Tribunal: TJES
Processo: 5006395-21.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
AGRAVO
DE INSTRUMENTO
–

EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS REVOGADOS – AUSÊNCIA DE NULIDADE DA CDA –
MULTA –
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO –
IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO –
REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
No tocante à indicação da norma violada – artigo 76, inciso V, da Lei nº 7000/2001 –, verifica-se que não obstante sua revogação pela Lei nº 10.647/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado e dividido como 76-A, incisos V e XI, o que revela a insuficiência de tal argumento para embasar a nulidade aventada.

2.
Sobre o alegado caráter confiscatório da sanção, cumpre observar que incidência da capitulação da multa em questão – 75, §3º, inciso XVII, a, da Lei nº 7.000/2001 – foi objeto do incidente de inconstitucionalidade registrado sob o nº 0002132-98.2011.8.08.0049, o qual foi rejeitado pelo fato de que ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal já decidiram que a sanção não pode superar o valor do tributo devido. Precedente.

3.
No caso, o valor da multa aplicada supera em mais de 176% (cento e setenta e seis por cento) o ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal. A multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal.

4.
Embora a nova redação da multa imponha como limite mínimo 30 VRTEs e não mais 100 VRTEs, isto não significa que o ente público, ao autuar o contribuinte, tenha que fixar, sempre e em qualquer circunstância, a multa no patamar mínimo legal, sendo que, no caso concreto, quaisquer desses valores seriam ínfimos para manter o caráter da reprovabilidade da conduta da agravante, já que o imposto devido foi fixado em 703.834,0194 VRTEs.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006395-21.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LEEDS METAIS LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO
DE INSTRUMENTO
–

EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS REVOGADOS – AUSÊNCIA DE NULIDADE DA CDA –
MULTA –
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO –
IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO –
REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
No tocante à indicação da norma violada – artigo 76, inciso V, da Lei nº 7000/2001 –, verifica-se que não obstante sua revogação pela Lei nº 10.647/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado e dividido como 76-A, incisos V e XI, o que revela a insuficiência de tal argumento para embasar a nulidade aventada.

2.
Sobre o alegado caráter confiscatório da sanção, cumpre observar que incidência da capitulação da multa em questão – 75, §3º, inciso XVII, a, da Lei nº 7.000/2001 – foi objeto do incidente de inconstitucionalidade registrado sob o nº 0002132-98.2011.8.08.0049, o qual foi rejeitado pelo fato de que ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal já decidiram que a sanção não pode superar o valor do tributo devido. Precedente.

3.
No caso, o valor da multa aplicada supera em mais de 176% (cento e setenta e seis por cento) o ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal. A multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para o montante de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Precedentes do STF e deste Tribunal.

4.
Embora a nova redação da multa imponha como limite mínimo 30 VRTEs e não mais 100 VRTEs, isto não significa que o ente público, ao autuar o contribuinte, tenha que fixar, sempre e em qualquer circunstância, a multa no patamar mínimo legal, sendo que, no caso concreto, quaisquer desses valores seriam ínfimos para manter o caráter da reprovabilidade da conduta da agravante, já que o imposto devido foi fixado em 703.834,0194 VRTEs.

5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a decisão agravada e acolher parcialmente a exceção de pré-executividade, tão somente para afastar a exigibilidade tributária da multa apenas no quantum que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
LEEDS METAIS LTDA
, em

razão da decisão, com cópia às fls. 49/60 do evento 5258839, integrada pela decisão de fls. 74/76 do mesmo evento, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da execução fiscal nº 5030233-86.2021.8.08.0024, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada em desfavor do

ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
.

