Tribunal: TJES
Processo: 0010124-90.2012.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 608/STF. APLICAÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TEMA 551/STF. RECURSO DESPROVIDO.

1. O STF, em decisão do Tema 608 (
ARE 709212/DF)
, entendeu pela inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, que preveem a prescrição trintenária para as pretensões relativas à cobrança de FGTS, com modulação dos efeitos, para atribuir-lhes eficácia
ex nunc
.

2. Por ocasião do julgamento do
REsp 1841538/AM, o STJ passou a considerar que o entendimento manifestado por ocasião do ARE 709212/DF incide também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa,
aplicando-se, portanto, a prescrição trintenária.

3. Reconhecido o desvirtuamento da contratação temporária do Apelado, em detrimento dos sucessivos contratos de trabalho firmados entre as partes, tem-se que o Apelado faz jus ao pagamento das verbas referentes ao décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional (Tema 551/STF).

6. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0010124-90.2012.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

PARTE AUTORA: O MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

APELADO: ADAO ANTONIO DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 608/STF. APLICAÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TEMA 551/STF. RECURSO DESPROVIDO.

1. O STF, em decisão do Tema 608 (
ARE 709212/DF)
, entendeu pela inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, que preveem a prescrição trintenária para as pretensões relativas à cobrança de FGTS, com modulação dos efeitos, para atribuir-lhes eficácia
ex nunc
.

2. Por ocasião do julgamento do
REsp 1841538/AM, o STJ passou a considerar que o entendimento manifestado por ocasião do ARE 709212/DF incide também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa,
aplicando-se, portanto, a prescrição trintenária.

3. Reconhecido o desvirtuamento da contratação temporária do Apelado, em detrimento dos sucessivos contratos de trabalho firmados entre as partes, tem-se que o Apelado faz jus ao pagamento das verbas referentes ao décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional (Tema 551/STF).

6. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Cariacica em razão de Sentença na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Cariacica, em “
Ação de Cobrança
” ajuizada por Adão Antônio de Oliveira, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, com o consequente pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

No recurso de ID 7563311, o Apelante pugna pela reforma da Sentença, alegando a incidência da prescrição quinquenal quanto ao pagamento de FGTS, bem como a impossibilidade de pagamento das verbas relativas ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional.

Sem contrarrazões, conforme certidão de ID 7563315.

É O RELATÓRIO.

Peço dia para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Cariacica em razão de Sentença na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Cariacica, em “
Ação de Cobrança
” ajuizada por Adão Antônio de Oliveira, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, com o consequente pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

No recurso de ID 7563311, o Apelante pugna pela reforma da Sentença, alegando a incidência da prescrição quinquenal quanto ao pagamento de FGTS, bem como a impossibilidade de pagamento das verbas relativas ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional.

Ab initio
, insurge-se o Apelante contra a aplicação da prescrição trintenária em face da pretensão ao recebimento de FGTS devido pelo Estado, afirmando que, contra a Fazenda Pública, incide prescrição quinquenal, em acordo ao disposto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32
1
.

Cumpre mencionar que, conforme exordial de fls. 03/11, o Apelado trabalhou para o Município nos cargos de servente e vigia em designação temporária, firmando diversos contratos administrativos entre os anos de 2003 e 2009.

Pleiteou, desta forma, que fosse reconhecida a nulidade dos contratos temporários, para que se condenasse o ente municipal ao pagamento de FGTS, remuneração de férias não gozadas, 1/3 (um terço) de férias, bem como indenização por danos morais.

Ocorre que, no julgamento do ARE 709212/DF (Tema nº 608), a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, que preveem a prescrição trintenária para as pretensões relativas à cobrança de FGTS.

Na mesma oportunidade, o egrégio STF modulou os efeitos de sua decisão, atribuindo-lhe eficácia
ex nunc
, de forma que “[...]

para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
”.

Assim, pelo raciocínio acima exposto, para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento (2015) aplica-se o prazo quinquenal e, para os casos em que o prazo já estivesse em curso, como o presente, aplica-se o prazo trintenário, previsto na Lei nº 8.036/1990.

Verifica-se, ainda, que o colendo Superior Tribunal de Justiça -STJ passou a considerar que o entendimento manifestado por ocasião do Tema nº 608 não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa. Se não, vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. ". II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".
III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.
IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (
i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. V - Recurso Especial improvido. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

In casu
, a ação foi ajuizada no ano de 2011, isto é, dentro do período previsto no REsp 1841538 para que se aplique a prescrição trintenária, afastando-se, portanto, a prescrição quinquenal.

Quanto aos valores referentes a décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional, tem-se que o Supremo já se manifestou no sentido de que: “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) c
omprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
” (Tema 551 - STF/RE 1066677, sem grifo no original).

Logo, sendo manifestamente reconhecido o desvirtuamento da contratação temporária do Apelado, em detrimento dos sucessivos contratos de trabalho firmados entre as partes, a manutenção da Sentença é medida que se impõe.

Do exposto,
CONHEÇO E

NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

Acerca dos honorários recursais, deixo de condenar as partes, uma vez que os honorários de sucumbência serão fixados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

*

V O T O

DIVERGENTE

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Após detida análise da matéria e percuciente exame do feito, peço vênia para, respeitosamente,
divergir
do Eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, quanto à
prejudicial de mérito da prescrição
.

Rememoro que se trata de recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que julgou procedente em parte a pretensão autoral, condenando o apelante ao pagamento do FGTS devido no período de maio de 2003 a julho de 2009, aplicando-se a
prescrição trintenária
.

Requer o apelante seja reformada a r. sentença para declarar como prescrito o direito de demandar parcelas relativas aos depósitos do FGTS anteriores a 5 anos da data da propositura desta demanda, por força do disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/1932.

O Eminente Desembargador Relator alcançou entendimento no sentido de negar provimento ao apelo, sob a fundamentação de que, em vista da modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema nº 608) e considerando que o apelado ajuizou a demanda em 2011, aplicar-se-ia à espécie o
prazo prescricional trintenário
.

Ao compulsar os autos, respeitosamente e pedindo vênia ao entendimento adotado, entendo por bem
divergir
do voto do Eminente Desembargador Relator.

Explico.

Como cediço, no enfrentamento do Tema nº 608/STF (ARE nº 709.212/DF), o Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que se prevê o prazo prescricional trintenário para as pretensões de recebimento de FGTS, em razão de violar o disposto no art. 7º, XXIX, da CF.

Assentou, assim, Tese no sentido de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Vale conferir excertos do inteiro teor, que bem elucidam a questão objeto de repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :BANCO DO BRASIL S/A

RECDO.(A/S) :ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES

Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: “o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária” (...)

(...) A jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”. Eis o teor do referido dispositivo constitucional: “Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).”

Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário. (...)

Conforme já dito, e por todas as razões já levantadas, entendo que esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal (...)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988“

Na oportunidade, os efeitos do referido julgamento foram modulados de acordo com o seguinte regime: (i) para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento (13/11/2014), aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos; e (ii) para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Confira-se:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

O que ocorre, todavia, é que a situação dos autos destoa do contexto fático-jurídico aludido no julgamento do Tema 608 pelo E. STF, uma vez que, enquanto o Pretório Excelso se debruçou sobre o prazo prescricional aplicável na cobrança de valores não depositados no FGTS devidos a empregado público celetista, em contenda travada com o Banco do Brasil S/A, a presente demanda tem por causa de pedir relação jurídica de direito administrativo estabelecida entre pessoa contratada temporariamente e o município apelante.

