Tribunal: TJES
Processo: 0023247-51.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Vendas casadas
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMERCIALIZAÇÃO DE OVOS DE CHOCOLATE COM ACESSÓRIOS. NÃO CONFIGURADA PRÁTICA DE VENDA CASADA. INCREMENTO DO PRODUTO. POSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO SEM ACESSÓRIO OU EM OUTRO FORMATO. INFORMAÇÕES CLARAS. NÃO COMPROVADA PROPAGANDA ENGANOSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A sentença atacada se encontra embasada na prova técnica e em total conformidade com os demais documentos juntados aos autos, expondo de forma clara as razões do seu convencimento.

2. Não consta dos autos nenhuma comprovação de que a apelada comercializava seus ovos de chocolate com oferta gratuita de acessórios, os quais, por óbvio, diferenciam-se dos ovos de chocolate disponibilizados sem qualquer outro produto agregado, cabendo a escolha ao consumidor.

3. A estratégia de venda incrementada pelo acréscimo de um outro produto, que sequer é fabricado pela fornecedora do principal, produtora de chocolate, e que torna diferenciado o principal, não constitui venda casada, cabendo ao consumidor decidir se compra ou não o produto se for do seu interesse.

4. Os fornecedores de chocolate, como prática comum do segmento, passaram a agregar aos seus produtos outros atrativos, a fim de diferenciá-los dos produtos similares dos demais concorrentes ofertados em campanhas temáticas durante o ano.

5. Os acessórios, neste caso, não são tratados como brindes ou prêmios, não obstante referências pontuais nas campanhas até 2012 ao verbo ganhar, e nem são adquiridos pelo consumidor como condicionante da compra principal, sendo que, em todas as campanhas, sempre foi possível ao consumidor o direito de escolha entre adquirir o ovo de chocolate sem o acessório, ou até mesmo comprar o chocolate em outros formatos (inclusive mais econômicos), valendo ressaltar que os acessórios não fazem parte da linha de produção da fornecedora requerida, que os adquire no mercado e incrementa parte de seus produtos, cujo preço, por óbvio, compõe o valor do produto (além do custo de produção para o respectivo acondicionamento).

6. Também não há demonstração que houve investimento em publicidade infantil, ou qualquer abuso da deficiência e julgamento dos menores, do que, obviamente, não se pode extrair da mera embalagem dos produtos direcionados a este público, disponíveis nos mercados ou lojas especializadas para compras de adultos, a quem cabe a avaliação acerca da aquisição ou não do produto.

7. A informação de que o ovo de chocolate acompanha determinado acessório, constou claramente das embalagens, sem nenhum indicativo de que se tratava de um produto gratuito, com referências do quantitativo de chocolates adquirido, que também poderia ser adquirido sem acessórios ou em outros formatos.

8. Mantida íntegra a r. sentença que rejeitou a pretensão autoral, pois não configurada nenhuma prática abusiva por parte da apelada, ou qualquer ato ilícito que enseje dano moral coletivo.

9. Recurso conhecido e desprovido.

10. Inaplicável ao caso o disposto no artigo 85, §11, do CPC, porquanto não fixados honorários na origem com base no artigo 18 da Lei nº 7.347/1985.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023247-51.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CHOCOLATES GAROTO SA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMERCIALIZAÇÃO DE OVOS DE CHOCOLATE COM ACESSÓRIOS. NÃO CONFIGURADA PRÁTICA DE VENDA CASADA. INCREMENTO DO PRODUTO. POSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO SEM ACESSÓRIO OU EM OUTRO FORMATO. INFORMAÇÕES CLARAS. NÃO COMPROVADA PROPAGANDA ENGANOSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A sentença atacada se encontra embasada na prova técnica e em total conformidade com os demais documentos juntados aos autos, expondo de forma clara as razões do seu convencimento.

2. Não consta dos autos nenhuma comprovação de que a apelada comercializava seus ovos de chocolate com oferta gratuita de acessórios, os quais, por óbvio, diferenciam-se dos ovos de chocolate disponibilizados sem qualquer outro produto agregado, cabendo a escolha ao consumidor.

3. A estratégia de venda incrementada pelo acréscimo de um outro produto, que sequer é fabricado pela fornecedora do principal, produtora de chocolate, e que torna diferenciado o principal, não constitui venda casada, cabendo ao consumidor decidir se compra ou não o produto se for do seu interesse.

4. Os fornecedores de chocolate, como prática comum do segmento, passaram a agregar aos seus produtos outros atrativos, a fim de diferenciá-los dos produtos similares dos demais concorrentes ofertados em campanhas temáticas durante o ano.

