Tribunal: TJES
Processo: 0001320-88.2020.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-13

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO, POR AUSÊNCIA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE FARTAMENTE DEMONSTRADAS. VALOR DA PALAVRA DOS POLICIAIS.
PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA.
INVIABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA EVIDENCIADA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
PRECEDENTE.
PRETENDIDA D
ESCLASSIFICAÇÃO
. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AFASTAMENTO.
PROVAS ROBUSTAS DO TRÁFICO DE DROGAS.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
RÉU QUE NÃO ADMITIU A TRAFICÂNCIA. ÓBICE DA SÚMULA 630 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO COMANDO DA SÚMULA 545 DO STJ. PRECEDENTE.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
RECIDIVA CONFIGURADA. ADEQUADA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PRECEDENTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
NÃO RECOMENDÁVEL. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. PRECEDENTE. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.
Fixação de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO ADVOGADO DATIVO.
ACOLHIMENTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A
alegação de insuficiência probatória não se sustenta, conquanto
materialidade e autoria restaram estampadas no boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisório, laudo químico,
e declarações dos policiais militares, apontando o réu como autor do delito de tráfico de entorpecentes.

2.

Prevalece no STJ o entendimento de que
não se aplica o princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas, sobretudo quando evidenciada a contumácia delitiva do agente. E ainda que a traficância esteja caracterizada pela apreensão de pequena quantidade de droga, afasta-se a referida excludente, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, cuja lesividade ao bem jurídico tutelado pelo legislador, direcionada à proteção integral e efetiva à Saúde Pública, é punida pelo Estado de forma preventiva.
Precedente.

3.

Os elementos probatórios (orais e documentais), afastam a alegação de que os entorpecentes eram destinados ao uso pessoal.
Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente de drogas, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

4.
A confissão espontânea não foi valorada porque o recorrente, quando ouvido, admitiu, tão somente, ser usuário
, o que, a teor da previsão da
Súmula nº 630 do STJ, impede o reconhecimento da atenuante do art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do CP. Ademais, o Magistrado sentenciante não utilizou a versão apresentada pelo réu para fundamentar a condenação, mas sim a prova testemunhal, que delineou a dinâmica fática e comprovou a autoria delitiva, o que afasta a pretensão de aplicação do comando da Súmula 545 do STJ. Precedente.

5.

A recidiva torna imperiosa a fixação do modo mais radical, para o início da execução da pena reclusiva, de acordo com o art. 33 do Código Penal.
Portanto,
adequado o regime inicial semiaberto, a par de ter sido fixado
quantum
que admitiria o regime inicial aberto, dada a reincidência do réu
. Precedente do STJ.

6.
Nos termos do art. 44, § 3º, do CP, a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é possível, desde que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ou seja, o réu não seja reincidente específico, e a medida seja socialmente recomendável. No caso, o réu possui condenação anterior idêntica, e, uma vez beneficiado com a substituição, veio novamente a ser condenado, o que indica que a benesse não é socialmente recomendada. Precedente do STJ.

7.

Acolhido
o pleito de fixação de honorários
para o defensor, nomeado como dativo, e fixado o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais),

nos termos do artigo 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

Sentença integralmente mantida.

8.

Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para fixar honorários para o defensor dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001320-88.2020.8.08.0001

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROBSON FERNANDES LAURINDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Des. Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO, POR AUSÊNCIA DE PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE FARTAMENTE DEMONSTRADAS. VALOR DA PALAVRA DOS POLICIAIS.
PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA.
INVIABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA EVIDENCIADA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
PRECEDENTE.
PRETENDIDA D
ESCLASSIFICAÇÃO
. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AFASTAMENTO.
PROVAS ROBUSTAS DO TRÁFICO DE DROGAS.
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
RÉU QUE NÃO ADMITIU A TRAFICÂNCIA. ÓBICE DA SÚMULA 630 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO COMANDO DA SÚMULA 545 DO STJ. PRECEDENTE.
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
RECIDIVA CONFIGURADA. ADEQUADA FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PRECEDENTE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
NÃO RECOMENDÁVEL. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. PRECEDENTE. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.
Fixação de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO ADVOGADO DATIVO.
ACOLHIMENTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A
alegação de insuficiência probatória não se sustenta, conquanto
materialidade e autoria restaram estampadas no boletim unificado, auto de apreensão, auto de constatação provisório, laudo químico,
e declarações dos policiais militares, apontando o réu como autor do delito de tráfico de entorpecentes.

2.

