Tribunal: TJES
Processo: 0011868-70.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Direito Autoral
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ECAD. MUNICÍPIO DE VILA VELHA.
DIREITOS AUTORAIS. CULPA IN VIGILANDO.
RETRIBUIÇÃO AUTORAL DEVIDA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
PROVA DIABÓLICA. NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Dispõe o artigo 110 da Lei nº 9.610/98 que os organizadores dos eventos, tanto quanto os proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários dos estabelecimentos, respondem pela violação de direitos autorais.

2. De uma simples análise das provas documentais colacionadas pela municipalidade, é possível verificar que houve participação ativa do Município de Vila Velha na organização do evento “OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2018”.

3. Embora não tenha atuado como organizador direto do evento, é importante considerar que a Administração Pública se omitiu do dever de fiscalização que lhe cabia pela execução de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas protegidas (culpa
in vigilando
). Precedentes.

4. A utilização de obras musicais em eventos públicos gratuitos promovidos pelo Poder Público enseja, à luz da Lei n. 9.610/1998, a cobrança de direitos autorais, que não mais está condicionada à obtenção de lucro direto ou indireto pelo ente promotor. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.797.700/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 14/9/2023)

5. A prova negativa somente será diabólica se relacionada a negativa genérica de um fato, uma vez que, em relação a esta, não existem meios de prova a serem utilizados pela parte. Como exemplo citem-se os casos em que se imponha à parte que prove que nunca fez algo, esteve em algum lugar ou, aproximando-se do caso dos autos, que prove que não esteve envolvida na organização do evento “OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2019”.

6. Por outro lado, existem fatos negativos passíveis de serem provados. São aqueles fatos específicos ou definidos que, embora negativos, podem ser demonstrados por meio de uma prova afirmativa. Como a circunstância dos autos, em que se impõe à parte a prova de que não se envolveu na realização da festividade, comprovação que pode ser realizada por meio de uma prova afirmativa – em que a parte demonstre que terceiros foram responsáveis pela organização do evento, sem que envolvesse sua participação.

7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011868-70.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: ESCRITORIO CENTRAL DE ARRECADACAO E DISTRIBUICAO ECAD

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ECAD. MUNICÍPIO DE VILA VELHA.
DIREITOS AUTORAIS. CULPA IN VIGILANDO.
RETRIBUIÇÃO AUTORAL DEVIDA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
PROVA DIABÓLICA. NÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Dispõe o artigo 110 da Lei nº 9.610/98 que os organizadores dos eventos, tanto quanto os proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários dos estabelecimentos, respondem pela violação de direitos autorais.

2. De uma simples análise das provas documentais colacionadas pela municipalidade, é possível verificar que houve participação ativa do Município de Vila Velha na organização do evento “OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2018”.

3. Embora não tenha atuado como organizador direto do evento, é importante considerar que a Administração Pública se omitiu do dever de fiscalização que lhe cabia pela execução de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas protegidas (culpa
in vigilando
). Precedentes.

4. A utilização de obras musicais em eventos públicos gratuitos promovidos pelo Poder Público enseja, à luz da Lei n. 9.610/1998, a cobrança de direitos autorais, que não mais está condicionada à obtenção de lucro direto ou indireto pelo ente promotor. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.797.700/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 14/9/2023)

5. A prova negativa somente será diabólica se relacionada a negativa genérica de um fato, uma vez que, em relação a esta, não existem meios de prova a serem utilizados pela parte. Como exemplo citem-se os casos em que se imponha à parte que prove que nunca fez algo, esteve em algum lugar ou, aproximando-se do caso dos autos, que prove que não esteve envolvida na organização do evento “OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2019”.

6. Por outro lado, existem fatos negativos passíveis de serem provados. São aqueles fatos específicos ou definidos que, embora negativos, podem ser demonstrados por meio de uma prova afirmativa. Como a circunstância dos autos, em que se impõe à parte a prova de que não se envolveu na realização da festividade, comprovação que pode ser realizada por meio de uma prova afirmativa – em que a parte demonstre que terceiros foram responsáveis pela organização do evento, sem que envolvesse sua participação.

7. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011868-70.2020.8.08.0035

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO – ECAD

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

MUNICÍPIO DE VILA VELHA
contra a r. sentença de fls. 616/618, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Municipal de Vila Velha/ES que, nos autos da
Ação Ordinária

ajuizada por
ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO – ECAD
, julgou procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

(1) CONDENO o Requerido a se abster de realizar e promover toda e quaisquer execuções públicas de obras musicais, litero-musicais e de fonogramas, sem a prévia e expressa autorização do ECAD, sob pena de aplicação de multa por dia de evento na ordem de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuízo da apreensão e lacre da aparelhagem sonora utilizada e demais sanções legais.

