Tribunal: TJES
Processo: 0012952-86.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-07

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADA. MÉRITO: AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. CONSTRUÇÃO DE CASA PRÉ-MOLDADA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO ALEGADO EM DEFESA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DOS VALORES CORRESPONDENTES À PRESTAÇÃO INTEGRAL DO SERVIÇO. NÃO VERIFICADO O ABANDONO POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. TENTATIVA DE OFERECER UM VEÍCULO EM PAGAMENTO PARA CONTINUAÇÃO DO SERVIÇO. CONTRATO QUE PREVÊ O PAGAMENTO EM DINHEIRO. ACOLHIMENTO DA
EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRATUS
QUE SE MOSTRA ESCORREITO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES (INOVAÇÃO RECURSAL):
Não merece prosperar a preliminar em apreço na medida em que a matéria fática referente à iniciativa dos Recorrentes em formalizar o pagamento do restante do Contrato com a entrega de um veículo, restou objeto de ponto de prova específico em sede de Audiência de Instrução e Julgamento, sendo, inclusive, levada em consideração e expressamente mencionada pela Sentença combatida.

I.I.
Preliminar rejeitada.

II. MÉRITO:
Na forma preconizada no artigo 476, do Código Civil, que em contratos bilaterais ou sinalagmáticos, que preveem obrigações recíprocas entre os contratantes, nenhuma das partes poderá exigir o cumprimento da parte co-obrigada, sem antes demonstrar o cumprimento da sua obrigação.

II.I.
O contexto da avença firmada entre as partes, a partir do Instrumento Contratual acostado às fls. 26/27, evidencia que a Recorrida se comprometeu a promover a realização de construção e montagem de uma casa pré-moldada de 36m2 (trinta e seis metros quadrados), pelo valor global R$ 25.400,00 (vinte e cinco mil e quatrocentos reais), havendo posterior ampliação do objeto do Contrato, através de aditivo contratual firmado verbalmente entre as partes, no sentido de ampliar a área de construção para 70m2 (setenta metros quadrados) e o valor global do Contrato, proporcionalmente, para o montante de R$ 48.500,00 (quarenta e oito mil quinhentos reais), circunstância esta não impugnada na Contestação oferecida pela Recorrida (fls. 65/70).

II.II.
A prova dos autos revela que a Empresa Recorrida pormenorizou que diante do acréscimo de área construída, superior a 90% (noventa por cento) em relação ao que restara contratado originariamente, seria repassado um acréscimo aos cronograma de pagamento, da ordem de 90,9% (noventa vírgula nove por cento) totalizando, ao final, o valor avençado de R$ 48.500,00 (quarenta e oito mil quinhentos reais), conforme declarado na Petição Inicial.

II.III.
Na forma do cronograma inicial de pagamento, adicionado da complementação em razão do aumento de área, até a conclusão da fundação e das paredes, os Recorrentes deveriam ter adimplido o valor de R$ 32.071,00 (trinta e dois mil e setenta e um reais). Não obstante, consoante afirmado na própria Petição Inicial, alegam, expressamente, os Recorrentes, que “
Os Autores pagaram a quantia de R$ 30.200,00 (trinta mil e duzentos reais). O Réu construiu apenas a fundação e paredes da casa
.” (fl. 04)

II.IV.
A instrução processual não revelou que o Recorrente tenha efetivado o adimplemento dos valores faltantes para a consecução da obra em andamento, o que ensejaria a complementação do pagamento de R$ 18.300,00 (dezoito mil e trezentos reais), sendo afirmado pelo próprio Recorrente JOSÉ CARLOS RODRIGUES TOSTA que houve a tentativa de repassar como pagamento pelos valores faltantes, um veículo de sua propriedade, o que, entretanto, não foi aceito pela Recorrida.

II.V.
Evidenciado que os Recorrentes não se encontravam em dia com o pagamento do cronograma ajustado entre as partes no momento da paralisação da obra, esta circunstância não pode ser considerada, por parte da Recorrida, como abandono ou interrupção de um serviço pago.

II.VI.
No tocante à alegada reincidência da Recorrida, no que pertine à condenação reportada na Ação Indenizatória nº 00075054520138080048, infere-se que a Sentença acostada à fl. 51/53 revela que a rescisão do Contrato firmado por terceiros com a Recorrida, se deveu em razão de vícios de construção, não sendo esta a alegação reportada nos presentes autos.