5. Os acessórios, neste caso, não são tratados como brindes ou prêmios, não obstante referências pontuais nas campanhas até 2012 ao verbo ganhar, e nem são adquiridos pelo consumidor como condicionante da compra principal, sendo que, em todas as campanhas, sempre foi possível ao consumidor o direito de escolha entre adquirir o ovo de chocolate sem o acessório, ou até mesmo comprar o chocolate em outros formatos (inclusive mais econômicos), valendo ressaltar que os acessórios não fazem parte da linha de produção da fornecedora requerida, que os adquire no mercado e incrementa parte de seus produtos, cujo preço, por óbvio, compõe o valor do produto (além do custo de produção para o respectivo acondicionamento).

6. Também não há demonstração que houve investimento em publicidade infantil, ou qualquer abuso da deficiência e julgamento dos menores, do que, obviamente, não se pode extrair da mera embalagem dos produtos direcionados a este público, disponíveis nos mercados ou lojas especializadas para compras de adultos, a quem cabe a avaliação acerca da aquisição ou não do produto.

7. A informação de que o ovo de chocolate acompanha determinado acessório, constou claramente das embalagens, sem nenhum indicativo de que se tratava de um produto gratuito, com referências do quantitativo de chocolates adquirido, que também poderia ser adquirido sem acessórios ou em outros formatos.

8. Mantida íntegra a r. sentença que rejeitou a pretensão autoral, pois não configurada nenhuma prática abusiva por parte da apelada, ou qualquer ato ilícito que enseje dano moral coletivo.

9. Recurso conhecido e desprovido.

10. Inaplicável ao caso o disposto no artigo 85, §11, do CPC, porquanto não fixados honorários na origem com base no artigo 18 da Lei nº 7.347/1985.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a r. sentença (fls. 930/946) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da ação civil pública movida em face da
CHOCOLATES GAROTO S/A
, julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais (fls. 951/989), o apelante defende, em suma, que: 1) constitui prática abusiva a comercialização de um produto (ovo de chocolate) condicionada à aquisição de outro (acessório), que é acrescido ao preço e não é vendido separadamente (ao menos o original, produzido pela apelada); 2) os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência devem ser mitigados para proteger o consumidor, parte vulnerável da relação de consumo; 3) a conduta da apelada também viola o dever de informar e a boa-fé objetiva, induzindo o consumidor a erro ao divulgar a oferta de
“brinde”
ou
“vem com”;
4) a apelada veiculou publicidade enganosa ao vender um produto dentro de um ovo de chocolate, sem informar que se tratava de uma venda; 5) a publicidade dos produtos destinados ao público infantil, influencia na vontade dos responsáveis legais ou qualquer pessoa que queira presentear uma criança; 6) a conduta ilícita da apelada atinge de forma difusa toda a coletividade, já que as práticas abusivas expuseram todo e qualquer consumidor que quisesse adquirir o produto, sendo cabível indenização pelo dano moral coletivo, cujo valor deve servir para reparar, inibir e prevenir; 7) a sentença ateve-se quase que exclusivamente à prova pericial, que não abrangeu a integralidade dos documentos juntados aos autos, e nem todas as publicidades realizadas pela apelada, além de não terem sido respondidos todos os quesitos formulados.

Pugna pelo provimento do recurso e reformar da sentença atacada para julgar procedente a pretensão autoral e condenar a apelada (fl. 988): 1)
“
a se abster de fazer qualquer menção, nas embalagens dos produtos ou em qualquer meio de divulgação, a termos que indiquem/insinuem/induzam o consumidor a acreditar que o produto que acompanha os ovos de Páscoa ou quaisquer outros produtos que utilizem a mesma abordagem seja grátis, a partir de então
”
; 2)
“a comercializar, separadamente, todos os produtos que acompanharem ovos de Páscoa ou quaisquer outros produtos que utilizem a mesma abordagem, a partir de então” e “que o valor dos preços dos produtos vendidos em separado seja equivalente ao valor dos mesmos quando vendidos em conjunto com o ovo de Páscoa ou quaisquer outros produtos que utiltzem a mesma abordagem
”; 3)
“em valor não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), a título de danos morais coletivos, a ser revertido ao Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos Lesados, de que trata a Lei nº 7.347/85”.

