Tribunal: TJES
Processo: 0001896-23.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
APELA
Ç
ÕES

CRIMINA
IS
.
ART. 37 DA LEI DE DROGAS. COLABORAÇÃO COM O
TRÁFICO DE
DROGAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS.
PENA
ADEQUADA AO CASO. REGIME DE CUMPRIMENTO ALTERADO PARA O SEMIABERTO.
RE
CURSO
S
CONHECIDO
S, DESPROVIDO PARA A ACUSAÇÃO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
PARA A DEFESA.

1.
In casu
,
materialidade
e autoria
rest
aram
sobejamente

comprovadas

para o delito descrito no art. 37 c/c art. 40, III, da Lei de Drogas
,
o que se deu
através do Boletim Unificado nº 42334237 (fls. 36/38), do Auto de Apreensão (fls. 53-v/54), do Relatório de Análise de Aparelho Celular (fls. 77/90 –
85-v
),
do Ofício
remetido pelo
Diretor do Centro de Detenção Provisória de Colatina ao Promotor de Justiça (fl. 149), além
da prova oral colhida em juízo.

2
.
A
colaboração com o tráfico
de drogas

é
t
ipo penal subsidiário
a
os
crimes
d
escritos n
os arts. 33 e 35 e tem como destinatário o agente que colabora como informante, de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, para o êxito da atividade de grupo, de associação ou de organização criminosa,
sendo esta a hipótese em julgamento,
em que a
conduta do recorrente se subsume ao tipo penal específico do art. 37 da Lei de Drogas.

3
.
Pena mantida,

eis que adequada
às especificidades do caso
concreto e firmada
dentro dos
parâmetros
de razoabilidade e proporcionalidade
.

4.
A

sanção
corpórea
firmada

em
04 (quatro) anos
e 08 (oito) meses
de reclusão
viabiliza
a
fixação

do regime
inicial
semi
aberto,
não
havendo óbice à
concessão da
benesse
consoante
a regra do art. 33,
§2º, alínea “
b
”
, do Código Penal
e
por não se tratar de condenado reincidente.

5
.
Recurso
s
conhecido
s, desprovido para a acusação
e
parcialmente
provido
para a defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001896-23.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: LUIZ PEDRO MORAES FILHO e outros

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÕES

CRIMINA
IS
.
ART. 37 DA LEI DE DROGAS. COLABORAÇÃO COM O
TRÁFICO DE
DROGAS.
MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS.
PENA
ADEQUADA AO CASO. REGIME DE CUMPRIMENTO ALTERADO PARA O SEMIABERTO.
RE
CURSO
S
CONHECIDO
S, DESPROVIDO PARA A ACUSAÇÃO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
PARA A DEFESA.

1.
In casu
,
materialidade
e autoria
rest
aram
sobejamente

comprovadas

para o delito descrito no art. 37 c/c art. 40, III, da Lei de Drogas
,
o que se deu
através do Boletim Unificado nº 42334237 (fls. 36/38), do Auto de Apreensão (fls. 53-v/54), do Relatório de Análise de Aparelho Celular (fls. 77/90 –
85-v
),
do Ofício
remetido pelo
Diretor do Centro de Detenção Provisória de Colatina ao Promotor de Justiça (fl. 149), além
da prova oral colhida em juízo.

2
.
A
colaboração com o tráfico
de drogas

é
t
ipo penal subsidiário
a
os
crimes
d
escritos n
os arts. 33 e 35 e tem como destinatário o agente que colabora como informante, de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, para o êxito da atividade de grupo, de associação ou de organização criminosa,
sendo esta a hipótese em julgamento,
em que a
conduta do recorrente se subsume ao tipo penal específico do art. 37 da Lei de Drogas.

3
.
Pena mantida,

eis que adequada
às especificidades do caso
concreto e firmada
dentro dos
parâmetros
de razoabilidade e proporcionalidade
.

4.
A

sanção
corpórea
firmada

em
04 (quatro) anos
e 08 (oito) meses
de reclusão
viabiliza
a
fixação

do regime
inicial
semi
aberto,
não
havendo óbice à
concessão da
benesse
consoante
a regra do art. 33,
§2º, alínea “
b
”
, do Código Penal
e
por não se tratar de condenado reincidente.

