Tribunal: TJES
Processo: 5023555-51.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023555-51.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: ANTONIO FLAVIO DOS SANTOS
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5023555-51.2023.8.08.0035

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO:
ANTÔNIO FLÁVIO DOS SANTOS

JUÍZO DE ORIGEM:
VILA VELHA – 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO/VOTO

Sessão virtual - 20 de março de 2024.

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA em face da sentença constante no id. 7163390, que julgou parcialmente procedentes os pedidos do ora recorrido que visavam, em resumo, a exclusão do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade para fixação da remuneração ou do vencimento base do servidor como base de cálculo do referido adicional.

O recorrente, irresignado, pugnou pela reforma da sentença, com a consequente improcedência dos pedidos, sustentando que é vedado ao Poder Judiciário estabelecer base de cálculo de vantagem paga a servidor diversa daquela estabelecida em lei, ainda que está seja o salário-mínimo, por força da Súmula Vinculante nº 4.

O recorrido, por sua vez, apresentou contrarrazões postulando pelo não provimento do recurso.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o Recurso Inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, estando dispensado de preparo recursal, nos termos do art. 1.007, § 1º do Código de Processo Civil, e as contrarrazões são tempestivas.

Dessa forma, recebo o recurso em seu efeito devolutivo na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO

Em relação ao mérito do recurso, entendo que assiste razão ao recorrente, razão pela qual, com a devida
vênia
ao juízo sentenciante, entendo que a sentença deve ser reformada.

Embora o salário-mínimo não possa ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público, é vedado ao Poder Judiciário substitui-lo por decisão judicial, fixando outro indexador não previsto em lei (Súmula Vinculante nº 4), uma vez que, ao fazer isso, estaria este Poder atuando como verdadeiro legislador positivo.

Esse foi o entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 565.714 (Tema de Repercussão Geral 25).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO
: PRECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30-04-2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147

DIVULG 07-08-2008

PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211

DIVULG 06-11-2008

PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06

PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884).

Na análise da Reclamação nº 47371/MT, o relator, Ministro Luiz Roberto Barroso, com base no julgado acima, assim decidiu:

[...]

[...] os demais órgãos do Poder Judiciário devem considerar inconstitucional a utilização do salário-mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Entretanto,
considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa,
quando houver lei que estipule essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra. Qualquer decisão que discrepe desses parâmetros representará afronta à Súmula Vinculante 4
. Nesse sentido: Rcl 26.511 e RE 713.096-ED, ambos sob a minha relatoria; Rcl 13.685-AgRsegundo, Rel. Min. Luiz Fux; e ARE 913.503-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli. (STF - Rcl: 47371 MT 0053940-53.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 02/06/2021, Data de Publicação: 09/06/2021).

Dessa forma, considerando que a Lei Complementar Municipal nº 006/2002, art. 98, estabelece que o adicional de insalubridade será concedido na forma da legislação pertinente e o Decreto nº 11/2015, que regulamenta o referido artigo, em seu art. 5º, parágrafo único, fixa o salário-mínimo vigente como base de cálculo do adicional de insalubridade, embora reconheça a inconstitucionalidade do art. 5º, parágrafo único, de Decreto nº 11/2015 do Município de Vila Velha, entendo, com a devida
vênia
, que não cabe ao Poder Judiciário substituir a base de cálculo prevista na norma vigente por outra, sob pena de afronta a Súmula Vinculante nº 4.

Ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso, e no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de reformar a sentença
recorrida e, via de consequência,
JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTES
os pedidos contidos na inicial.

Sem custas e honorários.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)