Tribunal: TJES
Processo: 5009562-12.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-12-18

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF. RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DO CÔMPUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança, cujo objetivo era afastar a inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, sob a alegação de inexistência de materialidade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) analisar se o entendimento firmado no Tema 69/STF é aplicável para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS;
(ii) verificar a legitimidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual com base na legislação vigente e precedentes jurisprudenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 69/STF não se aplica ao caso, uma vez que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e não do inverso. A controvérsia aqui versa sobre a inclusão de PIS e COFINS na base do ICMS, questão distinta.

A base de cálculo do ICMS é definida na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), incluindo quaisquer outros impostos e contribuições que componham o valor da operação, sendo legítima a inclusão das contribuições PIS e COFINS.

O STJ possui jurisprudência pacífica sobre a legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, entendendo que se trata de repasse econômico integrado ao valor da operação.

A ausência de fundamentos legais e constitucionais que afastem a inclusão das contribuições na base do imposto estadual reforça a improcedência do pedido da agravante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Tese de julgamento
:

O Tema 69/STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

É legítima a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme definido pela Lei Complementar nº 87/1996 e pacificado pela jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/1996, art. 13; CTN, art. 151, V.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69); STJ, AgInt no REsp nº 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 21/06/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009562-12.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RAIA DROGASIL S/A

AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA RECEITA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF. RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DO CÔMPUTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança, cujo objetivo era afastar a inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, sob a alegação de inexistência de materialidade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) analisar se o entendimento firmado no Tema 69/STF é aplicável para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS;
(ii) verificar a legitimidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual com base na legislação vigente e precedentes jurisprudenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 69/STF não se aplica ao caso, uma vez que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e não do inverso. A controvérsia aqui versa sobre a inclusão de PIS e COFINS na base do ICMS, questão distinta.

A base de cálculo do ICMS é definida na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), incluindo quaisquer outros impostos e contribuições que componham o valor da operação, sendo legítima a inclusão das contribuições PIS e COFINS.

O STJ possui jurisprudência pacífica sobre a legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, entendendo que se trata de repasse econômico integrado ao valor da operação.

A ausência de fundamentos legais e constitucionais que afastem a inclusão das contribuições na base do imposto estadual reforça a improcedência do pedido da agravante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Tese de julgamento
:

O Tema 69/STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

É legítima a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme definido pela Lei Complementar nº 87/1996 e pacificado pela jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 87/1996, art. 13; CTN, art. 151, V.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69); STJ, AgInt no REsp nº 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 21/06/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e sob igual votação, julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
RAIA DROGASIL SA
contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do Subsecretário Estadual da Receita e do Gerente Fiscal (GEFIS), ambos vinculados à pasta da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo que indeferiu o pedido liminar formulado pelo agravante.

A Agravante impetrou Mandado de Segurança, com pedido liminar para afastar a inclusão, na base de cálculo do tributo estadual ICMS, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, aos argumentos de que: (i) inexiste materialidade para tal exigência; (ii) no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal - STF, do RE 574.706/PR (Tema 69), ficou definido que o ICMS constante da operação das empresas não se enquadra no conceito constitucional de receita, não devendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) a situação, conquanto distinta, guarda similitude relevante com a questão apreciada no Tema 69/STF, pois no caso concreto, o que se pretende é o reconhecimento do não enquadramento de PIS e COFINS no conceito jurídico de mercadoria ou serviço, bem como a sua não conformidade com o valor da operação (como disposto na Lei Complementar nº 87/96; (iv) não há permissão legal ou constitucional para inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS; (v) dada a relevância do objeto da presente lide, o Superior Tribunal de Justiça já afetou o tema ao julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.223).

Assim, requereu a parte Agravante a reforma da decisão agravada para conceder a antecipação da tutela recursal com a imediata suspensão da exigibilidade dos tributos vincendos, na forma do art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Antecipação da tutela recursal indeferida.

Agravo Interno
interposto pela agravante, ressaltando a ausência de enquadramento no conceito de mercadoria ou serviço, e ao seu ver, inexistindo materialidade tributária para inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Alega que não há fato gerador que atraia a incidência do ICMS sobre tais exações, afinal, as Agravantes não comercializam contribuições, mas sim medicamentos e produtos farmacêuticos, e que a Tese 69/STF dispõe claramente que ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por ausência de materialidade tributária, em razão do não enquadramento do tributo mercantil no conceito jurídico constitucional de receita, justamente o caso destes autos.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Espírito Santo pugnando pelo desprovimento do recurso.

Inicialmente, destaco que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), integrada por decisão que julgou aclaratórios, seja agora passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno
1
.

Assim, passo ao exame do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados no Agravo Interno julgado prejudicado.