(2) CONDENO o Requerido ao pagamento de perdas e danos, consistentes em retribuição autoral, pela execução de obras musicais, lítero-musicais e de fonogramas nacionais/internacionais, nos eventos listados à fl. 49, no período de 21/04/2017 a 25/02/2020, cujo valor será delimitado em liquidação de sentença, observados os termos da fundamentação deste ato judicial.

CONFIRMO a medida liminar deferida às fls. 554/556.

Há sucumbência mínima da parte autora, unicamente com relação à multa moratória e alguns parâmetros de base de cálculo das perdas e danos. Assim, CONDENO o Requerido ao pagamento de custas processuais finais/remanescentes e honorários advocatícios, na forma do artigo 85, § 3º, do CPC. Deixo para fixar o percentual dos honorários advocatícios quando da liquidação da sentença, nos moldes do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC.

Em suas razões de fls. 627/629-v, o ente apelante sustenta, em síntese é descabida a condenação em relação aos eventos “
OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2018 e 2019
”, eis que “
além de trazer as informações necessárias no relatório técnico da Secretaria Municipal de Turismo, Esporte e Cultura (fls. 565/609), resta inviável a produção de prova diabólica, conforme alegado na petição (fl. 565) que acostou os documentos oportunos
”. Subsidiariamente, caso a condenação seja confirmada, requer o arbitramento proporcional à sua participação.

Ainda, aduz que a não há que se falar em sucumbência mínima da parte autora, devendo esta ser condenada em totalidade nos honorários sucumbenciais.

Devidamente intimado para apresentar contrarrazões, o apelado quedou-se inerte.

Pois bem.

Saliento,
ab initio
, que, na origem, o
ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO
ajuizou a presente ação aduzindo que é a instituição responsável por recolher contribuição de direitos autorais pela utilização de obras musicais. Sustenta, ainda, que a municipalidade se utiliza habitualmente de obras musicais em eventos públicos, sem recolhimento prévio de direitos autorais e que realizou contato diversas vezes com a Prefeitura sem obter resposta.

Neste ensejo, ao se manifestar, o ente municipal registrou que determinados eventos alegados pela autora não tiveram sua participação, de forma que não poderiam ser objeto da lide, incluindo-se os eventos “
OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2018 E OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2019
”.

Em face desses argumentos, a autora apresentou manifestação aduzindo que “
a municipalidade requerida não trouxe aos autos qualquer documento referente ao evento OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2019. Por outro lado, relativamente ao evento OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2018, as provas documentais juntadas demonstram que o Requerido além de atuar, participando ativamente na programação e realização do evento, inclusive cobrando a taxa para autorização de realização do evento, no importe de R$ 4.192,05 (...), atraiu para si a responsabilidade solidária pelo pagamento dos direitos autoriais, na medida em que cedeu, a título oneroso (cobrando taxa) área de sua propriedade e responsabilidade, para que fossem levadas a cabo execuções não autorizadas de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas”.

Cinge-se a controvérsia, portanto, em atestar se o ente municipal é responsável pelo pagamento da retribuição autoral no que se refere aos eventos “
OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2018 E OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2019
”.

Compulsando detidamente os autos, entendo que o recurso do Município não merece provimento. Explico.

Nos termos do que dispõe o artigo 110 da Lei nº 9.610/98, os organizadores dos eventos, tanto quanto os proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários dos estabelecimentos, respondem pela violação de direitos autorais.

E, de uma simples análise das provas documentais colacionadas pela municipalidade, é possível verificar que, de fato, relativamente ao evento “
OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2018”
, houve participação ativa do Município de Vila Velha na realização da festividade, tendo inclusive cobrado taxa para que fosse providenciada a devida autorização, no montante de R$ 4.192,05 (quatro mil cento e noventa e dois reais e cinco centavos).

Ainda, embora não tenha atuado como organizador direto do evento, é importante considerar que a Administração Pública se omitiu do dever de fiscalização que lhe cabia pela execução de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas protegidas (culpa
in vigilando
).

Aliás, “
a utilização de obras musicais em eventos públicos gratuitos promovidos pelo Poder Público enseja, à luz da Lei n. 9.610/1998, a cobrança de direitos autorais, que não mais está condicionada à obtenção de lucro direto ou indireto pelo ente promotor
” (EDcl no AgInt no REsp n. 1.797.700/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 14/9/2023).