Tal esclarecimento se faz necessário, pois o contratado sob designação temporária, na forma do art. 37, IX da CF, não tem status jurídico de empregado celetista, mantendo relação jurídica de direito administrativo com o Poder Público, razão pela qual, em nosso entender, deve ser aplicada a norma de natureza especial reguladora da prescrição das dívidas da Fazenda Pública, prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32,
in verbis
:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Merece ser salientado, ainda, que, no julgamento do Tema nº 608/STF, o Pretório Excelso não realizou o enfrentamento da questão em cotejo ao disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/32, descabendo cogitar de harmonização da hipótese dos autos ao quanto decidido pela Corte Suprema, por tratarem de situações distintas.

Portanto, cuidando-se de demanda ajuizada em face do Poder Público tendo por causa de pedir relação jurídica administrativa firmada entre contratado temporariamente e o ente federativo apelante, deve se aplicar, por força do princípio da especialidade, a regra da prescrição quinquenal expressamente prevista no art. 1º, do Dec. nº 20.910/32.

Sem desconhecer a existência de divergência a respeito do tema no âmbito desta Corte, salienta-se que o entendimento ora externado encontra ressonância neste eg. TJES, valendo conferir, por todos, os seguintes arestos:

APELAÇÕES – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SERRA CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO AUTOR PREJUDICADOS. 1
.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
.
3. O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes. 4. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes. 5. Neste caso, como a ação foi proposta em 11/11/2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 11/11/2014 estão atingidas pela prescrição. In casu, como a última rescisão contratual do autor ocorreu em 22/12/2001, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 6. Recurso do Município de Serra conhecido e provido. Reexame necessário e recurso do autor, prejudicados. (Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0025436-51.2019.8.08.0048, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Jun/2023)

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES – JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E – REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
.
2. No caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS é decorrente de uma relação de direito administrativo e se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017, todas as dívidas pleiteadas antes de 25/05/2012 estão atingidas pela prescrição e como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 4. O STF firmou entendimento pacificado no ARE 766127 AgR no sentido de serem nulos os contratos temporários prorrogados sucessivamente, mesmo que fundados em previsões legais, por entender-se presente a intenção de burlar o princípio do concurso público como meio de ingresso no setor. 5. Na hipótese dos autos, a contratação da autora foi prorrogada sucessivamente, configurando-se aí a sua nulidade e ensejando, por conseguinte, nos termos da jurisprudência mencionada, o direito ao levantamento dos depósitos relativos ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990. 6. Em condenações da Fazenda Pública, a incidência dos juros de mora ocorre desde a citação e pelo índice da caderneta de poupança, bem como o termo inicial da correção monetária será a partir de cada parcela de FGTS que deveria ser paga e, com base no índice do IPCA-E. 7. Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0013834-09.2017.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 08/Feb/2024)

REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA QUE NÃO ALTERA A SENTENÇA. 1. Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS. 2.

Outrossim, o Decreto nº 20.910/32, por se tratar de norma especial, deve prevalecer sobre a lei geral, sendo aplicável o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS
.
3. Remessa que não altera a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0031797-59.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 24/Jun/2022)

Sobre o tema, também já se pronunciou o c. STJ, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. II - Embora tenha se pronunciado sobre as questões pertinentes à demanda, analisando os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo vai de encontro à recente jurisprudência desta Corte, conforme se demonstra mais à frente. III - A questão em debate cinge-se em saber se é devido ou não o pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na contratação temporária de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público. IV - O aresto impugnado pelo recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Esse posicionamento é extensível aos trabalhadores temporários. V -
O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
.
(...) VIII - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

O mesmo entendimento é proclamado pela jurisprudência pátria, conforme arestos a seguir:

APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE OSASCO CONTRATADA POR PRAZO DETERMINADO – AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE – Pretensão da apelada à/ao: (i) baixa na CTPS, (ii) nulidade da justa causa aplicada, (iii) pagamento de saldo de salário de 09 (nove) dias, aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional, férias proporcionais, 13º salário de 2.015, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos artigos 467 e 477 da CLT (Dec.-Lei Federal nº 5.452, de 01/05/1.943) e adicional de insalubridade com reflexo nas demais verbas, (iv) recolhimento previdenciário e (v) indenização por danos morais no valor de R$ 57.558,00 (cinquenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e oito reais) –
Demanda inicialmente proposta perante a Justiça do Trabalho, na qual foi reconhecida a competência da Justiça Comum em razão da apelada se tratar de servidora municipal
– Sentença de procedência em parte, para condenar o apelante ao pagamento de férias vencidas 2014/2015 mais 1/3, 03/12 de férias proporcionais mais 1/3, 13º salário 2015, FGTS sobre verbas rescisórias, multa de 40% sobre o FGTS, aviso prévio em relação ao segundo contrato com projeções em férias e 13º salário, saldo de salário de 09 (nove) dias e adicional de insalubridade em grau máximo – Pleito de reforma da sentença para que seja reconhecida a improcedência da ação – Cabimento em parte –

PRELIMINAR – Prescrição alegada pelo apelante – Afastamento – Servidor temporário que tem vínculo de caráter jurídico-administrativo com o ente público, sem sujeição à CLT (Dec.-Lei Fed. nº 5.452, de 01/05/1.943)– Prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decr. Fed. nº 20.910, de 06/01/1.932 – Contratos encerrados em 09/05/2.014 e 09/12/2.015 enquanto a demanda foi ajuizada em 03/05/2.016, dentro do prazo prescricional

(...) (TJ-SP - AC: 00025351620218260405 SP 0002535-16.2021.8.26.0405, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 10/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2022)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - COMPETÊNCIA TERRITORIAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - AÇÃO CONTRA O ESTADO - CONTRATO DE ADESÃO - NULIDADE - POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO FORO PELO AUTOR - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR - NULIDADE - STF - RE 765320 EM REPERCUSSÃO GERAL - FGTS - INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - JUROS DE MORA - RE 870947 ED - DECRETO Nº 20.910/32 - HORAS EXTRAS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - VERBAS ASSEGURADAS PELO ARTIGO 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RE 1066677 - QUITAÇÃO - FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR - ÔNUS DA PROVA DO RÉU. - A cláusula de eleição constante em contrato temporário de serviço para a administração pública direta evidencia a tentativa de fraudar regra impressa no CPC que facilita o acesso à justiça àqueles que litigam com o Estado - O parágrafo único do art. 52 do CPC é regra basilar que visa proteger os administrados, permitindo o ajuizamento de demanda contra o Estado no foro de domicílio do autor, devendo prevalecer sobre o foro de eleição decorrente de contrato de adesão, sobrepondo-se o local da prestação de serviços - O acesso a cargo ou emprego público, de acordo com os requisitos da lei, será mediante concurso, sempre observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade - É nula a contratação temporária sucessivamente prorrogada ou efetivada sem a devida observância das hipóteses legais previstas na legislação de regência - O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral reconhecida, reafirmou jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera, como efeitos jurídicos, o pagamento do FGTS -

Para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, aplica-se a regra da prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 2 0.910/32

(...) (TJ-MG - AC: 50059746320198130313, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 08/10/2020, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020)

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1030, II, DO CPC/2015 - AÇÃO ORDINÁRIA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA – NULIDADE – FGTS -VERBA DEVIDA - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DECRETO Nº 20.910/32 - NORMA ESPECIAL

- APLICAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - ADEQUAÇÃO AO TEMA 810 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral, reafirmou a jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera como efeito jurídico o direito ao pagamento do FGTS. 2. Comprovada a irregularidade da contratação em desconformidade com o art. 37, IX, da CF, impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento do FGTS. 3.
O prazo prescricional referente à cobrança das parcelas do FGTS formulada em face da Fazenda Pública é de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/31
. 4. Considerando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos a correção monetária deverá incidir pelo IPCA-E e os juros moratórios segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. 5. Em juízo de retratação, reformar o acórdão recorrido. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0481.12.014671-9/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/09/2022, publicação da súmula em 16/09/2022)

Apelação e Recurso Adesivo – Ação Ordinária – Servidor público municipal – São Paulo – Contrato temporário – Vínculo administrativo e não empregatício –

Autora que foi contratada temporariamente para exercer função de auxiliar técnico em saúde, decorrente de necessidade temporária – Art. 37, IX, da Constituição Federal
–
Possibilidade de se estender à servidora temporária apenas as vantagens previstas em lei específica ou no contrato – Inteligência do art. 39, § 3º da Constituição Federal – Hipótese em que a Lei Mun. nº 10.793/1989, garante ao servidor temporário os mesmos direitos e vantagens dos demais servidores públicos municipais – Gratificação GEPSAS que se incorpora aos vencimentos, pois verbas de caráter geral – Impossibilidade do pagamento de FGTS – Inaplicabilidade do Tema nº 916 do STF – Dano moral não comprovado –

Prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antecedentes à propositura da demanda

– Sentença mantida – Recursos não improvidos. (TJSP; Apelação Cível 1074484-38.2022.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 05/12/2023)

Fincada essa premissa, considerando que, na hipótese dos autos, a ação foi proposta em 28/06/2011 pretendendo o recebimento de depósitos de FGTS relativos a contratos de designação temporária firmados entre os anos de 2003 a 2009 (fl. 03),
acolho

a prejudicial de mérito sustentada pelo apelante para reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação ao período anterior a 28/06/2006.

Diante do exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao apelo, para reformar a r. sentença, no sentido de reconhecer parcialmente a prescrição da pretensão autoral, em relação às parcelas anteriores a 28/06/2006, mantendo incólume a r. sentença em seus demais termos.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão com vista para o Desembargador Dair.

*

cmv*

DATA DA SESSÃO: 07/05/2024

V O T O

PEDIDO VISTA

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA :-

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Cariacica em razão de Sentença na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Cariacica, em “
Ação de Cobrança
” ajuizada por Adão Antônio de Oliveira, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, com o consequente pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

No recurso de ID 7563311, o Apelante pugna pela reforma da Sentença, alegando a incidência da prescrição quinquenal quanto ao pagamento de FGTS, bem como a impossibilidade de pagamento das verbas relativas ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional.

Ab initio
, insurge-se o Apelante contra a aplicação da prescrição trintenária em face da pretensão ao recebimento de FGTS devido pelo Estado, afirmando que, contra a Fazenda Pública, incide prescrição quinquenal, em acordo ao disposto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32.

Cumpre mencionar que, conforme exordial de fls. 03/11, o Apelado trabalhou para o Município nos cargos de servente e vigia em designação temporária, firmando diversos contratos administrativos entre os anos de 2003 e 2009.

Pleiteou, desta forma, que fosse reconhecida a nulidade dos contratos temporários, para que se condenasse o ente municipal ao pagamento de FGTS, remuneração de férias não gozadas, 1/3 (um terço) de férias, bem como indenização por danos morais.

Ocorre que, no julgamento do ARE 709212/DF (Tema nº 608), a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, que preveem a prescrição trintenária para as pretensões relativas à cobrança de FGTS.

Na mesma oportunidade, o egrégio STF modulou os efeitos de sua decisão, atribuindo-lhe eficácia
ex nunc
, de forma que “[...]
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
”.

Assim, pelo raciocínio acima exposto, para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento (2015) aplica-se o prazo quinquenal e, para os casos em que o prazo já estivesse em curso, como o presente, aplica-se o prazo trintenário, previsto na Lei nº 8.036/1990.

Verifica-se, ainda, que o colendo Superior Tribunal de Justiça -STJ passou a considerar que o entendimento manifestado por ocasião do Tema nº 608 não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa. Se não, vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. ". II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.". III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes. IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. V - Recurso Especial improvido. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

In casu
, a ação foi ajuizada no ano de 2011, isto é, dentro do período previsto no REsp 1841538 para que se aplique a prescrição trintenária, afastando-se, portanto, a prescrição quinquenal.

Quanto aos valores referentes a décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional, tem-se que o Supremo já se manifestou no sentido de que: “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
” (Tema 551 - STF/RE 1066677, sem grifo no original).

Logo, sendo manifestamente reconhecido o desvirtuamento da contratação temporária do Apelado, em detrimento dos sucessivos contratos de trabalho firmados entre as partes, a manutenção da Sentença é medida que se impõe.

Do exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Acerca dos honorários recursais, deixo de condenar as partes, uma vez que os honorários de sucumbência serão fixados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Peço Vista, Presidente.

*

DATA DA SESSÃO: 14/05/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em razão de Sentença proferida na “Ação de Cobrança” ajuizada por
Adão Antônio de Oliveira
que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, com o consequente pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, tudo a ser apurado em liquidação.

Em seu recurso o Município Apelante pugna pela reforma da Sentença, alegando a incidência da prescrição quinquenal quanto ao pagamento de FGTS, bem como a impossibilidade de pagamento das verbas relativas ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional.

Em seu voto, o eminente relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, entendeu por negar provimento ao apelo, sob a fundamentação de que, em vista da modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema nº 608) e considerando que o apelado ajuizou a demanda em 2011, aplicar-se-ia à espécie o
prazo prescricional trintenário
.

Em seguida, o voto de relatoria foi acompanhado pelo eminente Des. Dair José Bregunce de Oliveira.

Lado outro, a eminente Desª convocada Heloísa Cariello proferiu voto de
divergência
, concluindo por acolher a prejudicial de mérito sustentada pelo apelante para reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação ao período anterior a 28/06/2006, dando parcial provimento ao recurso.

Recurso submetido à técnica de julgamento estendido previsto no art. 942 do CPC, vindo conclusos os autos para análise da matéria.

Como venho me posicionando pela aplicação do mencionado precedente vinculante (Tema 608/STF), independentemente do regime jurídico a que vinculado o servidor ou empregado público, já antecipo que irei acompanhar o voto de relatoria.

Cinge-se a controvérsia à definição do prazo prescricional para a cobrança do FGTS, nos casos de contratação irregular (nula) de servidor/contratado temporário pelo Poder Público.

No julgamento do ARE n. 709.212/DF (
Tema 608)
,
em 13.11.2014
, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, e fixou a seguinte tese: "
O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal",
tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014).

Conquanto não ignore que há parte dos julgadores deste egrégio que ainda não estão incorporando a orientação emanada da modulação prescrita no ARE 709.212, por entenderem que o Tema 608/STF não se aplicaria às demandas nas quais a Fazenda Pública figure como parte, amparados em fundamento pertinente e respeitável como aquele proferido no voto de divergência,
ambas as Cortes Superiores já concluíram
, em diversos julgamentos,
que a sua aplicação
não se restringe aos litígios que envolva
m
pessoa jurídica de direito privado
, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS e independentemente da natureza jurídica da parte ré.

