Tribunal: TJES
Processo: 0021393-95.2013.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, INCS. I E II, DO CP) PRELIMINAR MINISTERIAL – INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – PRELIMINARES DEFENSIVAS – INÉPCIA DA DENÚNCIA E NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – REJEITADAS – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS HÁBEIS À CONDENAÇÃO – VERIFICADA – REDUÇÃO DA PENA BASE – INCABÍVEL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE UM DOS RÉUS PROVIDO E DO OUTRO, DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em intempestividade da apelação de um dos acusados, uma vez que ao ser intimado da sentença, manifestou o desejo de recorrer. Preliminar rejeitada.

2. Rejeita-se a preliminar de inépcia da denúncia, uma vez que a peça de ingresso preenche todos os requisitos previstos no art. 41, do CPP. Além disso, em nenhum momento, antes da interposição do presente apelo, a defesa do réu arguiu a inépcia da denúncia, o que evidencia a preclusão do seu direito, devendo ser sopesado, também, que nenhum prejuízo o apelante demonstrou ter sofrido, observando-se dos autos que exerceu o contraditório e ampla defesa em sua plenitude.

3. O procedimento de reconhecimento fotográfico se deu segundo os ditames legais, não havendo que se falar induzimento do ofendido, que pudesse macular a prova produzida, devendo ser destacado que embora o recente entendimento jurisprudência adotado pelo c. STJ, seja no sentido de que o reconhecimento pessoal deve seguir o procedimento do art. 226, CPP, trata-se de uma recomendação, que deverá ser atendida, desde que no caso concreto, possa seja possível. Preliminar rejeitada.

4. A contradição constatada entre o depoimento do ofendido na fase inquisitiva e o reconhecimento fotográfico, deixa dúvida acerca da participação do acusado na prática do delito, especialmente porque em juízo não houve reconhecimento expresso do réu por parte da vítima, sendo certo que em caso de dúvida, o réu deve ser absolvido, conforme o brocardo “
in dubio pro reo
”.

5. A pena base deve ser mantida, ante a existência de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, assim como as demais fases dosimétricas, uma vez que devidamente fundamentadas e até para não incorrer em
reformatio in pejus
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021393-95.2013.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVI OLIVEIRA DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, INCS. I E II, DO CP) PRELIMINAR MINISTERIAL – INTEMPESTIVIDADE – REJEITADA – PRELIMINARES DEFENSIVAS – INÉPCIA DA DENÚNCIA E NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – REJEITADAS – ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS HÁBEIS À CONDENAÇÃO – VERIFICADA – REDUÇÃO DA PENA BASE – INCABÍVEL – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE UM DOS RÉUS PROVIDO E DO OUTRO, DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em intempestividade da apelação de um dos acusados, uma vez que ao ser intimado da sentença, manifestou o desejo de recorrer. Preliminar rejeitada.

2. Rejeita-se a preliminar de inépcia da denúncia, uma vez que a peça de ingresso preenche todos os requisitos previstos no art. 41, do CPP. Além disso, em nenhum momento, antes da interposição do presente apelo, a defesa do réu arguiu a inépcia da denúncia, o que evidencia a preclusão do seu direito, devendo ser sopesado, também, que nenhum prejuízo o apelante demonstrou ter sofrido, observando-se dos autos que exerceu o contraditório e ampla defesa em sua plenitude.

3. O procedimento de reconhecimento fotográfico se deu segundo os ditames legais, não havendo que se falar induzimento do ofendido, que pudesse macular a prova produzida, devendo ser destacado que embora o recente entendimento jurisprudência adotado pelo c. STJ, seja no sentido de que o reconhecimento pessoal deve seguir o procedimento do art. 226, CPP, trata-se de uma recomendação, que deverá ser atendida, desde que no caso concreto, possa seja possível. Preliminar rejeitada.