Intimada, a apelada ofertou contrarrazões às fls. 992/1.018, pelo desprovimento do recurso, assinalando que: 1) a prática de oferecer ovos de chocolate em conjunto com outro produto, para torná-los atrativo ao consumidor, é bastante comum entre as empresas do ramo, as quais deveriam constar do polo passivo da demanda, sob pena de ofender os princípios a livre concorrência e isonomia entre os agentes desse setor do mercado, e contrariar os interesses dos próprios consumidores; 2) não pratica venda casada, pois o consumidor pode adquirir ovo de chocolate com ou sem brinquedos, os quais são oferecidos no mercado de forma isolada; 3) cabe ao consumidor decidir sobre a conveniência de adquirir o produto com ou sem acessório; 4) as embalagens e campanhas publicitárias são claras, permitido o consumidor ter plena consciência de que está adquirindo um produto que “vem com” um acessório, sendo legítima a estratégia de venda para estimular a comercialização destes produtos; 5) ofende a livre concorrência a pretensão de obrigar a comercialização separada dos produtos; 6) o preço maior do produto com acessório justifica-se pelos custos do processo de produção também serem maiores, além de contratos de licenciamento com detentores das marcar (Disney, Marvel, Matel etc.), o que foi constatado pela perícia; 7) a pretensão do apelante importa indevida ingerência na forma de precificação dos bens e também na própria liberdade de contratar; 8) o ovo de chocolate é acompanhado de um elemento extra, um outro produto, daí a expressão “vem com”, sendo que não foi utilizado o termo “brinde” ou semelhantes no material publicitário; 9) não há nenhuma conduta ilícita; 10) não há nenhum registro de reclamação e consumidor em razão dos fatos trazidos pelo apelante; 11) não houve lesão aos consumidores, muito menos à sociedade; 12) o juízo fundamentou adequadamente suas conclusões com base no laudo pericial produzido.

Parecer da Procuradoria de Justiça no evento 7079137, pelo provimento do recurso.

Registra-se, de início, que, na petição inicial, protocolizada em 09/07/2014, o Ministério Público Estadual afirmou que, em sede de procedimento preparatório instaurado para apuração de possíveis irregularidades na comercialização de ovos de chocolate pela empresa Chocolates Garoto S.A., contatou que
“os ‘brindes’ comercializados no interior dos ovos de Páscoa, não obstante ser informado ou se levar a crer que se tratam de produtos grátis, com a utilização de expressões ‘ganhe’ ou ‘vem com’, na verdade, são pagos pelo consumidor”
(fl. 03).

De acordo com a peça vestibular, pode-se
“constatar tais práticas quando se realiza comparações referentes ao ‘valor X peso’ e se contata que os ovos de chocolate com ‘brindes’ são mais caros do que aqueles que contêm somente o chocolate”
(fl. 03).

Consta da inicial a tabela comparativa, produzida pelo Procon-ES, que apresenta
“a divergência de valores dos produtos com e sem ‘brindes’”,
com um aumento de até 57%, evidenciando que
“não foi o preço do chocolate que aumentou”
, mas que
“está embutido o valor do ‘brinde’”
(fl. 03/04), razão pela qual se apontou
“violação ao dever de informar, a ocorrência de propaganda enganosa, além de venda casada, tendo em vista que o consumidor paga por dois produtos, sem o direito de escolha”
(fl. 06).

A exordial foi instruída com a cópia da representação ofertada, em 2008, por uma organização sem fins lucrativos, que, dentre outros objetivos, atua em defesa de direitos de crianças e adolescentes no âmbito das relações de consumo, a qual arrolou exemplos de produtos comercializados pela empresa Garoto e suas respectivas campanhas publicitárias em 2008 (cf. fls. 40/50), apontando abusividades na venda e
marketing
(fls. 38/245).

Consta da exordial o denominado auto de constatação por meio do qual, nos idos de abril de 2014, na loja de chocolates Garoto, verificou-se os preços e peso dos produtos comercializados para a Páscoa, com e sem acessório (fls. 275/8), com a juntada, ainda, das fotografias dos ovos de chocolate comercializados em 2010, 2012 e 2014, com as expressões “com”, “contém”, “você ganha”, “ganhe”, “com” e “vem com”(fls. 289/301).

Também foi juntado à inicial o termo de ajustamento de conduta firmado pelo Ministério Público Federal e a empresa McDonald’s, que se comprometeu a oferecer o brinquedo ou surpresa separadamente do McLanche Feliz, como um produto único, cuja composição do preço foi atribuída à empresa, admitidas variações aproximando-se do preço do produto McLanche Feliz (fls. 246/250).

O
Parquet
também instruiu a inicial com petições de ações civis públicas propostas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo objetivando cessar práticas abusivas de venda casada e publicidade enganosa (e até que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança) na comercialização conjunta de produtos voltados ao público infantil (fls. 251/273 e fls. 377/398); assim como também juntou julgado do tribunal paulista que reconheceu a abusividade da venda casada e publicidade que se aproveita da ingenuidade do público infantil (fls. 406/411), mantido pelo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 1.558.086/SP, fls. 640/2).

Em contestação, a empresa Garoto frisou que
“é falsa a asserção de que tais produtos seriam oferecidos aos consumidores como ‘brindes’”
(fl. 453), destacando que
“são as razões econômicas que explicam a pequena, e perfeitamente legítima, diferença de preço final que há entre os ovos de Páscoa acompanhados de produtos acessórios, de um lado, e os que são vendidos isoladamente (i.e., só o ovo de Páscoa), de outro”
(fl. 453), e que a pretensão autoral é
“incompatível com os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência”
.

