Tribunal: TJES
Processo: 0011078-13.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06.
PEDIDO DE
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06
.
IMPOSSIBILIDADE
.
COMPROVADO O ENVOLVIMENTO DE

ADOLESCENTE NO CONTEXTO DA PRÁTICA DELITUOSA. PLEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.
1. No que diz respeito à causa de aumento de pena estabelecida no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para sua configuração é prescindível a prova de efetiva corrupção de criança ou adolescente, bastando que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos artigos 33 a 37, da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente, uma vez se tratar de delito de natureza formal, o que restou evidenciado no caso em comento.
2. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e § 1°, do Código de Processo Civil.
3. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011078-13.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAURICIO BORGES CONCEICAO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06.
PEDIDO DE
AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06
.
IMPOSSIBILIDADE
.
COMPROVADO O ENVOLVIMENTO DE

ADOLESCENTE NO CONTEXTO DA PRÁTICA DELITUOSA. PLEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.
1. No que diz respeito à causa de aumento de pena estabelecida no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para sua configuração é prescindível a prova de efetiva corrupção de criança ou adolescente, bastando que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos artigos 33 a 37, da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente, uma vez se tratar de delito de natureza formal, o que restou evidenciado no caso em comento.
2. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e § 1°, do Código de Processo Civil.
3. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Maurício
Borges Conceição e Marcos Pablo Borges Amaral
, inconformado
s
com a
s
entença prolatada pelo Juízo da

4
ª Vara Criminal de
Serra
às fls.
71/90
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/0
3
v
, narra o seguinte:

“
[...
]
no dia 08 de julho de 2021, por volta das 13 horas, na rua São Luiz, n° 4, bairro São Marcos II, Serra/ES, os denunciados, acima qualificados, em comum acordo, tinham em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, quatrocentos e oitenta e oito buchas da droga conhecida como "maconha", bem como o denunciado MARCOS possuía, no interior da residência, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo, tipo pistola, calibre 380, número de série KUF63699, com dezesseis munições intactas (auto de apreensão fi. 20 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fI. 25).

Revelam os autos que Policiais Civis se dirigiram até a. rua São Luiz, n° 4, bairro São Marcos II, Serra/ES, com a finalidade de dar cumprimento a um mandado de prisão temporária, emitido pela 3a Vara Criminal da Serra/ES, por homicídio consumado em desfavor do denunciado MARCOS PABLO BORGES AMARAL Consta que o denunciado MARCOS PABLO, ao notar a presença policial, tentou dispensar as drogas em uma sacola e uma arma de fogo pela janela. Diante disso, Policiais entraram na residência e os abordaram.

Realizadas buscas, foram apreendidas no telhado da casa vizinha: uma arma de fogo, tipo pistola, marca Taurus, modelo PT 938, calibre .380, número de série KUF63699, 16 munições de mesmo calibre, 488 buchas de maconha, 01 aparelho celular marca LG, um relógio de cor dourada, além de R$247,00 em espécie (auto de apreensão, fI. 20 e Laudo Pericial 7.412/2021 fls. 34/41).

Apurou-se que os denunciados, os quais são primos, residem na referida casa, mas também no local havia um adolescente que apenas fazia o uso de entorpecente.

O denunciado MARCOS, confessou à f
l
. 16, que "participa ativamente do tráfico de drogas, ficando na 'pista' e que "a arma estava com ele há um mês e meio, que estava guardando, mas entregaria para qualquer um da boca que chegasse pedindo". Por fim, MARCOS confessou ainda que foi ele quem jogou as drogas e a arma de fogo pela janela
[...
]
”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou

o
apelante
nas sanções do
artigo 33,

caput
,

c/c artigo 40, inciso VI, ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, e o segundo
apelante
nas sanções do
artigo 33,

caput
,

c/c artigo 40, inciso VI, ambos
da Lei nº 11.343/06,
e artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03
,
à
pena total

de

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
. Foi estabelecido o regime semiaberto para início de cumprimento de pena dos dois réus.

Nas
razões recursais
sediadas às fls.
107/111v
,
a
Defensoria Pública

postula

o

afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, ao fundamento que não restou comprovada a participação de adolescente no crime. Por fim, requer a gratuidade da justiça.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Nesse ponto, ressalto que a autoria e
a
materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à
análise
d
o pedido de
afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI,
da Lei nº 11.343/06
.

N
o que diz respeito à causa de aumento de pena em questão, sabe-se que, consoante assente entendimento jurisprudencial, para sua configuração é prescindível a prova de efetiva corrupção de criança ou adolescente, bastando que o denunciado pratique um dos crimes dispostos nos artigos 33 a 37, da Lei nº 11.343/06, em companhia de criança ou adolescente, uma vez se tratar de delito de natureza formal.