4. A contradição constatada entre o depoimento do ofendido na fase inquisitiva e o reconhecimento fotográfico, deixa dúvida acerca da participação do acusado na prática do delito, especialmente porque em juízo não houve reconhecimento expresso do réu por parte da vítima, sendo certo que em caso de dúvida, o réu deve ser absolvido, conforme o brocardo “
in dubio pro reo
”.

5. A pena base deve ser mantida, ante a existência de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, assim como as demais fases dosimétricas, uma vez que devidamente fundamentadas e até para não incorrer em
reformatio in pejus
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de Bruno Gomes Barboza e negar provimento ao recurso de Davi Oliveira da Silva, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0021393-95.2013.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVI OLIVEIRA DA SILVA, BRUNO GOMES BARBOZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO SOUZA CORTEZ - ES4692-A
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO SOUZA CORTEZ - ES4692-A
RELATOR: Des. Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO APELO DO ACUSADO

BRUNO GOMES BARBOZA

De pronto, ressalto que o presentante do órgão ministerial sustentou, como preliminar em contrarrazões, a intempestividade do recurso do acusado Bruno Gomes Barboza.

No entanto, ao examinar os autos, verifico que conforme a certidão de id. 5174062, ao ser intimado da decisão o mencionado réu, afirmou expressamente que “deseja recorrer da sentença”, de modo que não prospera a alegação ministerial.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar

e, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

No entanto, observo que a defesa do apelante Bruno Gomes Barboza, aduz matéria que deve ser apreciada antes de se adentrar ao mérito, que passo a analisar.

É como voto.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA

Sustenta o acusado Bruno Gomes Barboza, que sua conduta não foi descrita na peça inaugural com a clareza necessária para que lhe fosse imputada a prática do crime, o que a torna inepta.

Não obstante, verifico que tal alegação não prospera, posto que a denúncia preenche todos os requisitos previstos no art. 41, do CPP, ou seja, expôs o fato criminoso com todos os seus detalhes e circunstâncias, qualificou o acusado, classificou o crime que lhe foi imputado e apresentou rol de testemunha, o que possibilitou ao apelante, o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

Ressalte-se, ainda, que em nenhum momento, antes da interposição do presente apelo, a defesa do réu arguiu a inépcia da denúncia, o que evidencia a preclusão do seu direito, devendo ser sopesado, também, que nenhum prejuízo o apelante demonstrou ter sofrido, observando-se dos autos que exerceu o contraditório e ampla defesa em sua plenitude (AgRg no AREsp n. 2.223.195/SP, relator
Ministro Joel Ilan Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023).

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO

Sustenta o recorrente Bruno Gomes Barboza, ainda, que o reconhecimento fotográfico não atendeu ao procedimento previsto no art. 226, do CPP, razão pela qual deve ser declaro nula a prova.

Ao analisar os autos, verifico que os acusados foram presos em flagrante no dia 25 de dezembro de 2013, após serem perseguidos e presos pela polícia militar do município de Cachoeiro de Itapemirim, por estarem na direção de uma motocicleta com restrição de furto/roubo.

Observo, ainda, que ao manifestar acerca do pedido de relaxamento da prisão provisória, o presentante do órgão ministerial informou que crime principal (roubo qualificado) havia sido praticado no município de Atílio Vivacqua, razão pela qual no dia 24 de janeiro de 2014, o MM. Juiz relaxou a prisão dos acusados e declinou da competência, encaminhando os autos para a Comarca competente.

Em 18 de fevereiro de 2014, o Ministério Público requereu a reabertura do inquérito para, dentre outras providências, fosse identificada e ouvida a vítima.

Ao prestar depoimento na fase inquisitiva, a vítima, Sr. Gilmar Rodrigues, informou que:

[...] um dos indivíduos era gordo, baixo, de estatura, e
branco
, e o outro, magro, moreno, estatura mediana, aparentando ser mais novo que o primeiro, porém não sabendo a idade aproximada; QUE o indivíduo magro lhe apontou uma arma de fogo e pediu as chaves da moto; [...] QUE
não sabe se seria capaz de reconhecer os assa
l
tantes
; QUE não sabe indicar testemunhas presenciais do crime. [...] (grifo nosso).

