Tribunal: TJES
Processo: 0030321-54.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-07-09

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS, MAJORADO EM RAZÃO DE TER SIDO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO, E POR ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE.

APELO DEFENSIVO.
ABSOLVIÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL.
POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DAS MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO MINISTERIAL.
EXASPERAÇÃO DA PENA BASE QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06.
REALIZADA A EXASPERAÇÃO PELO JUIZ. CARÊNCIA DE INTERESSE.

PEDIDO DE
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.

COMPROVAÇÃO

DA

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA AS MAJORANTES. MANTIDA A FRAÇÃO DEFINIDA PELO JUIZ.

RECURSO
MINISTERIAL
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. RECURSO DEFENSIVO. Impossível a absolvição do apelante, pois
a
materialidade restou estampada no Auto de Apreensão (fls. 12), auto de constatação provisória de natureza e quantidade de droga (fls. 14), boletim unificado (fls. 27/30), relatório final de Inquérito (fls. 49/56) e laudo de Perícia Criminal (fls. 193/194), além de outras provas orais constantes nos autos. De igual modo, a autoria também foi comprovada pelos depoimentos dos policiais militares.
2 Firmou-se no STJ, a orientação de que o depoimento do policial que realizou o flagrante, é suficiente para motivar a condenação, quando coerente, e respaldado nas demais provas dos autos, como no caso em tela.
3 Impõe-se o reconhecimento da atenuante da menoridade penal, pois o apelante nasceu em 10/03/1997, e o crime foi praticado em 06/10/2017, sendo o mesmo menor de 21 anos, à época dos fatos, assistindo razão à defesa.
4 Impossível afastar as majorantes, previstas no art. 40, incisos III e VI, da lei 11.343/2006, uma vez que restou comprovado que o apelante praticava a traficância, nas proximidades de uma creche (instituição de ensino), não havendo dúvidas, também, quanto ao envolvimento do adolescente V.C.M.J.
5 Recurso defensivo parcialmente provido, tão somente para reconhecer e aplicar a atenuante em razão da confissão espontânea – Precedente.
6.RECURSO MINISTERIAL. Em Decisão Integrativa (fls. 236/237), após a interposição de embargos declaração pelo Ministério Público, o juiz, levando em consideração a natureza e a quantidade de drogas, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, ou seja, exasperou a pena-base em 06 (seis) meses, carecendo de interesse o pedido ministerial.
7 Afastamento do tráfico privilegiado, uma vez que, pelo conjunto probatório, ficou demonstrado que o apelante não condiz com o perfil do pequeno traficante, pois, além da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, foi encontrado também 01 (um) rádio comunicador, e um papel com anotações referentes ao tráfico, restando comprovada a sua dedicação às atividades criminosas, o que obsta a incidência da referida causa de diminuição de pena.
8 Analisando as circunstâncias fáticas, tenho que a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), em relação às majorantes, é desproporcional, razão pela qual mantenho a fração 1⁄4 (um quarto) utilizada pelo magistrado.
9. Recurso ministerial parcialmente provido, para afastar o tráfico privilegiado, e condenar o réu MARCOS ARIEL NASCIMENTO DE SOUZA, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030321-54.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MARCOS ARIEL NASCIMENTO DE SOUZA e outros

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS, MAJORADO EM RAZÃO DE TER SIDO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO, E POR ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE.

APELO DEFENSIVO.
ABSOLVIÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL.
POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DAS MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

RECURSO MINISTERIAL.
EXASPERAÇÃO DA PENA BASE QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06.
REALIZADA A EXASPERAÇÃO PELO JUIZ. CARÊNCIA DE INTERESSE.

PEDIDO DE
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
POSSIBILIDADE.

COMPROVAÇÃO

DA

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA AS MAJORANTES. MANTIDA A FRAÇÃO DEFINIDA PELO JUIZ.

