Tribunal: TJES
Processo: 0017704-04.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RETROATIVO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. RAZÕES QUE NÃO DIALOGAM COM A SENTENÇA COMBATIDA. ENQUADRAMENTO. CÔMPUTO TEMPO DE SERVIÇO. DESCONTO DOS DIAS DE FALTAS INJUSTIFICADAS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Não se reputa dialético o recurso que não dialoga com os fundamentos da sentença cuja reforma é pretendida. In casu, o magistrado de origem acolheu a tese da parte ré, no que concerne à comprovação de fato que impedia o reconhecimento do direito autoral, inexistindo no recurso impugnação nesse particular. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal acolhida. 2. Nos termos do art. 19 da LC 639/2012, o enquadramento dos servidores, quando da opção pela remuneração na modalidade de subsídio, deveria observar o efetivo tempo de serviço prestado; decerto que a existência de faltas injustificadas influem no referido cálculo, na medida em que não servem para fins de contagem de tempo de serviço efetivo. 3. Não tendo a autora comprovado fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC) ou mesmo refutado, de forma efetiva, os fatos impeditivos demonstrados pela parte ré, de rigor a rejeição de seu pedido, sobretudo quando, sobre os atos administrativos recai a presunção de legitimidade. 4. O art. 98, §3º, do CPC, é clarividente ao prescrever que a concessão do benefício da gratuidade de justiça apenas autoriza a suspensão da exigibilidade das custas processuais e dos honorários advocatícios por determinado período, não tornando a parte beneficiária isenta de pagá-los. 5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017704-04.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELIANA DE MORAES CORREA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RETROATIVO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. RAZÕES QUE NÃO DIALOGAM COM A SENTENÇA COMBATIDA. ENQUADRAMENTO. CÔMPUTO TEMPO DE SERVIÇO. DESCONTO DOS DIAS DE FALTAS INJUSTIFICADAS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Não se reputa dialético o recurso que não dialoga com os fundamentos da sentença cuja reforma é pretendida. In casu, o magistrado de origem acolheu a tese da parte ré, no que concerne à comprovação de fato que impedia o reconhecimento do direito autoral, inexistindo no recurso impugnação nesse particular. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal acolhida. 2. Nos termos do art. 19 da LC 639/2012, o enquadramento dos servidores, quando da opção pela remuneração na modalidade de subsídio, deveria observar o efetivo tempo de serviço prestado; decerto que a existência de faltas injustificadas influem no referido cálculo, na medida em que não servem para fins de contagem de tempo de serviço efetivo. 3. Não tendo a autora comprovado fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC) ou mesmo refutado, de forma efetiva, os fatos impeditivos demonstrados pela parte ré, de rigor a rejeição de seu pedido, sobretudo quando, sobre os atos administrativos recai a presunção de legitimidade. 4. O art. 98, §3º, do CPC, é clarividente ao prescrever que a concessão do benefício da gratuidade de justiça apenas autoriza a suspensão da exigibilidade das custas processuais e dos honorários advocatícios por determinado período, não tornando a parte beneficiária isenta de pagá-los. 5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ELIANA DE MORAES CORREA
em face da r. sentença (fls. 247/248; autos originais), integrada pelo provimento constante à fl. 262 do encarte processual, a qual julgou improcedente o pedido formulado na ação movida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões recursais (fls. 263/292; autos originais), a Apelante aduz que: i) exerce a função de técnica de enfermagem em um hospital estadual, de modo que está sujeita a agentes físicos, químicos e biológicos, acima dos limites de tolerância, sem a devida neutralização pelo uso de equipamentos de proteção individual ou coletiva; ii) até dezembro de 2012 recebia adicional de insalubridade em grau máximo, todavia o Apelado, de forma injustificada, suprimiu unilateralmente o pagamento da verba; iii)
“a Lei Complementar 639/2012, que trata a respeito do recebimento por subsídios, previu de forma expressa a manutenção da gratificação por insalubridade, que poderia ter sido extinta, mas não foi”
; iv) em 22/04/2013 completou 17 anos de serviço, de modo que tem o direito de ser enquadrada no nível II - 8; v) suas ausência no trabalho foram todas abonadas, não se configurando, pois, faltas injustificadas; e vi) a condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios deve ser excluída da sentença, visto que é beneficiária da gratuidade de justiça.

