Tribunal: TJES
Processo: 0005091-06.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERESSE DE MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ
PRELIMINAR
DE
NULIDADE.
AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO MINISTERIAL.
COMPROVAÇÃO OBJETIVA DE PREJUÍZO.
PRELIMINAR ACOLHIDA.
SENTENÇA ANULADA
.

1)
Não se declara a nulidade, por ausência de intervenção do Ministério Público no processo em que se discute interesse de incapaz, se tal interesse foi preservado sem demonstração objetiva de qualquer prejuízo. Precedentes STJ.

2
)
A intervenção do Ministério Público na fase de instrução probatória, a fim de investigar as causas do acidente que vitimou o genitor da criança, é fundamental para assegurar o respeito ao contraditório. Precedentes STJ.

3
)
Não se deve perquirir se a sentença de improcedência está bem fundamentada e em consonância com a prova existente nos autos, pois, de todo modo, haverá insolúvel violação ao contraditório em seu aspecto efetivo, substancial, e não meramente formal.

4
)
Não se deve olvidar o motivo pelo qual o órgão ministerial atua em demandas cíveis envolvendo incapazes: para proteger interesse individual indisponível. Sob esse enfoque, enfatiza Hugo Nigro Mazzilli que
“
é possível identificar a essencialidade de sua atuação para o advento de uma prestação jurisdicional do Estado: não pode haver função jurisdicional em matéria social ou indisponível, sem a presença do Ministério Público. Havendo violação da ordem jurídica que envolva um interesse social ou individual indisponível, não pode haver prestação jurisdicional sem a presença do Ministério Público.”
(Artigo publicado na Revista Síntese Direito Civil e Processual Civil, v. 73-Set-Ou/2011, São Paulo, e disponível em
www.mazzilli.com.br
.)

5
)
Assim, a despeito da efetiva e adequada representação judicial do incapaz na ação, o Ministério Público, de forma independente e não subsidiária, está legitimado e obrigado a defendê-lo.

6
)
Preliminar acolhida. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005091-06.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARINA BLAUDT TOLENTINO MARCAL
APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERESSE DE MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ
PRELIMINAR
DE
NULIDADE.
AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO MINISTERIAL.
COMPROVAÇÃO OBJETIVA DE PREJUÍZO.
PRELIMINAR ACOLHIDA.
SENTENÇA ANULADA
.

1)
Não se declara a nulidade, por ausência de intervenção do Ministério Público no processo em que se discute interesse de incapaz, se tal interesse foi preservado sem demonstração objetiva de qualquer prejuízo. Precedentes STJ.

2
)
A intervenção do Ministério Público na fase de instrução probatória, a fim de investigar as causas do acidente que vitimou o genitor da criança, é fundamental para assegurar o respeito ao contraditório. Precedentes STJ.

3
)
Não se deve perquirir se a sentença de improcedência está bem fundamentada e em consonância com a prova existente nos autos, pois, de todo modo, haverá insolúvel violação ao contraditório em seu aspecto efetivo, substancial, e não meramente formal.

4
)
Não se deve olvidar o motivo pelo qual o órgão ministerial atua em demandas cíveis envolvendo incapazes: para proteger interesse individual indisponível. Sob esse enfoque, enfatiza Hugo Nigro Mazzilli que
“
é possível identificar a essencialidade de sua atuação para o advento de uma prestação jurisdicional do Estado: não pode haver função jurisdicional em matéria social ou indisponível, sem a presença do Ministério Público. Havendo violação da ordem jurídica que envolva um interesse social ou individual indisponível, não pode haver prestação jurisdicional sem a presença do Ministério Público.”
(Artigo publicado na Revista Síntese Direito Civil e Processual Civil, v. 73-Set-Ou/2011, São Paulo, e disponível em
www.mazzilli.com.br
.)

5
)
Assim, a despeito da efetiva e adequada representação judicial do incapaz na ação, o Ministério Público, de forma independente e não subsidiária, está legitimado e obrigado a defendê-lo.