A propósito, a título ilustrativo, cito julgado da Suprema Corte, mantendo decisão que havia dado provimento ao Recurso Extraordinário deduzido por servidor do Estado do Espírito Santo, entendendo que o acórdão deste egrégio Tribunal divergia da diretriz firmada no Tema 608,
verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – COBRANÇA DE VALORES QUE DEIXARAM DE SER DEPOSITADOS NO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO DE PRESCRIÇÃO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL,

DO ARE 709.212/DF
– SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE 1102752 AgR/ES, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020).

Cito ainda as seguintes decisões monocráticas de Ministros do Supremo Tribunal Federal que espelham o entendimento supracitado: RE n. 1.247.082/PB, Relatora: Min. Rosa Weber, julgado em 06.02.2020, publicado em 11.02.2020; RE n. 1.239.002/PB, Relatora: Min. Cármen Lúcia, julgado em 19.11.2019, publicado em 04.12.2019; RE n. 1.102.752/ES, Relator: Min. Celso de Mello, julgado em 22.10.2019, publicado em 30.10.2019; RE n. 1.212.866/MG, Relator: Min. Gilmar Mendes, julgado em 17.06.2019, publicado em 21.06.2019; AgR no RE n. 1.168.339/PB, Relator: Min. Roberto Barroso, julgado em 14.06.2019, publicado em 24.06.2019; RE n. 1.168.412/MG, Relator: Min. Edson Fachin, julgado em 30.11.2018, publicado em 04.12.2018; e RE n. 1.138.193/ES, Relator: Min. Dias Toffoli, julgado em 11.06.2018, publicado em 14.06.2018.

Ressalto, inclusive, que nossa
Corte
de Cidadania
tem acompanhado, e de forma pacífica, a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Aliás, no ano 2020, a
1ª Seção do c.STJ julgou o Recurso Especial Repetitivo

(Tema Repetitivo nº 1.020),
posteriormente integrado por acórdão que julgou os embargos de declaração, em demanda na qual servidor do Estado Mineiro pleiteava direito aos depósitos de FGTS em razão da nulidade de sua contratação, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC.
NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO.
RECONHECIMENTO APENAS NA INSTÂNCIA ESPECIAL. CASO CONCRETO.
PRESCRIÇÃO
. EXAME. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Conforme estabelecido no acórdão embargado, os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais e submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 3. Sendo o direito reconhecido apenas na instância especial, a prescrição há de ser examinada no âmbito do caso concreto, o que revela omissão quanto ao ponto, inexistentes outros vícios indicados pela embargante. 4.
Em julgamento realizado em 13/11/2014 (ARE 709.212), sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária, decidindo que é de cinco anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso.
5. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 6. Hipótese em que a autora pediu a condenação do réu ao depósito de todos os valores devidos de FGTS no período entre a publicação da Lei Complementar n. 100/2007 e a declaração de sua inconstitucionalidade. 7.
Considerando que a dispensa do servidor gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019)
. 8. Como a presente ação foi proposta em 2015, não há que falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que o autor demandou o direito ao depósito do FGTS dentro do prazo estabelecido nos moldes da aludida repercussão geral, sendo certo que a parte embargada tem direito ao período de irregular vinculação. 9. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para integrar o acórdão, a fim de firmar que, no caso concreto,
não houve o transcurso do prazo prescricional.

(EDcl no REsp n. 1.806.086/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção,
julgado em 24/11/2020
, DJe de 26/11/2020.)

Portanto, na esteira dos precedentes indicados, não tenho dúvidas de que a repercussão geral (Tema 608/STF) deva ser aplicada às ações ajuizadas em face da Fazenda Pública que visam ao recebimento do FGTS em decorrência de contrato de trabalho temporário declarado nulo, e que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Houve, no entanto,
modulação
dos efeitos da decisão em repercussão geral, à qual foram atribuídos efeitos
ex nunc
, como prefalado. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado o seguinte:
"para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

In casu
, considerando que o contrato mais antigo da parte autora (demonstrado nos autos) teve início

no ano de
2003
, é possível concluir que o prazo prescricional já tinha sido deflagrado no momento do julgamento do precedente vinculante (em 13.11.2014). Assim, ajuizada a ação em 22.03.2012, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo
trintenário

não decorrido
.

Portanto, em que pese o entendimento manifestado no voto de divergência, adiro ao voto de relatoria que rejeitou a aventada prescrição da pretensão autoral.

Ultrapassada a questão acerca da prejudicial de mérito, importa ressaltar que a matéria discutida nos autos (diversos e sucessivos contratos temporários de trabalho e responsabilidade de pagamento das verbas relativas ao FGTS) já se encontra sumulada por este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) no Verbete 22 TJES
: “
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

A demanda foi ajuizada pela parte autora que for contratada de forma precária e sucessivamente entre
maio de 2003 a maio de 2009
(conforme cópia dos contratos temporários e fichas financeiras

– fls.24/29 e fls.53/62) - perfazendo 6 anos de contrato ininterruptos-, o que configura, sem nenhuma sombra de dúvidas, a descaracterização da temporariedade da contratação, a ensejar a nulidade dos contratos e o recebimento dos FGTS por todo o período laborativo, conforme determinado no édito.

Assim, reconheço deva ser declarada a nulidade dos contratos temporários, o que enseja o pagamento dos valores do FGTS não recolhidos e eventual salário não pago pelo período indicado.

Quanto aos valores referentes a décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional a que o Município também foi condenado a pagar, tem-se que o Supremo Tribunal Federal se manifestou, em precedente sob repercussão geral, no sentido de que:
“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”
(
Tema 551
– STF/RE nº 1066677, sem grifo no original), restando então, o IRDR NUT nº 8.08.1.000005
2
anteriormente julgado por este Sodalício, prejudicado, ao menos, no que tange a esses dois direitos sociais/constitucionais.

Pelo exposto, com as máximas vênias ao posicionamento divergente,
acompanho

o voto d
o eminente
relator
para negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Peço vista, Presidente.

*

rfv
*

DATA DA SESSÃO: 21/05/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes pares.
Rememoro que se trata de Apelação Cível em razão da sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente
o pedido autoral, para reconhecer nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, com o consequente pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

A divergência reside em qual seria o prazo prescricional aplicado para a cobrança de FGTS decorrentes de contratos temporários declarados nulos celebrados com a Administração Pública.

O eminente Relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, entendeu que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também nas demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Assim, conclui sua excelência que, considerando que a demanda foi ajuizada em 2011, ou seja, antes do julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF (Tema 608), pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 13/11/2014, deveria ser observado o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, razão pela qual negou provimento ao recurso do Município de Cariacica.

Por sua vez, inaugurou divergência a insigne Desembargadora Convocada Heloisa Carielli, para dar parcial provimento ao apelo do Município, de forma a reconhecer a prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 28/06/2006.

Para tanto, entendeu que, c
uidando-se de demanda ajuizada em face do Poder Público e fincado em causa de pedir decorrente de relação jurídica administrativa firmada entre contratado temporariamente e o ente federativo apelante, aplicar-se-ia, por força do princípio da especialidade, a regra da prescrição quinquenal expressamente prevista no art. 1º, do Dec. nº 20.910/32.

