Tribunal: TJES
Processo: 0002753-87.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-03-02

Ementa:
DIREITO
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
MAJORADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
PERÍCIA QUE ATESTOU A EFICIÊNCIA DO ARMAMENTO. ÔNUS DA DEFESA DESCONSTITUIR AS CONCLUSÕES DO
EXPERT
.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ.
ENTENDIMENTO SUMULADO QUE NÃO FOI REVISTO OU CANCELADO PELO STJ. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que é “
dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas
.” (AgRg no AREsp n. 2.282.032/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023). Por outro lado, no caso de apreensão do armamento, faz-se necessária a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva para fins de incidência da majorante em comento.

2. No caso, o laudo pericial elaborado pelo Departamento de Criminalística da Polícia Civil atestou a eficiência

da arma de fogo para a realização de disparos, de modo que caberia à Defesa o ônus de desconstituir as conclusões do
Expert.

3. O STJ já se manifestou no sentido de que “
se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Pena
l

(HC n. 96.099/RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 05/06/2009)”
(AgRg no HC n. 789.660/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023).

4. O STJ, em julgamento de recurso repetitivo, reafirmou o “
entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior
.” (REsp n. 1.117.068/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 8/6/2012.)

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002753-87.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLON DE OLIVEIRA MORAES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
MAJORADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
PERÍCIA QUE ATESTOU A EFICIÊNCIA DO ARMAMENTO. ÔNUS DA DEFESA DESCONSTITUIR AS CONCLUSÕES DO
EXPERT
.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ.
ENTENDIMENTO SUMULADO QUE NÃO FOI REVISTO OU CANCELADO PELO STJ. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que é “
dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas
.” (AgRg no AREsp n. 2.282.032/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023). Por outro lado, no caso de apreensão do armamento, faz-se necessária a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva para fins de incidência da majorante em comento.

2. No caso, o laudo pericial elaborado pelo Departamento de Criminalística da Polícia Civil atestou a eficiência

da arma de fogo para a realização de disparos, de modo que caberia à Defesa o ônus de desconstituir as conclusões do
Expert.

3. O STJ já se manifestou no sentido de que “
se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Pena
l

(HC n. 96.099/RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 05/06/2009)”
(AgRg no HC n. 789.660/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023).

4. O STJ, em julgamento de recurso repetitivo, reafirmou o “
entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior
.” (REsp n. 1.117.068/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 8/6/2012.)

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARLON DE OLIVEIRA MORAES
e
ROMULO CARDOSO RIBEIRO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os acusados como incursos nas sanções do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal às penas de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão cada, em regime inicial semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa.

A Defesa dos acusados, em suas razões recursais, sustenta a inexistência de prova quanto à materialidade da majorante do uso de arma de fogo, posto que o laudo pericial não fora conclusivo quanto à eficácia do armamento empregado no delito.

Subsidiariamente requer o redimensionamento da pena-base, com aplicação da atenuante da confissão espontânea com redução da pena aquém do mínimo legal, não obstante o entendimento do Enunciado de Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim reduzir as penas dos acusados.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 7012429), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARLON DE OLIVEIRA MORAES
e
ROMULO CARDOSO RIBEIRO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os acusados como incursos nas sanções do art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal às penas de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão cada, em regime inicial semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa.

A Defesa dos acusados, em suas razões recursais, sustenta a inexistência de prova quanto à materialidade da majorante do uso de arma de fogo, posto que o laudo pericial não fora conclusivo quanto à eficácia do armamento empregado no delito.

Subsidiariamente requer o redimensionamento da pena-base, com de aplicação da atenuante da confissão espontânea com redução da pena aquém do mínimo legal, não obstante o entendimento do Enunciado de Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim reduzir as penas dos acusados.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor dos acusados, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal, narrando que, no dia 31/03/2022, por volta das 14h40, na Avenida Presidente Castelo Branco, bairro República, Vitória/ES, a vítima realizava entrega de ovos quando fora abordada pelos denunciados, os quais, de forma agressiva e mediante o uso de arma de fogo, tomaram o aparelho celular das mãos do ofendido.

Após o ocorrido, a vítima acionou a guarnição policial, repassando aos agentes as características dos acusados e, ato contínuo, os militares passaram a efetuar buscas na região, logrando prender os acusados na posse do aparelho roubado.

Com efeito, embora não seja objeto de irresignação recursal, registro que a autoria e a materialidade do delito restaram devidamente comprovadas no decorrer da instrução processual, conforme se verifica do auto de apreensão, auto de restituição, laudo pericial e do depoimento da vítima e da policial militar responsável pela prisão, além da própria confissão judicial dos acusados.

No tocante ao pleito recursal de afastamento da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, registro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que é “
dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas
.” (AgRg no AREsp n. 2.282.032/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)

Por outro lado, no caso de apreensão do armamento, faz-se necessária a realização de perícia para atestar a potencialidade lesiva para fins de incidência da majorante em comento.

No caso em tela, o laudo pericial elaborado pelo Departamento de Criminalística da Polícia Civil acostado à pp. 193/201 dos autos digitalizados fora categórico ao atestar a
eficiência
da arma de fogo para a realização de disparos.

A Defesa insiste na tese de nulidade do referido laudo pelo fato de que não houve relato de quantos disparos foram efetuados na elaboração da perícia, no entanto, há que se ressaltar que o referido laudo fora confeccionado por perito oficial, de modo que caberia à Defesa o ônus de desconstituir as conclusões do
Expert.

Nessa linha, o col. STJ já se manifestou no sentido de que “
se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Pena
l

(HC n. 96.099/RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 05/06/2009)”
(AgRg no HC n. 789.660/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023).

Se não fosse o bastante, destaco que a referida alegação se encontra preclusa, considerando que o laudo pericial fora juntado antes da resposta à acusação, sendo que, em tal peça, a Defesa nada falou sobre a nulidade em questão e nem em sede de alegações finais, tratando-se de nítida inovação recursal.

Forte em tais razões, entendo que deve ser mantido o reconhecimento da causa de aumento de pena referente ao emprego de arma de fogo.

Passo agora a análise do processo dosimétrico.

Na primeira fase da dosimetria, verifica-se que, em relação aos dois acusados, a pena-base fora fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, houve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea para ambos os réus e a atenuante da menoridade relativa para o réu ROMULO, contudo, o Juízo
a quo
deixou de reduzir a reprimenda em observância ao Enunciado de Súmula nº 231 do STJ.

A despeito dos argumentos defensivos, o referido enunciado ainda não fora revisto ou cancelado pelo col. STJ, tão somente houve a afetação do tema à Terceira Seção, inexistindo, até o presente momento, ordem de suspensão da tramitação de processos que discutam a questão.

De toda sorte, saliento que o STJ, em julgamento de recurso repetitivo, reafirmou o “
entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior
.” (REsp n. 1.117.068/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 8/6/2012.)

Além do mais, cumpre salientar que, por força do art. 927, IV, do Código de Processo Civil, devem os juízes e tribunais observarem “
os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional”.

Logo, inviável o pedido de redução da pena para abaixo do mínimo legal ou de suspensão do julgamento.

Na terceira fase, o Sentenciante aplicou tão somente a majorante do emprego de arma de fogo e fixou a pena definitiva dos acusados em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Acertada a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Inviável a substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos ou ainda a concessão do
sursis
penal, eis que fixada pena superior a 4 (quatro) e 2 (dois) anos, respectivamente, além de se tratar de crime cometido com violência e grave ameaça à pessoa.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.