Tribunal: TJES
Processo: 5026290-27.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.

I.
Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça,
“a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”
, razão pela qual
“não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II.
Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

III.
Recurso conhecido e provido, para reformar a Sentença recorrida, denegando a segurança requerida na exordial, invertendo-se os ônus sucumbenciais, para condenar a Impetrante ao pagamento das custas processuais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026290-27.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JUMORI DISTRIBUIDORA DE AUTO PECAS LTDA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.

I.
Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça,
“a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”
, razão pela qual
“não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II.
Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

III.
Recurso conhecido e provido, para reformar a Sentença recorrida, denegando a segurança requerida na exordial, invertendo-se os ônus sucumbenciais, para condenar a Impetrante ao pagamento das custas processuais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: por unanimidade de votos, conhecer e conferir provimento ao Recurso de Apelação Cível, para reformar a Sentença recorrida, denegando a segurança requerida na exordial, invertendo-se os ônus sucumbenciais, para condenar a Impetrante ao pagamento das custas processuais, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em virtude da
SENTENÇA
, proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
JUMORI DISTRIBUIDORA E AUTO PEÇAS LTDA
em desfavor de ato supostamente coator praticado pelo
CHEFE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL EM VITÓRIA - ES
, cujo
decisum
concedeu em parte a segurança para “
A)

DECLARAR
o direito da Impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no estado do Espírito Santo. e
B) DECLARAR
o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência”
.

Irresignado, o Recorrente alega, em síntese, que:
I)

“merece reforma a sentença, haja vista que a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema; no Estado do Espírito Santo, a Lei n. 11.181/2020, que alterou a Lei n. 7.000/2001, norma legítima, constitucional e eficaz, com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, não contrariando o princípio da anterioridade tributária e atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019.”;
II)
“a invalidade (i.e., nulidade por inconstitucionalidade) da lei estadual que cria o tributo impediria a cobrança dele sem respeito à anterioridade anual e nonagesimal a contar da vigência de uma nova lei estadual de mesmo conteúdo, mas o STF ressalvou a validade das leis locais.”
;
III)
“Apesar de assentar a invalidade da cobrança do DIFAL sem a edição em lei complementar, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n. 93/2015”
;
IV)
“
Com o advento da Lei Complementar n. 190/2022, é promovido verdadeiro diálogo entre as fontes normativas, sem que se constate incompatibilidade entre elas. Na verdade, o novo diploma legislativo é substancialmente idêntico à disciplina estadual preexistente, embora com texto mais detalhado.
”;
V)
“
não há relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que a Lei Estadual n. 11.181/2020, ao exigir o diferencial de alíquotas, além de legítimo e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019”
;
VI)
“A competência legislativa da União sobre os impostos dos Estados se restringe à produção de normas gerais, cabendo aos entes a competência legislativa para instituir os tributos que lhes são constitucionalmente conferidos”;
VII)
“
É evidente o prejuízo para o setor produtivo dos Estados habitualmente destinatários, que perde sua capacidade de concorrência. Assim, o tratamento disforme do ICMS, inaugurado pelo art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 e pelo art. 24-A, §4º, da Lei Complementar n. 87/1996, acentua a desigualdade regional ao dificultar a operação dos agentes econômicos localizados em Estados menos desenvolvidos, contrariando o art. 151, inciso I, e art. 152, ambos da Carta
”;
VIII)
“
o Estado não poderá dispor da quantia para movimentar a máquina estatal, fato que ocasionaria um colapso na ordem e na economia pública
”;
IX)
“
impossibilidade de repetição do indébito. Inadequação do mandado de segurança para pleitear efeitos financeiros pretéritos
” e;
X)
“
a importância do precedente aberto no julgamento da Suspensão de Liminar e de Sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000, em que afirmada não apenas a validade da Lei Estadual n. 11.181/2020, especialmente após o advento da Lei Complementar Federal nº 190/2022, mas também a desnecessidade de observância da anterioridade, por não caracterizada a criação ou majoração de novos tributos no caso concreto
”.

Em sendo assim, requer “
seja conhecido e provido o presente recurso de apelação, para reformar a sentença objurgada e denegar a segurança.”.

Com efeito, no tocante à questão central debatida nestes autos, atinente à exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste
Egrégio Tribunal de Justiça
acerca da
desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022
,
in verbis:

“
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS SOBRE O IMPOSTO, SEM INSTITUIR OU MAJORAR TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A PRETENSÃO LIMINAR DA PESSOA JURÍDICA AGRAVADA, NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22,
há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais
. Isso porque
a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual n.º 10.446/2015
. Por conseguinte,
se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

Com efeito, a Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo, o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”, da Constituição Federal.

