Tribunal: TJES
Processo: 0001418-61.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001418-61.2022.8.08.0047

APELANTE: BRENO VIANA SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. “
TRÁFICO PRIVILEGIADO”.
RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1.139/STJ. MODULAÇÃO
DA FRAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Caso em que as provas dos autos revelam que o apelante realizava o transporte de drogas, mediante pagamento, conduta que se amolda ao núcleo do tipo penal previsto no art. 33, da Lei de Drogas, inviabilizando, assim, a desclassificação pretendida.

2
. Dosimetria.
Na 3ª fase, embora não seja possível afastar a incidência do “tráfico privilegiado” em razão de condenações não transitadas em julgado (Tema Repetitivo nº 1.139/STJ), os elementos concretos impõem a sua modulação da fração a ser aplicada, pois apontam que o acusado já estava em processo de inserção mais profunda no submundo do crime e na dedicação às atividades criminosas, porquanto seu nome já começava a circular nas informações policiais e já recebia quantia considerável para realizar o transporte entre bairros da Cidade.

3
. Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001418-61.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO VIANA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001418-61.2022.8.08.0047

APELANTE: BRENO VIANA SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. “
TRÁFICO PRIVILEGIADO”.
RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1.139/STJ. MODULAÇÃO
DA FRAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Caso em que as provas dos autos revelam que o apelante realizava o transporte de drogas, mediante pagamento, conduta que se amolda ao núcleo do tipo penal previsto no art. 33, da Lei de Drogas, inviabilizando, assim, a desclassificação pretendida.

2
. Dosimetria.
Na 3ª fase, embora não seja possível afastar a incidência do “tráfico privilegiado” em razão de condenações não transitadas em julgado (Tema Repetitivo nº 1.139/STJ), os elementos concretos impõem a sua modulação da fração a ser aplicada, pois apontam que o acusado já estava em processo de inserção mais profunda no submundo do crime e na dedicação às atividades criminosas, porquanto seu nome já começava a circular nas informações policiais e já recebia quantia considerável para realizar o transporte entre bairros da Cidade.

3
. Recurso a que se dá parcial provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001418-61.2022.8.08.0047

APELANTE: BRENO VIANA SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
BRENO VIANA SOUZA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus (
link
no Id. 6796135, pp. 231-236), por meio da qual o apelante fora condenado pela prática dos crimes previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 e no art. 330, do Código Penal, à pena total de
0
5
(
cinco
) anos
de reclusão,
15 (quinze) dias de detenção

e
5
1
0
(
quinhentos
e dez
) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 23 de maio de 2022, por volta das 17 horas, na BR 101, Bairro Litorâneo, na Ponte sobre o Rio Cricaré, o acusado transportava e trazia consigo
01 (um) tablete de maconha e 01 (uma) pedra grande de crack
.

Consta, ainda, que o acusado trafegou em velocidade incompatível com a segurança, nas proximidades de escolas, estações de embarque e desembarque de passageiros, locais de grande concentração de pessoas, gerando perigo de dano.

Narra-se, também, que o acusado desobedeceu a ordem legal exarada por funcionário público.

Devidamente processado, o réu fora
condenado
pela prática dos crimes de tráfico de drogas e desobediência, porém
absolvido
do crime de trafegar em velocidade incompatível.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifico que a
materialidade
está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (pp. 17-20), pelo Auto de Apreensão (p. 41), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (pp. 69-71), no qual foram constatados os seguintes entorpecentes:

1) 01 (um) tablete de maconha, com massa total de 744,5 g (setecentos e quarenta quatro gramas e cinco decigramas);

2) 01 (uma) pedra de crack, pesando 77,2 g (setenta e sete gramas e dois decigramas).

Da mesma forma, não se questiona a
autoria
, tendo em vista que o apelante foi preso em flagrante quando transportava os entorpecentes em seu veículo, conforme declarado pelos policiais militares Gabriel Custódio e Carlos Magno. Além disso, o acusado confessou os fatos, admitindo que transportava a droga, mediante pagamento.

Assim, estabelecida a premissa de que
o apelante
era
o
proprietário

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, além de a quantidade ser exorbitante e totalmente incompatível com destinação para o uso, o próprio acusado confessou que realizava o transporte, mediante pagamento, conduta que se amolda ao núcleo do tipo penal previsto no art. 33, da Lei de Drogas, inviabilizando, assim, a desclassificação pretendida.

Passando à dosimetria, na
3ª fase
, pretende-se o reconhecimento da minorante do chamado “tráfico privilegiado”, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

No caso, o benefício fora negado em razão de o réu possuir duas condenações
não transitadas em julgado
(nºs 0003012-62.2020.8.08.0021 e 0003800-61.2021.8.08.0047), porém a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no
Tema Repetitivo nº 1.139
, fixou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022), sendo esse entendimento vinculante.

Na espécie, para além do fato de o apelante possuir duas condenações não transitadas em julgado (uma deles por tráfico de drogas e outra por crimes contra a fé pública), observa-se que os policiais militares relataram que havia informações de que o acusado estava constantemente praticando o transporte de drogas, a bordo daquele veículo. Ademais, o apelante afirmou que receberia o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) para aquele transporte, a fim de complementar sua renda como motorista de aplicativo.

Tais elementos não permitem o integral afastamento da causa de diminuição, mas impõem a sua
modulação
, pois apontam que o acusado já estava em processo de inserção mais profunda no submundo do crime e na dedicação às atividades criminosas, porquanto seu nome já começava a circular nas informações policiais e já recebia quantia considerável para realizar o transporte entre bairros da Cidade.

Portanto, reputo razoável fixar a fração de
1⁄4 (um quarto)
, de modo que a pena do crime de tráfico de drogas é reduzida para 03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 375 (TREZENTOS E SETENTA E CINCO) DIAS-MULTA, tornando-se DEFINITIVA.

Incide, no caso, a regra do concurso material com o crime de desobediência, sobre o qual não houve insurgência recursal, de modo que a pena é totalizada em
03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO, 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO E 385 (TREZENTOS E OITENTA E CINCO) DIAS-MULTA.

Mantenho
o valor de cada dia-multa no mínimo legal.

Fixo regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
(a)
prestação de serviços à comunidade e
(b)
interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo Juízo da Execução.

Arrimada nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, e reduzir a pena do apelante para 03 (TRÊS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO, 15 (QUINZE) DIAS DE DETENÇÃO E 385 (TREZENTOS E OITENTA E CINCO) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, expeça-se alvará de soltura, a fim de que o apelante seja imediatamente colocado em liberdade, desde que não esteja preso por outro motivo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator.