Tribunal: TJES
Processo: 0011213-98.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-11-01

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos da empresa, declarando a inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e condenando o ente público a restituir os valores pagos a maior, corrigidos pelo VRTE e a serem compensados com débitos tributários futuros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, diante da ausência de lei estadual específica; (ii) estabelecer os parâmetros de incidência da correção monetária pelo VRTE e da taxa de juros moratórios devidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizativa, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, com fundamento no art. 170 do CTN.

A correção monetária deve incidir sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE, conforme a Súmula 162 do STJ.

Os juros moratórios de 1% ao mês incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ e do art. 878 do Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo.

A pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé é rejeitada, uma vez que o recurso do ente público está amparado por jurisprudência firme.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Não é possível a compensação tributária de ICMS na ausência de lei estadual específica autorizadora.

A correção monetária sobre os valores de ICMS indevidamente recolhidos incide a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE.

Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo, art. 878.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, RE nº 593.824, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011213-98.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AUTO SERVICO IRMAOS PIMENTEL LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos da empresa, declarando a inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e condenando o ente público a restituir os valores pagos a maior, corrigidos pelo VRTE e a serem compensados com débitos tributários futuros.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, diante da ausência de lei estadual específica; (ii) estabelecer os parâmetros de incidência da correção monetária pelo VRTE e da taxa de juros moratórios devidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizativa, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, com fundamento no art. 170 do CTN.

A correção monetária deve incidir sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE, conforme a Súmula 162 do STJ.

Os juros moratórios de 1% ao mês incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ e do art. 878 do Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo.

A pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé é rejeitada, uma vez que o recurso do ente público está amparado por jurisprudência firme.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Não é possível a compensação tributária de ICMS na ausência de lei estadual específica autorizadora.

A correção monetária sobre os valores de ICMS indevidamente recolhidos incide a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE.

Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo, art. 878.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, RE nº 593.824, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, julgando, ainda, prejudicada a remessa necessária.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Extrai-se das razões recursais que, dentre os temas controvertidos, o ente público apelante
sustenta
que “ao estabelecer de forma genérica que os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, devem ser corrigidos monetariamente pelo VRTE, a r. sentença deixou de fixar os parâmetros de incidência do referido índice, bem como, a taxa de juros utilizada no Estado do Espírito Santo”.

Diversamente do que foi aduzido pelo
recorrido
,
não há que se falar em
ausência de interesse recursal.

A despeito da fixação do
índice
VRTE para correção monetária dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, a insurgência do apelante cinge-se à ausência de
fixação dos parâmetros de incidência
do referido índice,
de modo que resta evidenciada a existência de interesse recursal do ente público recorrente na hipótese.

Rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Consoante relatado, t
rata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a r. sentença de ID 8516584, integrada pelo julgamento dos embargos de declaração de ID 8516599, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que, nos autos da “ação declaratória de inexistência de relação tributária c/c repetição de indébito c/c pedido liminar” ajuizada por AUTO SERVIÇO IRMÃOS PIMENTEL LTDA., julgou procedentes os pedidos autorais para declarar “a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher ao réu o ICMS incidente sobre valores integrais de energia elétrica contratada, devendo o tributo incidir apenas sobre a energia elétrica consumida, assim como tarifas e/ou encargos atrelados ao efetivo consumo, conjuntamente considerados”, condenando, ainda, o ente público a promover a restituição dos valores indevidamente recolhidos do ICMS (diferença entre demanda contratada e demanda consumida) nos últimos cinco anos,
autorizando a compensação,
corrigindo-se monetariamente pelo VRTE, o que deverá ser apurado em fase de liquidação.

Postergou, ainda, a fixação de honorários advocatícios em favor do advogado da parte autora para a fase de liquidação do julgado, na forma do art. 85, §4º, inciso II do CPC.

Em razões recursais acostadas ao ID 8516601, o ente público apelante sustenta, basicamente, que (i) no Estado do Espírito Santo a restituição dos tributos recolhidos a maior não poderá ser feita pela modalidade de compensação tributária com débitos que a autora possa ter com o Fisco Estadual, conforme entendimento pacífico do STJ e TJES, uma vez que é reconhecida a possibilidade de declaração do direito à compensação desde que exista Lei do ente federado que regulamente essa compensação na via administrativa, em respeito ao princípio da legalidade e ainda que (ii) ao estabelecer de forma genérica que os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos devem ser corrigidos monetariamente pelo VRTE, a r. sentença deixou de fixar os parâmetros de incidência do referido índice, bem como, a taxa de juros utilizada no Estado do Espírito Santo, devendo constar que os juros moratórios serão devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, consoante o art. 167 do CTN e a Súmula n.º 188 do STJ, à taxa de 1% ao mês ou fração e correção monetária incide a partir dos pagamentos efetuados, nos termos da súmula nº 162, do STJ e do artigo 878 do Decreto nº 1090-r, de 25 de outubro de 2002.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente apelo.

