Tribunal: TJES
Processo: 5006201-76.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006201-76.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LUZIA DE ALMEIDA FARDIN e outros
RECORRIDO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. e outros
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5006201-76.2023.8.08.0014

RECORRENTES: LUZIA DE ALMEIDA FARDIN e BANCO ITAU CONSIGNADO S/A

RECORRIDOS: LUZIA DE ALMEIDA FARDIN e BANCO ITAU CONSIGNADO S/A

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. CONTRATO DIGITAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES NA FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. VALOR CORRETAMENTE FIXADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
LUZIA DE ALMEIDA FARDIN
em face do
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A,
aduzindo a requerente que percebeu um empréstimo consignado em seu benefício previdenciário, jamais contratado, no valor de R$ 4.470,06 (quatro mil, quatrocentos e setenta reais e seis centavos), a ser pago em 84 (oitenta e quatro) parcelas de R$ 43,00 (quarenta e três reais). Busca, assim, seja declarado nulo o contrato de nº 643648647, restituição em dobro dos valores descontados, além de danos morais.

Em contestação (ID 7011513), o requerido informa que se trata de contrato digital realizado em ambiente criptografado, sendo que todas as checagens, validações e demais etapas de autenticação dos documentos apresentados pela parte autora se deram a partir da análise de similitude dos seus dados com aqueles constantes em repositórios oficiais.

A sentença (ID 7011530) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes da inicial, para CONDENAR o réu BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A. a pagar à autora LUZIA DE ALMEIDA FARDIN nos seguintes termos:

a) repetição de R$ 1.330,92 (um mil, trezentos e trinta reais e noventa e dois centavos), já em dobro, em razão contrato de empréstimo consignado, com acréscimo de correção monetária desde o efetivo desconto e juros legais a partir da citação.

b) o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, com correção monetária pelo índice da Corregedoria local e juros legais, a contar da presente data.

DECLARO INEXISTENTE a relação jurídica entre as partes objeto do contrato de empréstimo consignado nº. 643648647.

Por último, nos termos do art. 497 do CPC, revejo a decisão liminar para conceder a tutela de urgência e, para tanto, determino que, independentemente do trânsito em julgado, seja OFICIADO ao INSS para que promova o cancelamento imediato dos descontos relativos aos empréstimos consignados nº. 643648647 diretamente no benefício previdenciário da parte autora.

Com o trânsito em julgado, a quantia depositada na conta bancária da parte autora (R$ 4.320,00), conforme id 32267898, servirá para o abatimento do débito ora fixado, em verdadeira compensação, prosseguindo com o cumprimento de sentença, tão somente, quanto à diferença eventualmente apurada.

Assim, julgo extinto o processo com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, CPC
”.

Irresignados, a autora e o requerido interpuseram Recurso Inominado (ID’s 7011533 e 7012192), sendo que a autora pleiteia apenas a majoração dos danos morais e o requerido pleiteia seja considerado válido o contrato firmado, com a improcedência dos pedidos iniciais.

A autora apresentou contrarrazões no ID 7012197 e o requerido no ID 7012199.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo.

Concedo à recorrente LUZIA DE ALMEIDA FARDIN os benefícios da assistência judiciária gratuita, por ser verossímil sua alegação diante dos custos discutidos no processo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença
.

Ambas as partes interpuseram recurso inominado, passo à análise pormenorizada de cada um.

Recurso apresentado pelo Banco Itaú Consignado:

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização da instituição, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao banco recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo banco recorrente de que o contrato fora devidamente assinado digitalmente, em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte da autora, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ela contratou o serviço, haja vista que a mesma pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Portanto, o Requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Acertadamente julgou o juízo de piso ao declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes e restituição dos valores descontados.

Por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do requerido, ora recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justificassem a devolução em dobro, eis que aparentemente trata-se de fraude da qual a instituição financeira também é vítima. Portanto, diante da ausência de má-fé, determino a restituição simples dos valores indevidamente descontados da parte autora.

A falha na prestação de serviço por parte do banco recorrente, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Assim, a demonstração do dano moral pode se verificar, além de por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tem utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

Em relação ao
quantum
,
objeto de recurso da autora Luzia de Almeida Fardin
, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”
.
Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao apresentado pelo BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A, unicamente para determinar que a restituição dos valores descontados ocorra na forma
simples
. Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários, face ao provimento parcial do recurso. Em sequência,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso apresentado por LUZIA DE ALMEIDA FARDIN, condenando a recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da condenação, suspensa a exigibilidade, ante o deferimento do pedido de assistência judiciária.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 08 de fevereiro de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relatora, ouso divergir. Pelo compulsar dos autos observa-se que se trata de um contrato previamente preenchido, sem qualquer indicação manuscrita e a alegada assinatura seria uma “selfie”. A meu sentir, essa “selfie” não é capaz de demonstrar concordância, livre e consciente da consumidora.

Em casos de contratação na internet, existem outros mecanismos utilizados a fim de comprovar que o procedimento adotado cumpriu protocolos de segurança.

Importante ressaltar que a fotografia acostada ao contrato digital não esclarece em quais circunstâncias específicas o consumidor teria anuído com a realização do registro fotográfico, o que a torna insuficiente para corroborar a alegada validade contratual.