Desta forma, considerando que é devido o pagamento da retribuição autoral – que frisa-se, sequer foi impugnado pela recorrente – e que a participação do Município na organização do evento, ainda que indireta, restou evidente, escorreita a condenação realizada na r. sentença objurgada referente ao evento “
OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2018”
.

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

DIREITO AUTORAL. Retransmissão de obras musicais protegidas em eventos promovidos pela municipalidade (festa do peão de promissão 2019 e show de aniversário 98 anos de promissão). Ação ajuizada pelo ECAD visando o ressarcimento de danos ante a realização de eventos públicos com a exibição de obras musicais e fonogramas, sem a necessária autorização prevista na Lei nº 9.610/1998. Sentença de procedência. Insurgência das partes. Apelo do município. Preliminar. Nulidade de citação. Citação por meio eletrônico. Comunicado conjunto nº 418/2020 do TJSP e da corregedoria geral de justiça. Validade do ato. Precedentes. Município de promissão que integra a lista das fazendas públicas municipais com cnpj cadastrado no site do tribunal para recebimento de citação eletrônica. Ausência de nulidade. Inaplicabilidade do comunicado nº 197/2023 que sequer existia à época da citação. Ausência de nulidade. Mérito.
Dever legal de recolher as taxas dos direitos autorais (Lei nº 9.610/1998) ainda que inexistente a finalidade lucrativa ou ainda que as apresentações musicais tenham sido realizadas por artistas locais.
Responsabilidade solidária do município pelo recolhimento de direitos autorais. Conquanto não tenha atuado como organizador do evento, atuou de modo a viabilizá-lo ao contribuir com a quantia de
R
$200.000,00 e, ainda, pela omissão no dever de fiscalização que lhe cabia pela execução de obras musicais protegidas. Recurso do município não provido.
Honorários majorados em 2% (art. 85, §11, CPC). Apelo do ECAD parcialmente provido para adequar o termo inicial da correção monetária e dos juros de mora, cuja incidência se dá a partir do evento danoso (reprodução das obras musicais). Recurso da ré desprovido e provido o do autor.

(TJSP; AC 1001903-90.2022.8.26.0484; Ac. 18009394; Promissão; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Fernando Marcondes; Julg. 18/06/2024; DJESP 24/06/2024; Pág. 1354)

______________________________

AÇÃO DE COBRANÇA. Direitos autorais. Nulidade da r. Sentença. Não acolhimento. Julgamento segundo o ônus probatório ordinário (art. 373, CPC). Inocorrente inversão. Julgamento antecipado. Possibilidade. Matéria, objeto da controvérsia, exclusivamente de direito (art. 355, I, CPC).
Realização de evento em espaço público. Responsabilidade solidária do Município pelo recolhimento de direitos autorais. Inexistência de pagamento direto. Irrelevância. Precedentes. Autorização concedida para a realização dos festivais. Ato administrativo suficiente a estabelecer a solidariedade pelo pagamento dos direitos autorais. Hipótese, também, de culpa in vigilando. Alcance, na hipótese, do art. 110 da Lei nº 9.610/98. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

APELO DESPROVIDO.

(TJSP; AC 1041528-77.2022.8.26.0114; Ac. 17898574; Campinas; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Donegá Morandini; Julg. 16/05/2024; DJESP 21/05/2024; Pág. 1148)

No que se refere ao argumento de produção de prova diabólica, é necessário distinguir esta da prova negativa. Nem toda prova negativa é uma prova diabólica, a prova diabólica é aquela impossível de ser demonstrada ou muito difícil de fazê-la.

A prova negativa somente será diabólica se relacionada a negativa genérica de um fato, uma vez que, em relação a esta, não existem meios de prova a serem utilizados pela parte. Como exemplo citem-se os casos em que se imponha à parte que prove que nunca fez algo, esteve em algum lugar ou, aproximando-se do caso dos autos, que prove que
não
esteve envolvida na organização do evento “
OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2019
”.

Por outro lado, existem fatos negativos passíveis de serem provados. São aqueles fatos específicos ou definidos que, embora negativos, podem ser demonstrados por meio de uma prova afirmativa. Como a circunstância dos autos, em que se impõe à parte a prova de que não se envolveu na realização da festividade, comprovação que pode ser realizada por meio de uma prova afirmativa – em que a parte demonstre que terceiros foram responsáveis pela organização do evento, sem que envolvesse sua participação –.