O pedido liminar da agravante foi indeferido na decisão agravada, compreendendo o MM. Magistrado a quo que não restou demonstrada a probabilidade do direito pleiteado. Isso porque a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS está embasada na legislação de regência do Imposto (art. 13, da LC nº. 87/96), e ao contrário do que afirma a impetrante, os fundamentos determinantes (
ratio decidendi)
da tese firmada em sede de Repercussão Geral pelo E. Supremo Tribunal Federal (RE nº 574.706) são a impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o referido imposto não está abarcado no conceito de faturamento e pelo fato de não ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte, não se aplicando a referida tese ao presente caso.

Inexistem motivos para alterar a decisão vergastada.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão, na
base de cálculo do ICMS,
dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

Como registrado na decisão agravada e em minha decisão preambular, não se aplica ao caso a Tese elaborada no Tema nº 69 em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), porquanto
a controvérsia ali dirimida foi justamente inversa do que pretende a recorrente,
ou seja, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Em que pesem os commbativos argumentos tecidos pelo agravante, inclusive em seu agravo interno, não há, por ora, sequer como extrair da
ratio decidendi do leading case
do referido tema vinculante, fundamentos a se empregar no presente caso, já que a discussão travada foi acerca da
definição de faturamento
, que compõe a base de cálculo do PIS/COFINS
. Vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.
APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Ademais, a base de cálculo do ICMS está definida no art. 13 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), in verbis:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:

a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;

b) imposto de importação;

c) imposto sobre produtos industrializados;

d) imposto sobre operações de câmbio;

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;

VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente;

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;

IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; (Incluída pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino. (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (Redação dada pela Lei Complementar nº 190, de 2022)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

O Decreto nº 1.090-R/2002, que Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES, também estabelece que a base de cálculo do imposto será:

Art. 63. A base de cálculo do imposto é:
(...)

IV - no fornecimento de que trata o art. 3.º, VIII:

a)
o valor da operação, na hipótese da alínea a;
ou

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - nas hipóteses do art. 3.º, IX e XI, a soma das seguintes parcelas: (...)

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras. (...)

§ 1.º Integram a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do
caput
:

(...)

II - o valor correspondente a:

a)

seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

(...)

§ 2.º Não integram a base de cálculo do imposto:

I - o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;

Portanto, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos e contribuições, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002, nãp havendo se falar em inexistência de fato gerador ou ausência de materialidade tribatária.

Acerca da controvérsia versada no presente agravo, o c. STJ possui, até o momento, entendimento pacífico, no sentido de que é
legítimo
o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que
integra o valor da operação
, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA. NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE. I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. II -
A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação
. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1º/6/2016. III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.
Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)

No mesmo sentido vem trilhando a jurisprudência deste egrégio Sodalício. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO.
1. A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3. Recurso desprovido. (TJES. A.I nº 5002913-36.2021.8.08.0000 .Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: CARLOS SIMOES FONSECA. Data: 30/Mar/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO ICMS
. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF. INAPLICABILIDADE. PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. BASE CÁLCULO DO ICMS. OPERAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3. O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4. Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5. Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6. Quanto ao tema, o C. STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. A.I 5008399-65.2022.8.08.0000. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR.Data: 13/Dec/2022 )

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.
EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). Precedentes. 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Apelação nº 5011548-31.2021.8.08.0024. Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas. Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Data: 21/Feb/2022 )

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO.
INCIDÊNCIA DE PIS, COFINS E ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
INDUSTRIALIZAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Todos os custos que compõe o preço de um produto compõem a base de cálculo do ICMS, incluindo-se nesses custos os impostos e contribuições incidentes durante a cadeia de produção e comercialização (PIS, COFINS e outros). É da natureza do ICMS, assim, ter na composição da sua base de cálculo outros impostos. 2. Inaplicabilidade do entendimento fixado pelo STF nos RE ́s nº.240.785 e 574.706 por tratar-se de situação diversa. 3. Em repercussão geral foi reafirmado pelo STF, no julgamento do RE nº 582461, Rel. Min. Gilmar Mendes, que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, incluindo-se aí tudo o que é pago pelo ao final pelo adquirente. 4. Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto proferido pelo e. Relator. (TJES. AI. 5000431-52.2020.8.08.0000. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA. Data: 21/Jul/2020).

Pelo exposto,
nego

provimento
ao agravo de instrumento, e por conseguinte, julgo
prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

1
Em harmonia com este posicionamento, os Egrégios Tribunais pátrios têm concluído que
“Julgado o próprio agravo de instrumento na mesma sessão, prejudicado está o julgamento do agravo interno.”
(Agravo Nº 70080298540, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 07/05/2019), bem como que
“O julgamento simultâneo do recurso de agravo de instrumento acarreta a perda do objeto do agravo interno que lhe seja dependente, em razão de superveniente falta de interesse recursal.”
(TJMG - Agravo Interno Cv 1.0000.19.014668-8/002, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/05/0019, publicação da súmula em 09/05/2019).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.