Tribunal: TJES
Processo: 0003842-73.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0003842-73.2022.8.08.0048

APTE :

ÍCARO ROCHA SOUZA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ILEGALIDADE DAS PROVAS - FLAGRANTE DELITO - PREVISÃO DO ART. 301 DO CPP - GUARDA MUNICIPAL - POSSIBILIDADE -
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO
-
DOSIMETRIA - ANTECEDENTES - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ -
TRÁFICO PRIVILEGIADO – APLICAÇÃO –
PRECEDENTES DO STJ – DOSIMETRIA – AJUSTE
CONFORME
ENTENDIMENTO DO STJ
–
POSSIBILIDADE –
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Desacolhe-se a pretensão de nulidade da prova pela atuação da guarda municipal a luz do art. 301 do Código de Processo Penal, eis que o acusado foi flagranciado praticando ato ilícito. Prova regular. Preliminar não acolhida.

2.
Há nos autos, conforme exaustivamente analisadas, prova da traficância conforme auto de apreensão e depoimentos prestados nos autos
.

2.
A aplicação do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas requer que o beneficiado não esteja ligado a atividades criminosas,
tampouco reincidente
, Cabível,
in casu
, o privilégio descrito na lei
.

4.
Acolhe-se a consideração da dosimetria a luz do entendimento dos tribunais superiores, mormente quando as circunstâncias judiciais não possuem fundamentação idônea
.
Previsão da Súmula 444 do STJ

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003842-73.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ÍCARO ROCHA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0003842-73.2022.8.08.0048

APTE :

ÍCARO ROCHA SOUZA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ILEGALIDADE DAS PROVAS - FLAGRANTE DELITO - PREVISÃO DO ART. 301 DO CPP - GUARDA MUNICIPAL - POSSIBILIDADE -
TRÁ
FICO DE DROGAS. PROVA DE AUTORIA E MATERIALIDADE –
NÚCLEO DO TIPO
-
DOSIMETRIA - ANTECEDENTES - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 444 DO STJ -
TRÁFICO PRIVILEGIADO – APLICAÇÃO –
PRECEDENTES DO STJ – DOSIMETRIA – AJUSTE
CONFORME
ENTENDIMENTO DO STJ
–
POSSIBILIDADE –
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Desacolhe-se a pretensão de nulidade da prova pela atuação da guarda municipal a luz do art. 301 do Código de Processo Penal, eis que o acusado foi flagranciado praticando ato ilícito. Prova regular. Preliminar não acolhida.

2.
Há nos autos, conforme exaustivamente analisadas, prova da traficância conforme auto de apreensão e depoimentos prestados nos autos
.

2.
A aplicação do §4º, do art. 33 da Lei de Drogas requer que o beneficiado não esteja ligado a atividades criminosas,
tampouco reincidente
, Cabível,
in casu
, o privilégio descrito na lei
.

4.
Acolhe-se a consideração da dosimetria a luz do entendimento dos tribunais superiores, mormente quando as circunstâncias judiciais não possuem fundamentação idônea
.
Previsão da Súmula 444 do STJ

5
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e
a
este
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES, 29/02/24

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0003842-73.2022.8.08.0048

APTE :

ÍCARO ROCHA SOUZA

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório apresentado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em favor de
ICARO ROCHA SOUZA
,
buscando a reforma da
sentença
proferida pelo magistrado da
4
ª
Vara
Criminal da
Comarca de
Serra
/ES
que, ao julgar procedente a pretensão punitiva estatal, condenou-
o
pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006
, sendo a pena
fixada foi da ordem de
05
(
cinco
) anos
e
06
(
seis
) meses
e 04 (quatro) dias
de reclusão e
600 (seiscentos)
dias-multa
.
A sentença fixou o regime inicialmente
em semiaberto
.

Nas razões recursais contidas no evento de número 6614070 fustiga a defesa, a nulidade das provas derivada a atuação da guarda municipal; ausência de prova da autoria; tráfico privilegiado e, por fim, que seja revista a dosimetria da pena.

As contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público, conforme acostadas
no evento de número
6664410
, foram
no sentido do improvimento do apelo
, entendimento este encampado pela Procuradoria nos termos do evento de número
6804568
.

Passo a análise do mérito recursal, eis que admitido o recurso.

ILICITUDE DAS PROVAS

A primeira temática relativa a nulidade da instrução já que, como afirma a defesa, a guarda municipal estaria em atividade investigativa, em contrário ao entendimento das cortes superiores quanto a sua função institucional. Assim, afirma a defesa que o ato administrativo revela-se em afronta aos princípios constitucionais, revelando-se prova ilícita.

Entretanto, como bem ressaltado pelo Ministério Público e pela Procuradoria, a dinâmica dos fatos não acolhe a pretensão de nulidade. É que, mesmo que o fato tivesse derivado de ato de pessoa comum, o flagrante delito foi observado na rua, em via pública, quando o recorrente foi abaixar-se para pegar a droga escondida em pneu de carro. Ao observarem os atos do réu, os agentes desconfiaram e efetuaram a prisão em flagrante.