5
.
Recurso
s
conhecido
s, desprovido para a acusação
e
parcialmente
provido
para a defesa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer os recursos, negar provimento para a acusação e dar parcial provimento para a defesa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

A
PELAÇÃO CRIMINAL (417)
0001896-23.2022.8.08.0030

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LUIZ PEDRO MORAES FILHO

APELADO: LUIZ PEDRO MORAES FILHO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO JOSE DE MENDONCA JUNIOR - ES11860, ALINE GOMES BARBOSA - ES36617
Advogados do(a) APELADO: ANTONIO JOSE DE MENDONCA JUNIOR - ES11860, ALINE GOMES BARBOSA - ES36617

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
N
º
000
1896
-
23
.20
2
2
.8.08.00
30

APTE/APDO:
LUIZ PEDRO MORAES FILHO

A
PDO/
APTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

R
ELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOT
O

Conforme relatado, t
rata-se de
apelaç
ões
c
rimina
is

interposta
s
p
ela defesa e pela acusação
e
m face da r. sentença
de fls.
2
96
/
309
,

pro
ferida
pel
o

Ju
í
z
o
da
1
ª
Vara
Criminal de Linhares
-ES
, que
julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado

como incurso
nas sanções
previstas

n
o art. 3
7

c/c art. 40,
II
I, ambos da
Lei nº
11.343/06,
à pena definitiva de
04
(
quatro
) anos
e 0
8
(
oito
) meses
de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial
fechado.

Em razões de fls.
3
13
/
33
3
,
a defesa almeja

a absolvição de Luiz Pedro Morais Filho por
insuficiência probatória.

Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria da pena e alteração do regime prisional.

Por seu turno, o d. Promotor de Justiça, em razões lançadas às fls. 347/360-verso, busca a condenação do réu pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.

C
ontr
arrazões
às fls.
342/345 e
fls.
362/368, ambas

pelo desprovimento do recurso
adverso
.

Em seguida, o j
udicioso
Parecer da
d.

Procuradoria de Justiça
pela manutenção da sentença
(ID
6825988
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra
a denúncia que
no dia 17/03/2020, por volta das 11h03min, na Av. Ricardo Guilhermino de Almeida, bairro Araçá, em Linhares, policiais militares receberam informações de que o traficante
Daniel Menezes
Pimenta dos Santos
,
vulgo “Daniel da Lágrima”
entregaria uma carga de entorpecentes para outro indivíduo, sendo ambos integrantes do grupo criminoso denominado “CDI – Comando da Invasão”, com principal atuação na região conhecida como “Invasão do Araçá”.

F
oram deferidas medidas cautelares de prisão preventiva e busca e apreensão em desfavor de Daniel
da Lágrima
, que foram cumpridas no dia 29/07/2020, oportunidade em que
este

foi preso e apreendido
s
eu aparelho telefônico.

A
utorizada a extração dos dados,
foram obtidos
diversos
diálogos
relacionados ao tráfico de drogas
entre Daniel
da Lágrima
e outros indivíduos
(Ação Penal n
º
0004909-98.2020.8.08.0030).

A
investigação descortinou que o advogado
Luiz Pedro Moraes Filho
,
ora recorrente,
recebeu informações
de
Daniel da Lágrima
,

re
lativas
à traficância,
que foram
repass
adas
a outro traficante,

Daniel Djanilton
da Silva Rodrigues
, cliente do réu.

Constatou-se que
após a prisão de
D
aniel
Djanilton
,

Luiz Pedro
continuou ativamente a
parceria co
m
Daniel
da Lágrima
,
mantendo contato e emanando ordens
d
a traficância praticada pelo grupo.

