Tribunal: TJES
Processo: 0004198-90.2014.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL– EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR – PROVA DE FRAUDE – PERÍCIA PARCIAL SUBSISTÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO DO FORNECEDOR –DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS – RESTITUIÇÃO DEVIDA NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL REDUZIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ação em que os bancos alegam que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, de forma válida, enquanto o consumidor aduz ser vítima de fraude.

2. O deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

3. A perícia papiloscópica constatou fraude em grande parte dos contratos. Todavia, a ausência de alguns contratos, bem como a impossibilidade de se realizar a análise pericial em outros, não exime os apelantes de suas responsabilidades, seja em virtude da inversão do ônus da prova, seja em razão da obrigatoriedade das demandadas possuir referidos contratos, ou ainda, pelo fato de serem as responsáveis pela confecção dos documentos

4. Fraude constatada para fins de se reconhecer a inexistência de relação jurídica e de débito. Ademais, verifica-se ausente nos autos a prova de que foi o próprio autor quem recebeu e sacou os valores, já que houve fraude perpetrada por terceiros.

5. No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Todavia, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos (30/03/2021). Como no presente caso as contratações/fraudes se deram entre 2011 e 2014, ou seja, anteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30/03/2021) a análise da aplicação do art. 42, parágrafo único, deve se dar com a indagação acerca do elemento volitivo. Todavia, ausente a prova da má-fé a restituição do indébito deve se dar de forma simples.

6. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelante, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento. Todavia, o valor arbitrado entre R$ 10.000,00 e R$ 20.000,00 face aos diversos requeridos do feito, mostra-se desproporcional. Assim, os danos morais devem ser reduzidos para R$ 5.000,00 para cada banco, enquanto o termo inicial de sua incidência deve ser mantido na data da citação.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004198-90.2014.8.08.0002

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. e outros (4)

APELADO: ARENO DO NASCIMENTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL– EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR – PROVA DE FRAUDE – PERÍCIA PARCIAL SUBSISTÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO DO FORNECEDOR –DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS – RESTITUIÇÃO DEVIDA NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL REDUZIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ação em que os bancos alegam que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, de forma válida, enquanto o consumidor aduz ser vítima de fraude.

2. O deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

3. A perícia papiloscópica constatou fraude em grande parte dos contratos. Todavia, a ausência de alguns contratos, bem como a impossibilidade de se realizar a análise pericial em outros, não exime os apelantes de suas responsabilidades, seja em virtude da inversão do ônus da prova, seja em razão da obrigatoriedade das demandadas possuir referidos contratos, ou ainda, pelo fato de serem as responsáveis pela confecção dos documentos

4. Fraude constatada para fins de se reconhecer a inexistência de relação jurídica e de débito. Ademais, verifica-se ausente nos autos a prova de que foi o próprio autor quem recebeu e sacou os valores, já que houve fraude perpetrada por terceiros.

5. No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Todavia, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos (30/03/2021). Como no presente caso as contratações/fraudes se deram entre 2011 e 2014, ou seja, anteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30/03/2021) a análise da aplicação do art. 42, parágrafo único, deve se dar com a indagação acerca do elemento volitivo. Todavia, ausente a prova da má-fé a restituição do indébito deve se dar de forma simples.

6. Resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pela apelante, hipossuficiente em relação à instituição financeira, que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento. Todavia, o valor arbitrado entre R$ 10.000,00 e R$ 20.000,00 face aos diversos requeridos do feito, mostra-se desproporcional. Assim, os danos morais devem ser reduzidos para R$ 5.000,00 para cada banco, enquanto o termo inicial de sua incidência deve ser mantido na data da citação.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Tratam-se de Apelações Cíveis interpostas por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. (fls. 881/918), MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (fls. 855/864), BANCO BMG SA (fls. 819/841), BANCO VOTORANTIM S.A. (sucessor da BV FINANCEIRA, fls. 806/815) e BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. (fls. 866/877), em face da sentença de fls. 793/803, proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Alegre/ES, que, na “ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c pedido de repetição de indébito, indenização por dano moral e antecipação dos efeitos da tutela” ajuizada pelo apelado julgou parcialmente o pedido, reconhecendo a inexigibilidade contratos de n° 594382874, 585942463, 544504708, 740110500, 723665362, 719588057, 539418061, 011997107, 237161891, 237161891, 233785037, 742824861, 592364828 e 197546074, determinando a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados dos benefícios de aposentadoria e pensão por morte do autor e condenando as instituições financeiras em indenização por danos morais, bem como, considerando mínima a sucumbência autoral, condenando os réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, §2.º, do CPC, em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais, em geral, apontaram a validade das contratações por terem observado os deveres e cautelas inerentes, buscando o rompimento do ilícito e do nexo de causalidade. Alegaram que foram vítimas das fraudes tal qual o autor, estando ausente sua má-fé, pelo que pretendem o afastamento do dever de restituição em dobro. Aduziram que seria necessário se proceder com a devolução/compensação dos valores objeto dos empréstimos, visando o afastamento do enriquecimento sem causa. Argumentaram a inexistência de dano moral e, subsidiariamente, que o valor arbitrado a título de danos morais seria exorbitante (R$ 12.000,00 para o BANCO VOTORANTIM S/A., R$ 10.000,00 para o BANCO BMG S/A e MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A., R$ 15.000,00 para BANCO ITAU CONSIGNADO S.A e R$ 20.000,00 para BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.). Pugnaram pela correção do termo inicial dos juros quanto à indenização por danos morais, que seriam devidos apenas após o arbitramento. Pontuaram que o cumprimento da obrigação de cancelamento das cobranças deveria se dar mediante ofíci9o ao INSS, afirmando não ser possível sua observância de forma unilateral pelos Bancos. Ainda, o BANCO BMG S/A, arguiu sua ilegitimidade passiva, pois o contrato n.º 237161891 foi cedido ao BANCO ITAU CONSIGNADO S/A. Por fim, pugnaram pela reforma da sentença.

Às fls. 927/928-verso, o BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A. comprovou o cumprimento da obrigação de fazer.

Contrarrazões em fls. 929/932-verso, na qual o consumidor reafirmou sua tese meritória, ao passo em que rebateu os argumentos recursais ponto a ponto. Por fim, pugnou pelo desprovimento dos recursos e majoração dos honorários devidos ao Defensor Público..

Vieram os autos conclusos.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória/ES, 21 de junho de 2024.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0004198-90.2014.8.08.0002

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., BANCO BMG S.A., MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, BANCO VOTORANTIM S.A., BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

APELADO: ARENO DO NASCIMENTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

V O T O

Conforme relatado, tratam-se de Apelações Cíveis interpostas por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. (fls. 881/918), MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO (fls. 855/864), BANCO BMG S.A. (fls. 819/841), BANCO VOTORANTIM S.A. (sucessor da BV FINANCEIRA, fls. 806/815) e BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A. (fls. 866/877), em face da sentença de fls. 793/803, proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Alegre/ES, que, na “ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c pedido de repetição de indébito, indenização por dano moral e antecipação dos efeitos da tutela” ajuizada pelo apelado julgou parcialmente o pedido, reconhecendo a inexigibilidade contratos de n° 594382874, 585942463, 544504708, 740110500, 723665362, 719588057, 539418061, 011997107, 237161891, 237161891, 233785037, 742824861, 592364828 e 197546074, determinando a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados dos benefícios de aposentadoria e pensão por morte do autor e condenando as instituições financeiras em indenização por danos morais, bem como, considerando mínima a sucumbência autoral, condenando os réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, §2.º, do CPC, em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais, em geral, apontaram a validade das contratações por terem observado os deveres e cautelas inerentes, buscando o rompimento do ilícito e do nexo de causalidade. Alegaram que foram vítimas das fraudes tal qual o autor, estando ausente sua má-fé, pelo que pretendem o afastamento do dever de restituição em dobro. Aduziram que seria necessário se proceder com a devolução/compensação dos valores objeto dos empréstimos, visando o afastamento do enriquecimento sem causa. Argumentaram a inexistência de dano moral e, subsidiariamente, que o valor arbitrado a título de danos morais seria exorbitante (R$ 12.000,00 para o BANCO VOTORANTIM S/A., R$ 10.000,00 para o BANCO BMG S/A e MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S.A., R$ 15.000,00 para BANCO ITAU CONSIGNADO S.A e R$ 20.000,00 para BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.). Pugnaram pela correção do termo inicial dos juros quanto à indenização por danos morais, que seriam devidos apenas após o arbitramento. Pontuaram que o cumprimento da obrigação de cancelamento das cobranças deveria se dar mediante ofíci9o ao INSS, afirmando não ser possível sua observância de forma unilateral pelos Bancos. Ainda, o BANCO BMG S/A, arguiu sua ilegitimidade passiva, pois o contrato n.º 237161891 foi cedido ao BANCO ITAU CONSIGNADO S/A. Por fim, pugnaram pela reforma da sentença.