Contrarrazões (fls. 294/297; autos originais), onde parte recorrida requer o desprovimento do apelo.

I - DA PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

De saída, consigno que, no que se refere ao capítulo da sentença atinente ao pedido de restabelecimento do pagamento de adicional de insalubridade, após detida análise do recurso e da sentença vergastada, observei que o apelo carece de dialeticidade, razão pela qual não deve ser conhecido nesse ponto.

Explico.

Na sentença vergastada, o magistrado de origem consignou o seguinte:

“E, no caso dos autos, o Requerido comprovou que após acordo realizado entre a SEGER e a SESA, efetuou o pagamento do adicional não pago após a opção pela remuneração por subsídio, fato que não foi contestado pela requerente que apenas se limitou a afirmar que a sua ação foi ajuizada em 20/05/2013 e os pedidos são referentes ‘as parcelas vencidas 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação’.

Ora, considerando que o Requerido comprovou ter efetuado pagamento da quantia referente ao adicional de insalubridade não pago desde a opção pelo subsídio até a regulamentação do adicional, conforme evidencia-se dos documentos de fls. 229-v e 230 dos autos, e que em sua exordial, a Requerente afirma ter recebido o adicional até dezembro de 2012 (fls.04), há que se concluir que inexiste parcela pendente de ser quitada, situação esta que evidencia a ausência do direito postulado.”

Como se extrai, a improcedência do pedido foi motivada pelo fato de que, conforme reconheceu o juiz de primeiro grau, os valores pleiteados pela Apelante já haviam sido quitados administrativamente, inexistindo quantias pendentes de pagamento a título de adicional de insalubridade devido desde a supressão até a regulamentação do pagamento.

A despeito disso, ao veicular suas razões, a Apelante insiste na tese de que faz jus ao pagamento dos valores pleiteados, na medida em que sua supressão teria sido equivocada, já que o adicional não era contemplado pela parcela única do subsídio.

Vejamos, nesse diapasão, elucidativo trecho do recurso:

“Dessa forma, a r. sentença deve ser reformada, pois conforme supramencionado a Lei Complementar Estadual de 46/94, veda a realização de qualquer desconto na remuneração, o que ocorreu no caso da Recorrente, tanto que tal atitude do Requerido causou a Recorrente alto prejuízo financeiro, tendo em vista os descontos realizados mês a mês na verba da Recorrente.

Por tal motivo não podemos concordar com a r. sentença, isso porque a própria Lei Complementar Estadual n'39/2012 que estabeleceu a forma de pagamento em parcela única fez expressa ressalva em seu 53', art. 1', de que a verba correspondente a gratificação de insalubridade não estaria incorporada no valor do subsídio”

Nesse contexto, percebe-se que a irresignação recursal não dialoga com o
decisum
recorrido.

A rejeição do pleito autoral se deu em virtude da comprovação de fato extintivo do direito autoral, vez que foi reconhecido que houve o pagamento dos valores requeridos na esfera administrativa; tese em face da qual a Apelante, apesar de afirmar não concordar, não é capaz de combater.

Reitero que, ao longo de seu apelo, no que toca a este capítulo, a autora continua a argumentar acerca do direito de recebimento do adicional de insalubridade em razão da ausência de extinção da lei que impõe seu pagamento e do fato de que a verba não está contemplada no subsídio.

Em verdade, caberia à Apelante, para ver a sentença que lhe fora desfavorável reformada, trazer a lume,
exempli gratia,
o motivo pelo qual o pagamento realizado pelo Estado Apelado não poderia ser considerado.