6
)
Preliminar acolhida. Sentença anulada.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, acolher a preliminar de nulidade da sentença.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR
DE
NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO MINISTERIAL

A presente ação, proposta por D. B. T. M., criança diagnosticada com espectro autista, tem por objetivo a condenação do plano de saúde recorrido ao custeio do tratamento multidisciplinar, pelo método de Terapia ABA, do exame genético e de terapia fonoaudiológica, bem como à indenização por danos morais, materiais e restituição dos honorários contratuais.

A sentença julgou parcialmente procedente a pretensão, condenando a operadora do plano de saúde a custear o tratamento e a indenizar a criança pelos danos morais experimentados, no valor de R$ 3.000,00.

Pois bem. A questão preliminar trazida pela douta Procuradoria de Justiça refere-se à nulidade decorrente da falta de intervenção do Ministério Público no processo que envolve interesse de menor absolutamente incapaz, nos termos dos arts. 178 e 279 do CPC, a saber:

Art. 178.
O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos processos que envolvam: [...]

II –
interesse de incapaz;

[...]

Art. 279.
É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

§ 1º
Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.

§ 2º
A nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo.

Ora, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça
“
a intervenção do Ministério Público, nos processos que envolvam interesse de incapaz, se motiva e, ao mesmo tempo, se justifica na possibilidade de desequilíbrio da relação jurídica e no eventual comprometimento do contraditório em função da existência da parte vulnerável.”
(STJ, REsp 1694984/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 01/02/2018)

Sem embargo, ainda segundo precedentes da Corte Superior, a nulidade não será declarada caso o interesse do menor tenha sido preservado sem demonstração objetiva de prejuízo.
In verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RETORNO DOS AUTOS PARA JULGAMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...]
II - A nulidade decorrente de ausência de intimação do Ministério Público para manifestação nos autos deve ser decretada somente nos casos em que a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público.
III - A manifestação do Ministério Público em segundo grau de jurisdição não destaca prejuízo concreto, limitando-se a aduzir nulidade do feito por ausência de intimação do Parquet em primeiro grau, ocasião em que, mais do que poderia, deveria opinar acerca do mérito da questão submetida à apreciação pelo juiz de primeira instância.
IV - A jurisprudência desta Corte é pacífica acerca da necessidade de demonstração do efetivo prejuízo para que se possa decretar nulidade de julgamento.
V - Injustificada a decretação da nulidade do feito por ausência de intervenção do Ministério Público no primeiro grau de jurisdição, quando, devidamente intimada a Procuradoria de Justiça do Estado por ocasião da remessa dos autos à instância recursal, possibilitou-se a sua manifestação acerca do mérito da questão, bem como não se deve decretar a nulidade, por ausência de oitiva ou intervenção do Ministério Público, quando dito defeito não resultar em real, efetivo e injusto prejuízo, não bastando se presumir o prejuízo. [...] (AgInt no REsp n. 2.075.558/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AUTORES MENORES. MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA. JULGAMENTO DA APELAÇÃO DESFAVORÁVEL. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE.
1. Ao Ministério Público compete intervir nas causas nas quais há interesses de incapazes, tendo direito a ser intimado de todos os atos do processo, sob pena de nulidade. O reconhecimento do vício, porém, é condicionado à existência de prejuízo. Precedentes.
[...] (REsp 1319275/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 18/11/2015)

Na hipótese, contudo, o prejuízo restou objetivamente comprovado, pois, além dos pedidos de indenização por danos materiais e de custeio do exame genético e de terapia fonoaudiológica terem sido julgados improcedentes,
ao menor absolutamente incapaz não fora oportunizada a produção de provas para demonstrar os danos emergentes experimentados,
tampouco
a necessidade dos procedimentos de saúde solicitados pelo médico assistente
.