Contrarrazões no ID 8516604 aduzindo que, quanto à fixação de correção pelo VRTE, inexiste interesse recursal, pois a sentença já a fixou. No mérito pugnou pelo desprovimento do recurso interposto e pela condenação do apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

Pois bem.

Ao que se depreende, cuidam-se os autos de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito ajuizada por AUTO SERVIÇO IRMÃOS PIMENTEL LTDA em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sob o fundamento de que é consumidora de energia com contrato de demanda, sobretudo estaria sendo tributada
sobre a demanda de potência elétrica e não apenas pela energia efetivamente consumida, em inobservância ao Tema nº. 176 da Repercussão Geral.

Após regular trâmite processual, foi proferida sentença, a qual
julgou

procedentes os pedidos iniciais
para
declarar “a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher ao réu o ICMS incidente sobre valores integrais de energia elétrica contratada, devendo o tributo incidir apenas sobre a energia elétrica consumida”.

Irresignado, o ente público se insurgiu unicamente quanto à forma de restituição dos valores recolhidos a maior, o que, na sua visão não pode ocorrer via compensação tributária diante da falta de previsão legal no Estado e, ainda, quanto à ausência de fixação de parâmetros para correção monetária e sobre os juros moratórios.

Pois bem.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 593.824, com repercussão geral reconhecida sob o Tema nº. 176, firmou a tese de que “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja
efetivo consumo de energia elétrica
pelo consumidor
”.

Desse modo, integra a base de cálculo do ICMS apenas a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, restando excluída da apuração do tributo a demanda de energia contratada, mas não consumida. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA CONTRATADA – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 176 - BASE DE CÁLCULO - DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR – RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5011754-45.2021.8.08.0024, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, Data: 23/04/2024).

APELAÇÃO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA EFETIVAMENTE UTILIZADA – CORRETA APLICAÇÃO DE TESE DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Não há que se falar em contradição nem em obscuridade na r. sentença, que corretamente considerou que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica, o que inclui a demanda de potência contratada efetivamente utilizada. 2. A apelante pretende indevidamente a extensão da não incidência ICMS sobre a toda a demanda de potência contratada de energia elétrica, ainda que venha
utilizá-la, o que não encontra guarida na tese definida pelo excelso Supremo Tribunal Federal do tema 176 das repercussões gerais. 3. Recurso conhecido e improvido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5011748-38.2021.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, 2ª Câmara Cível, Data: 19/03/2024).

Nesse contexto, e considerando, ainda, o reconhecimento do pedido pelo ente público, acertada a r. sentença ao reconhecer a restituição devida diante da não incidência tributária.

No tocante à
requerida compensação tributária,
objeto de irresignação do ente público nas suas razões recursais,
de fato,
lhe
assiste
razão, pois
a condenação à compensação tributária das diferenças recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não se coaduna com o entendimento do Colendo STJ, que assentou a orientação no sentido de que não é possível a compensação tributária
quando ausente
lei estadual autorizadora.
Confira-se
:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF. 1.
Nos termos da firme jurisprudência deste STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora. Precedentes: AgRg no AREsp 60.599/ES
, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/04/2015 e AgRg no REsp 1285053/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/03/2012. 2. Ausente a lei específica do Estado do Espírito Santo regulamentando a compensação, subsiste o pedido da parte impetrante de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos dez anos. No entanto, o manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança, consoante dicção das Súmulas 269 e 271 do STF. 3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento. (AgInt no AgRg no RMS n. 42.719/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe de 22/11/2016.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI LOCAL AUTORIZATIVA. NECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF). 2. "O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus" (AgInt no REsp 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.). 3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto,
em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, I, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. IPTU. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. COMPENSAÇÃO. ART. 170 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL AUTORIZATIVA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. EFEITO DEVOLUTIVO. PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. ART. 1.013 DO CPC/2015. SÚMULA 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
(...
) 4.
Nos termos da firme jurisprudência do STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.
5. O alegado dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes estabelecidos nos artigos 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ, tendo em vista que não foi realizado o devido cotejo analítico, com a demonstração clara do dissídio entre os casos confrontados, sobretudo a similitude fática, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.233.736/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/5/2020, DJe de 13/5/2020.)

