Tribunal: TJES
Processo: 0011624-14.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO
–
DIREITO
PROCESS
UAL
CIVIL
E TRIBUTÁRIO – SENTENÇA EXTRA PETITA -
SENTENÇA ANULADA

EX OFICCIO –
APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA
– PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E À EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE –
INCIDÊNCIA DA
ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL
– PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Analisando a petição inicial da lide em apreço e os fundamentos da sentença recorrida, assiste razão ao recorrente quando sustenta que houve violação ao princípio da adstrição e que a sentença afigura-se
extra petita.
De fato,
“
a matéria de
b
atida na presente ação corresponde ao tema 745 do STF, que discutiu a constitucionalidade das alíquotas
majoradas
de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação (...) A decisão, entretanto, dialoga com o tema 176 do STF, que trata da incidência de ICMS sobre a demanda de energia contratada e não consumida”.

2.
Sentença anulada, na sequência, por estar a causa em condições de imediato julgamento o pedido, aplicando o permissivo legal do artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC, passa-se a análise da lide.

3
.
O artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas confere aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de adotar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população.

4
.
O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço.

5
.
Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745), por maioria de votos, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, “estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024”, contudo foi ressalvada da modulação justamente “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”, sendo esta a hipótese dos autos.

6
.
Nesse sentido, merece incidência na espécie o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, de relatoria designada do Ministro Dias Toffoli, para se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001, eis que a alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade, mormente porque a alíquota aplicada como regra às operações com energia elétrica também é expressamente utilizada na lei em comento para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais, tal como no dispositivo de lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional.

7
.
Por consequência, deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica do apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto. Precedentes.

8
.
O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pelo apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165, inciso I do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado. Precedente.

9
.
Recurso conhecido e provido para anular a sentença recorrida e julgar procedente o pleito autoral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011624-14.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PROVALE HOLDINGS S.A e outros (3)

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÃO
–
DIREITO
PROCESS
UAL
CIVIL
E TRIBUTÁRIO – SENTENÇA EXTRA PETITA -
SENTENÇA ANULADA

EX OFICCIO –
APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA
– PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E À EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE –
INCIDÊNCIA DA
ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL
– PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Analisando a petição inicial da lide em apreço e os fundamentos da sentença recorrida, assiste razão ao recorrente quando sustenta que houve violação ao princípio da adstrição e que a sentença afigura-se
extra petita.
De fato,
“
a matéria de
b
atida na presente ação corresponde ao tema 745 do STF, que discutiu a constitucionalidade das alíquotas
majoradas
de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação (...) A decisão, entretanto, dialoga com o tema 176 do STF, que trata da incidência de ICMS sobre a demanda de energia contratada e não consumida”.

2.
Sentença anulada, na sequência, por estar a causa em condições de imediato julgamento o pedido, aplicando o permissivo legal do artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC, passa-se a análise da lide.

3
.
O artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas confere aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de adotar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população.

4
.
O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço.

5
.
Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745), por maioria de votos, o Pretório Excelso fixou a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, “estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024”, contudo foi ressalvada da modulação justamente “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”, sendo esta a hipótese dos autos.

6
.
Nesse sentido, merece incidência na espécie o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, de relatoria designada do Ministro Dias Toffoli, para se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001, eis que a alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade, mormente porque a alíquota aplicada como regra às operações com energia elétrica também é expressamente utilizada na lei em comento para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais, tal como no dispositivo de lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional.

7
.
Por consequência, deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica do apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto. Precedentes.

8
.
O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pelo apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165, inciso I do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado. Precedente.