Logo, de simples análise dos fatos, distancia-se a ação perpetrada pelos agentes municipais daquela que foi analisada e apontada como indevida pelo precedente apontado do STJ.

Desta forma, a ação, coerente com a previsão normativa dos artigos 301 e 302, ambos do Código de Processo Penal, não se reveste de ilegalidade como pretende a defesa.

AUTORIA

Aduz o recorrente que não restou caracterizado o delito do art. 33 da Lei de drogas, eis que não há provas nos autos.

A materialidade do delito encontra-se comprovada, o que se aufere pelo Auto de preensão de fi. 19, pelo Boletim de Ocorrência policial de fls. 08/10, pelo Laudo de Exame Químico de fl. 105/106 e pelos depoimentos constantes nos autos.

A dinâmica dos fatos quando da abordagem, afasta a dúvida que busca apresentar a defesa, eis que o acusado, de posse da sacola que continha as substâncias entorpecentes, assumiu a propriedade desta, descartando a participação dos demais. E, como destacado no feito, o depoimento prestado pelos policiais que flagraram o recorrente no cometimento do ilícito, são coerentes com as demais provas possuindo alicerce hábil a manutenção da condenação imposta pelo juízo de 1º Grau.

Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE PROCESSUAL. PROVA ILÍCITA. DILIGÊNCIA REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DIRETAS PARA ENDOSSAR A MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO. 1. Preliminar defensiva - Nulidade das provas obtidas por guarda municipais: Se há fundada suspeita da prática de crimes, a Guarda Municipal, agindo em autodefesa da sociedade, pode e deve tomar medidas, como a busca pessoal, para fazer cessar atividades ilícitas. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: No processo criminal vigora o princípio segundo o qual a prova, para alicerçar um decreto condenatório, deve ser irretorquível, cristalina e indiscutível. Se o caderno probatório se mostra frágil a embasar uma sentença condenatória, surgindo dúvida acerca da autoria do fato delituoso, imperiosa é a absolvição, consoante o princípio do in dubio pro reo. Recurso provido.

Data: 04/Jul/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0020999-06.2019.8.08.0035 Magistrado: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Segundo a defesa, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para que seja aplicado, em favor do recorrente, o benefício do tráfico privilegiado, devendo, ainda, ser a causa especial de diminuição de pena, aplicada em sua fração máxima.

Após observar com cautela os autos, entendo que deve ser reconhecida a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista que o recorrente reúne os pressupostos objetivos e subjetivos, não havendo provas de que este se dedique a atividades criminosas, não possuindo antecedentes criminais, sendo que a ação que tramita em seu desfavor ainda não transitou em julgado, devendo ser observada a redação da súmula 444 do STJ.

DOSIMETRIA

Em relação a dosimetria passo a análise dos vetores eleitos pelo magistrado,
tendo este acolhido a título de fundamento para a exasperação da pena base o vetor antecedentes, posto tramitar em desfavor do recorrente a ação penal de número 00069167220218080048 e ação de número 00110372120218080024.

Tomando como base os verbetes da Súmula 444 do STJ, conforme entendimento desta corte, nota-se que o magistrado elevou a pena-base em fundamento que não se sustenta, senão vejamos:

ACÓRDÃO REVISÃO CRIMINAL. ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO. VEDAÇÃO. SÚMULA 444 DO STJ. AFASTAMENTO. PEDIDO PROVIDO. 1 -
A utilização de inquéritos policiais ou de ações penais em curso para valoração negativa dos antecedentes é prática expressamente vedada pela Súmula 444 do STJ
. 2- Pedido provido. Data: 19/Oct/2023 Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Criminal Número: 5001754-87.2023.8.08.0000 Magistrado: PEDRO VALLS FEU ROSA Classe: REVISÃO CRIMINAL

Neste sentido, observo que as circunstâncias judiciais, com suporte no art. 59 do Código Penal restaram neutras, devendo a pena ser fixada em seu mínimo legal, portanto, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa na sua primeira fase a luz do art. 68 do estatuto repressivo.

Em fase intermediária, não se encontram presentes circunstâncias hábeis a atenuar ou agravar a pena, razão pela qual, em fase derradeira, destaca-se a aplicação do §4º, do art. 33, a incidir no caso em apreço, devendo a pena ser reduzida em 1/6, em razão da quantidade de droga que foi apreendida em poder do acusado
1
, razão pela qual seu patamar final resta estabelecido
em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa na forma estabelecida na sentença.

Por todo o exposto,
CONHEÇO do Apelo e
a ele DOU PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.

1
No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sobretudo o disposto no art. 42 da Lei de Drogas STJ - HC 828929 03/08/23

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)