Tribunal: TJES
Processo: 5000134-26.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Dever de Informação
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO. OMISSÕES ACERCA DA

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO E REGULARIDADE DO
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
(TOI). AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÍTIDA INTENÇÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA SUFICIENTEMENTE DEBATIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, afirma que os
“embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão”
(
STJ
; AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1702120/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

II.

In casu
, em que pese a alegação de que a citação deveria ter sido realizada por meio do aplicativo Whatsaap, em respeito ao Princípio do Devido Processo Legal e de seus consectários, certo é que, não há falar em omissão, porquanto a empresa Recorrente fora devidamente citada por meio de Oficial de Justiça de Plantão dada a urgência da situação, inclusive, há prova nos autos de que o número que o Oficial de Justiça fez contato é de propriedade da Empresa Recorrente, não havendo dúvidas quanto a ciência da Decisão e do Mandado de Citação.

III.
Impõe-se manter o
Decisum
objurgado, porquanto o procedimento foi unilateral e violou o direito ao contraditório.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000134-26.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: OZENIO JOSE ZORZAL

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO. OMISSÕES ACERCA DA

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO E REGULARIDADE DO
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
(TOI). AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÍTIDA INTENÇÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA SUFICIENTEMENTE DEBATIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, afirma que os
“embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão”
(
STJ
; AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1702120/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

II.

In casu
, em que pese a alegação de que a citação deveria ter sido realizada por meio do aplicativo Whatsaap, em respeito ao Princípio do Devido Processo Legal e de seus consectários, certo é que, não há falar em omissão, porquanto a empresa Recorrente fora devidamente citada por meio de Oficial de Justiça de Plantão dada a urgência da situação, inclusive, há prova nos autos de que o número que o Oficial de Justiça fez contato é de propriedade da Empresa Recorrente, não havendo dúvidas quanto a ciência da Decisão e do Mandado de Citação.

III.
Impõe-se manter o
Decisum
objurgado, porquanto o procedimento foi unilateral e violou o direito ao contraditório.

IV.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade de Votos, conhecer dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, negar provimento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(Id. 5865377)

em desfavor do
ACÓRDÃO
(Id. 5735390), lavrado por esta
Egrégia Terceira Câmara Cível
, nos autos do Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
(Id. 4696671) interposto pelo Recorrente, em razão da
SENTENÇA
(Id. 4696661) proferida pelo
JUÍZO

DA VARA ÚNICA DE CONCEIÇÃO DE CASTELO - ES,
nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, com pedido de tutela liminar,
proposta por
OZENIO JOSÉ ZORZAL
em desfavor da Recorrente.

Em suas razões, a Recorrente sustenta, em síntese, que:
(I)
“
após o requerimento da parte autora e a decretação do Juiz, por meio de ofício citatório, o Oficial de Justiça usando de suas atribuições e de fé pública, que garante a veracidade dos fatos descritos por este no processo, deveria entrar em contato com a EDP para a realização de citação por whatsapp, confirmando a identidade do colaborador da empresa, número de telefone e, por escrito, dará a empresa por citada, o que todavia não ocorreu nos autos
.”;
(II)
“
a decisão, com a devida Vênia, restou omissa quanto ao ponto abordado em apelação no sentido que, observado o procedimento na sua integralidade, o ato administrativo é legítimo a produzir seus imediatos efeitos, em que pese as alegações supra e, conforme restará devidamente comprovado, a Apelada restou inerte quanto ao seu direito que requerer uma nova perícia no presente caso, não havendo o que se falar em qualquer irregularidade no TOI.
”.

Requer, assim, o conhecimento e provimento dos presentes Embargos de Declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes
.

Devidamente intimado, o Recorrido apresentou Contrarrazões aos Embargos de Declaração (Id. 7219510).

A propósito, trago à colação a
ementa do Acórdão
combatido,
in litteris:

“EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE COBRANÇA. I - PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO DESPROVIDA. II. - MÉRITO: AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO APARELHO MEDIDOR À PERÍCIA TÉCNICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE DÉBITOS. PRECEDENTE FIXADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.412.433/RS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO.

I.I. O Mandado de Citação e Intimação da Recorrente foi implementado por meio de Oficial de Justiça de Plantão, devido a urgência envolvida, levado a efeito em um sábado (25/06/2022), no interior do Estado do Espírito Santo, havendo Certidão de que o Escritório da EDP local encontrava–se fechado, tendo o contato com a Recorrente sido efetuado por meio do telefone 08007210123, oportunidade em que foi solicitado um e-mail para envio da Decisão Judicial, sendo informado que deveria entrar em contato pelo telefone (27) 99772-2549, via WhatsApp Oficial da EDP, para fins de obter orientação. Ato contínuo, o Oficial de Justiça registrou que seguiu a orientação da EDP e foi atendido pelo atendente virtual “THIAGO”, o qual procedeu à abertura da Solicitação de Religação nº 0344069729, com Nota de Serviço nº 025002616898, encaminhada para a Supervisão para cumprimento da solicitação de prioridade, sendo oportuno consignar que a comunicação entre o Oficial de Justiça e o Recorrente encontram-se acostados aos autos, sendo possível constatar que se trata do número de telefone da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, inexistindo dúvidas quanto ao conhecimento da Recorrente acerca da Decisão e do Mandado de Citação e Intimação.