9
.
Recurso conhecido e provido para anular a sentença recorrida e julgar procedente o pleito autoral.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL PARA, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO para ANULAR a sentença recorrida e, com arrimo no artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC, JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença de fls. 210/2013, integrada pela decisão de fls. 227/229, proferida pela magistrada da 4
a
Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c restituição de indébito
” ajuizada por
PROVALE HOLDINGS S/A
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para:
“1) determinar a
exclusão da base de cálculo do ICMS a demanda contratada e não consumida de energia elétrica por parte da
a
utora
; 2) condenar o Estado do Espírito Santo a
restituir
em favor da
a
utora o que foi
indevidamente recolhido no período de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda (24/04/2014
) e
também das que foram recolhidas no curso da demanda
, acrescido de correção monetária e de juros de mora com
índices correspondentes
às
utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso, nos termos da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema de repercussão geral n
º 9
05
.
Em
razão do princípio da causalidade, condeno
[u]
o
r
éu ao pagamento das custas processuais isentando-o ao recolhimento, nos termos do artigo 20, inciso
V,
da Lei Estadual n
º
9.974/13 e da Lei Estadual n
º
9.900/12. Também em razão do princípio da causalidade, condeno
[u]
o
r
éu ao pagamento de honorários advocatícios a serem arbitrados em liquidação de sentença, nos termos d
o
art. 85,
§4º
, II, do CPC, tendo em vista tratar-se de sentença ilíquida em causa que envolve a Fazenda Pública.”

Nas razões recursais apresentadas às fls. 233/236, em síntese, o ente público argumenta que:
(I)
houve violação ao princípio da adstrição e a sentença afigura-se
extra petita
pois
“a controvérsia sobre a tributação de demanda contratada e não consumida não é o objeto da presente lide, mas sim a que versa sobre a constitucionalidade da alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e serviços de telecomunicação
(...) a matéria de
b
atida na presente ação corresponde ao tema 745 do STF, que discutiu a constitucionalidade das alíquotas
majoradas
de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação (...) A decisão, entretanto, dialoga com o tema 176 do STF, que trata da incidência de ICMS sobre a demanda de energia contratada e não consumida, cujo Leading Case foi o RE 593.824/SC
”
;
(II)
“o
MM. juiz
não fixou os
parâm
e
tros
j
á utilizados no Estado do Espírito
S
anto para correção monetária, a serem aplicados no valor da restituição devida, um
a
vez que apenas referenciou a tese firmada no julgamento do Tema 905 pelo Superior Tribunal de Justiça”;

(III)

“por ostentar natureza tributária, deverá a demanda, portanto, submeter-se ao regramento estadual especifico, que estabelece índice próprio para atualização dos créditos estaduais, o VRTE”;
(IV)
“Sendo assim, os juros moratórios serão devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, consoante
o
art. 167 do CTN e a Súmula n
º 1
88 do STJ, a taxa de 1% ao mês ou fração e correrão monetária incide a partir dos pagamentos efetuados, nos termos da súmula n
º
62, do STJ e do artigo 878 do, Decreto n
º
090-
R
, de 25 de outubro de 200
2”.

DA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO

Em breve histórico,
PROVALE HOLDINGS S/A
ajuizou “
ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c restituição de indébito
” em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, alegando que:

(...) são contribuinte(s) de fato do ICMS que incide nos serviços de energia elétrica e comunicação, nos termos do artigo 20, incisos III e IV da Lei estadual 7000/01 e artigo 71, incisos III e IV do RICMS editado através do DECRETO Nº 1.090-R. Portanto, arca com o pagamento de ICMS na alíquota de 25% sobre o montante consumido de serviços de energia elétrica e de serviços de comunicação.

A cobrança do ICMS na fatura de energia elétrica, por si só, não é ilegal, porém, a alíquota diferenciada de 25% está muito acima da alíquota interna geral de 17% cobrada pelo Estado do Espírito Santo, bem como da alíquota reduzida de 12% concedida ao produtor rural. Nesse sentido, o legislador estadual agiu arbitrariamente e em desconformidade com os preceitos constitucionais vigentes, contrariando os ditames da Justiça Tributária esculpidos pela igualdade tributária conforme o princípio da seletividade pela essencialidade do produto, portanto tal alíquota figura-se como INCONSTITUCIONAL.