Dessa forma, o recorrente, na qualidade de advogado de Daniel Djanilton, valeu-se de sua profissão para repassar informações do tráfico durante uma visita
à
unidade prisional. Apurou-se que no dia 20/07/2020, Luiz Pedro entrou em contato com Daniel da Lágrima para informar que iria
a
o presídio visitar um cliente e poderia
transmitir
algum recado para Daniel Djanilton
(fl. 101 do IP), estando a conversa transcrita nos autos, em contexto voltado ao tráfico.

A denúncia dá conta
ainda de
que o
apelante
já foi condenado por portar arma de fogo,
quando se encontrava
na companhia de
meliantes

com extensa ficha criminal (
Ação Penal nº 0009309-58.2020.8.08.0030
)
,
além de
ter sido
flagrado levando uma carta a um traficante pertencente a outro grupo criminoso
(
Fábio Marcelino Gonçalves
),

sendo
denunciado como incurso nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas.

No caso, o denunciado
foi condenado pelo crime de colaboração com o tráfico (art. 37 c/c art. 40, III, da Lei de Drogas)
e não pelos delitos de tráfico e associação.

Pois bem.

Em que pese os argumentos manejados pela combativa defesa,
materialidade
e autoria

rest
aram
sobejamente

comprovadas

para o delito descrito no
art. 37 c/c art. 40, III, da Lei de Drogas
,
o que se deu
através do Boletim Unificado nº 42334237 (fls. 36/38), do Auto de Apreensão (fls. 53-v/54), do Relatório de Análise de Aparelho Celular (fls. 77/90 –
85-v
),
do Ofício
remetido pelo
Diretor do Centro de Detenção Provisória de Colatina ao Promotor de Justiça (fl. 149), além
da prova oral colhida em juízo.

Não prospera,
portanto,
o pleito absolutório,
estando a
condenação lastreada nas provas
produzidas
, notadamente nas declarações firmes
e
harmônicas do Policial Civil Douglas Caliman que participou das investigações (fl. 275), enquanto a
tese
defensiva
não encontrou respaldo nos autos.

No tocante
ao
recurso do Ministério Público
, ressalto que
a
colaboração com o tráfico
é
t
ipo penal subsidiário
a
os
crimes
d
escritos n
os arts. 33 e 35 e tem como destinatário o agente que colabora como informante, de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, para o êxito da atividade de grupo, de associação ou de organização criminosa,
sendo esta a hipótese em julgamento,
em que a
conduta do recorrente se subsume ao tipo penal específico do art. 37 da Lei de Drogas.

Nesse sentido tem decidido o Tribunal da Cidadania. Veja-se:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO. OLHEIRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE DO VÍNCULO. INCIDÊNCIA DA NORMA CONTIDA NO ARTIGO 37 DA LEI N
º
11.343/2006. PRECEDENTES.
1. A conduta de olheiro tanto pode se enquadrar no delito tipificado no artigo 37 como nos artigos 33 ou 35 da Lei n. 11.343/2006, a depender da comprovação da estabilidade ou não do vínculo. 2.
Assim, se restar comprovado nos autos que o indivíduo colabora com o grupo prestando informações de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, a conduta se encaixará na norma descrita no artigo 37 da referida lei. Ao contrário, se ficar demonstrado que a função é exercida de forma estável, constituindo-se o modo pelo qual o agente adere aos fins do grupo criminoso, a hipótese será enquadrada no crime do artigo 35, ou mesmo, 33 da Lei Antidrogas, a depender das circunstâncias.
4. É incontroverso nos autos que o réu portava um rádio comunicador, com a finalidade de avisar aos traficantes da localidade acerca da chegada da polícia no local, porém, em nenhum momento há o reconhecimento da estabilidade de seu envolvimento com o tráfico de drogas, ou seja, não ficou demonstrado um vínculo efetivo com o grupo criminoso, apenas foi narrada uma única conduta desvinculada de qualquer outra finalidade, devendo, portanto, a hipótese ser enquadrada no artigo 37 da Lei Antidrogas. 5. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n
º
1.738.851/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 30/8/2018)

Dito isto,
p
asso a analisar o
pedido
subsidiário
de
re
dimensionamento da sanção corpórea
e

alteração
do regime inicial de cumprimento de pena.