Contudo, a despeito dos substanciosos fundamentos da divergência, assim como o eminente Relator, entendo que a incidência da tese firmada no Tema n.º 608 do STF, bem como da modulação nele contida, não se limita as demandas em se que se pleiteie FGTS em relação travada entre empregado e pessoa jurídica de direito privado, aplicando-se também aos litígios que envolvam a Fazenda Pública.

O entendimento, inclusive, é encampado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...].IV -
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
. Precedentes. [...].(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

No mesmo sentido:
AgInt no REsp n. 1.976.329/MG,
relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022 -
REsp n. 1.834.435/AM
, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/12/2019.

No Supremo Tribunal Federal:
RE 1102752 AgR
, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020.

E também as seguintes decisões monocráticas no âmbito do Excelso Pretório:
RE 1.138.193/ES
, Rel. Min. DIAS TOFFOLI –
RE 1.168.339-AgR/PB
, Rel. Min. ROBERTO BARROSO –
RE 1.168.412/MG,
Rel. Min. EDSON FACHIN – RE
1.190.329/ES,
Rel. Min. GILMAR MENDES –
RE 1.218.021
/ES, Rel. Min. ROBERTO BARROSO.

De igual modo, o acórdão deste Órgão Fracionário:

REEXAME PREVISTO NO ART. 1.040, II DO CPC DA APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. ADEQUAÇÃO AO JULGAMENTO DO ARE 790.212 (TEMA 608) PELO STJ TESE APLICÁVEL À HIPÓTESE AINDA QUE A DEMANDA TENHA SIDO AJUIZADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES E AFRONTA AO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015). 2) In casu, considerando que o vínculo mais antigo teve início em março de 1997, é possível concluir que o prazo prescricional já tinha sido deflagrado no momento do julgamento do precedente vinculante. Assim, ajuizada a ação em 14.10.2015, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo trintenário não decorrido, restando pertinente o exercício do juízo de retratação da apelação dos autores. [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 062150040764, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/12/2022, Data da Publicação no Diário: 13/01/2023)

Destarte, por digressivos outros fundamentos
, acompanho o eminente Relator, para também negar provimento ao recurso de apelação e confirmar a sentença
.

É como voto.

*

ts

1

Art. 1º.
As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

2
Tese firmada no IRDR nº 8.08.1.000005: “
O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
e
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”.
(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010124-90.2012.8.08.0012

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO: ADÃO ANTONIO DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Cariacica em razão de

Sentença
na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Cariacica, em “
Ação de Cobrança
” ajuizada por Adão Antônio de Oliveira, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, com o consequente pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

No recurso de ID 7563311,
o
Apelante pugna pela reforma da Sentença, alegando a incidência da prescrição quinquenal quanto ao pagamento de FGTS, bem como a impossibilidade de pagamento das verbas relativas ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional.

Ab initio
, insurge-se o Apelante contra a aplicação da prescrição trintenária em face da pretensão ao recebimento de FGTS devido pelo Estado, afirmando que, contra a Fazenda Pública, incide prescrição quinquenal, em acordo ao disposto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32
.

Cumpre mencionar que, conforme
exordial de fls. 03/11, o Apelado trabalhou para o Município nos cargos de servente e vigia em designação temporária, firmando diversos contratos administrativos entre os anos de 2003 e 2009.

Pleiteou, desta forma, que fosse reconhecida a nulidade dos contratos temporários, para que se condenasse o ente municipal ao pagamento de FGTS, remuneração de férias não gozadas, 1/3 (um terço) de férias, bem como indenização por danos morais.

Ocorre que, no julgamento do ARE 709212/DF (Tema nº 608), a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990, que preveem a prescrição trintenária para as pretensões relativas à cobrança de FGTS.

Na mesma oportunidade, o egrégio STF modulou os efeitos de sua decisão, atribuindo-lhe eficácia
ex nunc
, de forma que “[...]

para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
”.

Assim, pelo raciocínio acima exposto, para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento (2015) aplica-se o prazo quinquenal e, para os casos em que o prazo já estivesse em curso, como o presente, aplica-se o prazo trintenário, previsto na Lei nº 8.036/1990.

Verifica-se, ainda, que o colendo Superior Tribunal de Justiça -STJ passou a considerar que
o entendimento manifestado por ocasião do Tema nº 608 não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também no
s litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa. Se não, vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 765.320/RG (Tema n. 916), concluiu que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. ". II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.".
III - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.
IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (
i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. V - Recurso Especial improvido. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

In casu
, a ação foi ajuizada no ano de 2011, isto é, dentro do período previsto no REsp 1841538 para que se aplique a prescrição trintenária, afastando-se, portanto, a prescrição quinquenal.

Quanto aos valores referentes a décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional, tem-se que o Supremo já se manifestou no sentido de que: “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) c
omprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
” (Tema 551 - STF/RE 1066677, sem grifo no original).

Logo, sendo manifestamente reconhecido o desvirtuamento da contratação temporária do Apelado, em detrimento dos sucessivos contratos de trabalho firmados entre as partes, a manutenção da Sentença é medida que se impõe.

Do exposto,
CONHEÇO E

NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

Acerca dos honorários recursais, deixo de condenar as partes, uma vez que os honorários de sucumbência serão fixados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, nego provimento ao recurso.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0010124-90.2012.8.08.0012

APELANTE:

MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO:
ADÃO ANTONIO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO
VISTA

Eminentes pares.

Rememoro que se
t
rata de Apelação Cível em razão da sentença por meio da qual o MM Juiz julgou parcialmente procedente
o pedido autoral, para reconhecer nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, com o consequente pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.

A divergência reside em qual seria o prazo prescricional aplicado para
a
cobrança de FGTS decorrentes de contratos temporários declarados nulos celebrados com a Administração Pública.

O eminente Relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, entendeu que
a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também
nas
demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Assim, conclui sua excelência que,
considerando que a demanda foi ajuizada em
2011
,
ou seja, antes do julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF (Tema 608), pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em 13/11/2014, deveria ser observado o prazo prescricional de 30 (trinta) anos, razão pela qual negou provimento ao recurso do Município de Cariacica.

Por sua vez,
inaugurou divergência a insigne Desembargadora Convocada Heloisa Carielli, para dar parcial provimento ao apelo do Município,
de forma a reconhecer a prescrição das parcelas de FGTS anteriores a
28/06/2006
.

Para tanto, entendeu que, c
uidando-se de demanda ajuizada em face do Poder Público
e
fincado em causa de pedir decorrente de relação jurídica administrativa firmada entre contratado temporariamente e o ente federativo apelante, aplicar-se-ia, por força do princípio da especialidade, a regra da prescrição quinquenal expressamente prevista no art. 1º, do Dec. nº 20.910/32.

Contudo, a despeito dos substanciosos fundamentos da divergência, assim como o eminente Relator, entendo que a
incidência da tese firmada no
Tema
n.º
608
do STF, bem como da modulação nele contida, não se limita as demandas em se que se pleiteie F
GTS
em relação travada entre empregado e pessoa jurídica de direito privado, aplicando-se também aos litígios que envolvam a
Fazenda

Pública
.

O entendimento, inclusive, é encampado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...].IV -
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
. Precedentes. [...].(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

No mesmo sentido:
AgInt no REsp n. 1.976.329/MG,
relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022 -
REsp n. 1.834.435/AM
, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/12/2019.

No
Supremo Tribunal Federal:
RE 1102752 AgR
, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020.