Prevalece no STJ o entendimento de que
não se aplica o princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas, sobretudo quando evidenciada a contumácia delitiva do agente. E ainda que a traficância esteja caracterizada pela apreensão de pequena quantidade de droga, afasta-se a referida excludente, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, cuja lesividade ao bem jurídico tutelado pelo legislador, direcionada à proteção integral e efetiva à Saúde Pública, é punida pelo Estado de forma preventiva.
Precedente.

3.

Os elementos probatórios (orais e documentais), afastam a alegação de que os entorpecentes eram destinados ao uso pessoal.
Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente de drogas, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

4.
A confissão espontânea não foi valorada porque o recorrente, quando ouvido, admitiu, tão somente, ser usuário
, o que, a teor da previsão da
Súmula nº 630 do STJ, impede o reconhecimento da atenuante do art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do CP. Ademais, o Magistrado sentenciante não utilizou a versão apresentada pelo réu para fundamentar a condenação, mas sim a prova testemunhal, que delineou a dinâmica fática e comprovou a autoria delitiva, o que afasta a pretensão de aplicação do comando da Súmula 545 do STJ. Precedente.

5.

A recidiva torna imperiosa a fixação do modo mais radical, para o início da execução da pena reclusiva, de acordo com o art. 33 do Código Penal.
Portanto,
adequado o regime inicial semiaberto, a par de ter sido fixado
quantum
que admitiria o regime inicial aberto, dada a reincidência do réu
. Precedente do STJ.

6.
Nos termos do art. 44, § 3º, do CP, a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é possível, desde que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ou seja, o réu não seja reincidente específico, e a medida seja socialmente recomendável. No caso, o réu possui condenação anterior idêntica, e, uma vez beneficiado com a substituição, veio novamente a ser condenado, o que indica que a benesse não é socialmente recomendada. Precedente do STJ.

7.

Acolhido
o pleito de fixação de honorários
para o defensor, nomeado como dativo, e fixado o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais),

nos termos do artigo 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

Sentença integralmente mantida.

8.

Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para fixar honorários para o defensor dativo.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001320-88.2020.8.08.0001
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROBSON FERNANDES LAURINDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ELIEZER DEL PIERO BOF - ES23521-A

VOTO

Trata-se de apelação criminal, interposta por
ROBSON FERNANDES LAURINDO,
irresignado com a sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio/ES (fls. 119/121), que condenou
o réu pela prática do crime de
tráfico de drogas, na forma privilegiada

(art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06),
à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

A defesa postula, em suas razões,
pela
absolvição
, por ausência de provas, ou reconhecimento da atipicidade da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância.

Alternativamente, pugna pela
desclassificação
, para a figura da posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06).

Em caso de manutenção da condenação, roga pelo reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
, fixação do regime inicial de cumprimento
aberto
, e
substituição
da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos.

Por fim, requer o arbitramento de
honorários
, para o advogado, nomeado como dativo (fls. 133/140
).

Acerca dos fatos,
colhe-se dos autos que, por volta de meio-dia, de 10/11/2020, policiais militares faziam o monitoramento de usuários de droga, no bairro São Vicente, Afonso Cláudio/ES, quando visualizaram Voninho Mariano adquirindo drogas com o ora apelante, ROBSON FERNANDES LAURINDO.

Consta que, no momento da abordagem, Voninho foi surpreendido na posse de 02 (duas) pedras de
crack
, e a quantia de R$ 10,00 (dez reais), ao passo que, com ROBSON, foram arrecadados R$ 22,00 (vinte e dois reais).

Na oportunidade, ROBSON relatou às autoridades que vendia drogas para Samuel Paranhos, e que, a cada 04 (quatro) pedras vendidas, recebe 01 (uma), como pagamento pelos serviços.

Passo a apreciar as teses recursais.

Quanto ao pedido de absolvição,
por ausência de provas,

não vejo como prover o recurso, uma vez que a
materialidade
delitiva restou comprovada no auto de apreensão (fls. 17/18), auto de constatação (fls. 19/20), boletim unificado nº 43597823 (fls. 24/27), e laudo químico toxicológico (fl. 88).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações dos policiais militares responsáveis pela abordagem, Frank Guilherme dos Santos, e Elcio Lourenço Mendes, colhidas na esfera policial, e confirmadas em Juízo, indicando ter visualizado o réu vendendo drogas (fls. 09/10 e mídias de fls. 100 e 106).

Não há provas no sentido de que os milicianos almejassem deturpar a verdade, ou incriminar pessoa inocente, sendo tais depoimentos coerentes entre si, e com os demais elementos probatórios angariados, em especial, o relato do usuário Voninho Mariano, que, à época dos fatos, confirmou estar no local, comprando drogas, oferecidas por ROBSON (fls. 12/13).