Assim, evidencia-se que não se pode acolher como dogma absoluto a afirmação de que toda prova negativa é diabólica e, por isso, não pode ser imposta às partes. Aliás, vejamos:

Recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Furto ocorrido no interior de supermercado. Prova de fato negativo. Superação. Possibilidade de prova de afirmativa ou fato contrário. Inversão do ônus da prova. Possibilidade. Aplicação do direito à espécie. Procedência do pedido de indenização pelos danos materiais apontados na inicial. -
Tanto a doutrina como a jurisprudência superaram a complexa construção do direito antigo acerca da prova dos fatos negativos, razão pela qual a afirmação dogmática de que o fato negativo nunca se prova é inexata, pois há hipóteses em que uma alegação negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada, de modo que apenas as negativas absolutas são insuscetíveis de prova
. - (...).

(REsp 1050554/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 09/09/2009)

_______________

(...). 1. Na responsabilidade pelo fato do serviço, o ônus atribuído ao consumidor restringe-se a comprovar o dano e o nexo causal entre este e o serviço e, de outro lado, ao fornecedor cumpre demonstrar a inexistência de defeito na prestação do serviço, operando-se a inversão ope legis do ônus probatório.
Nos casos em que se tem que provar algo que não ocorreu, constituindo-se em uma autêntica prova negativa ou prova diabólica, entende-se que em sendo possível sua conversão em uma prova afirmativa, deve-se adotar a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o ônus da prova é distribuído para quem puder suportá-lo
. Portanto, na espécie, não se pode afastar da demandada o ônus de comprovar que o cabo aéreo telefônico que causou os danos descritos na inicial pertencia a empresa diversa, do qual não se desincumbiu. 2. (...).

(TJPR; ApCiv 1598160-1; Ponta Grossa; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Lopes; Julg. 27/04/2017; DJPR 12/06/2017; Pág. 355)

________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Seguro. Transporte rodoviário. Ação de cobrança. Decisão agravada que afastou a incidência do CDC e indeferiu a inversão do ônus probatório. Publicação sob a égide do código de processo civil de 2015. Aplicação do CDC. Não enquadramento nas hipóteses do rol taxativo do artigo 1.015 do novo código de processo civil. Não conhecimento.
Prova negativa de difícil produção. Diabólica. Teoria da distribuição dinâmica da carga probatória. Inversão do ônus probatório de ponto controverso determinado. Cabimento. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Quando se tem que provar algo que não ocorreu (no caso, que a agravante não recebeu as condições gerais de seguro), entende-se que, em sendo possível sua conversão em uma prova afirmativa (ou seja, que a seguradora forneceu à segurada as condições gerais de seguro), deve-se adotar a teoria da distribuição dinâmica da carga probatória, em que o ônus da prova é atribuído para quem puder suportá-lo (
in casu
, a agravada)
.

(TJPR; Ag Instr 1686792-4; Curitiba; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Lopes; Julg. 26/10/2017; DJPR 20/11/2017; Pág. 228)

Na hipótese dos autos, verifico que a autora colacionou ao petitório inicial documentos contundentes acerca da participação do Município na organização do evento “
OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2019
”, que ocorreu no mesmo local que a comemoração do ano de 2018 (Parque da Prainha – Vila Velha/ES), o que induz a crer que foi necessária a realização do mesmo procedimento adotado no ano anterior.

Por sua vez, a municipalidade deixou de produzir quaisquer provas que infirmassem as produzidas pela parte autora – que, como dito, eram capazes de serem elaboradas, deixando de apresentar caráter de prova diabólica.

Ainda, a informação fornecida pelo Secretário Municipal de Turismo, Esporte e Cultura não pode ser revestida de presunção absoluta, tendo em vista que, conforme restou devidamente comprovado pelo próprio Município, houve a efetiva participação – ainda que indireta – do ente na organização do evento no ano anterior.

Com efeito, atento à prova documental apresentada pela recorrida e considerando que a responsabilidade pelo pagamento dos direitos autorais, na hipótese de execução de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas em eventos realizados por particulares, pode ser transferida para a Administração, considero que o Magistrado
a quo
agiu com acerto ao condenar o apelante ao pagamento da retribuição autoral referente aos eventos “
OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2018”
e
“OKTOBERFEST ESPÍRITO SANTO 2019
”.

Em relação à atribuição proporcional do valor da condenação, assevero que o Magistrado primevo deixou para delimitar o montante em liquidação de sentença, motivo pelo qual deixo de analisar o pedido subsidiário.

Por fim, no que tange os honorários advocatícios sucumbenciais, estes restaram devidamente arbitrados, tendo em vista que os pedidos da parte autora foram integralmente procedentes, de forma que não há que se falar em condenação pelos ônus sucumbenciais.

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE

PROVIMENTO
.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, em vista de não ter sido arbitrado percentual em Primeira Instância.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, nego provimento ao recurso.

Manifesto-me no sentido de acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto Relator.