I.II. Inexiste descumprimento do § 2º, do artigo 247, do Código de Processo Civil, pois tal artigo não possui parágrafos e a menção feita pela Recorrente contempla a disposição do § 2º, do artigo 248, do referido Diploma Legal, o qual, entretanto, dispõe acerca da citação pelos correios, não sendo aplicável ao caso em análise.

I.III. O artigo 246, do Código de Processo Civil estabelece que as empresas públicas e privadas são obrigadas a manter cadastro nos sistemas de processo eletrônico para efeito de recebimento de citação e intimação, o que não foi observado pela Recorrente.

I.IV. A Certidão do Oficial de Justiça detalhou o seu procedimento, apontando o dia e hora que entrou em contato com a EDP, inclusive, registrando número de protocolo e de solicitação, o que, a rigor, não restou desconstituído pela Recorrente, que se limitou a dizer inexistir a identificação completa do atendente, mesmo não havendo dúvidas de que o contato ocorreu por meio eletrônico oficial da Recorrida.

I.V. Preliminar de nulidade da citação rejeitada.

II. MÉRITO:

II.I. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça estabelece que
“a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude”
(TJES, Classe: Apelação, 005170008030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019).

II.II. Na hipótese, a Empresa Recorrente não obteve ciência do responsável pela Unidade no momento da suposta constatação de fraude, uma vez que não havia um responsável no local da Inspeção, conforme discriminado no Id. 4696643. Ademais, a Perícia Técnica (Id. 4696683) realizada no suposto Medidor de Consumo ocorreu no dia
03 de novembro de 2021,
data posterior ao estabelecido no “Comunicado de Substituição de Medidor” de Id. 4696685,
18 de outubro de 2021
, deixado no imóvel em que houve a Inspeção, após o que a Recorrente promoveu a apuração de consumo irregular do período de 27/09/2018 a 27/09/2021 mediante média de consumo aferido, não observando os termos da Resolução nº 414/2010, da Aneel, que reputa necessária a formalização do contraditório em relação ao procedimento de apuração de irregularidade em unidade de consumo, o que, todavia, no caso vertente, não fora observado.

II.III. Nos termos da Tese fixada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Recurso Especial nº 1.412.433/RS, submetido à sistemática de Recursos Repetitivos: “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor”.

II.IV. In casu,
a Recorrente não garantiu à Recorrida o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, notadamente porque não realizou a perícia técnica no dia estabelecido no
“Comunicado de Substituição de Medidor”, impondo-se a sua nulidade, nos termos da Sentença objurgada
.

II.V.
O arbitramento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de indenização por danos morais, revelou-se excessivo, na medida em que se afigura desproporcional à extensão do dano suportado pelo Recorrido, sobretudo diante dos montantes fixados costumeiramente em situações análogas por este Egrégio Tribunal de Justiça, impondo-se reduzi-lo para R$ 3.000,00 (três mil reais), em consonância com os valores dos precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça.

II.VI. Recurso de Apelação Cível conhecido e parcialmente provido, para reformar a Sentença exclusivamente para diminuir o valor estabelecido da indenização a título de danos morais para o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos da fundamentação retro aduzida.

(
TJES,
Classe: Embargos de Declaração na Apelação Cível, 5000134-26.2022.8.08.0016, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2023,
Data da Publicação no Diário: 14/06/2023
)”

Neste particular, analisando o contexto do julgamento levado a efeito no âmbito desta Egrégia Terceira Câmara Cível, denota-se de forma clara que as matérias alegadas restaram devidamente enfrentadas, não havendo falar-se em omissão, obscuridade, ou contradição.

Isto porque, em que pese a alegação de que a citação deveria ter sido realizada por meio do aplicativo WhatsApp, em respeito ao Princípio do Devido Processo Legal e de seus consectários, certo é que, não há falar em omissão, porquanto a empresa Recorrente fora devidamente citada por meio de Oficial de Justiça de Plantão dada a urgência da situação, inclusive, há provas nos autos de que o número que o Oficial de Justiça fez contato é de propriedade da Empresa Recorrente, não havendo dúvidas quanto a ciência da Decisão e do Mandado de Citação.

Ademais, no tocante às alegações apresentadas pela parte Recorrente sobre a legitimidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), impõe-se manter o
decisum
objurgado, porquanto o procedimento foi unilateral e violou o direito ao contraditório.

Assim, observa-se que as questões alegadas pela parte Recorrente foram devidamente enfrentadas na hipótese de julgamento da Apelação Cível, sendo importante enfatizar que a via recursal dos Embargos de Declaração não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cuja Decisão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

Nesse contexto, não há falar-se nos apontados vícios de omissão, sendo despropositada a reapreciação do julgado, a teor da orientação do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, no sentido de que os
“
embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já analisadas, com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso, quando a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão
”
(
STJ
; AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1702120/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, conheço e nego provimento aos Embargos de Declaração.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a Relatoria.