Tribunal: TJES
Processo: 5007116-70.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
EXECUÇÃO FISCAL -
ARTIGO 97 DA LEI N.º 5.394/2002 DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIO
NALIDADE
-
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 –
Discute-se nos presentes autos a
constitucionalidade do
art. 97 da Lei Municipal nº 5.394/02 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim – CTM)
que
, ao tratar da Taxa de Fiscalização, Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), estipulou que sua base de cálculo será determinada em função da natureza da atividade, de modo que o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I.

2 -
A

adoção do tipo de atividade
exercida

como critério para definição do valor de taxa
vai ao encontro do
princípio da capacidade contributiva
(§1° do art. 145 da CF),
porquanto a
exação tributária leva em consideração, para fins de realização do ideal da justiça fiscal, características pessoais do sujeito passivo da obrigação tributária
.
Precedentes.

3
- Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007116-70.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: OTICAS MANANCIAL LTDA e outros (2)

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
EXECUÇÃO FISCAL -
ARTIGO 97 DA LEI N.º 5.394/2002 DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – CONSTITUCIO
NALIDADE
-
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 –
Discute-se nos presentes autos a
constitucionalidade do
art. 97 da Lei Municipal nº 5.394/02 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim – CTM)
que
, ao tratar da Taxa de Fiscalização, Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), estipulou que sua base de cálculo será determinada em função da natureza da atividade, de modo que o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I.

2 -
A

adoção do tipo de atividade
exercida

como critério para definição do valor de taxa
vai ao encontro do
princípio da capacidade contributiva
(§1° do art. 145 da CF),
porquanto a
exação tributária leva em consideração, para fins de realização do ideal da justiça fiscal, características pessoais do sujeito passivo da obrigação tributária
.
Precedentes.

3
- Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
500
711
6
-
70
.202
3
.8.08.0000

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO
S
:
ÓTICAS MANANCIAL
LTDA.

E OUTROS

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto
pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

em
razão
da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais daquela Comarca, nos autos da ação executiva ajuizada em face de
ÓTICAS MANANCIAL
LTDA.

E OUTROS
que
reconheceu,
de ofício, a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do CTM.

Em suas razões id.
5405930
sustenta o
a
gravante, inicialmente, a
constitucional
idade

d
o art. 97 da
l
ei
m
unicipal n.º 5.394/02 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim – CTM), haja vista a clara definição da hipótese de incidência,
d
o contribuinte e
d
a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF).

Aduz que a referida taxa não atinge a capacidade econômica do contribuinte, nem o valor é aferido baseando-se no seu patrimônio, de modo que não há colisão com o disposto no artigo 145, §2º, da CF.

E mais:
a
intensidade da fiscalização e as regras a serem observadas pelo contribuinte estão intimamente ligadas ao tipo de atividade a ser exercida.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Discute-se nos presentes autos a
constitucionalidade do
art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/02 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim – CTM)
que
, ao tratar da Taxa de Fiscalização, Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF), estipulou que sua base de cálculo será determinada em função da natureza da atividade, de modo que o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I.

A possibilidade de o tipo de atividade exercida ser usado como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia é tema recorrente no STF, tanto que
foi reconhecida a sua repercussão geral em 07/03/2019 (Tema nº 1.035
).

E,
apesar de
ainda não julgado pela Corte Superior,
afigura-se válido reproduzir o explanado pelo Sr. Ministro Gilmar Mendes
no Plenário Virtual,
in verbis
:

[...] Percebe-se, assim, que o tipo de atividade exercida pelo estabelecimento objeto de fiscalização é critério válido para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. Nesse sentido, não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização. Dessa forma, é natural compreender, por exemplo, que um posto de combustível deve pagar valor superior, a título de taxa de poder de polícia, em comparação a uma agência de viagem. Afinal, a fiscalização do primeiro estabelecimento, por envolver maior risco à saúde e à segurança, deverá ser feita de maneira mais cautelosa que a do segundo estabelecimento.

Ademais, no caso concreto, a Lei Municipal 13.477/2002, em seu anexo, elenca mais de cem atividades diferentes, justamente para que o valor da taxa seja o mais condizente possível com o custo da atuação estatal, em consonância com o princípio da proporcionalidade.

Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento de ser constitucional a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para a definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia. [...]

Sob tais premissas,
a
adoção do tipo de atividade
exercida

como critério para definição do valor de taxa
vai ao encontro do
princípio da capacidade contributiva
(§1° do art. 145 da CF),
porquanto a
exação tributária leva em consideração, para fins de realização do ideal da justiça fiscal, características pessoais do sujeito passivo da obrigação tributária.

É como entende, também, este Egrégio Tribunal:

EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJE
S – RECURSO PROVIDO. 1. As taxas são tributos previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN. 2. Segundo o art. 95 da Lei Municipal nº 5.397/2002, a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município. 3. Diante da controvérsia relativa ao art. 97 da referida Lei Municipal n.º 5.394/2002, destaco que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, tenho como acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo. 4. Ademais, concluo que, ao utilizar o critério da atividade econômica explorada, tem-se, com isto, forma de adequação do princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal. 5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.
(TJES. Agravo de Instrumento nº 5007211-03.2023.8.08.0000. Relator Desembargador Anselmo Laghi Laranja. Data do julgamento 18/12/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA – DISTINÇÃO LEGÍTIMA DA BASE DE CÁLCULO – HIGIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é legalmente prevista, exigível e decorre do poder de polícia exercido pela Municipalidade, considerando-se o teor do art. 78 do CTN que define o poder de polícia
. 2. A diferenciação da base de cálculo da taxa de fiscalização de localização, de instalação e funcionamento (TLIF), de acordo com a atividade exercida, revela-se como fator discriminatório legal e justo, tendo em vista que tal exação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia realizado pelo Município no tocante à observância, pelos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, das normas de postura relativas à saúde, à segurança, à tranquilidade, ao meio ambiente, à ocupação do solo, etc. 3. A distinção estabelecida na legislação municipal em análise se baseia no entendimento de que a fiscalização realizada pela Administração pode variar em termos de quantidade e qualidade, levando em consideração a natureza da atividade econômica empreendida pelo contribuinte. Dessa forma, a diferenciação da base de cálculo da taxa é justificada pelo fato de que diferentes atividades exigem diferentes níveis de fiscalização (frequência, extensão, intensidade, entre outros), o que justifica a adequação dos valores cobrados para cada tipo de estabelecimento. 4. Considerando o propósito da taxa de fiscalização e a necessidade de manter uma relação coerente entre o custo da intervenção estatal e o tipo de atividade econômica, não há inconstitucionalidade no dispositivo da legislação municipal em análise. 5. Recurso conhecido provido. Decisão reformada.
(TJES. Agravo de Instrumento nº 5008518-89.2023.8.08.0000. Relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy. Data do julgamento 17/11/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE FISCAL. ARTIGO 97 DA LEI N.º 5.394/2002 DO MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL). TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLIF). CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO E. TJES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O e. STF “no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia
” (ARE 1039295 ED). 2. A jurisprudência do e. TJES reputa constitucional o art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/02 do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o qual prevê a cobrança da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF). Precedentes. 3. Decisão reformada. 4. Recurso conhecido e provido.
(TJES. Agravo de Instrumento nº 5007225-84.2023.8.08.0000. Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida. Data do julgamento 22/01/2024).

De conseguinte,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso
para cassar a decisão agravada, determinando o regular prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para dar provimento ao recurso.