O entendimento neste Egrégio Tribunal de Justiça não é destoante:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO EXTIRPADA. EFEITOS INFRINGENTES APLICADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. ACÓRDÃO MODIFICADO. 1 - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC). 2 - De fato, não houve o enfrentamento da argumentação do ente estatal manejada em suas contrarrazões no ID 6897505, notadamente quanto à “impossibilidade de restituição e compensação de valores supostamente recolhidos.
Da absoluta impossibilidade da compensação pretendida antes ou depois do trânsito em julgado. Inexistência de lei estadual específica prevista no art. 170, do CTN. Precedentes do STJ e do TJES”
(pág. 10). 3 - Sob esse enfoque, no que diz respeito à compensação de valores, há de ser realizada a conformação com a orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que “[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.), o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo. 4 - Embargos de declaração acolhidos para, extirpando a omissão, imprimir-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN. (TJES; Ap nº 5003697-04.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível, Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões; julgado em 25/06/2024).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3.
Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.
(TJES; Ap nº 5024591-98.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível, Relator: Desembargador Annibal de Rezende Lima; julgado em 23/10/2024).

Desse modo, nos termos do consignado no art. 170 do CTN e do entendimento do STJ e deste TJES, inexistindo lei específica que autorize a compensação tributária, torna-se incabível a compensação pretendida, merecendo acolhida ao recurso no ponto.

No que concerne à ausência de parâmetros para incidência do VRTE e também da taxa de juros, nota-se que a r. sentença realmente não procedeu a referida fixação.

Segundo a Súmula 162 do C. STJ (“
N
a repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido
”), sendo certo, assim, que a correção monetária deverá incidir a cada recolhimento indevido, pelo VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual).

Por sua vez, os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, consoante disposto pelo art. 878 do RICMS (Decreto nº 1.090-R), incidirão a partir do trânsito em julgado, nos termos da Súmula 188 do STJ:

Súmula 188: Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Nesse sentido a jurisprudência a seguir:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE ICMS. ENERGIA. DEMANDA CONSUMIDA. TEMA 176 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE. JUROS MORATÓRIO NO PERCENTUAL DE 1% DO MÊS. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A sentença recorrida foi proferida na fase de conhecimento, julgando procedentes os pedidos iniciais e declarando extinta a ação, o que habilita a apelação como instrumento de recurso. Preliminar rejeitada; 2. Conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS, “diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021); 3. Tendo em vista necessidade de análise das faturas e o potencial de controvérsia entre os cálculos indicados pelo autor e àqueles a serem apresentados pelo Estado, que, inclusive, já pugnou pela perícia contábil, a restituição dos valores cobrados de ICMS deve ser apurada em sede de liquidação de sentença; 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação n° 0014247-09.2014.8.08.0030, 1ª Câmara Cível, Relatora: Desembargadora JANETE VARGAS SIMOES, julgado em 16/11/2023, DJe 21/11/2023).

Desse modo, assiste também razão ao apelante quanto às irresignações relacionadas aos consectários legais apresentadas.

Por fim, a pretendida aplicação da multa por litigância de má-fé pleiteada pelo apelado deve ser indeferida, notadamente se considerado que assiste razão ao ente público apelante, que está amparado pelo entendimento firme do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça, consoante demonstrado.

Firme em tais razões,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença proferida, a fim de julgar improcedente o pedido de que a restituição dos valores pagos a maior ocorra por meio de compensação tributária; e fixar, quanto à restituição dos valores, que a correção monetária, a ser efetuada pelo VRTE, incida sobre cada recolhimento indevido, devendo os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, incidir a partir do trânsito em julgado. Julgo prejudicada a remessa necessária.

Em razão do provimento do recurso, verifica-se a sucumbência recíproca
pro rata
. Custas na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, isento o Estado em virtude do art. 20, inciso V da Lei Estadual nº 9.974/2013.

Fixo os honorários advocatícios nos patamares mínimos dispostos no art. 85 do CPC, a incidirem sobre a condenação do Estado do Espírito Santo/proveito econômico (restituição dos valores indevidamente recolhidos do ICMS - diferença entre demanda contratada e demanda consumida - nos últimos cinco anos), a ser devidamente calculada em fase de liquidação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença proferida, a fim de julgar improcedente o pedido de que a restituição dos valores pagos a maior ocorra por meio de compensação tributária; e fixar, quanto à restituição dos valores, que a correção monetária, a ser efetuada pelo VRTE, incida sobre cada recolhimento indevido, devendo os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, incidir a partir do trânsito em julgado. Julgo prejudicada a remessa necessária.