Assim, compreendo estar configurada a situação de devolução em dobro, como apontado pelo juiz
a quo
:

A quantia indevidamente cobrada deve ser restituída ao consumidor em dobro, vez que “há que considerar o posicionamento atual do STJ no sentido de que a devolução em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor não depende da comprovação de que o fornecedor do serviço agiu com má-fé. Quando do julgamento do EAREsp 676.608/RS foi fixada a seguinte tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Dessa forma, a hipótese dos autos é de devolução em dobro” (TJES, RI nº 193442120198080545, Rel. Juiz Paulo Cesar de Carvalho, 2ª Turma Recursal, julg. 13/05/2021).

Nesse sentido tem os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER, RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO E PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR ABALO MORAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA AUTORA.
ALEGADA ILICITUDE E INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO FORMAL E/OU VÁLIDA A SE IMPOR A DECLARAÇÃO DE NULIDADE. ACOLHIMENTO. ANÁLISE COM RESPALDO NA RELAÇÃO DE CONSUMO. PROVA DE LEGALIDADE ATRIBUÍDA AO BANCO EM RAZÃO DE TER SIDO REFUTADO O ATO.
CONVALIDAÇÃO DE FIRMA NÃO MANUSCRITA ALICERÇADA POR POSSE DE CÓPIA DE DOCUMENTO E FOTOGRAFIA DA CONTRATANTE COM ACEITE EM PLATAFORMA VIRTUAL.
ASSINATURA ELETRÔNICA, TODAVIA, NÃO REALIZADA EM CONSONÂNCIA COM A LEI 14.063/2020. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONFIRMAÇÃO DE ACESSO VIA WEB OU APLICATIVO CELULAR. REGISTRO DE IP QUE NÃO CORRESPONDE A ENDEREÇO DOS SIGNATÁRIOS. CAPTURA DE FOTO COM GEOLOCALIZAÇÃO QUE, POR SI SÓ, NÃO VALIDA O NEGÓCIO JURÍDICO. CADASTRO EM PLATAFORMA FEITO POR TELEFONE DIVERSO DAQUELE CADASTRADO COMO SENDO DA CONTRATANTE E DDD DE ESTADO DIVERSO DE SEU DOMICÍLIO. DOSSIÊ DE MENSAGENS ELETRÔNICAS COM INFORMAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ACEITE À PROPOSTA. DEMANDADO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO. EXEGESE DO ART. 6, VIII DO CDC C/C 373, II, DO CPC. POSSIBILIDADE DE FRAUDE DE TERCEIRO QUE NÃO PODE SER DESCARTADA E QUE É FORTUITO INTERNO E INERENTE AO RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA. EXEGESE DA SÚMULA 479 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E RELAÇÃO JURÍDICA QUE SE IMPÕE.

PLEITO DE DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE DOS PROVENTOS DO POSTULANTE. ACOLHIMENTO.
APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO DO STJ FIRMADO NO EARESP 676.608/RS NO SENTIDO DA PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ. ERRO NÃO JUSTIFICÁVEL. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA NOS TERMOS DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. QUANTUM A SER APURADO NA FASE DE CUMPRIMENTO COM POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. [...]RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 5002240-40.2021.8.24.0051, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. José Agenor de Aragão, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 30-03-2023)

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO POR MEIO DE RECONHECIMENTO FACIAL (BIOMETRIA). REFINANCIAMENTO DE EMPRÉSTIMO ANTERIOR NÃO RECONHECIDO PELA PARTE AUTORA. FALHA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA
. "BIOMETRIA FACIAL" QUE NÃO PERMITE VERIFICAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO PELO DEMANDANTE. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE SOBRE OS TERMOS DO CONTRATO DE REFINANCIAMENTO DE EMPRÉSTIMO, POIS, EM QUE PESE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEFENDER A VALIDADE DA ASSINATURA DIGITAL POR MEIO DE BIOMETRIA FACIAL, NÃO SE VERIFICA OS PARÂMETROS USADOS PARA AFERIÇÃO DA SUPOSTA CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DO BANCO RÉU - ART. 373, II, DO CPC.
CERTIFICAÇÃO DIGITAL QUE FOI APRESENTADA PELO BANCO APELANTE DE FORMA UNILATERAL, SENDO QUE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TÃO SOMENTE FORNECEU UMA FOTO DO CLIENTE COMO SE FOSSE A SUA ASSINATURA. INOBSERVÂNCIA NA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA ACOSTADA AOS AUTOS SEQUER O TERMO "ASSINADO DIGITALMENTE" PARA QUE PUDESSE CONFIRMAR A ANUÊNCIA DA PARTE AUTORA.
CONTRATAÇÃO NA FORMA DIGITAL QUE DEVE SER COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MEDIANTE A APRESENTAÇÃO DE DADOS CRIPTOGRAFADOS, O QUE NÃO SE DESINCUMBIU O BANCO RECORRENTE.
(...) (TJDFT, 0027018-51.2020.8.19.0014 - APELAÇÃO. Des(a). ANDRE LUIZ CIDRA - Julgamento: 03/02/2022 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)

Assim, verifica-se que a Recorrida não foi a responsável pela contratação, restando evidente a falha na prestação de serviço, configurando, por conseguinte, a responsabilidade do banco réu, nos termos da Súmula nº 479, STJ.

Em análise ao conjunto instrutório dos autos, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que
“a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”
.

Portanto, conheço do recurso interposto e NEGO-LHE provimento, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como, respeitosamente, voto