II.VII.
Recurso conhecido e desprovido. Honorários Advocatícios de Sucumbência majorados para 15% (quinze por cento).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012952-86.2017.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TANYA RAMOS TOSTA e outros

APELADO: PREMOLDADOS CASA NOVA LTDA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL REJEITADA. MÉRITO: AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. CONSTRUÇÃO DE CASA PRÉ-MOLDADA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO ALEGADO EM DEFESA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DOS VALORES CORRESPONDENTES À PRESTAÇÃO INTEGRAL DO SERVIÇO. NÃO VERIFICADO O ABANDONO POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. TENTATIVA DE OFERECER UM VEÍCULO EM PAGAMENTO PARA CONTINUAÇÃO DO SERVIÇO. CONTRATO QUE PREVÊ O PAGAMENTO EM DINHEIRO. ACOLHIMENTO DA
EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRATUS
QUE SE MOSTRA ESCORREITO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES (INOVAÇÃO RECURSAL):
Não merece prosperar a preliminar em apreço na medida em que a matéria fática referente à iniciativa dos Recorrentes em formalizar o pagamento do restante do Contrato com a entrega de um veículo, restou objeto de ponto de prova específico em sede de Audiência de Instrução e Julgamento, sendo, inclusive, levada em consideração e expressamente mencionada pela Sentença combatida.

I.I.
Preliminar rejeitada.

II. MÉRITO:
Na forma preconizada no artigo 476, do Código Civil, que em contratos bilaterais ou sinalagmáticos, que preveem obrigações recíprocas entre os contratantes, nenhuma das partes poderá exigir o cumprimento da parte co-obrigada, sem antes demonstrar o cumprimento da sua obrigação.

II.I.
O contexto da avença firmada entre as partes, a partir do Instrumento Contratual acostado às fls. 26/27, evidencia que a Recorrida se comprometeu a promover a realização de construção e montagem de uma casa pré-moldada de 36m2 (trinta e seis metros quadrados), pelo valor global R$ 25.400,00 (vinte e cinco mil e quatrocentos reais), havendo posterior ampliação do objeto do Contrato, através de aditivo contratual firmado verbalmente entre as partes, no sentido de ampliar a área de construção para 70m2 (setenta metros quadrados) e o valor global do Contrato, proporcionalmente, para o montante de R$ 48.500,00 (quarenta e oito mil quinhentos reais), circunstância esta não impugnada na Contestação oferecida pela Recorrida (fls. 65/70).

II.II.
A prova dos autos revela que a Empresa Recorrida pormenorizou que diante do acréscimo de área construída, superior a 90% (noventa por cento) em relação ao que restara contratado originariamente, seria repassado um acréscimo ao cronograma de pagamento, da ordem de 90,9% (noventa vírgula nove por cento) totalizando, ao final, o valor avençado de R$ 48.500,00 (quarenta e oito mil quinhentos reais), conforme declarado na Petição Inicial.

II.III.
Na forma do cronograma inicial de pagamento, adicionado da complementação em razão do aumento de área, até a conclusão da fundação e das paredes, os Recorrentes deveriam ter adimplido o valor de R$ 32.071,00 (trinta e dois mil e setenta e um reais). Não obstante, consoante afirmado na própria Petição Inicial, alegam, expressamente, os Recorrentes, que “
Os Autores pagaram a quantia de R$ 30.200,00 (trinta mil e duzentos reais). O Réu construiu apenas a fundação e paredes da casa
.” (fl. 04)

II.IV.
A instrução processual não revelou que o Recorrente tenha efetivado o adimplemento dos valores faltantes para a consecução da obra em andamento, o que ensejaria a complementação do pagamento de R$ 18.300,00 (dezoito mil e trezentos reais), sendo afirmado pelo próprio Recorrente JOSÉ CARLOS RODRIGUES TOSTA que houve a tentativa de repassar como pagamento pelos valores faltantes, um veículo de sua propriedade, o que, entretanto, não foi aceito pela Recorrida.

II.V.
Evidenciado que os Recorrentes não se encontravam em dia com o pagamento do cronograma ajustado entre as partes no momento da paralisação da obra, esta circunstância não pode ser considerada, por parte da Recorrida, como abandono ou interrupção de um serviço pago.

II.VI.
No tocante à alegada reincidência da Recorrida, no que pertine à condenação reportada na Ação Indenizatória nº 00075054520138080048, infere-se que a Sentença acostada à fl. 51/53 revela que a rescisão do Contrato firmado por terceiros com a Recorrida, se deveu em razão de vícios de construção, não sendo esta a alegação reportada nos presentes autos.

II.VII.
Recurso conhecido e desprovido. Honorários Advocatícios de Sucumbência majorados para 15% (quinze por cento).

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ACÓRDÃO

Decisão
: Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e negar provimento ao Recurso, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, suspendendo, porém, a exigibilidade, em razão da regra inserta no artigo 98, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

I - PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES (INOVAÇÃO RECURSAL
)

Em sede de Contrarrazões, a Recorrida suscita, preliminarmente, o não conhecimento do parcial do Recurso de Apelação Cível, no que pertine à matéria fática não alegada em primeiro grau de jurisdição afeta “
à tentativa de quitação antecipada do contrato mediante entrega de veículo de terceiro
”, o que somente restou levantado nesta oportunidade, revelando, assim, inadvertida inovação recursal e violação ao sistema processual de preclusão.