Assim, requereu que lhe fosse garantido o direito de não ser compelido a
“
recolher ICMS no
p
ercentua
l
de 25% sobre os servi
ços

de energia
elétrica e comunicação
,
estabelecendo-se alíquota de 17% (conforme alí
qu
ota
g
eral) para o serviço de energia elétrica e comunicação
”,
ainda, postulou
“a declaração de inexigibilidade dos pagamentos indevidamente efetuados e, como consequência, o reconhecimento do direito

à
restituição/compensação dos valores indevidamente pagos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação.
”

Portanto,
a causa de pedir inserta na exordial diz respeito a análise da constitucionalidade/legalidade da alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e comunicação, prevista no artigo 20 da Lei Estadual nº 7.000/01, qual seja, de 25% (vinte e cinco por cento).

Contudo, o magistrado de singela instância, ao proferir a sentença de procedência em análise, fundamentou que
“Ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 593.824, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento vinculante no sentido de
que
‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributarão via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes aquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’”
.

Assim,
“r
econhecendo que as requerentes firmaram contratos de fornecimento de energia elétrica para com a Escelsa, nesse ponto, a base de cálculo do ICMS deve se restringir aquilo que for efetivamente consumido, desprezando o que estiver a sua disposição e sem consumo.”

Neste contexto, analisando a petição inicial da lide em apreço e os fundamentos da sentença recorrida, assiste razão ao recorrente quando sustenta que houve violação ao princípio da adstrição e que a sentença afigura-se
extra petita.

De fato,
“
a matéria de
b
atida na presente ação corresponde ao tema 745 do STF, que discutiu a constitucionalidade das alíquotas
majoradas
de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação (...) A decisão, entretanto, dialoga com o tema 176 do STF, que trata da incidência de ICMS sobre a demanda de energia contratada e não consumida”.

Portanto, a
sentença não analisou a pretensão efetiva da parte autora e apresentou solução para lide completamente distinta da ora em julgamento, de forma que violou os arts. 141 e 492 do CPC
:

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

[...]

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Com efeito, caracterizado o

error in procedendo
da sentença recorrida, sua anulação é medida que se impõe.

Contudo, dos elementos de prova constantes dos autos é possível verificar que o feito se encontra apto a ser julgado por este egrégio Tribunal de Justiça, na forma do art. 1.013, § 4º do CPC
(Teoria da Causa Madura)
.
In verbis
:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

Assim,

ANULO
a r. sentença guerreada, na sequência, por estar a causa em condições de imediato julgamento, aplico o permissivo legal do artigo 1.013, §3º, inciso I, do CPC
1
, com o fito de que esta colenda Câmara Cível julgue desde logo a lide.

Com efeito, a meu ver, o artigo 155, §2º, inciso III, da CF
2
não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de aplicar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população.

Sacha Calmon Navarro Coêlho ensina que a seletividade do ICMS é facultativa, enquanto no Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) é obrigatória
3
. Nessa linha de raciocínio, Leandro Paulsen afirma que: “
Relativamente ao ICMS, a Constituição autoriza a seletividade. Já para o IPI, é imperativa, determinando que seja seletivo em função da essencialidade do produto, conforme se vê do art. 153, §3º, I, da CF
”
4
.

Em sendo assim,
o princípio da seletividade
foi adotado pelo
legislador estadual
quanto ao
ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica,
haja vista que
foram fixadas alíquotas distintas
de acordo com o
tipo e grau de utilização do serviço.

Ocorre que, sob a sistemática da
repercussão geral,
o
Pretório Excelso
consolidou o entendimento de que
“
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
–
ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
”
5
.

É bem verdade que aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão,

“estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024”,
contudo foi ressalvada da modulação justamente “
as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”
6
,
sendo esta a hipótese dos autos,
uma vez que a demanda foi ajuizada em 24/04/2019
.

Nesse sentido, merece incidência na espécie o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, de relatoria designada do Ministro Dias Toffoli,
para se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001,
eis que a
alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade,
mormente porque a
alíquota aplicada como regra às operações com energia elétric
a também é expressamente utilizada na lei em comento
para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais
, tal como no dispositivo de lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional.