Nas razões recursais, acostadas no evento 5257982, o agravante sustenta, em síntese, que: I) “
os referidos dispositivos que fundamentam a suposta infração cometida pela Agravante, bem como a penalidade imposta, encontram-se revogados, o que culmina na nulidade do título executivo em questão nos termos da jurisprudência do E. STJ
” (fl. 05); II) “
a Agravada, ao elencar dispositivo revogado à época do lançamento como fundamento legal da infração supostamente cometida pela Agravante, bem como da sanção aplicada, não c
u
mpriu os requisitos de validade elencados no supracitado artigo 2º, § 5º, inc. III da Lei nº 6.830/1980
” (fl. 06); III) “
ainda que pudesse se entender que estaria correta a indicação dos dispositivos legais revogados à época do lançamento, a decisão agravada deixou de observar o quanto disposto no artigo 106, II, ‘c’, do CTN, segundo o qual a lei que prevê penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo da prática da contudo infracional, aplica-se ao referido ato ou fato pretérito
” (fl. 06); IV) “
ainda que a penalidade atualmente vigente para o ato supostamente praticado pela Agravante, nos termos do artigo 75-A, § 3º, I, ‘a’, da Lei Estadual nº 7.000/2001, seja igualmente de 30% sobre o valor da operação, esta ainda é menos severa que aquela imputada no título executivo ora guerreado, uma vez que o seu valor mínimo é de 30 VTRE, enquanto nos termos do revogado artigo 75, § 3º, XVII da mesma norma estadual, a penalidade nunca poderia ser inferior a 100 VTRE, por operação ou prestação
” (fl. 06); V) “
Não restam dúvidas, portanto, de que a CDA que embasa o feito executivo de origem carece de certeza e liquidez, em razão da deficiência de sua fundamentação legal, de modo que a decisão agravada deve ser reformada para reconhecer a sua nulidade
” (fl. 07); VI) “
embora o D. Juízo a quo tenha adotado em suas razões de decidir o mesmo entendimento do E. STF, no sentido de que se afiguram confiscatórias as multas em patamar superior a 100% do valor do tributo devido, a decisão agravada se baseou em premissa equivocada, pois considerou que, no presente caso, a multa imputada à Agravante teria por base de cálculo ‘o débito principal’, e não o valor da operação
” (fl. 08); VII) “
ao comp
a
rarmos os valores descriminados (multa/principal) na aludida Certidão de Dívida Ativa, temos que esta (multa), na verdade, equivale a 176,47% do valor do imposto supostamente devido nessas operações (principal), o que não pode subsistir, tendo em vista o seu caráter nitidamente confiscatório, o que é vedado pela legislação vigente e pela jurisprudência da E. Suprema Corte
” (fl. 09); VIII) “
Desta forma, é evidente que a imposição de multa isolada pelo descumprimento de obrigação acessória sobre o valor total da operação/valor do documento (e não vinculada ao valor do imposto/obrigação principal – como equivocadamente entendeu D. Juízo a quo) fere o princípio do não confisco e a consolidada jurisprudência do E. STF, inclusive, mencionada pela decisão agravada, de modo que a reforma do decisum é medida que se impõe, a fim de que seja limitada a penalidade imposta à Agravante
” (fls. 09/10); IX) “
Mesmo a multa não sendo tributo, mas sanção exigível perante o suposto descumprimento da obrigação tributária, há tempos, vem prevalecendo o entendimento jurisprudencial e doutrinário segundo o qual à multa se veda a vestimenta de receita adicional de recursos em favor do Estado, razão pela qual deve ocorrer a aplicação dos postulados tributários às multas exacerbadas
” (fl. 11); X) “
sem medida judicial que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, a Agravante estará sujeita a atos de constrição, como, por exemplo, a penhora de seus ativos financeiros, o que poderá prejudicar demasiadamente a sua capacidade operacional
” (fls. 18/19); XI) “
os referidos débitos representam óbice à expedição de certidões de regularidade fiscal, o que poderá ocasionar, inclusive, a rescisão ou a impossibilidade de celebração de contratos com órgãos e entidades públicas, bem como outros prejuízos como o aumento das taxas bancárias e dos juros praticados na realização de empréstimos, a inscrição de débitos no cadastro informativo de débitos – CADIN, a impossibilidade de participação em certames licitatórios, dentre outros
” (fl. 19).

Na instância originária, a parte agravante opôs exceção de pré-executividade nos autos da execução fiscal ajuizada pelo ente público agravado, questionando a validade da Certidão de Dívida Ativa que instrui o processo, por se fundar em auto de infração que indicou dispositivos revogados, tanto com relação à sanção aplicada que lhe deu origem quanto à multa imposta, bem como pelo caráter confiscatório da penalidade.

Extrai-se da CDA nº 06216/2021 que a empresa recorrente teria infringido o artigo 539, inciso I, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1090-R/2002, e o artigo 76, inciso V, da Lei nº 7000/2001.

O ICMS devido pela agravante perfaz a quantia de R$ 2.566.108,45 (dois milhões, quinhentos e sessenta e seis mil, cento e oito reais e quarenta e cinco centavos), ao passo que a multa, imposta com arrimo no artigo 75, §3º, inciso XVII, a, da Lei nº 7.000/2001, totaliza a importância de R$ 4.528.426,67 (quatro milhões, quinhentos e vinte e oito mil, quatrocentos e vinte e seis reais e sessenta e sete centavos).