Às fls. 927/928-verso, o BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A. comprovou o cumprimento da obrigação de fazer.

Contrarrazões em fls. 929/932-verso, na qual o consumidor reafirmou sua tese meritória, ao passo em que rebateu os argumentos recursais ponto a ponto. Por fim, pugnou pelo desprovimento dos recursos e majoração dos honorários devidos ao Defensor Público.

Pois bem.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Após detida análise dos autos e das razões recursais, entendo que a sentença merece reforma apenas quanto ao valor das indenizações por danos morais e à repetição do indébito em dobro, como passo a pormenorizar.

Desde logo, afasto, tal qual o juiz do primeiro grau, a alegada ilegitimidade do BANCO BMG S/A. Embora este aponte suposta cessão de crédito a terceiros, a prova de tal fato não acompanha as respectivas peças de resistência e nem tampouco há comprovação nos autos de que o autor tenha sido regularmente notificado da cessão, conforme exige o art. 290, do Código Civil.

Prosseguindo, apesar dos esforços das instituições financeiras apelantes em demonstrar a regularidade da contratação, como bem assentado na sentença objeto de irresignação, tal não foi comprovado. Ao contrário!

Neste tocante, importante registrar que foi realizada nos autos prova pericial papiloscópica, consoante laudo de fls. 570/647, que se constatou impossibilidade de análise de algumas assinaturas (seja pela não apresentação dos contratos, seja pela falta de condições técnicas para cotejo com os padrões) e, quanto a alguns contratos, atestou-se de forma inequívoca a ausência de identidade com a digital do autor.

Diante disso, o magistrado de primeiro grau reconheceu a inexigibilidade dos contratos de n° 594382874, 585942463, 544504708, 740110500, 723665362, 719588057, 539418061, 011997107, 237161891, 237161891, 233785037, 742824861, 592364828 e 197546074.

Para tanto, esclareceu o juízo singular que a ausência de contrato, bem como a impossibilidade de se realizar a análise pericial no documento, não eximiria os requeridos de suas responsabilidades, seja em virtude da inversão do ônus da prova, seja em razão da obrigatoriedade das demandadas possuir referidos contratos, ou ainda, pelo fato de serem as responsáveis pela confecção dos documentos.

Portanto, verifica-se que os bancos não se desoneraram de seu ônus probatório quanto à tese de regularidade e validade das contratações por ele defendidos e, no que a perícia pode ser concluída, apurou-se fraude em relação às digitais do demandante.

Em meu sentir, o deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (Tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Na esteira do precedente alhures, em situações como a presente, na qual o consumidor, mesmo após a apresentação dos contratos, reitera a tese de que jamais celebrou tais avenças, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento, ou seja, da assinatura aposta no instrumento, notadamente tendo em conta o regramento previsto nos arts. 428 e 429 do CPC, in verbis:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Assim, não sendo demonstrada pelos bancos a autenticidade dos documentos impugnados, conclui-se que as apelantes não se desincumbiram do ônus probatório que lhe competia, de sorte que devem arcar com as consequências,
in casu
, materializadas pelo acolhimento da tese de nulidade das contratações em virtude da ocorrência de fraude.

Ademais, não prospera o argumento da apelante de que o contrato se convalidou ante a inércia do consumidor em devolver os valores creditados, mormente porque o fato de ter o mesmo se valido do Poder Judiciário configura o oposto de sua inércia.

Ademais, o apelado aduz que nunca se beneficiou dos numerários referentes aos depósitos contratados, já que as contratações beneficiaram terceiros, de modo que se verifica nítida tentativa dos fornecedores em transferir para o consumidor os riscos e responsabilidades da atividade, o que não pode ser admitido.

