Tribunal: TJES
Processo: 5000027-59.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cirurgia
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. NECESSIDADE. URGÊNCIA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS. ABUSIVIDADE. PRÓTESE CUSTOMIZADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS TÉCNICOS A JUSTIFICAR A MARCA OU FORNECEDOR ESPECÍFICO.
PERICULUM IN MORA
INVERSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Consoante remansosa jurisprudência, é descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do beneficiário do plano de saúde
.

2. Ademais,
“
[...]
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico
. [...]”
(TJES, Data da publicação: 13/mai/2022, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Número: 0006906-38.2018.8.08.0014, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA).

3. Embora o laudo médico cite três marcas (OSTEOMED, PROMM e ARTIFX) com relação à prótese customizada, não há vinculação para a operadora de saúde, eis que não é direito do paciente e/ou médico a escolha da marca ou fabricante.

4. A Resolução nº 2.318/2022 do Conselho Federal de Medicina - CFM (no mesmo sentido da Res. 1.956/2010 do mesmo Conselho), dispõe expressamente que:
“
É vedado ao médico assistente requisitante exigir fornecedor ou marca comercial exclusivos”

(art. 4º).

5. No caso em apreço, não há elementos técnicos que justifiquem a solicitação de marca ou fornecedor específico para a prótese indicada, sobretudo porque esta última é customizada.

6. É dizer, sendo a elaboração do produto de acordo com as especificações do paciente (customização/personalização/sob medida), não há,
prima facie,
justificativa para o direcionamento do fabricante.

7. Por fim,
quanto ao perigo de dano, observo que aquele imposto ao autor é superior e mais latente que o dano alegado pela operadora de plano de saúde, uma vez que, se ao final for concluída pela desobrigação do plano de saúde em custear o tratamento objeto da demanda, o custo poderá ser perseguido em desfavor do requerente, no entanto, o contrário não é possível de reparação monetária, pois a ausência de tratamento pode acarretar danos nefastos e irreparáveis à saúde do agravado.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000027-59.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: THALISON LOPES DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. NECESSIDADE. URGÊNCIA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MATERIAIS. ABUSIVIDADE. PRÓTESE CUSTOMIZADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS TÉCNICOS A JUSTIFICAR A MARCA OU FORNECEDOR ESPECÍFICO.
PERICULUM IN MORA
INVERSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Consoante remansosa jurisprudência, é descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do beneficiário do plano de saúde
.

2. Ademais,
“
[...]
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico
. [...]”
(TJES, Data da publicação: 13/mai/2022, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Número: 0006906-38.2018.8.08.0014, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA).

3. Embora o laudo médico cite três marcas (OSTEOMED, PROMM e ARTIFX) com relação à prótese customizada, não há vinculação para a operadora de saúde, eis que não é direito do paciente e/ou médico a escolha da marca ou fabricante.

4. A Resolução nº 2.318/2022 do Conselho Federal de Medicina - CFM (no mesmo sentido da Res. 1.956/2010 do mesmo Conselho), dispõe expressamente que:
“
É vedado ao médico assistente requisitante exigir fornecedor ou marca comercial exclusivos”

(art. 4º).

5. No caso em apreço, não há elementos técnicos que justifiquem a solicitação de marca ou fornecedor específico para a prótese indicada, sobretudo porque esta última é customizada.

6. É dizer, sendo a elaboração do produto de acordo com as especificações do paciente (customização/personalização/sob medida), não há,
prima facie,
justificativa para o direcionamento do fabricante.

7. Por fim,
quanto ao perigo de dano, observo que aquele imposto ao autor é superior e mais latente que o dano alegado pela operadora de plano de saúde, uma vez que, se ao final for concluída pela desobrigação do plano de saúde em custear o tratamento objeto da demanda, o custo poderá ser perseguido em desfavor do requerente, no entanto, o contrário não é possível de reparação monetária, pois a ausência de tratamento pode acarretar danos nefastos e irreparáveis à saúde do agravado.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000027-59.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO:
THALISON LOPES DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pela
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
em face da decisão que deferiu a antecipação de tutela na ação de origem.

Em suas razões, a agravante argumenta que não existe urgência na condição do autor/agravado, bem como, que o pedido possui cunho satisfativo, o que inviabiliza a antecipação de tutela.

Sustenta que os procedimentos negados respeitaram o que estabelece a ANS, sobretudo porque o médico solicitante sequer é credenciado à ora recorrente. Esclarece que a narrativa de que a deformidade decorre de cirurgia realizada em 2007 evidencia a inexistência de urgência no procedimento.

Aduz, por fim, que não há substrato jurídico que permita o Julgador a entender que a obrigação de custear tratamento fora da área de abrangência do plano, esteja dentro dos limites contratuais.

Assim, requer o recebimento do presente recurso no efeito suspensivo.
No mérito, requer o provimento do recurso com a consequente reforma da r. decisão objurgada.

A teor da decisão de ID nº 6984511, foi deferida a antecipação da tutela recursal pelo E. Desembargador Plantonista.

Posteriormente, ao receber os autos, em novo
decisum
proferido no ID nº 7006100,
recebi o recurso em seu efeito meramente devolutivo.

Na sequência, o pedido de reconsideração formulado pela recorrente restou indeferido (ID nº 7111099).

Irresignada, a operadora de plano de saúde opôs embargos de declaração (ID nº 7294484), sendo que o recurso foi parcialmente provido, conforme decisão acostada no ID nº 7565247.