E também
as seguintes decisões monocráticas no âmbito do Excelso Pretório:
RE 1.138.193/ES
, Rel. Min. DIAS TOFFOLI –
RE 1.168.339-AgR/PB
, Rel. Min. ROBERTO BARROSO –
RE 1.168.412/MG,
Rel. Min. EDSON FACHIN – RE
1.190.329/ES,
Rel. Min. GILMAR MENDES –
RE 1.218.021
/ES, Rel. Min. ROBERTO BARROSO.

D
e igual modo,
o
acórdão
d
este Órgão Fracionário:

REEXAME PREVISTO NO ART. 1.040, II DO CPC DA APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. ADEQUAÇÃO AO JULGAMENTO DO ARE 790.212 (TEMA 608) PELO STJ TESE APLICÁVEL À HIPÓTESE AINDA QUE A DEMANDA TENHA SIDO AJUIZADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES E AFRONTA AO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015). 2) In casu, considerando que o vínculo mais antigo teve início em março de 1997, é possível concluir que o prazo prescricional já tinha sido deflagrado no momento do julgamento do precedente vinculante. Assim, ajuizada a ação em 14.10.2015, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo trintenário não decorrido, restando pertinente o exercício do juízo de retratação da apelação dos autores.
[...].

(TJES, Classe: Apelação Cível, 062150040764, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/12/2022, Data da Publicação no Diário: 13/01/2023)

Destarte, por digressivos outros fundamentos
, acompanho o eminente Relator, para também negar provimento ao recurso de apelação e confirmar a sentença
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANE
Z

APTE : MUNICÍPIO DE CARIACICA

APDO : ADÃO ANTONIO DE OLIVEIRA

RELATOR : DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O - VISTA

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em razão de Sentença proferida na “Ação de Cobrança” ajuizada por
Adão Antônio de Oliveira
que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes, com o consequente pagamento de FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, tudo a ser apurado em liquidação.

Em seu recurso o Município Apelante pugna pela reforma da Sentença, alegando a incidência da prescrição quinquenal quanto ao pagamento de FGTS, bem como a impossibilidade de pagamento das verbas relativas ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional.

Em seu voto, o eminente relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, entendeu por negar provimento ao apelo, sob a fundamentação de que, em vista da modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema nº 608) e considerando que o apelado ajuizou a demanda em 2011, aplicar-se-ia à espécie o
prazo prescricional trintenário
.

Em seguida, o voto de relatoria foi acompanhado pelo eminente Des. Dair José Bregunce de Oliveira.

Lado outro, a eminente Desª convocada Heloísa Cariello proferiu voto de
divergência
, concluindo por acolher a prejudicial de mérito sustentada pelo apelante para reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação ao período anterior a 28/06/2006, dando parcial provimento ao recurso.

Recurso submetido à técnica de julgamento estendido previsto no art. 942 do CPC, vindo conclusos os autos para análise da matéria.

Como venho me posicionando pela aplicação do mencionado precedente vinculante (Tema 608/STF), independentemente do regime jurídico a que vinculado o servidor ou empregado público, já antecipo que irei acompanhar o voto de relatoria.

Cinge-se a controvérsia à definição do prazo prescricional para a cobrança do FGTS, nos casos de contratação irregular (nula) de servidor/contratado temporário pelo Poder Público.

No julgamento do ARE n. 709.212/DF (
Tema 608)
,
em 13.11.2014
, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, e fixou a seguinte tese: "
O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal",
tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014).

Conquanto não ignore que há parte dos julgadores deste egrégio que ainda não estão incorporando a orientação emanada da modulação prescrita no ARE 709.212, por entenderem que o Tema 608/STF não se aplicaria às demandas nas quais a Fazenda Pública figure como parte, amparados em fundamento pertinente e respeitável como aquele proferido no voto de divergência,
ambas as Cortes Superiores já concluíram
, em diversos julgamentos,
que a sua aplicação
não se restringe aos litígios que envolva
m
pessoa jurídica de direito privado
, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS e independentemente da natureza jurídica da parte ré.

A propósito, a título ilustrativo, cito julgado da Suprema Corte, mantendo decisão que havia dado provimento ao Recurso Extraordinário deduzido por servidor do Estado do Espírito Santo, entendendo que o acórdão deste egrégio Tribunal divergia da diretriz firmada no Tema 608,
verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – COBRANÇA DE VALORES QUE DEIXARAM DE SER DEPOSITADOS NO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO DE PRESCRIÇÃO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL,

DO ARE 709.212/DF
– SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE 1102752 AgR/ES, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020).

Cito ainda as seguintes decisões monocráticas de Ministros do Supremo Tribunal Federal que espelham o entendimento supracitado: RE n. 1.247.082/PB, Relatora: Min. Rosa Weber, julgado em 06.02.2020, publicado em 11.02.2020; RE n. 1.239.002/PB, Relatora: Min. Cármen Lúcia, julgado em 19.11.2019, publicado em 04.12.2019; RE n. 1.102.752/ES, Relator: Min. Celso de Mello, julgado em 22.10.2019, publicado em 30.10.2019; RE n. 1.212.866/MG, Relator: Min. Gilmar Mendes, julgado em 17.06.2019, publicado em 21.06.2019; AgR no RE n. 1.168.339/PB, Relator: Min. Roberto Barroso, julgado em 14.06.2019, publicado em 24.06.2019; RE n. 1.168.412/MG, Relator: Min. Edson Fachin, julgado em 30.11.2018, publicado em 04.12.2018; e RE n. 1.138.193/ES, Relator: Min. Dias Toffoli, julgado em 11.06.2018, publicado em 14.06.2018.

Ressalto, inclusive, que nossa
Corte
de Cidadania
tem acompanhado, e de forma pacífica, a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Aliás, no ano 2020, a
1ª Seção do c.STJ julgou o Recurso Especial Repetitivo

(Tema Repetitivo nº 1.020),
posteriormente integrado por acórdão que julgou os embargos de declaração, em demanda na qual servidor do Estado Mineiro pleiteava direito aos depósitos de FGTS em razão da nulidade de sua contratação, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC.
NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO.
RECONHECIMENTO APENAS NA INSTÂNCIA ESPECIAL. CASO CONCRETO.
PRESCRIÇÃO
. EXAME. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Conforme estabelecido no acórdão embargado, os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais e submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 3. Sendo o direito reconhecido apenas na instância especial, a prescrição há de ser examinada no âmbito do caso concreto, o que revela omissão quanto ao ponto, inexistentes outros vícios indicados pela embargante. 4.
Em julgamento realizado em 13/11/2014 (ARE 709.212), sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária, decidindo que é de cinco anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso.
5. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 6. Hipótese em que a autora pediu a condenação do réu ao depósito de todos os valores devidos de FGTS no período entre a publicação da Lei Complementar n. 100/2007 e a declaração de sua inconstitucionalidade. 7.
Considerando que a dispensa do servidor gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019)
. 8. Como a presente ação foi proposta em 2015, não há que falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que o autor demandou o direito ao depósito do FGTS dentro do prazo estabelecido nos moldes da aludida repercussão geral, sendo certo que a parte embargada tem direito ao período de irregular vinculação. 9. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para integrar o acórdão, a fim de firmar que, no caso concreto,
não houve o transcurso do prazo prescricional.

(EDcl no REsp n. 1.806.086/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção,
julgado em 24/11/2020
, DJe de 26/11/2020.)