Como cediço, as fraudes bancárias consistem em hipóteses de fortuito interno, inerentes às atividades das instituições financeiras, de modo que devem as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude, sob pena de responder pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Neste sentido, colaciono o seguinte julgado do C. STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos-, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
.2. Recurso especial provido. (REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

Ressalto que o citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

Apesar de ser evidente a fraude, as instituições financeiras vem aos autos defender veementemente a regularidade das contratações. De toda sorte, ressalto que em casos como o presente, constatada a fraude, este Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido pela responsabilização objetiva da instituição financeira por incidência da citada Súmula 479 do C. STJ:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – NÃO CARACTERIZADOS – DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ÔNUS DA PROVA REDISTRIBUIDO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – LEVIANDADE CONSTATADA – DANOS MORAIS IN RE IPSA – MAJORADOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS – RECURSO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO CONSUMIDOR PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Ação em que o Banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto o Consumidor aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato
. 2- A contagem da prescrição quinquenal nos contratos de prestação continuada tem como termo inicial a data de vencimento da última parcela. 3- Julgamento do feito sem que tenha havido análise dos requerimentos de produção de prova oral. 4- O Magistrado é o destinatário final da prova, cabendo a ele dirigir a instrução do feito e deferir as provas mais relevantes para a formação de seu convencimento. 5- Hipótese em que,
a partir do conjunto probatório, é possível presumir o consumidor foi vítima de fraude na qual terceiro, em posse de documentos falsos, realizou contratação de empréstimo consignado em nome da vítima, acarretando em sucedidos descontos indevidos no benefício previdenciário, de modo que deve prevalecer a manutenção da declaração de nulidade do contrato
. 6- “
A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
'” (TJES, Apelação Cível nº 047070046686). 7- Deve ser mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco não observou seus deveres anexos de proteção e cuidado, caracterizando ato que demonstra leviandade em relação às cautelas exigidas para a preservação da integridade pessoal e patrimonial do consumidor. 8- Indenização por danos morais majorada para o valor de
R$5.000,00 (cinco mil reais)

em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos. 9- Recurso do Banco parcialmente provido. 10- Recurso do Consumidor parcialmente provido. (TJES, Data: 01/Dec/2022, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5005136-26.2021.8.08.0011, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Indenização por Dano Material).

Conclusão do exposto é ser acertada a sentença ao reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes quanto aos empréstimos em questão, bem como em responsabilizar as apelantes por danos materiais e morais.

Reconhecida a nulidade das avenças, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário do apelado para fins de pagamento do contrato nulo.

Quanto à repetição do indébito no tocante aos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor em razão dos ditos contratos, também é devida para se afastar o enriquecimento ilícito.

No que se refere a restituição do indébito, tem-se que o C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, ou seja, independe de elemento volitivo. Todavia, houve modulação para que a aplicação deste entendimento vigorasse apenas a partir da publicação da respectiva modulação de efeitos (30/03/2021).
In verbis
:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. DANOS MATERIAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. [...] A Corte Especial do STJ adotou a tese de que [...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...] (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Considerando que houve a modulação dos efeitos do novo posicionamento, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação do aresto (30.03.2021), deve ser aplicada ao presente caso a jurisprudência anterior, quanto à devolução do indébito de forma simples, porque não comprovada a má-fé do fornecedor. (ACi 5000883-81.2021.8.08.0047, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Subst. RODRIGO FERREIRA MIRANDA, DJ 18.5.2023).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva
modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão
. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. 26. Embargos de Divergência providos. (STJ – EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, DJ 30.3.2021).

No presente caso, como as contratações/fraudes se deram entre 2011 e 2014, ou seja, anteriormente à própria modulação dos efeitos aplicada no julgamento paradigma acima (30.3.2021) a análise da aplicação do art. 42, parágrafo único, deve se dar com a indagação acerca do elemento volitivo.

Neste ponto, entendo que a má-fé não pode ser presumida, devendo ser provada, o que não ocorreu no caso dos autos. Portanto, a restituição do indébito deve se dar de forma simples, ao contrário do que determinado na sentença, que sequer considerou a modulação em questão ou mesmo percorreu a indagação acerca do elemento volitivo.

Neste tocante, inclusive, entendo que a fraude perpetrada no caso dos autos não pode importar na conclusão pela má-fé do banco.

Ademais, inexiste enriquecimento ilícito do apelado, já que não foi provado que o mesmo se beneficiou dos valores contratados por terceiros mediante fraude. Ou seja, não ficou provado nos autos que foi o apelado que recebeu e sacou as quantias.