A requerida, ora apelada, enfatizou que os produtos são vendidos com a informação
“vem com”
(fl. 458), consignando que
“não há qualquer menção, nem mesmo de forma implícita ou subliminar, à gratuidade deste outro produto”
(fl. 459), cabendo ao consumidor
“soberanamente, com base na autonomia de sua vontade, decidir acerca da conveniência ou não de adquirir aquela mercadoria”
(fl. 459).

A requerida abriu tópico na contestação explicando a formação dos preços dos seus produtos, inclusive usando um exemplo de um
“ovo de Páscoa com a forma de Troféu da Copa do Mundo”,
que embora não tenha nenhum acessório, possui um preço por grama superior de todos os outros listados pelo MP, por se tratar de um produto de uma linha sofisticada (fls. 461/462), sustentando a necessidade de
“
salvaguardar o núcleo essencial da liberdade de iniciativa da contestante, no qual se contêm as liberdades de contratar e de precificar as suas mercadorias, sem interferências indevidas do Estado
”
(fl. 464).

A requerida juntou imagens dos produtos por ela comercializados no período da Páscoa e outros materiais publicitários (fls. 493/522), além de documentação relacionada à certificação e licenciamento dos brinquedos importados acondicionados nos ovos de chocolate (fls. 524/549).

Indeferida a tutela provisória de urgência, a decisão fora mantida por este colegiado, nos termos da seguinte ementa (íntegra às fls. 681/5):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OVOS DE PÁSCOA E BRINDES. VENDA CASADA E PUBLICIDADE ENGANOSA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. NEGADA. REQUISITOS. NÃO PREENCHIDOS. DECISÃO MANTIDA. 1. Como a verossimilhança da alegação refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte, ou seja, a plausibilidade do direito invocado, ao contrário do afirmado pelo Órgão Ministerial, tem-se que a discussão a respeito da palavra “brinde”, in casu, não é incontroversa. 2. Conquanto as empresas da área se aproveitem disso para incrementar as vendas com produtos para o público infantil, não se pode afirmar, como pretende o agravante, que há sujeição da vontade do menor em evidente venda casada, uma vez que o chocolate (que é o objeto de comercialização da agravada), além de ser consumido tradicionalmente na Páscoa, pode ser adquirido sem “brindes”, como se vê nos exemplos citados pelo próprio agravante às fls. 41⁄42. 3. Embora afirme o agravante que a publicidade enganosa é matéria passível de prova meramente documental, tem-se que o cotejo entre os anúncios e o possível engodo do consumidor é questão que passa pela fixação de preço por grama do chocolate e pelo livre comércio, portanto, enseja uma pesquisa mais aprofundada do que a que se pode obter com meras cópias de anúncio de produtos como faz crer o Órgão Ministerial. 4. Conquanto não se verifique o perigo (concreto) de dano em relação ao agravante, este se dá de forma inversa uma vez que a concessão da liminar, em desfavor da apelada repercutirá por óbvio sobre todo um segmento de mercado dedicado à produção e venda de ovos de Páscoa (2016). 5. Assim, como a tutela antecipada somente será concedida se puderem ser revertidos os efeitos concretos gerados pela decisão provisória, fazendo as partes retornarem ao status quo ante, na hipótese dos autos esta não se verifica, pois, como asseverado pela empresa agravada, a concessão da liminar afetaria toda uma produção e venda de produtos, o que enseja o fundado receio de dano irreparável, já que em sede de mercado, todas as outras empresas livremente adotam práticas em tudo e por tudo semelhantes às questionadas nos autos. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024159015197, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2016, Data da Publicação no Diário: 01/03/2016)

Realizada a prova pericial em engenharia de produção, em meados de 2017 (fls. 719/754), já após juntadas novas imagens dos ovos de chocolates comercializados no ano de 2016 (fls. 650/673), foi solicitado pelo
expert
que a empresa juntasse as artes impressas e legíveis coloridas das embalagens que condicionavam os ovos de Páscoa comercializados no ano de 2008 (fls. 39/49), e nos anos de 2010, 2012, 2014 e 2016 (fls. 727), contudo, a empresa informou que somente foi possível resgatar as campanhas de 2013 a 2017, devido a trocas do sistema de gestão e armazenamento de dados.

Pela análise da documentação constante dos autos, o
expert
do juízo
não
constatou a palavra
“brinde”
estampada nas artes dos ovos de Páscoa
comercializados pela empresa requerida
, e verificou que
os
“
custos de produção de ovos de Páscoa com itens de acessórios, é maior do que os produtos similares com ou sem itens fabricados com matéria prima produzida pela Requerida (chocolates)”
(fl. 753), o que foi ali devidamente discriminado, inclusive computando as aquisições dos acessórios de outros fornecedores e outras etapas necessárias de mão de obra para o seu acondicionamento no ovos de chocolate (fls. 745/747)
.