A propósito, o delito em apuração é de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei 11.343 /2006, dentre eles, as condutas de
“vender”
e
“expor à venda” drogas,
e, no caso sob apuração, as provas demonstraram que ROBSON vendeu drogas para Voninho Mariano.

S
obre a alegada atipicidade da conduta,
prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
não se aplica o princípio da insignificância, baseado nos subprincípios da fragmentariedade, da intervenção mínima estatal e da tipicidade conglobante, ao crime de tráfico de drogas, sobretudo quando evidenciada a contumácia delitiva do agente, tal como no caso em análise.

E ainda que a traficância esteja caracterizada pela apreensão de pequena quantidade de droga, afasta-se a referida excludente, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, cuja lesividade ao bem jurídico tutelado pelo legislador, direcionada à proteção integral e efetiva à Saúde Pública, é punida pelo Estado de forma preventiva.
(STJ. AgRg no HC: 757302 SP 2022/0222383-0, Relator: JOÃO BATISTA MOREIRA, Julgamento: 18/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, DJe 24/04/2023).

Avançando,
não há como acolher a tese desclassificatória,
diante das circunstâncias do caso concreto.

Isso porque, os elementos probatórios (orais e documentais),
afastam
a alegação de que os entorpecentes apreendidos, eram destinados ao uso pessoal.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente de drogas, é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique, para sustentar o próprio vício.

Ademais, não foram apreendidos, em poder do réu, petrechos utilizados para o consumo de drogas, o que reforça a validade das provas constantes nos autos, indicando que o réu estava, naquele local, exercendo a mercancia.

Portanto, existindo provas coerentes, a respeito da autoria e materialidade
,
impõe-se a manutenção da condenação do réu, nas iras do crime de tráfico de drogas.

Sobre a dosimetria, a defesa postula pelo reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea.

No ponto, se observa dos autos que
a confissão espontânea não foi valorada porque o recorrente, quando ouvido, admitiu, tão somente, ser usuário
(fl. 14), o que, a teor da previsão da
Súmula nº 630 do STJ, impede o reconhecimento da atenuante do art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do CP.

Nesse sentido, cito precedente do C. STJ:

“
(...) 4. Nos termos da Súmula n. 630 desta Corte: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". 5. Como o paciente não confessou que estaria traficando drogas - mas, tão somente, que a substância entorpecente apreendida seria para consumo próprio -, não há que se falar na aplicação da atenuante. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no HC: 833244 MG 2023/0215536-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
Julgamento: 25/09/2023,
T6 - SEXTA TURMA, DJe 02/10/2023).

Ademais, verifico que
o Magistrado sentenciante não utilizou a versão apresentada pelo réu para fundamentar a condenação, mas sim a prova testemunhal, que delineou a dinâmica fática e comprovou a autoria delitiva, o que afasta a pretensão de aplicação do comando da Súmula 545 do STJ
[1]
.

A respeito do
regime inicial de cumprimento de pena
, necessário observar que o Magistrado estabeleceu o “semiaberto”, levando em consideração a
reincidência
do réu, atestada na
certidão de fl. 104, fundamento que justifica a imposição de regime prisional mais gravoso
.

Acerca do tema, o c. Superior Tribunal de Justiça, apreciando o agravo regimental no habeas corpus nº 644232/SP, julgado em 13/05/2021, sob a relatoria do Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, decidiu que
a recidiva, torna imperiosa a fixação do modo mais radical, para o início da execução da pena reclusiva, de acordo com o art. 33 do Código Penal
[2]
.

Portanto,
adequado o regime inicial semiaberto, a par de ter sido fixado
quantum
que admitiria o regime inicial aberto, dada a reincidência do réu
.

Quanto ao pleito de
substituição
da pena privativa de liberdade,
a jurisprudência sedimentada no âmbito do STJ indica que,
nos termos do art. 44, § 3º, do CP, a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é possível, desde que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ou seja, o réu não seja reincidente específico, e a medida seja socialmente recomendável.

Contudo, na hipótese, a certidão de fl. 104 indica que
o réu possui condenação anterior idêntica, e, uma vez beneficiado com a substituição, veio novamente a ser condenado, o que indica que a benesse não é socialmente recomendada.

Tudo considerado, tenho que
n
ão
há reparos a serem realizados na sentença.

Por fim,
considerando a interposição do presente recurso, arbitro, em favor do defensor dativo, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), a título de honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO,
para
fixar o valor de R$

800,00 (oitocentos reais), a
título de honorários, para o defensor, nomeado como dativo.

É como voto.

Dou as matérias como prequestionadas.

[1]

Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65 , III , d , do Código Penal . (SÚMULA 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015)

[2]

STJ. AgRg no HC: 644232 SP 2021/0037642-8, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 04/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.