RECURSO
MINISTERIAL
PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. RECURSO DEFENSIVO. Impossível a absolvição do apelante, pois
a
materialidade restou estampada no Auto de Apreensão (fls. 12), auto de constatação provisória de natureza e quantidade de droga (fls. 14), boletim unificado (fls. 27/30), relatório final de Inquérito (fls. 49/56) e laudo de Perícia Criminal (fls. 193/194), além de outras provas orais constantes nos autos. De igual modo, a autoria também foi comprovada pelos depoimentos dos policiais militares.
2 Firmou-se no STJ, a orientação de que o depoimento do policial que realizou o flagrante, é suficiente para motivar a condenação, quando coerente, e respaldado nas demais provas dos autos, como no caso em tela.
3 Impõe-se o reconhecimento da atenuante da menoridade penal, pois o apelante nasceu em 10/03/1997, e o crime foi praticado em 06/10/2017, sendo o mesmo menor de 21 anos, à época dos fatos, assistindo razão à defesa.
4 Impossível afastar as majorantes, previstas no art. 40, incisos III e VI, da lei 11.343/2006, uma vez que restou comprovado que o apelante praticava a traficância, nas proximidades de uma creche (instituição de ensino), não havendo dúvidas, também, quanto ao envolvimento do adolescente V.C.M.J.
5 Recurso defensivo parcialmente provido, tão somente para reconhecer e aplicar a atenuante em razão da confissão espontânea – Precedente.
6.RECURSO MINISTERIAL. Em Decisão Integrativa (fls. 236/237), após a interposição de embargos declaração pelo Ministério Público, o juiz, levando em consideração a natureza e a quantidade de drogas, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, ou seja, exasperou a pena-base em 06 (seis) meses, carecendo de interesse o pedido ministerial.
7 Afastamento do tráfico privilegiado, uma vez que, pelo conjunto probatório, ficou demonstrado que o apelante não condiz com o perfil do pequeno traficante, pois, além da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, foi encontrado também 01 (um) rádio comunicador, e um papel com anotações referentes ao tráfico, restando comprovada a sua dedicação às atividades criminosas, o que obsta a incidência da referida causa de diminuição de pena.
8 Analisando as circunstâncias fáticas, tenho que a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), em relação às majorantes, é desproporcional, razão pela qual mantenho a fração 1⁄4 (um quarto) utilizada pelo magistrado.
9. Recurso ministerial parcialmente provido, para afastar o tráfico privilegiado, e condenar o réu MARCOS ARIEL NASCIMENTO DE SOUZA, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
0030321-54.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MARCOS ARIEL NASCIMENTO DE SOUZA
APELADO: MARCOS ARIEL NASCIMENTO DE SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuidam-se de
r
ecurso
s
de Apelação Criminal
, interpostos pelo
MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL
e por
MARCOS ARIEL NASCIMENTO DE SOUZA
,
contra a sentença (fls. 215/225-v), e Decisão Integrativa (fls. 236/ 237), proferidas pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória-ES, que julgou procedente a denúncia, condenando o acusado, pela prática do crime de
tráfico de droga privilegiado, majorado em razão de ter sido praticado nas imediações de instituição de ensino
,
e pelo envolvimento de adolescente
(art. 33, § 4º, c/c artigo 40, incisos III e VI, da Lei 11.343/2006), à pena de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 266 (duzentos e sessenta e seis) dias-multa.

Em suas razões, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,
requer a revisão da dosimetria, com a
exasperação da pena-base
, considerando o art. 42 da Lei 11.343/06.

Pleiteia, na 3ª fase,
o afastamento
do tráfico privilegiado,
e
que as
causas de aumento de
p
ena sejam aplicadas
na fração de
2/3 (dois terços)
, ou no patamar adequado, que não o mínimo legal, além da fixação do
regime inicial de cumprimento da pena em fechado,
ou

semi
aberto

(fls. 239-v/243).

A Defensoria Pública, em suas razões, pugna, em síntese, pela
absolvição
do apelante, e, subsidiariamente, pela aplicação da
atenuante da

menoridade penal
, e o
afastamento da
s
majorante
s
prevista
s
no art. 40, incisos III e VI, da lei 11.343/2006
(fls. 272-v/277).

Contextualizando o caso
, narra a denúncia que, na noite de 06/10/2017, no Bairro Santa Helena, Vitória/ES, policiais militares, em patrulhamento, lograram êxito em prender, em flagrante, o apelante, e o adolescente V.C.M.J., traficando drogas, ao lado da creche.

Consta na inicial, que em busca pessoal, os militares encontraram em poder de MARCOS,
01 (um) rádio comunicador
, anotações relativas ao tráfico de drogas, uma sacola contendo 1
1 (onze) pedras de haxixe
,
101 (cento e uma) pedras de crack
, bem como a quantia, em dinheiro, de
R$ 11,00 (onze reais) proveniente do tráfico de drogas
; Já com o adolescente, foi encontrada outra sacola, contendo
10 (dez) buchas de maconha
,
02 (dois) papelotes e 46 (quarenta e seis) pinos de cocaína
(Auto de apreensão de fls. 10/11 e auto de constatação provisório da natureza da droga e quantidade, de fls. 12/13).

Passo a análise do recurso do apelante, por uma questão de ordem de prejudicialidade.

Quanto ao pleito de absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas, não deve prosperar.

Isso porque
a materialidade
restou estampada no
Auto de Apreensão
(fls. 12),
auto de constatação provisória de natureza e quantidade de droga
(fls. 14),
boletim unificado
(fls. 27/30),
relatório final de Inquérito
(fls. 49/56), l
audo de Perícia Criminal
(fls. 193/194), além de outras provas orais constantes nos autos.