Portanto, na esteira dos precedentes indicados, não tenho dúvidas de que a repercussão geral (Tema 608/STF) deva ser aplicada às ações ajuizadas em face da Fazenda Pública que visam ao recebimento do FGTS em decorrência de contrato de trabalho temporário declarado nulo, e que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

Houve, no entanto,
modulação
dos efeitos da decisão em repercussão geral, à qual foram atribuídos efeitos
ex nunc
, como prefalado. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado o seguinte:
"para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

In casu
, considerando que o contrato mais antigo da parte autora (demonstrado nos autos) teve início

no ano de
2003
, é possível concluir que o prazo prescricional já tinha sido deflagrado no momento do julgamento do precedente vinculante (em 13.11.2014). Assim, ajuizada a ação em 22.03.2012, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo
trintenário

não decorrido
.

Portanto, em que pese o entendimento manifestado no voto de divergência, adiro ao voto de relatoria que rejeitou a aventada prescrição da pretensão autoral.

Ultrapassada a questão acerca da prejudicial de mérito, importa ressaltar que a matéria discutida nos autos (diversos e sucessivos contratos temporários de trabalho e responsabilidade de pagamento das verbas relativas ao FGTS) já se encontra sumulada por este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) no Verbete 22 TJES
: “
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

A demanda foi ajuizada pela parte autora que for contratada de forma precária e sucessivamente entre
maio de 2003 a maio de 2009
(conforme cópia dos contratos temporários e fichas financeiras – fls.24/29 e fls.53/62) - perfazendo 6 anos de contrato ininterruptos-, o que configura, sem nenhuma sombra de dúvidas, a descaracterização da temporariedade da contratação, a ensejar a nulidade dos contratos e o recebimento dos FGTS por todo o período laborativo, conforme determinado no édito.

Assim, reconheço deva ser declarada a nulidade dos contratos temporários, o que enseja o pagamento dos valores do FGTS não recolhidos e eventual salário não pago pelo período indicado.

Quanto aos valores referentes a décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional a que o Município também foi condenado a pagar, tem-se que o Supremo Tribunal Federal se manifestou, em precedente sob repercussão geral, no sentido de que:
“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”
(
Tema 551
– STF/RE nº 1066677, sem grifo no original), restando então, o IRDR NUT nº 8.08.1.000005
1
anteriormente julgado por este Sodalício, prejudicado, ao menos, no que tange a esses dois direitos sociais/constitucionais.

Pelo exposto, com as máximas vênias ao posicionamento divergente,
acompanho

o voto d
o eminente
relator
para negar provimento ao recurso.

É como voto.

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

1
Tese firmada no IRDR nº 8.08.1.000005: “
O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
e
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”.
(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

VOTO VISTA – DIVERGENTE

Após detida análise da matéria e percuciente exame do feito, peço vênia para, respeitosamente,
divergir
do Eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, quanto à
prejudicial de mérito
da
prescrição
.

Rememoro que se trata de recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE
CARIACICA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que julgou procedente em parte a pretensão autoral, condenando o apelante ao pagamento do FGTS devido no período de maio de 2003 a julho de 2009, aplicando-se a
prescrição trintenária
.

Requer o apelante seja reformada a r. sentença para declarar como prescrito o direito de demandar parcelas relativas aos depósitos do FGTS anteriores a 5 anos da data da propositura desta demanda, por força do disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/1932.

O Eminente Desembargador Relator alcançou entendimento no sentido de negar provimento ao apelo, sob a fundamentação de que, em vista da modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema nº 608) e considerando que o apelado ajuizou a demanda em 2011, aplicar-se-ia à espécie o
prazo prescricional trintenário
.

Ao compulsar os autos, respeitosamente e pedindo vênia ao entendimento adotado, entendo por bem
divergir
do voto do Eminente Desembargador Relator.

Explico.

Como cediço, no enfrentamento do Tema nº 608/STF (ARE nº 709.212/DF), o Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que se prevê o prazo prescricional trintenário para as pretensões de recebimento de FGTS, em razão de violar o disposto no art. 7º, XXIX, da CF.

Assentou, assim, Tese no sentido de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Vale conferir excertos do inteiro teor, que bem elucidam a questão objeto de repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :BANCO DO BRASIL S/A

RECDO.(A/S) :ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES

Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: “o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária” (...)

(...) A jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”. Eis o teor do referido dispositivo constitucional: “Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).”

Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário. (...)

Conforme já dito, e por todas as razões já levantadas, entendo que esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal (...)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988“

Na oportunidade, os efeitos do referido julgamento foram modulados de acordo com o seguinte regime: (i) para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento (13/11/2014), aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos; e (ii) para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Confira-se:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

O que ocorre, todavia, é que a situação dos autos destoa do contexto fático-jurídico aludido no julgamento do Tema 608 pelo E. STF, uma vez que, enquanto o Pretório Excelso se debruçou sobre o prazo prescricional aplicável na cobrança de valores não depositados no FGTS devidos a empregado público celetista, em contenda travada com o Banco do Brasil S/A, a presente demanda tem por causa de pedir relação jurídica de direito administrativo estabelecida entre pessoa contratada temporariamente e o município apelante.

Tal esclarecimento se faz necessário, pois o contratado sob designação temporária, na forma do art. 37, IX da CF, não tem status jurídico de empregado celetista, mantendo relação jurídica de direito administrativo com o Poder Público, razão pela qual, em nosso entender, deve ser aplicada a norma de natureza especial reguladora da prescrição das dívidas da Fazenda Pública, prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32,
in verbis
:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Merece ser salientado, ainda, que
,
no julgamento do
Tema nº 608/STF,
o
Pretório Excelso
não
realizou o enfrentamento
da questão
em cotejo
a
o
disposto no
art. 1º do Dec.
nº
20.910/32,
descabendo cogitar de
harmonização da hipótese dos autos
ao
quanto
decidido pela Corte Suprema,
por tratarem de situações distintas
.

Portanto, cuidando-se de demanda ajuizada em face do Poder Público tendo por causa de pedir relação jurídica administrativa firmada entre contratado temporariamente e o ente federativo apelante, deve se aplicar, por força do princípio da especialidade, a regra da prescrição quinquenal expressamente prevista no art. 1º, do Dec. nº 20.910/32.

Sem desconhecer a existência de divergência a respeito do tema no âmbito desta Corte, salienta-se que o entendimento ora externado encontra ressonância neste eg. TJES, valendo conferir, por todos, os seguintes arestos:

APELAÇÕES – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SERRA CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO AUTOR PREJUDICADOS. 1
.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
.
3. O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes. 4. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes. 5. Neste caso, como a ação foi proposta em 11/11/2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 11/11/2014 estão atingidas pela prescrição. In casu, como a última rescisão contratual do autor ocorreu em 22/12/2001, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 6. Recurso do Município de Serra conhecido e provido. Reexame necessário e recurso do autor, prejudicados. (Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0025436-51.2019.8.08.0048, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Jun/2023)

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES – JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E – REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
.
2. No caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS é decorrente de uma relação de direito administrativo e se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017, todas as dívidas pleiteadas antes de 25/05/2012 estão atingidas pela prescrição e como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 4. O STF firmou entendimento pacificado no ARE 766127 AgR no sentido de serem nulos os contratos temporários prorrogados sucessivamente, mesmo que fundados em previsões legais, por entender-se presente a intenção de burlar o princípio do concurso público como meio de ingresso no setor. 5. Na hipótese dos autos, a contratação da autora foi prorrogada sucessivamente, configurando-se aí a sua nulidade e ensejando, por conseguinte, nos termos da jurisprudência mencionada, o direito ao levantamento dos depósitos relativos ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990. 6. Em condenações da Fazenda Pública, a incidência dos juros de mora ocorre desde a citação e pelo índice da caderneta de poupança, bem como o termo inicial da correção monetária será a partir de cada parcela de FGTS que deveria ser paga e, com base no índice do IPCA-E. 7. Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0013834-09.2017.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 08/Feb/2024)

REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA QUE NÃO ALTERA A SENTENÇA. 1. Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS. 2.