Ao proceder o reconhecimento fotográfico em 02 de novembro de 2016, foram apresentadas 4 (quatro) fotografias ao ofendido, de indivíduos com as características que mencionou em seu depoimento, tendo o a vítima relatado que:

[...] RECONHECEU, sem sobra de dúvidas, na foto número 02 (DOIS), a pessoa que no dia 25/1212013, lhe apontou uma arma de fogo, lhe pediu que entregasse sua motocicleta, e fugiu na garupa do veículo; QUE afirma que a pessoa na foto de número 03 (TRÊS) se parece com o comparsa do primeiro, que saiu pilotando a motocicleta, na fuga, não podendo, no entanto, afirmar ser ele, em razão de ele não ter se aproximado muito do DECLARANTE. [...]

Após o reconhecimento, foi apresentado o relatório, por meio do qual se verifica que:

[...] FOTO N° 01 (um) - ERICK DECOTHÉ DOS SANTOS;

FOTO N° 02 (dois) - DAVI OLIVEIRA DA SILVA;

FOTO N° 03 (três) - BRUNO GOMES BARBOZA;

FOTO N°04 (quatro) - LUCAS LEMOS SOUZA. [...]

Desse modo, entendo que o procedimento de reconhecimento fotográfico se deu, seguindo os ditames legais, não havendo que se falar induzimento do ofendido, que pudesse macular a prova produzida.

Destaco, que embora o recente entendimento jurisprudência adotado pelo c. STJ, seja no sentido de que o reconhecimento pessoal deve seguir o procedimento do art. 226, CPP, veja-se que se trata de uma recomendação, que deverá ser atendida, desde que no caso concreto, seja possível (Habeas Corpus nº 142.773/PB, com data de julgamento em 22.06.2021, Rel. Min. Sebastião reis, DJe de 28.06.2021).

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

DO RECURSO DE BRUNO GOMES BARBOZA

O acusado requer a absolvição, sob o argumento de que as provas produzidas durante a instrução criminal não são hábeis a sustentar o édito condenatório.

Com razão o apelante.

Ao analisar detidamente os autos, verifico que, não obstante o acusado ter sido preso pilotando a moto com restrição de furto/roubo, em todos os depoimentos que prestou nas fases inquisitiva e judicial sustentou que não participou do roubo da motocicleta e que, no dia em que foi preso, estava pilotando o veículo a pedido do corréu Davi Oliveira da Silva, posto que este não sabia pilotar a moto.

Tal relato foi confirmado pelo comparsa, que em juízo, afirmou que “
foi o declarante que roubou a moto
” e “
não sabia pilotar motocicleta em 2013, sendo que até hoje não sabe
”.

A vítima, por sua vez, ao proceder prestar seu depoimento na fase inquisitiva, em 24 de março de 2015, afirmou que o indivíduo que saiu pilotando a moto, supostamente o acusado, “era gordo, baixo, de estatura, e
branco
” (grifo nosso).

Ao proceder ao reconhecimento fotográfico dos acusados, o ofendido ainda ressaltou que:

[...] a pessoa na foto de número 03 (TRÊS) se parece com o comparsa do primeiro, que saiu pilotando a motocicleta, na fuga, não podendo, no entanto, afirmar ser ele, em razão de ele não ter se aproximado muito do DECLARANTE. [...]

Em juízo, embora a vítima tenha descrito os fatos como ocorreram e afirmado que foi o acusado mais “gordo” que saiu pilotando a moto, não reconheceu expressamente o acusado.

Destaco que, na data em que prestou depoimento na polícia, mais próxima ao crime, o ofendido afirmou que o indivíduo que saiu pilotando a moto roubada era “branco”.

