Tribunal: TJES
Processo: 5007171-82.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007171-82.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: MARLENE DO CARMO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

RECURSO INOMINADO: 5007171-82.2023.8.08.0012

RECORRENTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RECORRIDO: MARLENE DO CARMO

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. EQUÍVOCO NA MEDIÇÃO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA DECLARAR INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. RECURSO PELA EDP, EM QUE ALEGA A PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO TOI. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS

VOTO

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995 (Enunciado 92 FONAJE).

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

INDEFIRO
, todavia, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, uma vez que o art. 43 da Lei 9.099/1995 apenas admite a concessão do duplo efeito (devolutivo e suspensivo) para evitar dano irreparável para a parte Recorrente, o que não está comprovado no presente caso.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da sentença.

Cinge-se a controvérsia sobre a legalidade do termo de ocorrência e inspeção lavrado.

A parte Recorrente alega preliminar de incompetência absoluta dos juizados especiais para processar e julgar a presente demanda, em razão da necessidade de realização de perícia técnica. Todavia, tal alegação deve ser rechaçada, pois os documentos acostados aos autos são suficientes para o deslinde da demanda.

C
umpre destacar, em um primeiro plano, que, de acordo com o entendimento consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor" (AgRg no AREsp 354.991/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/9/2013).

Infere-se da análise dos autos que a Recorrente não comprovou, de forma segura e indene de dúvidas, a regularidade no medidor de consumo que originou a confecção do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI e, portanto, a legalidade da cobrança realizada, ônus lhe incumbia (inciso II, do art. 373, do CPC/15 c/c inciso VIII, do art. 6º da Lei nº 8.078/90).

O “Termo de Ocorrência e Inspeção”
nº 9728389
que fundamenta suas alegações de irregularidades não apresenta qualquer conduta fraudulenta do consumidor que justificasse o corte no fornecimento de energia elétrica. Ademais, o relatório de avaliação técnica do medidor demonstra que o consumidor não estava presente no momento da lavratura do TOI.

Sendo assim, a concessionária de energia elétrica, ora recorrente,

não respeitou o artigo 129, II, da Resolução 414/2010 da Aneel.

Diante disso, verifico que o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI - foi elaborado de forma unilateral pela empresa recorrida, sem participação pessoal do recorrido, o que o eiva de ilegalidade de acordo com a jurisprudência pátria, tornando, via de consequência, ilegal os débitos dele oriundos, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
COBRANÇA INDEVIDA E AMEAÇA DE CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, REFERENTE A CONSUMO NÃO REGISTRADO, POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR, APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE
. PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA
NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELA RÉ, POR VIOLAR O DIREITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA DO CONSUMIDOR, NA APURAÇÃO DO DÉBITO
, E PELA EXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL, DE QUESTÕES FÁTICAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 7º, IV, E 9º, § 4º, DA LEI 8.987/95. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. [...]. II. Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito, cumulada com indenização por danos morais, ajuizada por Posto Bacanga Ltda em desfavor de Companhia Energética do Maranhão - CEMAR, sustentando, em síntese, que a ré lhe imputa débito, a título de consumo não registrado, no valor de R$ 10.171,20 (dez mil, cento e setenta e um reais e vinte centavos), correspondente aos meses de 02/2018 a 05/2018, sob a alegação de suposta irregularidade no conjunto de medição da unidade consumidora. Sustenta que a concessionária de energia não lhe garantiu contraditório, uma vez que a inspeção, no medidor de consumo de energia elétrica, fora feita de forma unilateral. A sentença julgou improcedente a ação, concluindo que "o acervo probatório carreado aos autos não indica a caracterização de invalidade no procedimento levado a efeito pela concessionária de energia elétrica". O Tribunal de origem, por sua vez, deu provimento à Apelação da parte autora, para declarar inexigível o débito referente ao consumo de energia elétrica não registrado, bem como para condenar a requerida ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de indenização por danos morais. III.
O entendimento, há muito firmado nesta Corte, orienta-se no sentido da ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária.
Nesse sentido, os seguintes precedentes: STJ, REsp 1.732.905/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp 999.346/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/05/2017; AgRg no AREsp 405.607/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp 332.891/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/08/2013. IV. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699) - cuja questão submetida a julgamento versava sobre a "possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço" -, consignou, em relação aos débitos apurados por fraude no medidor de energia, que
"incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida
" (STJ, REsp 1.412.433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 28/09/2018). V. No caso, o Tribunal de origem, à luz dos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu pela inexigibilidade do débito e pela existência de dano moral indenizável, em razão da ilegalidade da cobrança e da ameaça de corte do serviço de energia elétrica, consignando que "a CEMAR não cumpriu fidedignamente o disposto no art. 129 da Resolução nº. 414/2010 da ANEEL - que dispõe sobre os procedimentos que devem ser obrigatoriamente adotados pela concessionária para a caracterização de irregularidades e recuperação de receitas decorrente de consumo não registrado -, impossibilitando o devido processo legal, e, por via de consequência, exercício efetivo da ampla defesa e do contraditório pela parte hipossuficiente da relação jurídica, viciando todo o procedimento administrativo juntado aos autos, inclusive o próprio laudo expedido pelo INMEQ-MA". Registrou, ainda, que, "embora a reclamada tenha realizado a notificação da reclamante acerca da retirada e envio do equipamento de medição de energia elétrica para realização de perícia técnica em órgão metrológico (ID Num. 7392103 - Pág. 2), inclusive sendo informado da possibilidade de acompanhamento da perícia técnica no dia 11/06/2018, houve mudança da data para sua realização, sem que fosse novamente informado o consumidor, conforme exige o § 7º, do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL,
fato que viola o contraditório e ampla defesa.
(. ..)
Inexistindo demonstração de efetivação [de] comunicação ao consumidor informando-lhe acerca da alteração da data para realização da perícia, torna-se forçoso concluir, uma vez mais, ter ocorrido violação do contraditório e ampla defesa e, por consequencia, nulidade do procedimento adotado pela apelante".
VI. Considerando o contexto fático descrito no acórdão recorrido, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem - quanto à ilegalidade da cobrança de débito decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, constatada através de inspeção unilateral efetivada pela concessionária fornecedora do serviço de energia elétrica - não destoa da jurisprudência do STJ, não merecendo reforma, no ponto. VII. Levando-se em conta os fatos descritos no acórdão objeto do Recurso Especial,
no sentido de que a verificação de fraude no medidor deu-se de forma unilateral, os argumentos utilizados pela parte recorrente, quanto à legalidade do procedimento adotado para a apuração do consumo não registrado e à inexistência de dano moral indenizáve
l, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ.[...] (STJ - REsp: 1946665 MA 2021/0202170-1, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 05/10/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/10/2021) - sem grifos no original.