2)
A produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano.

3)
Não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

4)
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma do “decisum” objurgado e o indeferimento da providência liminar postulada em primeira instância (feito de origem n.º 5001421-97.2022.8.08.0024) – que visava o afastamento da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022, até a edição de nova lei estadual reinstituindo o DIFAL.”

(
TJES
- AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022)

Associado a isso, impende destacar que o
Eminente Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça
, no âmbito da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
, houve por bem deferir a medida liminar para
suspender a eficácia de tutelas de urgência que haviam autorizado a suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS em situações símiles a dos presentes autos
.

De igual modo, também vem sendo o entendimento aplicado pela
jurisprudência pátria
,
in litteris:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS DIFAL - EDIÇÃO DA LC 190/2022 - ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - INAPLICABILIDADE. - De acordo com o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, 'b', da CR/88, é vedado à União, aos Estados e Municípios, cobrar tributos "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" -
A Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 ( Lei Kandir), não instituiu o ICMS, limitando-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, não se aplicando a ela a necessidade de observância à anterioridade de exercício financeiro
.”

(TJ-MG - AC: 50635102120228130024, Relator: Des.(a) Magid Nauef Láuar (JD Convocado), Data de Julgamento: 14/03/2023, 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2023)

“
EMENTA:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190 /2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. -
A cobrança do ICMS/DIFAL neste exercício financeiro (2022), com arrimo nas normas gerais veiculadas pela LC nº 190/22, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150 , III , 'b', da CR/88), pelo que não se pode observar, em juízo de cognição sumária, a ilegalidade da cobrança pela autoridade impetrada
- Segurança Denegada.”

(TJ-AM - MSCIV: 06614936920228040001 Manaus, Relator: Domingos Jorge Chalub Pereira, Data de Julgamento: 20/03/2023, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 20/03/2023)

Neste contexto, malgrado se demonstre de todo recomendável a observância da diretriz jurisprudencial prevalecente até este momento neste Egrégio Tribunal de Justiça, sobretudo em atenção ao princípio da colegialidade,
tem-se por pertinente consignar algumas ponderações sobre o atual panorama da votação do tema no âmbito do
Excelso Supremo Tribunal Federal
na
ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078
, todas sob a Relatoria do
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES
.

Registre-se, por oportuno, que, em 2022, iniciou-se o julgamento dessas 03 (três) ações, tendo o
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES votado pela improcedência dos pedidos iniciais, isto é, reconhecendo que
não se aplicariam à Lei Complementar Federal nº 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal
.

Por sua vez, o
Eminente Ministro DIAS TOFFOLI
pronunciou
Voto Divergente, pela obrigatoriedade da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, sendo acompanhado pelo Eminente Ministro GILMAR MENDES
.

Em novo Voto Divergente, o Eminente Ministro EDSON FACHIN reconheceu que se impõe a observância do princípio da anterioridade anual, votando em igual sentido os Eminentes Ministros RICARDO LEWANDOWSKI, ANDRÉ MENDONÇA, CÁRMEN LÚCIA e ROSA WEBER
.

Sucede, contudo, que o
julgamento virtual foi interrompido
, pois, consoante
Nota divulgada
no próprio site do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, a
Eminente Presidente, Ministra ROSA WEBER
, acolheu o pedido de Governadores para que o julgamento da matéria ocorra no
Plenário Físico
(
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498947&ori=1
).

Logo, na medida em que a
votação será retomada
, não se pode afirmar, se serão mantidos os Votos até então proferidos, eis os Ministros podem vir a modificá-los até a conclusão do julgamento.

Deste modo, enquanto não definida a matéria, bem como, não havendo determinação de suspensão dos processos que tramitem em primeira e segunda instância,
deve ser mantida a compreensão externada em casos similares, razão pela qual se tem por inviável eventual inobservância do entendimento prevalecente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Neste sentido, já se manifestou esta
Egrégia Terceira Câmara Cível
,
in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça, “a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”, razão pela qual “não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal” (
TJES
- AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II.
Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

III.
Recurso conhecido e improvido. Manutenção da Sentença de Primeiro Grau, que denegou a Segurança pleiteada.”

(
TJES
- AC - 5003703-11.2022.8.08.0024, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, julg. 15/08/2023)

Em sendo assim, impõe-se a reforma da Sentença recorrida, para denegar a segurança requerida na exordial.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível e, no mérito, CONFIRO-LHE PROVIMENTO, para reformar a Sentença recorrida, denegando a segurança requerida na exordial, invertendo-se os ônus sucumbenciais, para condenar a Impetrante ao pagamento das custas processuais.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)