Por consequência,
deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%)
,
sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica da parte autora
,
observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto
.

Em casos análogos, já se manifestou a jurisprudência desta Corte, inclusive em recente julgado sob a minha relatoria, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25%. ART. 1.030, II, DO CPC. ENTENDIMENTO DISSONANTE DAS TESES FIXADAS NO TEMA 745 STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. RETIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Consigno que o retorno dos autos e consequente reexame da matéria deve ser realizado consoante o entendimento do destacado precedente da Corte Superior de Justiça à questão afeta à aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) na cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação, eis que para as demais operações a alíquota é inferior, o que implicaria na inobservância pela legislação estadual dos princípios da isonomia, essencialidade e seletividade. 2.
O Pretório Excelso, ao julgar o RE 714.139/SC em sede de repercussão geral (Tem 745), firmou a tese de que Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.
3. Assim sendo, a hipótese dos autos comporta a aplicação das diretrizes jurisprudenciais firmadas pelas cortes superiores, aplicando-se o entendimento de que a cobrança de ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviço de telecomunicações deve ser feita com base na alíquota geral (17%). Jurisprudência. 4. Por fim, rememoro que restou fixado no julgado paradigma a modulação dos efeitos diferindo-os para o exercício financeiro de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até a data de início do julgamento do mérito do Tema 745 (05/02/2021). No caso, a presente demanda foi ajuizada em 31/01/2018, sujeitando-se, portanto, a incidência da mencionada tese. 5. Exercido o juízo de retratação. Acórdão retificado.
(TJES; AC 0002606-03.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 13/02/2023; DJES 24/02/2023)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESSALVA DA PRESCRIÇÃO. 1. Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745. Precedente do TJES. 2. A cobrança do ICMS sobre as operações de energia elétrica deve ser feita com base na alíquota geral, inferior, ressalvada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da demanda, com os acréscimos legais.
(TJES; AC 0001527-08.2016.8.08.0008; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junioe; Julg. 08/11/2022; DJES 07/12/2022)

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E À EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de adotar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população. 2. O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço. 3. Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745), por maioria de votos, a excelsa Corte fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, contudo foi ressalvada da modulação justamente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), sendo esta a hipótese dos autos. 4. Nesse sentido, imperioso se revela o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001, eis que a alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade, mormente porque a alíquota aplicada como regra às operações com energia elétrica também é expressamente utilizada na Lei em comento para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais, tal como no dispositivo de Lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional. 5. Por consequência, deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica da apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto. 6. O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pela apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165, inciso I do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado. Precedente. 7. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0018869-13.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 22/03/2022; DJES 17/05/2022
)

O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pela autora deve ser restituído, nos termos do artigo 165, inciso I do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida
7
, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado
8
.

Ante exposto,
CONHEÇO
da apelação, e
DOU-
LHE
PROVIMENTO
para anular a r. sentença com fundamento nos arts. 141 e 492 do CPC e, com arrimo no artigo 1.013, §3º, inciso I do CPC,
JULGO PROCEDENTE
procedentes os pedidos autorais em relação ao Estado, nos termos da fundamentação supra.

Condeno o Estado do Espírito Santo a arcar, no que concerne às custas processuais, apenas com as despesas processuais adiantadas pela parte autora dada a incidência da regra do artigo 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13, e com os honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos moldes do artigo 85, §3º, inciso I do CPC.

É como voto.

1
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I – reformar sentença fundada no art. 485;

2
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)[...]

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

3
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro – 12. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 322.

4
PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência – 15. ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2013, p. 371.

5
Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=1&dataPublicacaoDj=10/01/2022&incidente=4307031&codCapitulo=2&numMateria=41&codMateria=12>.

6
Ibidem.

7
TJES; AC 0005165-69.2014.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 25/05/2021; DJES 09/06/2021 e TJES; AC 0041290-75.2010.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 16/03/2021; DJES 03/05/2021.

8
TJES; AC 0034416-98.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 05/10/2021; DJES 19/10/2021.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.