Destarte, não merece prosperar a preliminar em apreço na medida em que a matéria fática referente à iniciativa dos Recorrentes em formalizar o pagamento do restante do Contrato com a entrega de um veículo, restou objeto de ponto de prova específico em sede de Audiência de Instrução e Julgamento, sendo, inclusive, levada em consideração e expressamente mencionada pela Sentença combatida.

Nestes moldes, não se há falar que a impugnação dos Recorrentes, acerca do fato em questão, seja inédita nos autos.

Isto posto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

II - MÉRITO

Consoante relatoriado,
TANYA RAMOS TOSTA
e
JOSÉ CARLOS RODRIGUES TOSTA
interpuseram
APELAÇÃO CÍVEL
em razão da
SENTENÇA
(fl. 182/188) proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, nos autos da
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS
ajuizada em face de
PRÉ-MOLDADOS CASA NOVA LTDA
, cujo
decisum
julgou
“PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS DA INICIAL, e procedente o pedido da reconvenção para condenar os autores no pagamento ao demandado das importâncias de R$ 1.871,00 (hum mil, oitocentos e setenta e um reais) relativa ao inadimplemento do autor e R$ 2.530,00 (dois mil, quinhentos e quarenta reais). Ambas devem ser atualizadas a partir do ajuizamento, observado o entendimento na Jurisprudência do ETJES.”
condenando, outrossim, os Recorrentes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignados, os Recorrentes sustentam, em síntese, que:
(I)
não deram causa ao inadimplemento do Contrato de construção de uma casa pré-moldada firmado com a Recorrida;
(II)
a circunstância alegada em depoimento pessoal do Recorrente JOSÉ CARLOS RODRIGUES TOSTA, de que ofereceu para continuidade das obras um veículo em dação em pagamento não significa confissão de inadimplemento;
(III)
há prova nos autos que atesta o pagamento pelos Recorrentes do valor de R$ 30.200,00 (trinta mil e duzentos reais), sendo que tal numerário seria suficiente para entrega de fundação e paredes, constando nos autos prova de que as paredes não foram completamente levantadas, revelando o inadimplemento da Recorrida;
(IV)
a Empresa Recorrida já foi condenada em caso semelhante, apontando como prova a Sentença colacionada à fl. 51;
(V)
devem ser indenizados pela diferença gasta para o término da obra não executada pela Recorrida, e o valor avençado, o que totaliza R$ 15.968,15 (quinze mil, novecentos e sessenta e oito reais e quinze centavos), além do reembolso de aluguéis pagos no período seguinte ao vencimento do prazo de finalização da obra, bem como, pelos danos extrapatrimoniais suportados.

Na hipótese, o Magistrado de Primeiro Grau firmou compreensão de que a Recorrida, Empresa Contratada pelos Recorrentes para construção de uma casa pré-moldada, não abandonou as obras, mas apenas paralisou a execução dos serviços em razão da ausência de pagamento dos valores ajustados no Contrato, acolhendo, assim, a
excepcio non adimplenti,
para julgar improcedentes os pedidos exordiais; julgando procedentes, por seu turno, os pedidos reconvencionais, reconhecendo os Recorrentes como devedores da quantia de R$ 1.871,00 (hum mil, oitocentos e setenta e um reais), em relação aos serviços executados e não adimplidos, bem como, da multa contratual de R$ 2.530,00 (dois mil, quinhentos e quarenta reais).

Para tanto, fixou como premissas de decidir a ausência do pagamento, por parte dos Recorrentes, do valor integral do Contrato, inclusive, que tentaram ajustar junto à Recorrida a continuidade das obras mediante a dação em pagamento de um veículo.

Destarte, analisando o contexto da avença firmada entre as partes, verifico a partir do
Instrumento Contratual
acostado às fls. 26/27, a Recorrida se comprometeu a promover a realização de construção e montagem de uma casa pré-moldada de 36m2 (trinta e seis metros quadrados), pelo valor global R$ 25.400,00 (vinte e cinco mil e quatrocentos reais), posteriormente, havendo ampliação do objeto do Contrato,
através de aditivo contratual firmado verbalmente
entre as partes, no sentido de ampliar a área de construção para 70m2 (setenta metros quadrados) e o valor global do Contrato, proporcionalmente, para o montante de R$ 48.500,00 (quarenta e oito mil quinhentos reais), circunstância esta não impugnada na Contestação oferecida pela Recorrida (fls. 65/70).