Na decisão de fl. 859, o julgador de origem deixou claro que a
“existência de eventual propaganda enganosa (venda casada) e do dever de se abster de comercializar brindes é
matéria de prova da parte autora, muito embora questões técnicas e específicas necessárias a elucidação da configuração ou não da venda casada sejam ônus da GAROTO, inclusive no bojo da perícia em andamento
para apuração dos fatos em discussão”.

Veja-se que, embora não entregues ao perito as artes impressas e legíveis coloridas das embalagens que condicionavam os ovos de Páscoa comercializados nos anos de 2008, 2010 e 2012, foram fornecidas artes das campanhas de 2013 a 2017, bem como documentos relacionados aos custos de produção dos ovos de chocolate com e sem acessórios, o que foi destacado nos esclarecimentos de fls. 860/864, com registro de que não constituiu objeto da perícia aferir o percentual no preço total do produto final (ovo mais acessório) do acessório com todos os seus custos.

Em audiência, o
expert
confirmou a impossibilidade de
“quantificar o percentual de incidência do custo do acessório no preço total dos produtos, porque se tratam de produtos de várias dimensões e com acessórios diversos, sobre os quais poderiam incidir custos diversos”
(fls. 885).

Foi nesse contexto que fora proferida a bem fundamentada sentença atacada, que se encontra embasada na prova técnica e em total conformidade com os demais documentos juntados aos autos, expondo de forma clara as razões do seu convencimento
1
, confira-se (grifos meus):

(...) entendeu este Juízo por deferir a produção da prova pericial indicada pela Chocolates Garoto, a qual se realizou de forma regular, sobrevindo aos autos o Laudo Pericial e os complementos citados no relatório supra, dos quais é possível citar as seguintes análises e conclusões:

1 – A palavra
“ganhe” não está contemplada nas embalagens de ovos de Páscoa com itens de acessórios a partir da Campanha de 2.013
(resposta ao quesito 2 do MP);

2 – ...
a palavra “brinde” não está descrita nas artes das embalagens de ovos de Páscoa referentes as Campanhas dos anos 2.008 a 2.017
(resposta ao quesito 3 do MP);

3 - ... este Perito não identificou estampado nas embalagens analisadas no período 2008 a 2012, a informação de que “o produto que acompanhava o chocolate não era brinde” (resposta ao quesito 3 do MP).

No item 4 – CONCLUSÃO, do Laudo Pericial, às fls.753, destacou o Perito:

1- Não foi constatado nas embalagens de ovos de Páscoa, disponibilizadas para a perícia, a palavra “Brinde” estampada nas artes dos ovos de Páscoa;

2 –
A partir da Campanha de 2.013 não foi identificada nas embalagens a palavra “Ganhe” estampada e relacionada aos itens de acessórios contemplados nos ovos de Páscoa”
;

3 –
Os custos de produção dos ovos de Páscoa com itens de acessórios, é maior do que os produtos similares com ou sem itens fabricados com matéria prima produzida pela Requerida (chocolates)
;

4 – No caso dos ovos de Páscoa com itens de acessórios (brinquedos, relógios, bolsas, jogos, mochilas, canetas etc.) torna-se necessário o acréscimo de mão de obra para outras etapas do processo produtivo, como por exemplo, aplicação manual do “lenço e cordão”, bem como o acondicionamento destes acessórios fabricados por terceiros.

(...)

(...)
a prova pericial foi clara em concluir que os custos de produção dos ovos de Páscoa com itens de acessórios, é maior do que os produtos similares com ou sem itens fabricados com matéria prima produzida pela Requerida (chocolates).

Para tal constatação sequer seria necessária a produção de prova pericial, tendo em vista que conforme se verifica das afirmativas registradas pelo Perito às fls. 732,
para produzir ovos com acessórios, a Demandada se vê compelida a adquirir não apenas tais acessórios como também celebrar contratos de licenciamento das respectivas marcas, como a Disney, o que encerra evidente custo e podem ser repassados ao consumidor, como exercício da finalidade minimamente lucrativa do produtor
.

Exemplos disso são os contratos de licenciamento e direitos autorais celebrados entre a Demandada e a Disney em 2.016 para a campanha de 2.017, copiados às fls. 763/796.

Como bem destaca o ilustre Perito na resposta ao quesito 4 (do MP) de fls. 744, existem diferenças de valores dos ovos com produtos, brinquedos e acessórios dos que não possuem, o que complementa com a evidência de que
essa diferença se justifica por se tratar de produtos fabricados por terceiros, cujos custos podem e devem ser repassados ao consumidor, sob pena de ter o produtor de arcar com esses custos
.

Ademais,
ainda da Perícia é possível o excerto de que os ovos de Páscoa com itens de acessórios fabricados por terceiros são produzidos pela Requerida de forma diferenciada daqueles que contem apenas chocolate, o que evidentemente gera custos que justificam essa diferença de preço, ainda que se leve em consideração exclusivamente a relação valor x peso
(quesito 6 do MP).