Para tanto,
rememoro
que a pena

cominada para o tipo descrito no art. 37 da
Lei nº
11.343/06
é de reclusão de
02 (dois) a 06 (seis) anos
.

Na
primeira fase
d
a dosimetria,

ao analisar as circunstâncias d
o
art. 59 do Código Penal, o
juízo fixou a pena
inicial
em
04 (quatro) anos

ao
negativar
:
I)
a
culpabilidade

por considerar que

“
o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que o réu se trata de advogado com atuação na área criminal, possuindo, portanto, maior conhecimento acerca da conduta criminosa praticada, merecendo, certamente, maior censura”;

II)
a

conduta social
,
já
que “
o acusado, em seu ambiente social, mantinha relacionamento estreito com pessoas envolvidas em atividades criminosas, fora dos limites da atuação profissional, ao ponto de ter sido abordado pela Polícia Rodoviária Federal em um veículo na companhia de

04 (quatro) indivíduos (conforme denúncia de fls. 181/182), dos quais dois deles (RAMON CORRÊA DAMASCENO e WANDERSON CORRÊA DOS SANTOS) possuíam condenação criminal transitada em julgado (conforme consignado na Sentença de fls. 182/185)”;
e,
III)

o

motivo
,
“
vez que cometido em virtude de ambição desmedida, notadamente porque o réu era advogado militante na Comarca e se encontrava regularmente inscrito na OAB
.”

Em relação ao
quantum
de aumento da pena
inicial
p
ara
cada circunstância judicial desfavorável, o
entendimento firmado pelo

Superior Tribunal de Justiça
é no sentido de que
“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como
critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada
, a incidir
sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido
no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de
patamar meramente norteador
, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Caberia, na
forma da jurisprudência
mencionada
,

a aplicação d
e
3
/8
(
três
oitavos) sobre
a
diferença obtida entre a
s
pena
s
mínima
(
02
anos)
e a máxima
(
06
anos)
em abstrato
,
para
majora
r
a
pena-
base

em
01 (um) ano e 0
6
(
seis
) meses
.

Não obstante,
mantenho o incremento de 0
2
(
dois
) ano
s
tal como fundamentado
pelo magistrado,
eis que adequado
às especificidades do caso
concreto e firmado
dentro dos
parâmetros
de razoabilidade e proporcionalidade
.

Na
segunda etapa
, ausentes as circunstâncias atenuantes e agravantes,
conservo
a pena intermediária em
04 (quatro) anos de reclusão
.

Em prosseguimento, na
terceira fase
,
não havendo
causa de diminuição de pena e presente a causa de aumento prevista no
art. 40, III, da Lei nº 11.343/08
,
mantenho
o
increment
o

n
a fração
mínim
a
de 1/6 (um sexto)
para firmar
a pena definitiva
em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
,
além de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa.

C
omo visto, não há
nenhum
retoque a ser implementado
no édito condenatório
em relação à dosimetria
.

Por fim, q
uanto ao
regime de cumprimento de pena
, o juízo destacou que, “
e
mbora
o acusado não seja reincidente e tenha sido condenado a uma pena superior a 04 (quatro) anos, mas não superior a 08 (oito) anos, o que admitiria, a
princípio,
o regime inicial semiaberto
”,
estabelece
u

o
regime fechado
, de forma

excepcional,

diante das peculiaridades do caso
e da alta
reprovabilidade das circunstâncias judiciais
desvaloradas.

Nesse ponto, com razão a defesa.
É que a
sanção
corpórea
firmada

em
04 (quatro) anos
e 08 (oito) meses
de reclusão
viabiliza
a
fixação

do
regime
inicial
semi
aberto
,
não
havendo óbice à
concessão da
benesse
consoante
a regra do art. 33,
§2º, alínea “
b
”
, do Código Penal
e

por não se tratar de condenado reincidente.

Assim,
sendo
despiciendas outras considerações,
CONHEÇO DOS
RECURSO
S, NEGO PROVIMENTO PARA A ACUSAÇÃO
E DOU PARCIAL
PROVIMENTO
PARA A DEFESA.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)