Passados mais de 3 (três) após a prática do delito, ao fazer o reconhecimento fotográfico, esclareceu não poder afirmar que o acusado Bruno Gomes Barboza era o comparsa do indivíduo que lhe apontou a arma.

Assim, não desconsiderando os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a abordagem dos acusados e, mesmo havendo indícios de que o recorrente tenha, de fato, participado da prática do crime, tenho que estes não são suficientes para sustentar a condenação do acusado.

Digo isso, porque a contradição constatada entre o depoimento do ofendido e o reconhecimento fotográfico, deixa dúvida acerca da participação do acusado na prática do delito, especialmente porque em juízo não houve reconhecimento expresso do réu por parte da vítima, sendo certo que em caso de dúvida, o réu deve ser absolvido, conforme o brocardo “
in dubio pro reo
”.

Nesse sentido:

[...] 2. Não havendo juízo de certeza quanto à autoria e à materialidade do crime de receptação, pois não houve comprovação da origem ilícita da motocicleta apreendida ou de seu proprietário, deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
, segundo o qual as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. [...] (AgRg no AREsp n. 2.271.569/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023).

Diante do exposto,
absolvo
o réu Bruno Gomes Barboza, nos termos do art. 386, inc VII, do CPP.

RECURSO DO ACUSADO DAVI OLIVEIRA DA SILVA

O apelante requer o afastamento da majorante do concurso de pessoas, a redução da pena base para o mínimo legal, desconsiderando as circunstâncias dos antecedentes e circunstâncias do crime, bem como a aplicação da fração de 1/8, retificando-se os cálculos das 2ª e 3ª fases, com aplicação da fração de 1/3 para a majorante.

Ante a ausência de insurgência quanto à materialidade e a autoria delitiva, bem como por estas terem restado cabalmente demonstradas nos autos, passo a análise das matérias aventadas pela defesa.

Verifico da decisão objurgada, que o Magistrado condenou o apelante pela prática do crime de roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, inc. I e II, do CP), cuja pena em abstrato fixada no
caput
do referido dispositivo legal é de reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

Ao fixar a reprimenda básica em
5
(cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, o MM. Juiz, acertadamente, considerou em desfavor do acusado os
antecedentes
(o acusado é portador de maus antecedentes, eis que possui 03 condenações criminais transitadas em julgado) e as
circunstâncias do crime
(em razão do concurso de agentes).

No que se refere às circunstâncias do crime, embora o acusado Bruno Gomes Barboza, tenha sido absolvido, restou comprovado pelos depoimentos prestados pela vítima nas esferas inquisitiva e judicial, que o apelante praticou o delito em companhia de uma outra pessoa, que pilotou a moto, objeto de roubo, razão pela qual não há que se falar em decotar a majorante do concurso de agentes.

Assim, considerando o mínimo previsto em lei – 4 (quatro) anos, e a existência de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, entendo que a pena básica arbitrada em primeiro grau se mostra proporcional e razoável, razão pela qual a mantenho.

Na segunda etapa, embora o réu possua 3 (três) condenações com trânsito em julgado, podendo uma delas ser utilizada para agravar a pena base, sem que ocorra o
bis in idem
, verifico quo Magistrado de primeiro grau, não a reconheceu, razão pela deixo de aplicá-la para não incorrer em
reformatio in pejus
.

Foram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão, reduzindo-se a pena em 1⁄4, o que conservo.

Ausentes minorantes, mas presente a causa de aumento do art. 157, § 2º, inc. I, do CP, razão pela qual preservo o aumento da sanção em 1⁄2 (metade) a pena, mantendo a sanção definitiva em 6 (seis) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

Mantenho
a pena pecuniária fixada em 96 (noventa e seis) dias-multa, para não incorrer em
reformatio in pejus
.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao apelo de Bruno Gomes Barboza, para absolvê-lo, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Davi Oliveira da Silva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO de Davi Oliveira da Silva e, nos mesmos termos do Relator, e Dar provimento ao apelo de Bruno Gomes Barboza.