Convém nesse ponto referenciar o que foi apurado pelo Perito e se encontra detalhado na resposta ao quesito 3.2 do MP, às fls. 745, quando o ilustre Perito descreve o processo de produção e embalagem dos ovos de Páscoa e afirma que a produção dos ovos é o mesmo mas apenas até o desmolde, a partir de quando se divide em duas linhas, uma com produtividade de 600 kg/hora para 62 funcionários/turno e outra apenas para os itens de acessórios adquiridos de terceiro, na qual a produtividade passa a ser de apenas 400 kg/hora, para 73 funcionários.

Ou seja, para a produção de ovos de Páscoa sem qualquer acessório a produtividade é bem superior, ainda que o número de funcionários seja maior, hipótese que contempla um custo ensejador do acréscimo de preço para os ovos de Páscoa com os acessórios.

Além disso, justifica o Perito que para os ovos que contemplam apenas a matéria prima da Garoto, independentemente da mão de obra menor, o processo de produção possui menos etapas, o que aumenta a produtividade dessa linha, pela maior automação.

E às fls. 746, ainda referente ao Laudo Pericial, está demonstrado o processo de produção dos ovos de Páscoa, com e sem acessórios, deixando claras as fases pelas quais passa a fabricação e a montagem dos ovos de Páscoa, com os dados que informam a necessidade de contratação de mais e diversa mão de obra.

Na resposta ao quesito 06, também do Ministério Público, o Perito expõe seu entendimento de que os custos de produção de ovos de Páscoa com itens de acessórios impactam no valor final de produção, ainda que o custo de distribuição seja o mesmo dos demais.

Ainda sobre o aumento dos custos de produção dos ovos de Páscoa com acessórios, o Perito apresenta os esclarecimentos das respostas ao quesito 7 do MP, às fls. 749, quando registra adiciona o acréscimo de mão de obra para etapas não contempladas na linha de produção de ovos sem os referidos acessórios, necessitando da contratação de colaboradores temporários, a incidência de impostos para importação daqueles produtos, licenciamentos com detentores das marcas (Disney, Marvel, Matel etc.).

Ao propósito e respondendo quesito ministerial, o Perito apresenta a tabela no item 8 (fls. 750), da qual é possível observar ser comum essa prática de produção e venda de ovos de Páscoa acompanhados de acessórios entre as empresas atuantes no setor de chocolate, a exemplo da Ferrero Rocher, da Arcor, da Nestlé, da Lacta e da Kopenhagen, devidamente detalhada.

De outro ângulo, ainda sob a denúncia ministerial, revela-se pertinente abordar neste ato judicial que o pedido formulado para que a Ré seja condenada a comercializar separadamente todos os produtos que oferece em conjunto com os ovos de Páscoa, não guarda mínima plausibilidade, seja porque
se trata de comércio que a Demandada demonstrou interesse em utilizar apenas para ornar seus produtos, não podendo o Judiciário se intrometer nos aspectos de livre comércio e iniciativa, senão para conter abusos ou excessos
.

A respeito da acusação de que a opção comercial da Demandada incorpore nítida intenção de manipular a vontade dos consumidores, especialmente os menores, não se caracteriza na espécie, mesmo porque, como bem registrou o em. Des. Fernando Bravin Estevam Ruy ao proferir o brilhante voto condutor do julgamento do AI nº 0028955-48.2015.8.08.0024:

“
Entende este Julgador que, embora a faixa etária alcançada pelos produtos oferecidos com os ovos de Páscoa seja a do público infantil, a publicidade alcança o adulto, uma vez que não se pode descurar do fato de que as crianças sujeitam-se a autoridade e responsabilidade educacional de seus genitores e/ou responsáveis legais, a quem caberá, como consumidores de fato, decidirem soberanamente, com base na autonomia da vontade, sobre a conveniência ou não de adquirir a mercadoria oferecida pela agravada, com ou sem outro produto, além do chocolate”.

(...)

E outra passagem de seu memorável voto, o em. Des. Relator se reporta sobre o comércio e o consumo de ovos de chocolate, trazendo à colação parte de história universal, com utilidade para subsidiar o julgador primevo no seu entendimento de que não há plausibilidade na denúncia civil ministerial.

Ao propósito, para economia processual e evitar que as partes o façam, transcrevo neste ato o excerto dessas colocações, assim:

“
Ressalte-se que o chocolate não é alimento essencial ao público infantil, embora seja um de seus preferidos. Destarte, não é o que tem dentro ou junto ao chocolate que faz com que as crianças queiram os ovos de Páscoa, mas a sua apreciação pelo próprio alimento, bem como a tradição em torno da data comemorativa.