Sobreleva acentuar, por oportuno e relevante que, na peça de Defesa da Recorrida, restou pormenorizado que diante do acréscimo de área construída superior a 90% (noventa por cento) em relação ao que restara contratado originariamente, seria repassado um acréscimo ao cronograma de pagamento, da ordem de 90,9% (noventa vírgula nove por cento) totalizando, ao final, o valor avençado de R$ 48.500,00 (quarenta e oito mil quinhentos reais), conforme declarado também na Petição Inicial.

Neste particular, salienta-se que nos termos do cronograma inicial de pagamento, adicionado da complementação em razão do aumento de área, até a conclusão da fundação e das paredes, os Recorrentes deveriam ter adimplido o valor de
R$ 32.071,00 (trinta e dois mil e setenta e um reais).

Entretanto, consoante afirmado na própria Petição Inicial, alegam expressamente os Recorrentes que “
Os Autores pagaram a quantia de R$ 30.200,00 (trinta mil e duzentos reais). O Réu construiu apenas a fundação e paredes da casa
.
” (fl. 04)

Com efeito, não se infere dos autos que os Recorrentes tenham efetuado o adimplemento dos valores faltantes para a consecução da obra em andamento, o que ensejaria a complementação do pagamento do valor R$ 18.300,00 (dezoito mil e trezentos reais).

Registra-se, inclusive, confirmado pelo Recorrente JOSÉ CARLOS RODRIGUES TOSTA, que houve a tentativa de repassar como pagamento pelos valores faltantes, um veículo de sua propriedade, entretanto, não foi aceito pela Recorrida, senão vejamos,
in litteris:

DEPOIMENTO DE JOSÉ CARLOS RODRIGUES TOSTA (fl. 150):

“que contrataram a construção da casa inicialmente para 36m2 e posteriormente para 70m2, havendo uma variação de preço de R$ 25.400,00 (vinte e cinco mil e quatrocentos reais) para R$ 48.500,00 (quarenta e oito mil e quinhentos reais); que o depoente reafirma que a Requerida abandonou a obra; que o depoente insistiu várias vezes na continuação;
que levou um carro para entregar como pagamento;
que o depoente afirma ter cumprido as etapas do contrato, efetuando os pagamentos pactuados. Inquirido pelo patrono do requerido as suas perguntas respondeu: que perguntado se os pagamentos antecipados não estariam vinculados ao aumento da área construída, respondeu que recebeu, quando da segunda contratação uma planilha para depósito.”

A respeito da matéria
sub examine
, dispõe o artigo 476, do Código Civil, que em contratos bilaterais ou sinalagmáticos, que preveem obrigações recíprocas entre os contratantes, nenhum destes poderá exigir o cumprimento da parte co-obrigada, sem antes demonstrar o cumprimento da sua obrigação,
verbatim
:

“
Art. 476.
Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

Preleciona com propriedade MARIA HELENA DINIZ, sobre o tema,
in Curso
de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 3. v. - 26. ed.- São Paulo: Saraiva, 2010, in litteris:

“A
exceptio nos adimpleti contractus
é uma defesa oponível pelo contratante demandado contra o co-contratante inadimplente, em que o demandado se recusa a cumprir a sua obrigação, sob a alegação de não ter, aquele que a reclama, cumprido o seu dever, dado que cada contratante está sujeito ao estrito adimplemento do contrato. Dessa forma, se um deles não o cumprir, o outro tem direito de opor-lhe em defesa dessa exceção, desde que a lei ou o próprio contrato não determine a quem competirá a obrigação em primeiro lugar.”

Diante do cenário evidenciado, tem-se que os Recorrentes não se encontravam adimplentes com o pagamento do cronograma ajustado entre as partes no momento da paralisação da obra, e esta circunstância não pode ser considerada, por parte da Recorrida, como abandono ou interrupção de um serviço pago.

Cumpre destacar que, em nenhum momento os Recorrentes comprovaram o pagamento dos valores restantes, ou mesmo consignaram os valores em juízo, tentando, inclusive, repassar um veículo como pagamento, o que não restou aceito pela Recorrida, eis que, a contraprestação foi ajustada para ocorrer em dinheiro.

Com relação à alegada reincidência da Recorrida, no que pertine à condenação reportada na Ação Indenizatória nº 00075054520138080048, cumpre asseverar que a leitura da Sentença acostada à fl. 51/53, revela que a rescisão do Contrato firmado por terceiros com a Recorrida, se deveu em razão de vícios de construção, não sendo esta a alegação reportada nos presentes autos.

Em sendo assim, não verifico qualquer reparo a ser realizado na Sentença de Primeiro Grau.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, suspendendo, porém, a exigibilidade, em razão da regra inserta no artigo 98, do Código de Processo Civil, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)