No tocante à indicação da norma violada – artigo 76, inciso V, da Lei nº 7000/2001 –, verifica-se que não obstante sua revogação pela Lei nº 10.647/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado e dividido como 76-A, incisos V e XI, o que revela a insuficiência de tal argumento para embasar a nulidade aventada.

Sobre o alegado caráter confiscatório da sanção, cumpre observar que incidência da capitulação da multa em questão – 75, §3º, inciso XVII, a, da Lei nº 7.000/2001 – foi objeto do incidente de inconstitucionalidade registrado sob o nº 0002132-98.2011.8.08.0049, o qual foi rejeitado pelo fato de que ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal já decidiram que a sanção não pode superar o valor do tributo devido, vide:

CONSTITUCIONAL – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 75, §3º, INCISO XVII, “A”, LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001 – MULTA QUE SUPERA O VALOR DO TRIBUTO EM MAIS DE 100% (CEM POR CENTO) – MANIFESTAÇÃO DE AMBAS AS TURMAS DO EG. STF – RESERVA DE PLENÁRIO – DESNECESSIDADE – HIPÓTESE PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 481 DO CPC/73 (ATUALMENTE CORRESPONDE AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 949 DO CPC/15). 1 – “Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido”. Precedentes do STF. 2 – Em recentes decisões, o eg. STF afirmou que “não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte”, alargando, portanto, o espectro de aplicação da dispensa de reserva de plenário. 3 – Torna-se desnecessária a remessa da questão constitucional ao plenário do TJES, quando já existir pronunciamento de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal. 4 – Incidente de inconstitucionalidade rejeitado. (TJES, Classe: Argüição de Inconstitucionalidade Ap – Reex, 49110021323, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/04/2016, Data da Publicação no Diário: 26/04/2016)

No caso, o valor da multa aplicada supera em mais de 176% (cento e setenta e seis por cento) o ICMS devido, o que evidencia o caráter confiscatório dessa obrigação principal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Nos termos da jurisprudência do STF, é inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária que se traduza em valor superior ao do tributo devido. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1158977 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020)

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposição de multa fiscal. 4. Multa fixada acima de 100% do tributo devido. Caráter confiscatório configurado. Jurisprudência da Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1007478 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 05-09-2017 PUBLIC 06-09-2017)

Ocorre que a multa pode ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo
1
, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Aliás, esta colenda Câmara Cível, no julgamento de processo semelhante ao dos autos, reputou regular multa estabelecida em 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE MULTA TRIBUTÁRIA PUNITIVA SUPERIOR A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI 4.452⁄97. PRONUNCIAMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO NESTE FEITO. VINCULAÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO ÓRGÃO PLENÁRIO. MANUTENÇÃO DA HIGIDEZ DA MULTA FISCAL NO PERCENTUAL DE ATÉ 100% (CEM POR CENTO). RESTITUIÇÃO APENAS DO EXCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
III. Revela-se hígida a multa fiscal no percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se apenas o que excedente ao sobredito patamar
.
IV. Os valores pagos em excesso, isto é, aqueles relacionados à fração inconstitucional da multa fiscal, que, na hipótese, refere-se tão somente ao que ultrapassou o percentual de 100% (cem por cento), deverão ser ressarcidos, tudo a ser devidamente apurado em sede de Liquidação de Sentença. V. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 24110363116, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2016, Data da Publicação no Diário: 23/03/2016)

Sopeso que, embora a nova redação da multa imponha como limite mínimo 30 VRTEs e não mais 100 VRTEs, isto não significa que o ente público, ao autuar o contribuinte, tenha que fixar, sempre e em qualquer circunstância, a multa no patamar mínimo legal, sendo que, no caso concreto, quaisquer desses valores seriam ínfimos para manter o caráter da reprovabilidade da conduta da agravante, já que o imposto devido foi fixado em 703.834,0194 VRTEs.

Finalmente, pondero que a obrigação tributária principal engloba o pagamento do tributo e a penalidade pecuniária, nos dizeres do artigo 113, §1º, do Código Tributário Nacional, portanto, é irrazoável afastar a exigibilidade do crédito tributário em sua totalidade.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito,
DOU
-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada e acolher parcialmente a exceção de pré-executividade, tão somente para afastar a exigibilidade tributária da multa apenas no
quantum
que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

É como voto.

1
ARE 776273 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o voto de relatoria.