A propósito, é de se destacar que a tradição de presentear com ovos, sejam de galinha, codorna ou outros, é muito antiga. Das narrativas histórias a respeito do tema é possível verificar que o costume de trocar ovos pintados com motivos de natureza fazia parte da celebração de chegada da primavera. Tal tradição perpetuou por toda a Idade Média entre os povos pagãos da Europa e os cristãos que se apropriaram da imagem do ovo para festejar a Páscoa, que celebra a ressurreição de Jesus, e o fizeram no Concílio de Nicéia, realizado em 325 d.C., onde se estabeleceu o culto à data. Nessa época, os ovos eram pintados com imagens de figuras religiosas, como o próprio Jesus e sua mãe, Maria. No século XVIII, então, os confeiteiros franceses idealizaram os ovos de Páscoa de chocolate que era uma iguaria surgida dois séculos antes na Europa, oriunda da descoberta da América. O costume evoluiu até chegar à fase da indústria do chocolate, tal como é hoje.

Conquanto as empresas da área se aproveitem disso para incrementar as vendas com produtos para o público infantil, não se pode afirmar, como pretende o agravante, que há sujeição da vontade do menor em evidente venda casada, uma vez que o chocolate (que é o objeto de comercialização da agravada), além de ser consumido tradicionalmente na Páscoa, pode ser adquirido sem “brindes”, como se vê nos exemplos citados pelo próprio agravante às fls. 41/42“.

Sobre a acusação de que a hipótese caracteriza venda casada, se trata de argumento igualmente sem plausibilidade, tendo em vista que
a Demanda
da
possibilita aos consumidores a aquisição do mesmo produto sem acessórios, retirando a exclusividade que poderia ensejar a consideração de violação da livre manifestação de vontade externada no ato de aquisição do produto no confronto com a real intenção da compra, quando se sabe que a base da ilicitude da venda casada é a eliminação da possibilidade de que o consumidor escolha produto diverso
.

A respeito da acusação de que a conduta da Ré se caracteriza como propaganda enganosa pelo vício de informação, também não comungo do mesmo entendimento, merecendo enfoque as várias passagens do Laudo Pericial e dos documentos do processo, especialmente quando se reporta que
a palavra “brinde” não está descrita nas artes das embalagens de ovos de Páscoa referentes às Campanhas dos anos de 2.008 a 2.017
.

Esse registro confere credibilidade à alegação de que
o termo “ganhe” utilizado na embalagem dos ovos de Páscoa com o acessório “Smilinguido” oferecido no ano de 2.008 não era uma parte de uma rotina publicitária da Chocolates Garoto, merecendo ser considerado mais como um caso isolado de emprego do termo, como argumentado pela Ré em seu memorial final
.

Quanto ao termo “vem com”, precedendo o acessório que se encontraria no interior do ovo, não me parece suficiente para caracterizar uma propaganda enganosa ou uma informação assimétrica, tendo em vista que se assim não se comportasse a Ré não haveria como o consumidor adivinhar o complemento do produto
.

Uma informação com o alcance da assimetria é uma das variáveis que influenciam a tomada da decisão do consumidor, mas quando se trata de informação relevante, que tem uma grande importância para realização do negócio, eis que guarda utilidade determinante para a transação, pelo que se insere nos postulados de uma teoria da economia, denominada de Teoria da Assimetria da Informação ou dos Mercados de Informação Assimétrica.

Ao propósito, os economistas norte-americanos George Akerlof, Michael Spence e Joseph E. Stiglitz (que com essa teoria dividiram o prêmio Nobel de Economia de 2.001) evidenciaram, empiricamente, que os mercados são imperfeitos porque seus atores não possuem as mesmas condições de processar, interpretar e utilizar informações, mesmo que as informações sejam de domínio coletivo de uma parcela do segmento.

Na verdade,
em quaisquer dos casos, não foi possível visualizar na conduta comercial da Suplicada subterfúgios ou visíveis intenções de enriquecimento sem causa ou de excesso no preço justo, ou mesmo condicionamento à aquisição de um produto não desejado, o que poderia ser considerado como determinante para caracterização da propaganda enganosa, vício de informação ou venda casada
.

Afinal,
se o consumidor tem a sua disposição o mesmo produto com preço menor, mas sem o acessório, haveria de optar pelo de menor valor, se lhe fosse conveniente adquirir apenas o acessório, o que poderia fazer no mercado próprio
.

Sob essa motivação, julgo improcedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público (...).

Em que pese a irresignação do apelante, não identifico razão para alterar a r. sentença objurgada, porquanto não consta dos autos nenhuma comprovação de que a apelada comercializava seus ovos de chocolate com oferta gratuita de acessórios, os quais, por óbvio, diferenciam-se dos ovos de chocolate disponibilizados sem qualquer outro produto agregado, cabendo a escolha ao consumidor.