Nesse sentido, imperioso trazer à colação alguns julgados da Corte Superior, e deste eg. Tribunal de Justiça. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, CORRUPÇÃO DE MENORES, TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÕES CONFIRMADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HISTÓRICO INFRACIONAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. ENTENDIMENTO FIRMADO NESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Ademais,
[a] Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.127.954/DF, uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta que haja evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, porquanto se trata de delito de natureza formal. Incidência da Súmula n. 500 do STJ
. (AGRG no RESP n. 1.806.593/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 4/6/2020). [...] 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.209.311; Proc. 2022/0292022-3; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/06/2023; DJE 16/06/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. DOSIMETRIA. RECURSO IMPROVIDO. [...] 6.
A causa de aumento referente ao inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas possui caráter formal, sendo desnecessária a comprovação da efetiva corrupção do menor, mas seu mero envolvimento no cenário delitivo
(TJES, Apelação Criminal nº 0000336-44.2020.8.08.0021, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Silva, Julgado em: 16/06/2021, DJe: 25/06/2021). 7. Recurso a que se nega provimento. (TJES; APCr 0000165-17.2020.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL - [...] 2. Recurso do ministério público:
A circunstância da corrupção de menores é classificada como de natureza formal, que prescinde de comprovação específica e efetiva da corrupção em si, bastando que haja a conjugação de ações ilícitas infracionais, pelo menor, e criminais, pelo imputável
. Esse é o entendimento solidificado na jurisprudência pátria, que também aplica o teor do enunciado sumular nº 500, do Superior Tribunal de Justiça, à causa de aumento de pena prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei de Tóxicos. 3. Recurso da defesa improvido e apelo ministerial provido. (TJES; APCr 0001284-20.2019.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 25/05/2022; DJES 06/06/2022).

No caso dos autos, depreende-se dos depoimentos prestados pelos policiais civis que no imóvel em que os réus foram abordados, também foi detido um adolescente, que lá estava para comprar entorpecentes. Vejamos as declarações ainda em sede investigativa do Policial Civil Antônio Celso Lourenço da Costa, às fls. 09/09v:

‘
[...] QUE na data de 08/07/2021, equipe de policiais da DHPP Serra composta pelo depoente, Dr. Rodrigo, Dr. Ramiro, Dr. Daniel, Henrique, Cezar, Augusto, Paulo, Felipe, Antonio Borsoi, Hipólito e Onésimo), após receber informações dando conta de que o foragido da justiça MARCOS PABLO BORGES AMARAL estaria ostentando arma de fogo na Rua São Luiz em São Marcos, informações também davam conta de que ele também escondia drogas na residência de N° 04 e utilizava o local como boca de fumo na companhia de MAURÍCIO BORGES "BURRIM"; que, ao chegar no local os citados ao perceber a presença da polícia empreenderam uma correria dentro do imóvel, momento em que MARCOS PABLO lançou por uma bascula 01 arma de fogo e sacolas que parecia ser drogas; que, como a porta do imóvel estava aberta adentramos ao local e MARCOS PABLO foi reconhecido e detido no local e informado que contra ele havia um Mandado de Prisão Temporária emitido pela 3 1 Vara Criminal de Serra, pelo crime de homicídio consumado;
que, no local também foi detido MAURÍCIO BORGES CONCEIÇÃO "BURRIM" e um adolescente PEDRO CAIO TEIXEIRA DA SILVA, que havia ido ao local para comprar drogas
; que, no telhado da casa vizinha foi apreendido 01 pistola calibre 380 carregada com 16 munições intactas e pronta para uso, 488 buchas de substância semelhante a maconha, R$ 247,00 reais em especie, 01 aparelho celular e 01 relógio de cor dourada; que, ressalta-se que foi possível identificar que foi MARCOS PABLO quem dispensou a arma e drogas pela bascula, sendo identificado pelo relógio arrecadado, que estava em seu pulso, que passou pela bascula; que, os conduzidos não apresentavam lesões aparentes; que, foi necessário o uso de algemas para resguardar os envolvidos, sendo encaminhado a DHPP SERRA, para as providências [...]”.

Posteriormente, ao serem ouvidos em juízo, em mídia à fl. 63, os Policiais Civis Antônio Adolpho Borsoi Garcia e Antônio Celso Lourenço da Costa confirmaram que dentro da residência dos réus, local que estava funcionando um ponto de venda de entorpecentes, havia um adolescente na companhia dos denunciados, que estavam portando arma de fogo e drogas.

Corroborando os depoimentos dos agentes de segurança pública, os próprios denunciados, em sede investigativa (fls. 13 e 16) e judicial (mídia à fl. 63), confirmaram que quando os policiais chegaram na residência deles, também havia um adolescente no local, que lá estava para usar entorpecentes.

Portanto, evidenciado
que
o
crime de tráfico de drogas
foi praticado
em companhia de adolescente,
não há que se falar em decote da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas
.

A propósito, assim se manifestou a Procuradoria de Justiça, em parecer no id. 6705302, ao pontuar que “
agiu corretamente o douto juiz sentenciante ao reconhecer a majorante inserta no inciso VI art. 40 da Lei nº 11.343/06, uma vez que restou demonstrado nos autos que o menor PEDRO tinha conhecimento da existência das drogas apreendidas junto com os acusados, e que, inclusive foi apreendido junto com eles praticando o delito ora analisado
”.

Prosseguindo, q
uanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas d
o
apenad
o
após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira d
o
apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo
Civil
.

Posto isso,

CONHEÇO

e

NEG
O
PROVIMENTO
ao
s
recurso
s
, mantendo-se inalterados os termos da sentença
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)