Ora, o requisito da dialeticidade exige que o recurso interposto combata de forma precisa e direta a argumentação utilizada pelo magistrado primevo em seu decidir, na esteira da elucidativa jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO RECURSO NÃO CONHECIDO.
1- Pelo princípio da dialeticidade não basta ao juízo de admissibilidade recursal a apresentação formal de razões pelo recorrente, sendo imprescindível que estas sejam congruentes com a decisão atacada, se prestando, assim, a contrariá-la pontualmente em sua integralidade.
[...] 3- Recurso não conhecido. (TJ-ES - APL: 00193325820148080035, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 18/03/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO CONHECIDO. PRECEDENTES DO STJ.
1. A Apelante não teceu qualquer argumento quanto aos fundamentos aduzidos pela Magistrada singular, afrontando, sobremaneira, o Princípio da Dialeticidade Recursal. 2. Por verificar que as razões recursais externadas pela Apelante não impugnam com transparência e objetividade os fundamentos da sentença recorrida, destoando nitidamente do que foi decidido, resta configurada violação ao Princípio da Dialeticidade.
Precedentes do STJ. 3. Recurso não conhecido. (TJ-ES - APL: 00159239720208080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 18/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR -- VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO -.
A parte deve indicar os motivos de fato e de direito que levaram ao seu inconformismo com o ato judicial impugnado contrapondo os fundamentos da sentença, de acordo com o princípio da dialeticidade - Torna-se inconsistente a peça recursal que não combate os elementos da sentença, somente se referindo a outros, alheios, o que impede aferição do inconformismo e pontos para eventual reforma -
Não se conhece do recurso que não impugna os fundamentos da decisão guerreada. (TJ-MG - AC: 10309170002302001 Inhapim, Relator: Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 01/02/2022, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2022)

Por fim, esclareço que a parte recorrente, ao ser instada a manifestar-se quanto à questão, não logrou êxito em demonstrar a regularidade de sua peça recursal.

Por todo o arrazoado, não se vislumbrando a dialeticidade recursal no que tange à impugnação ao capítulo da sentença que tratou do adicional de insalubridade, não se pode conhecer do apelo neste particular.

Isso posto,
acolho de ofício a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, para não conhecer do apelo no que tange ao capítulo da sentença relativo ao adicional de insalubridade.

II - DO MÉRITO

Superada a preliminar alhures, resta analisar os capítulos da sentença impugnados na parte conhecida do apelo: i) o pedido de enquadramento da servidora e ii) as consequências da concessão da gratuidade de justiça.

Na peça de ingresso, assim como no recurso, a Apelante afirma que, por possuir 17 anos de serviço público, deveria ser enquadrada no nível II-8, porém, de forma equivocada, foi enquadrada no nível I-5.

Acerca do enquadramento, disciplinou a Lei Complementar n. 639/2012:

Art. 19.
O servidor ativo, de que trata esta Lei Complementar, que exercer a opção na forma do artigo 18, será enquadrado nas classes e referências da Tabela de Subsídio, observando o tempo de serviço prestado
em cargos do extinto IESP e da Secretaria de Estado da Saúde, na forma dos Anexos IV e V. (Redação dada pela Lei Complementar nº 646, de 14 de novembro de 2012).

§ 1º O tempo de serviço dos servidores, de que trata o caput deste artigo, será o apurado até o último dia do mês anterior ao da respectiva opção.

§ 2º Excetua-se, na apuração da contagem do tempo de serviço, de que trata o caput deste artigo, o período concedido a título de afastamentos não remunerados.

Referido pedido foi rejeitado pelo Juízo de piso, o qual pontuou que a documentação apresentada pelo Estado revela que a servidora teve 558 dias de faltas injustificadas, o que influencia no cálculo realizado para fins de enquadramento funcional.

Aliás, é, nessa linha intelectiva, que dispõe o art. 9º, II, da Lei Complementar n. 639/2012,
in verbis:

Art. 7º Progressão é a passagem de uma referência para outra imediatamente superior, dentro da mesma classe, e dar-se-á no interstício de 2 (dois) anos.