Em casos similares, assim se pronunciaram o STJ e esta egrégia Corte:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS E PENSIONISTAS. COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. PRESENÇA DE AUTORES INCAPAZES (INTERDIÇÃO) NA RELAÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL. ARTIGO 535 DO CPC/73. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. CONJUGADA EXEGESE DOS ARTIGOS 82, I, 84 E 246 DO CPC/73. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. PREJUÍZO AOS INCAPAZES CONFIGURADO. NECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. [...] 2. O aresto hostilizado foi proferido em desalinho com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, nos termos dos artigos 84 e 246 do CPC/73, revela-se obrigatória, sob pena de nulidade, a intervenção do Ministério Público nas hipóteses previstas no artigo 82 do aludido diploma legal. Precedentes.
3. Como ensinado por CELSO AGRÍCOLA BARBI, "A função do Ministério Público, nessas causas, é de vigilância, para suprir eventual falha na defesa dos interesses dos incapazes" (Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, vol. I, p. 378), sendo certo que, como assevera VICENTE GRECO FILHO, "A falta de intervenção do Ministério Público, nos casos em que a lei a considera obrigatória, determina a nulidade do processo, conforme estabelece o art. 84" (Direito processual civil brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 167). 4. Não há falar em ausência de prejuízo, pois o pedido autoral de complementação de proventos foi rejeitado nas duas instâncias ordinárias.
5. Recurso especial do Parquet paulista provido. (REsp 1744674/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/04/2019, DJe 29/04/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – NULIDADE DO JULGAMENTO – INTERESSE DE MENOR – AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO ÓRGÃO MINISTERIAL – DISCUSSÃO DE NATUREZA CONTRATUAL – INTERPRETAÇÃO DESFAVORÁVEL AO MENOR – PREJUÍZO CARACTERIZADO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS.
1) A mácula se faz presente e deve ser reconhecida por este Órgão Colegiado, uma vez que, por lapso desta Relatora, não houve intervenção do Ministério Público de 2º grau, nos termos do art. 178, II, do Código de Processo Civil, por nitidamente envolver interesse do menor Enzo, tornando-se necessária, por conseguinte, a invalidação dos atos praticados sem a participação do Órgão Ministerial, ex vi do art. 279, §1º, do mesmo diploma legal.
2) Apesar de a discussão ostentar natureza contratual tal qual sustentado pela operadora do plano de saúde, não há dúvida de que este Órgão Colegiado, no julgamento cuja nulificação é pretendida, conferiu interpretação às cláusulas contratuais que desfavorece os interesses do menor, disso resultando maior ônus financeiro no custeio do tratamento médico de que necessita, de sorte que a mera possibilidade de tal desfecho ocorrer tornava impositiva a intervenção do Órgão Ministerial previamente ao julgamento. 3) Embargos de declaração conhecidos e providos. (TJES, Classe: AI 5000860-19.2020.8.08.0000, Relatora : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2020)

Como se depreende, não se deve olvidar o motivo pelo qual o órgão ministerial atua em demandas cíveis envolvendo incapazes: para proteger interesse individual indisponível. Sob esse enfoque, enfatiza Hugo Nigro Mazzilli que
“
é possível identificar a essencialidade de sua atuação para o advento de uma prestação jurisdicional do Estado: não pode haver função jurisdicional em matéria social ou indisponível, sem a presença do Ministério Público. Havendo violação da ordem jurídica que envolva um interesse social ou individual indisponível, não pode haver prestação jurisdicional sem a presença do Ministério Público
.”
(Artigo publicado na Revista Síntese Direito Civil e Processual Civil, v. 73-Set-Ou/2011, São Paulo, e disponível em www.mazzilli.com.br.)

Assim, a despeito da efetiva e adequada representação judicial do incapaz na ação, o Ministério Público, de forma independente e não subsidiária, está legitimado e obrigado a defendê-lo.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acolho a preliminar suscitada
para anular a sentença,

viabilizando-se a intervenção do órgão ministerial desde o momento em que deveria ser instado para tanto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.