Por sua vez,
a autoria
também foi comprovada pelos depoimentos dos policiais militares, DALTON VETTORACI (fls. 167/168), e LUIS FELIPE FERRAZ ULIANA (fls. 186), uníssonos em descrever como se deu a abordagem que flagrou a traficância do apelante, destacando que o local é conhecido pela intensa comercialização de entorpecentes, mantendo total coerência com as declarações na esfera policial, e em juízo.

Destaco que, firmou-se no
STJ
, a orientação de que o depoimento do policial que realizou o flagrante, é suficiente para motivar a condenação, quando coerente, e respaldado nas demais provas dos autos, como na hipótese (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado: 14/
0
3/2023
, DJe: 17/03/2023).

Nessa medida,
a condenação era mesmo de rigor.

Quanto ao pleito
atenuante da

menoridade penal
, vejo que assiste razão à defesa, pois o apelante nasceu em 10/03/1997, e o crime foi praticado em 06/10/2017, sendo o mesmo menor de 21 anos, à época dos fatos.

Melhor sorte não assiste a Defensoria ao pretender o
afastamento da
s
majorante
s,
prevista
s
no art. 40, incisos III e VI, da lei 11.343/2006,
uma vez que restou comprovado que o apelante praticava a traficância, nas proximidades de uma creche (instituição de ensino), não havendo dúvidas, também, quanto ao envolvimento do adolescente V.C.M.J.

Passo a análise do recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO
.

O Ministério Público insurge-se em relação à
dosimetria da pena
, requerendo
o redimensionamento da pena-base
, aduzindo que, na 1ª fase da dosimetria, o magistrado não considerou o art. 42 da Lei 11.343/06, quando da fixação da pena-base.

Contudo, verifico que, em D
ecisão Integrativa (fls. 236/237)
, após a interposição de embargos declaração pelo Ministério Público, o juiz, levando em consideração a natureza e a quantidade de drogas, fixou a
pena-base em 05 (cinco) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão,
e 6
00 (
seiscentos
) dias-multa
, ou seja, exasperou a pena-base em 06 (seis) meses, carecendo de interesse, neste ponto, o pedido ministerial.

Quanto ao pleito
de
afastamento
do tráfico privilegiado,
entendo que merece ser acolhido, uma vez que, pelo conjunto probatório, ficou demonstrado que o apelante não condiz com o perfil do pequeno traficante, pois,
além da quantidade e diversidade das drogas apreendidas, foi encontrado também 01 (um) rádio comunicador, e um papel com anotações
referentes ao
tráfico
, restando comprovada a sua
dedicação às atividades criminosas
, o que obsta a incidência da referida causa de diminuição de pena.

Em relação à pretensão de que as causa de aumento de pena,
sejam aplicadas em 2/3 (dois terços)
, ou no patamar adequado, que não o mínimo legal, vejo que não merece prosperar, por considerar desproporcional a aplicação em patamar máximo, diante das circunstâncias fáticas.

Lado outro, verifico que a magistrada utilizou a fração de 1⁄4 (um quarto), para fins de majoração da pena, considerando as causas de aumento, fração esta que deve ser mantida, considerando o intervalo de 1/6 a 2/3, previsto em lei.

Por fim, considerando o exposto, passo à reforma da dosimetria:

Na 1ª fase
, de acordo com a análise das circunstâncias, e análise do art. 42 da Lei 11.343/06, feita pelo magistrado, mantenho a pena-base em

0
5
(
cinco
) anos
e seis meses
de reclusão, e
pagamento de

600
(
seiscentos
) dias-multa
.

N
a 2ª fase
, ausentes agravantes, mas presente a atenuante em razão da
menoridade penal
, reduzo a pena-base em 06 (seis), meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, ficando a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa,
observando o disposto na Súmula 231 do STJ.

Na 3ª fase
, pelos motivos já mencionados,
afasto a benesse da causa de diminuição do tráfico privilegiado,
não existindo outra causa de diminuição da pena, a ser computada
.
Presentes as causas de aumento de pena, previstas no

art. 40, incisos III e VI, da lei 11.343/2006, exaspero a pena em 1/4 (um quarto), em razão da existência de duas majorantes, ficando
a
reprimenda
definitiva
em
06
(s
eis
) anos e
03
(
três
) meses de reclusão, e
625
(se
iscentos e vinte e cinco
) dias-multa
.

Diante do total da pena definitiva, fica estabelecido
o regime
inicial
semiaberto
, para cumprimento da pena.

DISPOSITIVO:

Isto posto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo,
tão somente para reconhecer a atenuante em razão da menoridade penal,
e reduzir a pena-base em
0
6 (seis) meses de reclusão.

Ainda,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para afastar o tráfico privilegiado, e condenar o réu
MARCOS ARIEL NASCIMENTO DE SOUZA
, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), à pena de
06
(s
eis
) anos e
03
(
três
) meses de reclusão,
no regime inicial semiaberto, e pagamento de
625
(se
iscentos e vinte e cinco
) dias-multa
.

É como vot
o.

Dou a matéria como prequestionada.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.