Prosseguindo, com relação ao pedido de indenização por danos morais, ao contrário da tese recursal, entendo que resta configurado o sofrimento e o desgaste emocional sentido pelo apelado, hipossuficiente em relação às instituições financeiras, e que teve que recorrer ao Judiciário para cessar os descontos e ver reconhecida a contratação indevida sobre sua parca verba alimentar. O abalo moral sofrido é evidente, e vai muito além do mero aborrecimento.

Esta Egrégia Corte, inclusive, já entendeu pela configuração do dano moral em casos similares. Vale citar:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA, NESTE PARTICULAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO AFETO AOS DANOS MORAIS.1. Dano moral. O reconhecimento da abusividade da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável, quando se pretendia um empréstimo pessoal consignado na forma tradicional, configura conduta abusiva, a qual constitui dano moral in re ipsa. 2. Sentença reformada para julgar procedente o pedido afeto aos danos morais.3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0002098-91.2021.8.08.0011, Relator: Manoel Alves Rabelo, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/03/23).

APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. ETERNIZAÇÃO DA DÍVIDA. PRETENSÃO DE EMPRÉSTIMO. DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.[...] Com relação aos danos morais, o abalo experimentado, tendo o apelante sido submetido a um contrato que lhe impôs notória desvantagem, com infindáveis descontos em seus proventos de aposentadoria. Com efeito, em razão da peculiaridade dos autos, restou caracterizado o dano moral indenizável, dada a angústia e a aflição suportadas,não havendo, ademais, como considerar desarrazoado ou desproporcional o valor ora arbitrado, de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
. 6. Recurso provido. Parcial procedência dos pedidos autorais. Ônus da sucumbência invertidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0025831-43.2019.8.08.0048, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/08/23).

Correta, portanto, a condenação dos bancos apelantes ao pagamento de danos morais em favor do apelado. Todavia, verifico que na sentença, para a fixação das indenizações, considerou-se as peculiaridades do caso, porém, não foram observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que estabelecem uma relação equitativa entre a gravidade da lesão e o valor da indenização, que não deve ser insignificante ao ofensor, nem causar enriquecimento indevido à vítima.

Por isso, no presente, mostra-se razoável e proporcional, para fins de arbitramento da rubrica em questão, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada banco, seguindo a orientação jurisprudencial desta corte, conforme destacado nos precedentes supracitados. Por isso, promovo a redução das indenizações para o referido patamar.

Já com relação ao termo inicial dos juros sobre a indenização por danos morais, não se confunde com a correção, esta sim devida apenas desde o arbitramento.

Os juros, por sua vez, incidem desde a citação por aplicação da literalidade do art. 219 do CPC, sendo esta a regra, inclusive, em se tratando de relação contratual. Ademais, fosse o caso de relação extracontratual, seriam devidos desde o ilícito, em prejuízo dos apelantes.

Portanto, sem razão mais uma vez os apelantes.

Ultrapassada tal discussão, verifico que nas razões do apelo se defende que a determinação de obrigação de fazer objeto da antecipação de tutela só poderia ser diligenciada mediante ofício do juízo ao INSS.

Todavia, entendo que a decisão de primeiro grau está em consonância com a legislação vigente no tocante ao deferimento da suspensão dos descontos das parcelas dos empréstimos em referência, além de ter se dado de forma fundamentada e mencionado todos os requisitos.

O banco defende que o juízo deveria ter diligenciado mediante simples ofício à fonte pagadora apenas por sua conveniência, não apontando ilegalidade.

Ademais, como o BANCO MERCANTIL DO BRASIL S.A. comprovou o cumprimento da obrigação de fazer, afasto o argumento formulado em recurso de que a obrigação deve ser cumprida mediante ofício ao INSS, já que ficou evidente não ser verdadeira a alegada impossibilidade de cumprimento.

Ante todo o exposto, CONHEÇO do presente recurso de apelação e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao mesmo, para reduzir as indenizações por danos morais para R$ 5.000,00 para cada banco apelante, bem como para determinar a repetição do indébito apenas de forma simples
.

Em que pese o provimento parcial do recurso, ainda que se tenha entendido pela restituição simples neste grau recursal, por certo que a apelada sucumbiu minimamente. Ademais, a redução do valor da indenização fixada não importa em sucumbência. Assim, o caso não comporta redistribuição das verbas sucumbenciais.

Ademais, apesar de ser o apelado vencedor na maior parte do pedido, deixo de majorar os honorários por aplicação do Tema 1.059 do C STJ.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual - 08/7/2024 a 12/7/2024.

Voto: Acompanhar o Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões