Tribunal: TJES
Processo: 0002304-12.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO
– IMPOSSIBILIDADE –

DOSIMETRIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO MÁXIMA -

RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
E
m que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu, entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação.
Isso porque, Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão,
a guarnição
visualizou o apelante entregando drogas para um indivíduo não identificado
.
Destaca-se, ainda, que
foi apreendido junto
a
o apelante relevante quantia em dinheiro, não sendo esclarecida a origem lícita de tal
valor
.

2
.

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

3.
No que se refere a dosimetria da pena aplicada, o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição aplicou a pena base em seu mínimo legal.
N
a segunda fase, n
ão é possível reconhecer a atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III, “d”, CP),
considerando que o apelante admitiu, apenas, que as substâncias destinavam-se a uso próprio.

4
.
Diante as mencionadas circunstâncias, descabida a desclassificação para o delito de uso,
devendo a sua condenação pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 ser mantida.

5
.

U
ma vez reconhecida
a causa de diminuição de pena prevista no
mencionado dispositivo, deve ser aplicada
a fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002304-12.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO SANTOS DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO
– IMPOSSIBILIDADE –

DOSIMETRIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO MÁXIMA -

RECURSO CONHECIDO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
E
m que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu, entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação.
Isso porque, Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão,
a guarnição
visualizou o apelante entregando drogas para um indivíduo não identificado
.
Destaca-se, ainda, que
foi apreendido junto
a
o apelante relevante quantia em dinheiro, não sendo esclarecida a origem lícita de tal
valor
.

2
.

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

3.
No que se refere a dosimetria da pena aplicada, o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição aplicou a pena base em seu mínimo legal.
N
a segunda fase, n
ão é possível reconhecer a atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III, “d”, CP),
considerando que o apelante admitiu, apenas, que as substâncias destinavam-se a uso próprio.

4
.
Diante as mencionadas circunstâncias, descabida a desclassificação para o delito de uso,
devendo a sua condenação pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 ser mantida.

5
.

U
ma vez reconhecida
a causa de diminuição de pena prevista no
mencionado dispositivo, deve ser aplicada
a fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

6
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0002304-12.2020.8.08.0021

APELANTE: BRENO SANTOS DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: PAMELA SOARES CREMONINE - ES24744

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
BRENO SANTOS DE ALMEIDA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
59
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
1ª
VARA
CRIMINAL
DE
D
A COMARCA DE GUARAPARI
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0002304-12.2020.8.08.0021
, condenou
o
recorrente à pena de
0
3
(
três
) anos
e 0
4
(
quatro
) meses de
reclusão
,
a ser cumprid
a
inicialmente em regime
aberto
, e ao pagamento de
400
(
quatrocentos
) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06
.

Em suas razões de fls. 66/ss., requer a defesa, em síntese, a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06. Pleiteia, ainda, a revisão da dosimetria da pena, estabelecendo a pena base em seu mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 em seu grau máximo. Por fim, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
81
/
ss.
e
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça
pelo seu parcial provimento
(ID
5751611
).

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Primeiramente, narra a denúncia que

no dia
11/04/2020, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo na comarca de Guarapari, quando visualizaram o apelante em atitude suspeita, entregando algo a outro indivíduo não identificado. Ao realizar a abordagem, o indivíduo que recebeu o objeto empreendeu fuga, somente sendo alcançado o réu. Em busca pessoal, foram encontradas 9 buchas de maconha e a quantia de R$1.454,20 em espécie junto ao apelante.

Ao ser questionado, o apelante informou que
as drogas destinavam-se ao seu uso próprio
.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o Inquérito Policial n.º 063/2020, o Boletim Unificado de fls. 08/09, o Auto de Apreensão de fl. 10, o Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 11, o Laudo de Exame Químico de fl. 52
e depoimentos colhidos em sede inquisitorial e judicial.

Nesse ponto,
quanto ao pedido de desclassificação da conduta do réu para aquela prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06, destaco, inicialmente, que conforme o mencionado diploma legal,

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Em que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu (9 buchas de maconha), entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação.

Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, a guarnição visualizou o apelante entregando drogas para um indivíduo não identificado.

Destaca-se, ainda, que foi apreendido junto ao apelante relevante quantia em dinheiro, não sendo esclarecida a origem lícita de tal valor.

E, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

Além disso
,
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito,

transportar,
trazer consigo
,

guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou,
ao menos,
um dos verbos do mencionado tipo penal,

bastando
trazer consigo
as drogas para consumar o delito.

Diante as mencionadas circunstâncias, descabida a desclassificação para o delito de uso,
devendo a sua condenação pelo delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 ser mantida.

No que se refere a dosimetria da pena aplicada, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição aplicou a pena base em seu mínimo legal.

Na segunda fase, não é possível reconhecer a atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III, “d”, CP),
considerando que o apelante admitiu, apenas, que as substâncias destinavam-se a uso próprio. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula n. 630 -
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Quanto a aplicação do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, entendo que a sentença merece parcial reforma.

Isso porque, para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições:
1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

E, uma vez reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no mencionado dispositivo, deve ser aplicada a fração de 2/3, considerando a posição adotada pelo STJ, segundo a qual “
Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado
” (HABEAS CORPUS 136.736/SP, Rel. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017).

Ante o exposto, fixo a pena em definitivo em
1
(
um
) ano e 0
8
(
oito
) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, §2º, c, CP) e ao pagamento de
175
(
cento e setenta e cinco
) dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo da Execução (art. 44, §2º e 5º, CP).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do acima exposto.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)