No caso dos autos, a sentença impugnada consignou que:

No que concerne à irregularidade do débito, tenho que assiste razão à parte autora. Isso porque, os elementos dos autos dão conta de que a ré, de fato, não observou a Resolução nº 414/2010 da Aneel para apurá-lo, havendo máculas no procedimento adotado. Vejamos.

Outro não pode ser o entendimento aplicado a este caso, já que, semelhante ao caso em destaque, aqui também não houve realização de perícia ou avaliação técnica, fazendo com que o TOI emitido seja insuficiente para configurar a irregularidade ensejadora da cobrança do débito. Além disso, observo que há outro defeito no procedimento adotado pela ré que macula a apuração do débito apontado, à saber:
a inexistência de acompanhamento da inspeção pelo consumidor
.

Nesse tocante, dispõe a Resolução nº 414/2010 da ANEEL em seu art. 129, §2º, que uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo. No caso dos autos, o próprio TOI indica que o consumidor não acompanhou a inspeção e nem mesmo outra pessoa da residência.

Ao assim agir, a ré, além de ter apurado unilateralmente a suposta irregularidade, ainda cerceou o direito ao contraditório do consumidor, impondo o reconhecimento da ilegalidade da sua conduta e, consequentemente, da fragilidade da apuração realizada, tornando-a inservível para justificar a cobrança. Ante o exposto,
julgo parcialmente procedente
o pedido autoral, para declarar a inexigibilidade do débito referente ao TOI n.º 9728389. Confirmo a liminar a seu tempo deferida.

Desse modo, entendo que resta configurada a falha na prestação dos serviços, uma vez que a suposta fraude no medidor de consumo foi apurada unilateralmente pela concessionária, o que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa do consumidor.

Sendo assim, ante o desrespeito às normas procedimentais na confecção do TOI, este que foi utilizado como fundamento para a imposição dos débitos, tenho que sua anulação e de todos os valores dele decorrentes é medida que se impõe, sem prejuízo de nova apuração dos fatos, por meio de novo procedimento nos termos da Resolução Normativa da ANEEL vigente.

Destaco que não pode a concessionária recorrente, de forma unilateral, fixar valores que entende serem devidos pelo consumidor.

Por decorrência lógica à manutenção da sentença e da desconstituição do débito do consumidor, o pedido contraposto formulado pela parte recorrente deve ser rejeitado, pois inexiste a efetiva demonstração de débito da parte recorrida.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, pois a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9099/95.

CONDENO
a Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 26 de fevereiro de 2024.

MÔNICA PIMENTA JÚDICE

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES,
26 de fevereiro de 2024
.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)