Art. 9º Será interrompida a contagem do interstício previsto no artigo 7º desta Lei Complementar, em virtude de:

[...]

II - falta injustificada;

Não obstante o dispositivo legal alhures se refira à progressão, também se revela aplicável para fins de enquadramento oriundo da opção pela escolha da remuneração por subsídio.

Relevante ainda mencionar o art. 109 da Lei Complementar n. 46/1994, o qual afirma que os períodos referentes às faltas injustificadas não são computados como tempo de serviço, interrompendo a contagem.

No caso em apreço, com relação ao período apurado, a Apelante teve 558 faltas injustificadas, decerto que tais dias foram descontados do tempo de serviço efetivo, nos termos que determina a lei.

Apesar de a Apelante afirmar que suas faltas foram abonadas, não comprovou sua alegação, não apresentando prova com o fito de desconstituir a documentação que trouxe à baila o Apelado.

Destaco que, ao revés do que assevera a parte recorrente, os dias de falta injustificada estão demonstrados pelos documentos constantes às fls. 92/116 e os dias neles especificados não correspondem aos dias elencados no documento de fls. 121/125, que discriminam os abonos, períodos de licença para tratamento de saúde e afins.

Desta feita, não tendo a autora comprovado fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC) ou mesmo refutado, de forma efetiva, os fatos impeditivos demonstrados pela parte ré, de rigor a rejeição de seu pedido, sobretudo quando, sobre os atos administrativos recai a presunção de legitimidade.

Nessa toada, confira-se,
mutatis mutandis
:

[...]
O ônus da prova, como é sabido, compete a quem alega (art. 373 , I , do CPC ). Não havendo nos autos qualquer documento comprobatório das alegações do apelado, ou qualquer outro meio de prova que macule o auto de infração, não há que se falar em sua anulação. Indemonstrada, no caso, a ocorrência de qualquer fato que afaste a presunção de legitimidade de que goza o ato administrativo.
[...] (TJ-BA - APL: 80049285720218050113 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA, Relator: CARLOS ROBERTO SANTOS ARAUJO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/03/2022)

[...]
O ato administrativo goza de presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e coercibilidade, atributos estes que só podem ser desconstituídos mediante prova inequívoca em sentido contrário.
[...] (TJ-MG - AI: 10000222852964001 MG, Relator: Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 16/02/2023, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/02/2023)

Finalmente, tenho que razão não assiste à parte recorrente no que se relaciona à tese de isenção de custas e honorários em decorrência do deferimento do benefício da gratuidade de justiça, haja vista que o art. 98, §3º, do CPC, é clarividente ao prescrever que a referida benesse apenas autoriza a suspensão da exigibilidade da verba, por tempo determinado:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

[...]

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Sobre a temática, colaciono:

APELAÇÃO CÍVEL –
CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS SUSPENSAS EM RAZÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DEFERIDA – REQUER ISENÇÃO DO PAGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE
– HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDUÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) O apelante pleiteia o deferimento da assistência judiciária gratuita e como consequência requer a isenção do pagamento em relação aos honorários advocatícios arbitrados pelo juízo a quo. 2) O beneplácito pretendido em sede recursal foi deferido pela Instância Primeva, fato que prejudica análise quanto ao deferimento do benefício vez que já concedido.
3) Com relação ao requerimento isenção de pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o § 2º do artigo 98 do CPC, ao autor não é possível a concessão da isenção da condenação vez que sua responsabilidade não é afastada, somente é suspensa a exibilidade do pagamento.
(TJ-ES - APL: 00283175620128080012, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 11/04/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/04/2017)

Desse modo, imperiosa a negativa de provimento ao recurso.

III - DO DISPOSITIVO

Pelo exposto,
conheço em parte do recurso
e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter inalterada a sentença que rejeitou integralmente a pretensão autoral.

Via de consequência, a teor do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários de sucumbência em R% 500,00 (quinhentos reais).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 10/05/2024 às 14:34:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51121110052024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o relator para conhecer em parte o recurso e, na parte conhecida, lhe negar provimento.