Tribunal: TJES
Processo: 5013272-74.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-14

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL QUE IMPORTA EM ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA
. 1 – O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o “
Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que trata de questões envolvendo tributos”
(STJ, AgInt no RMS n. 68.977/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024). 2 - A jurisprudência tem se manifestado pela impossibilidade de emenda à petição inicial do Mandado de Segurança quando esta importar em mudança de competência. 3 – Considerando que o Secretário de Estado da Fazenda não detém legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora no Mandado de Segurança em que se discute a concessão de benefício fiscal, impõe-se o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e da impossibilidade de emenda à petição inicial por importar em mudança de competência. 4 - Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013272-74.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: ESPACO E GIRO GERENCIAMENTO DE VENDAS LTDA

COATOR: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL QUE IMPORTA EM ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA
. 1 – O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o “
Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que trata de questões envolvendo tributos”
(STJ, AgInt no RMS n. 68.977/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024). 2 - A jurisprudência tem se manifestado pela impossibilidade de emenda à petição inicial do Mandado de Segurança quando esta importar em mudança de competência. 3 – Considerando que o Secretário de Estado da Fazenda não detém legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora no Mandado de Segurança em que se discute a concessão de benefício fiscal, impõe-se o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e da impossibilidade de emenda à petição inicial por importar em mudança de competência. 4 - Segurança denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA N.º 5013272-74.2023.8.08.0000

REQUERENTE
: ESPAÇO E GIRO GERENCIAMENTO DE VENDAS LTDA

A. COATORA
: SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado em face do Secretário da Fazenda Pública Estadual no qual se objetiva o reconhecimento do direito de gozar da concessão do benefício fiscal concedido pelo Estado do Espírito Santo, no que se refere à alíquota zero, para sociedades empresárias que exerçam a distribuição de laticínios em solo capixaba, ainda que não tenha origem neste Estado.

A Impetrante alega que em função da legislação infraconstitucional, ou seja, do art. 5º-A, XV, a, b e c, da Lei 7.000/2001, está inserida em uma relação concorrencial desequilibrada, o que afronta o princípio da não discriminação tributária, excludente quanto à origem da sociedade empresária que exercerá a distribuição dos produtos em solo capixaba, não podendo gozar do benefício fiscal da alíquota zero, ainda que realize as mesmas atividades que as concorrentes e comercialize os mesmos produtos e/ou com caraterísticas semelhantes.

Intimada a se manifestar acerca da incompetência do Secretário de Estado da Fazenda e da impossibilidade de emenda à inicial para alteração do polo passivo quando tal diligência resultar em alteração da competência jurisdicional, a Impetrante defendeu a possibilidade de alteração e requereu que o Gerente Fiscal da Secretaria Estadual da Fazenda passe a ocupar o pólo passivo da ação e que esta seja remetida ao Juízo competente.

Autoridade, nos termos do inciso III do § 2º do art, 1º da Lei n.º 9.784/1999, pode ser definida como “
o servidor ou agente público dotado de poder de decisão
”.

A doutrina esclarece que:

[...] autoridade coatora é a pessoa natural que, em nome da pessoa jurídica à qual se encontra vinculada, possui poder de decisão para desfazer o ato ilegal ou abusivo impugnado. (GARCIA REDONDO, Bruno. Mandado de Segurança: Comentários à Lei n. 12.016/2009 / Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira, Ronaldo Cramer. - Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo, Método, 2009, pág. 56).

Apesar da controvérsia acerca de quem é o réu no Mandado de Segurança - a autoridade coatora ou a pessoa jurídica - importa ao presente caso que a competência para seu processamento e julgamento é estabelecida em razão da função exercida pela autoridade coatora e não em razão da pessoa jurídica à qual está vinculada.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o “
Secretário da Fazenda Estadual não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança que trata de questões envolvendo tributos”
(STJ, AgInt no RMS n. 68.977/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024).

A Impetrante indicou o Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade coatora. Ocorre que este não possui legitimidade para ocupar o pólo passivo da ação e eventual correção da Autoridade Coatora importa em alteração da competência, o que afrontaria o disposto na Súmula 628/STJ:

Súmula 628/STJ
: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal”

A jurisprudência tem se manifestado pela impossibilidade de emenda à petição inicial do Mandado de Segurança quando esta importar em mudança de competência. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA ESTADUAL. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE
. [...] 2. Esta Corte já decidiu que o Secretário de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, situação análoga ao caso sub examine. Precedentes: AgInt no RMS n. 53.867/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 3/4/2019; AgInt no RMS n. 70.010/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023; AgInt no RMS n. 71.261/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023; AgInt no RMS n. 71.987/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023. 3. "Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois cabe originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado (art. 81, VI, da Constituição do Estado do Maranhão), prerrogativa de foro não extensível a servidor responsável pelo lançamento." (AgInt no RMS n. 71.261/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.) 4. Agravo regimental não provido (STJ, AgInt no RMS n. 71.889/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA – IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À INICIAL OU DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA –
SÚMULA 628 STJ – EFEITO TRANSLATIVO RECURSAL – EXTINÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
1. Dispõe a Súmula 628 do c. Superior Tribunal de Justiça que “A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal”. 2.
Não é possível a emenda à petição inicial do mandado de segurança ou a aplicação da teoria da encampação, portanto, quando a retificação da autoridade coatora importa em alteração quanto ao órgão julgador do writ.
3. Nesta seara, em vista do efeito translativo dos recursos, que possibilita ao órgão de segunda instância conhecer de matéria não decidida na instância inferior, desde que tenha por objeto questões de ordem pública, como é o caso dos autos, impõe-se a extinção da ação de que se originou este recurso. 4. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Mandado de segurança extinto com fundamento no art. 485, inciso VI do CPC e art. 6º, §5º da Lei nº 12.016/2009 (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001086-82.2024.8.08.0000, Magistrado: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 16/05/2024).

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ACOLHIMENTO. SEGURANÇA DENEGADA. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
I. Ostenta a condição de Autoridade Coatora, para fins de Mandado de Segurança, aquela que responde pela prática do ato reputado ilegítimo e tem poderes para levar a efeito eventual ordem jurisdicional, ou seja, que detém competência para praticar o ato e decidir sobre o contexto no qual tenha ocorrido a violação de direito líquido e certo. II. Na espécie, afigura-se impositivo pronunciar a ilegitimidade do Secretário de Estado para figurar no polo passivo desta Ação Mandamental, cuja pretensão volta-se em face de ato atrelado à exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais, com atribuição vinculada ao cargo do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo. Precedentes. III. Segurança denegada, por maioria de votos (TJES, MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 5019030-93.2022.8.08.0024, Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: Reunidas - 2º Grupo Cível, Data: 21/09/2023).

Assim, considerando que o Secretário de Estado da Fazenda não detém legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora no Mandado de Segurança em que se discute a concessão de benefício fiscal, impõe-se o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e da impossibilidade de emenda à petição inicial por importar em mudança de competência.

DO EXPOSTO
, AFIRMO A ILEGITIMIDADE do Secretário de Estado da Fazenda e DENEGO A SEGURANÇA, nos termos do artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, combinado com artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

Sem honorários advocatícios (artigo 25, Lei n.º 12.016/2009).

Custas pela Impetrante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

Voto com o relator

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA SUBS. VÂNIA MASSAD CAMPOS)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de afirmar a ilegitimidade
do Secretário de Estado da Fazenda e DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, combinado com artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

Acompanho, na íntegra, o relator.

Acompanho o voto de relatoria.

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para denegar a segurança.