sua saúde e bem-estar.

A título de ilustração, confiram-se arestos de outros Tribunais:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0019142-44.2019.8.17.9000 AGRAVANTE: L.P.S. AGRAVADO: Sul América Seguro Saúde RELATOR: Des. Paulo Roberto Alves da Silva EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. DEVER DE COBERTURA. DECISÃO AGRAVADA EM CONFORMIDADE COM O PRECEDENTE VINCULANTE DO TJPE. IAC Nº 0018952-81.2019.8.17.9000. OBRIGAÇÃO DE CUSTEAR. PELA MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

1. A Seção Cível, no julgamento do IAC na apelação cível nº 0018952-81.2019.8.17.9000, assegurou, em caráter vinculante, ao portador do Transtorno do Espectro Autista – TEA, beneficiário de contrato de assistência à saúde, com vigência anterior ou posterior à Lei nº 9.656/98 e independentemente do contrato ser adaptado ou não, cobertura integral, multidisciplinar e contínua, incluindo as chamadas terapias especiais (terapia ocupacional por integração sensorial, fonoaudiologia, psicomotricidade, musicoterapia, hidroterapia/fisioterapia aquática, equoterapia, psicopedagia), sem restrições quanto aos métodos terapêuticos (ABA, BOBATH, HANEN, PECS, PROMPT, TEACCH e INTEGRAÇÃO SENSORIAL), seja no ambiente domiciliar e escolar, tudo conforme laudo do médico assistente.
2. Decisão agravada em conformidade com o precedente vinculante. 3. Agravo Interno improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo Interno no Agravo de Instrumento nº 0019142-44.2019.8.17.9000, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, na conformidade dos votos, notas taquigráficas e demais peças processuais que integram este julgado, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator Desembargador Paulo Roberto Alves da Silva. Recife, data da certificação digital. PAULO ROBERTO ALVES DA SILVA Desembargador Relator AS02

(TJ-PE - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 00191424420198179000, Relator: PAULO ROBERTO ALVES DA SILVA, Data de Julgamento: 28/08/2024, Gabinete do Des. Paulo Roberto Alves da Silva (3ª CC))

ILEGITIMIDADE ATIVA. Menor que é parte legítima para pedir ressarcimento de valores pago por genitor. Despesas que foram feitas em seu benefício. Ilegitimidade afastada.
PLANO DE SAÚDE. Autor portador de Transtorno do Espectro Autista. Tratamento interdisciplinar e metodologia ABA. Negativa de cobertura. Contrato anterior à Lei nº 9.656/98. Irrelevância. Súmula 100, TJSP. Tratamento prescrito pelo médico, com concordância da família.
Súm. 608 STJ e 102 TJSP. Enunciados 99 e 99 da III Jornada de Saúde CNJ. NT NAT-JUS 1/19 e NT CNJ 133/19 desfavoráveis. Porém, Secretaria de Saúde de SP e Ministério da Saúde reconhecem o método ABA como abordagem terapêutica no tratamento de pacientes com TEA. Previsão na Res. ANS 428/2017 de cobertura de fisioterapia, psicoterapia, fonoaudiologia, além de terapia ocupacional e tratamentos para fins de reeducação e reabilitação física. Cabe ao médico, e não ao plano de saúde, escolher o melhor tratamento ao paciente, com participação da família. Abusividade da exclusão de cobertura e limitação de sessões. Art. 51, IV, CDC. Em caso de opção por clínica ou profissional não credenciado, o reembolso deverá ser limitado ao previsto no contrato, de acordo com o serviço prestado, sem limitação do número de sessões. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência mantida. Recurso do autor provido e recurso da ré parcialmente provido.

(TJ-SP - AC: 11264648220198260100 SP 1126464-82.2019.8.26.0100, Relator: Fernanda Gomes Camacho, Data de Julgamento: 09/12/2020, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/12/2020)

Por fim, em relação ao
periculum in mora
, entendo que ele pende a favor da agravada, especialmente considerando que ela é menor de idade e que o tratamento solicitado é essencial para o seu desenvolvimento. Nesse sentido, a demora na prestação do tratamento indicado, sobretudo no caso de um menor, pode resultar em prejuízos irreversíveis ao seu desenvolvimento e à sua qualidade de vida.

Assim, mesmo tratando-se de autismo nível 1 (leve), negar o tratamento prescrito, em um estágio crítico do desenvolvimento, pode gerar danos graves e de difícil reparação, levando em conta que os primeiros anos de vida são determinantes para o progresso do indivíduo.

Tecidas essas considerações, peço vênia ao Eminente Relator para
inaugurar divergência,
a fim de
negar provimento ao recurso,
mantendo na íntegra a Decisão de primeiro grau, a qual determinou que a requerida forneça o tratamento solicitado.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

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