A estratégia de venda incrementada pelo acréscimo de um outro produto, que sequer é fabricado pela fornecedora do principal, produtora de chocolate, e que torna diferenciado o principal, não constitui venda casada, cabendo ao consumidor decidir se compra ou não o produto se for do seu interesse.

No caso submetido ao STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.558.086/SP, o fornecedor criou uma campanha para aquisição de uma coleção de quatro relógios com personagens infantis, e condicionava a compra de cada relógio à prévia aquisição de cinco produtos de sua linha de produção infantil. O relógio era tratado como um brinde, embora fosse pago e sua aquisição estava condicionada à compra de outros produtos, daí o reconhecimento da venda casada e publicidade enganosa.

O julgado do TJSP, mantido pelo STJ, cujo voto condutor foi ali transcrito, deixa claro que:

"A publicidade discutida nos autos, referente à linha de produtos "Gulosos" investiu na conhecida modalidade de atrelar um "brinde" à aquisição dos produtos da marca.

A palavra "brinde" significa presente, mimo. Normalmente, esse produto é utilizado como uma forma de propaganda do estabelecimento, da marca ou de algum produto. Desse conceito, pode-se concluir que os "brindes" deveriam ser entregues gratuitamente aos consumidores, o que não acontece no presente caso. Aqui, os consumidores pagavam pelo "brinde".

A venda casada acontece quando um consumidor, ao adquirir um produto, leva conjuntamente outro, seja da mesma espécie ou não. Esse instituto pode ser visualizado quando o fornecedor de produtos ou serviços condiciona que o consumidor só pode adquirir o primeiro se adquirir o segundo.

Essa situação restou caracterizada nos autos. Os consumidores somente poderiam adquirir o relógio se comprassem 05 produtos da linha "Gulosos" e ainda pagassem a quantia de R$ 5,00. A venda do relógio, portanto, estava condicionada à compra dos bolinhos e biscoitos. Sem estes, aquele não poderia ser adquirido.

Essa prática é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro. O consumidor não pode ser obrigado a adquirir um produto que não deseja."

Distintamente, na hipótese sob exame, os fornecedores de chocolate, como prática comum do segmento, passaram a agregar aos seus produtos outros atrativos, a fim de diferenciá-los dos produtos similares dos demais concorrentes ofertados em campanhas temáticas durante o ano.

Os acessórios, neste caso, não são tratados como brindes ou prêmios, não obstante referências pontuais nas campanhas até 2012 ao verbo ganhar, e nem são adquiridos pelo consumidor como condicionante da compra principal, sendo que, em todas as campanhas, sempre foi possível ao consumidor o direito de escolha entre adquirir o ovo de chocolate sem o acessório, ou até mesmo comprar o chocolate em outros formatos (inclusive mais econômicos), valendo ressaltar que os acessórios não fazem parte da linha de produção da fornecedora requerida, que os adquire no mercado e incrementa parte de seus produtos, cujo preço, por óbvio, compõe o valor do produto (além do custo de produção para o respectivo acondicionamento).

Ressalta-se que o que configura a prática abusiva do artigo 39, I, da Lei nº 8.078/1990, é o condicionamento do fornecimento de um produto ao fornecimento de outro, o que não ocorre no caso de ovos de chocolates com acessórios, pois estes são um incremento daqueles, com a possibilidade do consumidor adquirir o principal sem o acessório.

Veja-se que no caso submetido ao STJ,
“
ficou configurada a venda casada, visto que, para adquirir/comprar o relógio, seria necessário que o consumidor comprasse também 5
(cinco) produtos da linha ‘Gulosos’”.

Na hipótese, não há venda separada do acessório, adquirido pela fornecedora para incrementar o seu produto.

Anota-se que, no caso, também não há demonstração que houve investimento em publicidade infantil, ou qualquer abuso da deficiência e julgamento dos menores, do que, obviamente, não se pode extrair da mera embalagem dos produtos direcionados a este público, disponíveis nos mercados ou lojas especializadas para compras de adultos, a quem cabe a avaliação acerca da aquisição ou não do produto.

A informação de que o ovo de chocolate acompanha determinado acessório, constou claramente das embalagens, sem nenhum indicativo de que se tratava de um produto gratuito, com referências do quantitativo de chocolates adquirido, que também poderia ser adquirido sem acessórios ou em outros formatos.

Posto isso, conheço e nego provimento ao presente recurso de apelação, para manter íntegra a r. sentença que rejeitou a pretensão autoral, pois não configurada nenhuma prática abusiva por parte da apelada, ou qualquer ato ilícito que enseje dano moral coletivo.

Inaplicável ao caso o disposto no artigo 85, §11, do CPC, porquanto não fixados honorários na origem com base no artigo 18 da Lei nº 7.347/1985.

É como voto.

1
CPC. Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria.

Acompanho o relator para negar provimento ao recurso.