Outrossim, o Decreto nº 20.910/32, por se tratar de norma especial, deve prevalecer sobre a lei geral, sendo aplicável o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS
.
3. Remessa que não altera a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0031797-59.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 24/Jun/2022)

Sobre o tema, também já se pronunciou o c. STJ, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. II - Embora tenha se pronunciado sobre as questões pertinentes à demanda, analisando os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo vai de encontro à recente jurisprudência desta Corte, conforme se demonstra mais à frente. III - A questão em debate cinge-se em saber se é devido ou não o pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na contratação temporária de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público. IV - O aresto impugnado pelo recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Esse posicionamento é extensível aos trabalhadores temporários. V -
O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
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(...) VIII - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)

O mesmo entendimento é proclamado pela jurisprudência pátria, conforme arestos a seguir:

APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE OSASCO CONTRATADA POR PRAZO DETERMINADO – AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE – Pretensão da apelada à/ao: (i) baixa na CTPS, (ii) nulidade da justa causa aplicada, (iii) pagamento de saldo de salário de 09 (nove) dias, aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional, férias proporcionais, 13º salário de 2.015, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos artigos 467 e 477 da CLT (Dec.-Lei Federal nº 5.452, de 01/05/1.943) e adicional de insalubridade com reflexo nas demais verbas, (iv) recolhimento previdenciário e (v) indenização por danos morais no valor de R$ 57.558,00 (cinquenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e oito reais) –
Demanda inicialmente proposta perante a Justiça do Trabalho, na qual foi reconhecida a competência da Justiça Comum em razão da apelada se tratar de servidora municipal
– Sentença de procedência em parte, para condenar o apelante ao pagamento de férias vencidas 2014/2015 mais 1/3, 03/12 de férias proporcionais mais 1/3, 13º salário 2015, FGTS sobre verbas rescisórias, multa de 40% sobre o FGTS, aviso prévio em relação ao segundo contrato com projeções em férias e 13º salário, saldo de salário de 09 (nove) dias e adicional de insalubridade em grau máximo – Pleito de reforma da sentença para que seja reconhecida a improcedência da ação – Cabimento em parte –

PRELIMINAR – Prescrição alegada pelo apelante – Afastamento – Servidor temporário que tem vínculo de caráter jurídico-administrativo com o ente público, sem sujeição à CLT (Dec.-Lei Fed. nº 5.452, de 01/05/1.943)– Prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decr. Fed. nº 20.910, de 06/01/1.932 – Contratos encerrados em 09/05/2.014 e 09/12/2.015 enquanto a demanda foi ajuizada em 03/05/2.016, dentro do prazo prescricional

(...) (TJ-SP - AC: 00025351620218260405 SP 0002535-16.2021.8.26.0405, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 10/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2022)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - COMPETÊNCIA TERRITORIAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - AÇÃO CONTRA O ESTADO - CONTRATO DE ADESÃO - NULIDADE - POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO FORO PELO AUTOR - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR - NULIDADE - STF - RE 765320 EM REPERCUSSÃO GERAL - FGTS - INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - JUROS DE MORA - RE 870947 ED - DECRETO Nº 20.910/32 - HORAS EXTRAS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - VERBAS ASSEGURADAS PELO ARTIGO 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RE 1066677 - QUITAÇÃO - FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR - ÔNUS DA PROVA DO RÉU. - A cláusula de eleição constante em contrato temporário de serviço para a administração pública direta evidencia a tentativa de fraudar regra impressa no CPC que facilita o acesso à justiça àqueles que litigam com o Estado - O parágrafo único do art. 52 do CPC é regra basilar que visa proteger os administrados, permitindo o ajuizamento de demanda contra o Estado no foro de domicílio do autor, devendo prevalecer sobre o foro de eleição decorrente de contrato de adesão, sobrepondo-se o local da prestação de serviços - O acesso a cargo ou emprego público, de acordo com os requisitos da lei, será mediante concurso, sempre observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade - É nula a contratação temporária sucessivamente prorrogada ou efetivada sem a devida observância das hipóteses legais previstas na legislação de regência - O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral reconhecida, reafirmou jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera, como efeitos jurídicos, o pagamento do FGTS -

Para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, aplica-se a regra da prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 2 0.910/32

(...) (TJ-MG - AC: 50059746320198130313, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 08/10/2020, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020)

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1030, II, DO CPC/2015 - AÇÃO ORDINÁRIA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA – NULIDADE – FGTS -VERBA DEVIDA - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DECRETO Nº 20.910/32 - NORMA ESPECIAL

- APLICAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - ADEQUAÇÃO AO TEMA 810 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral, reafirmou a jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera como efeito jurídico o direito ao pagamento do FGTS. 2. Comprovada a irregularidade da contratação em desconformidade com o art. 37, IX, da CF, impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento do FGTS. 3.
O prazo prescricional referente à cobrança das parcelas do FGTS formulada em face da Fazenda Pública é de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/31
. 4. Considerando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos a correção monetária deverá incidir pelo IPCA-E e os juros moratórios segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. 5. Em juízo de retratação, reformar o acórdão recorrido. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0481.12.014671-9/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/09/2022, publicação da súmula em 16/09/2022)

Apelação e Recurso Adesivo – Ação Ordinária – Servidor público municipal – São Paulo – Contrato temporário – Vínculo administrativo e não empregatício –

Autora que foi contratada temporariamente para exercer função de auxiliar técnico em saúde, decorrente de necessidade temporária – Art. 37, IX, da Constituição Federal
–
Possibilidade de se estender à servidora temporária apenas as vantagens previstas em lei específica ou no contrato – Inteligência do art. 39, § 3º da Constituição Federal – Hipótese em que a Lei Mun. nº 10.793/1989, garante ao servidor temporário os mesmos direitos e vantagens dos demais servidores públicos municipais – Gratificação GEPSAS que se incorpora aos vencimentos, pois verbas de caráter geral – Impossibilidade do pagamento de FGTS – Inaplicabilidade do Tema nº 916 do STF – Dano moral não comprovado –

Prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antecedentes à propositura da demanda

– Sentença mantida – Recursos não improvidos. (TJSP; Apelação Cível 1074484-38.2022.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 05/12/2023)

Fincada essa premissa, considerando que, na hipótese dos autos, a ação foi proposta em 28/06/2011 pretendendo o recebimento de depósitos de FGTS relativos a contratos de designação temporária firmados entre os anos de 2003 a 2009 (fl. 03),
acolho

a prejudicial de mérito sustentada pelo apelante para reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação ao período anterior a 28/06/2006.

Diante do exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao apelo, para reformar a r. sentença, no sentido de reconhecer parcialmente a prescrição da pretensão autoral, em relação às parcelas anteriores a 28/06/2006, mantendo incólume a r. sentença em seus demais termos.

É como voto.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora Convocada