Embora intimado, o agravado deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões.

Antes de adentrar ao mérito da pretensão recursal, importa deixar claro que c
uida-se, na origem, de
“ação de

obrigação de fazer c/c indenização por danos morais”

proposta por
THALISON LOPES DO ESPIRITO SANTO
em face de
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, pela qual o autor pleiteia, liminarmente, determinação judicial para compelir a ré a
“[...] autorizar a realização de procedimento cirúrgico solicitado no relatório médico, assim como a aquisição, adimplemento e fornecimento dos materiais necessários para a realização da cirurgia, com base no aludido relatório médico”
(ID 34578632 – fl. 15).

Afirma o autor, em síntese, ter contrato de plano de saúde com a ré, estando em dia com as mensalidades, e que apresentou uma lesão óssea e tecidual (tumor) em 2006, nas regiões do malar, seio maxilar e maxila direita.

Relata que tentou o tratamento da lesão, mas não obteve sucesso e, com isso, possui em seu quadro patológico atual, sequelas graves, óssea e tecidual, na face com outras alterações na região. Apresenta, ainda, displasia fibrosa do osso, condição de caráter tumoral e, por essa razão, seu médico assistente prescreveu a realização de cirurgia com anestesia geral, de reconstrução de região do malar, seios maxilares, e órbita, e septo, com reconstrução nessa mesma área com uso de prótese de titânio sob medida - customizada.

Aduz, ainda, que, solicitado este procedimento, a operadora de saúde negou a autorização.

Por fim, assevera que a recusa da operadora de saúde em custear o tratamento é abusiva e arbitrária, constituindo afronta direta ao Código de Defesa do Consumidor.

Basicamente alegando a ilegalidade da negativa, postula a concessão de tutela para que a ré custeie a internação e a cirurgia de reconstrução com uso de prótese customizada (personalizada), bem como forneça os materiais cirúrgicos especificados pelo médico que lhe assiste.

Após a emenda da inicial, o juízo primevo deferiu a liminar pleiteada,
“[...]
para determinar à ré que autorize/custeie imediatamente a realização do procedimento cirúrgico solicitado no relatório médico, assim como a aquisição, adimplemento e fornecimento dos materiais necessários para a realização da cirurgia, com base no aludido relatório médico (ID 34942532),

sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento”.

Foi justamente contra esta decisão que se interpôs o presente recurso.

Pois bem.

Após uma nova reanálise do conjunto probatório, entendo que o r.
decisum
primevo merece ser parcialmente modificado.

Ab initio
, rememoro que, consoante remansosa jurisprudência, é descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do beneficiário do plano de saúde. E,
in casu
, o médico que acompanha o autor/recorrido declara a necessidade e a urgência do ato cirúrgico.

Sobre tal ponto, a
operadora de saúde afirma que não há urgência no procedimento pleiteado pelo segurado, inobstante, importante frisar que, como pontuado pela própria agravante, não houve negativa do tratamento pretendido, mas apenas de alguns materiais.

Destarte, a meu ver, há comportamento contraditório do plano de saúde, o que é vedado por força do brocardo latino “
nemo potest venire contra factum proprium
”.

Importante consignar ainda que, como já esclarecido por este Sodalício, é abusiva a conduta da operadora do plano de saúde de autorizar a realização de cirurgia com cobertura contratual e se negar a fornecer os materiais solicitados pelo médico, porque estabelece vantagem exagerada à administradora do plano em detrimento do consumidor, além de violar o princípio da boa-fé objetiva, na medida em que desvirtua a finalidade do contrato de assistência à
saúde
1
.

No mesmo caminhar este órgão fracionário:

[...] 2 –
A jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo pretender que o segurado se submeta a ele, sem que lhe seja fornecido os materiais necessários à sua realização em segurança
. 3 – Demonstrada a verossimilhança das alegações da agravada, pois amparada em laudo fornecido por seu médico, relatando o quadro clínico da paciente, e explicando a necessidade de aquisição dos materiais indicados para a realização do procedimento, para evitar paralisação definitiva de seu nervo facial deve ser mantida a r. decisão vergastada. 4 – Recurso improvido. (TJES, Data da publicação: 24/jul/2015, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Número: 0001238-33.2015.8.08.0001, Magistrado: MANOEL ALVES RABELO)

[...] 2. Ademais,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico
. 3.
No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. 4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico
. 5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Data da publicação: 13/mai/2022, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Número: 0006906-38.2018.8.08.0014, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA)

Também não vislumbro pertinência na alegação da recorrente de que há limitação da área geográfica de abrangência contratual ou que o paciente insiste em realizar a cirurgia fora da abrangência de seu plano.

Isso porque, o ato cirúrgico será realizado em hospital credenciado e o cirurgião, que não é credenciado à Cooperativa, será custeado pelo paciente; decerto que, em nenhum momento, houve pedido deste último para que o plano custeasse os honorários médicos.

Afirma, ainda, a agravante, que “
em auditoria realizada verificou-se que alguns procedimentos/materiais não eram indispensáveis, por serem apenas facilitadores, ou estavam em duplicidade
”. No que toca à necessidade dos procedimentos e materiais, como já pontuado, cuida-se de atribuição do médico, profissional com conhecimentos técnicos para a escolha da melhor terapêutica.

Já quanto aos materiais duplicados, esclareço que tal conclusão demandará análise técnica nos autos de origem, com posterior conversão da obrigação em perdas e danos, se for o caso.

O mesmo se pode dizer relativamente à prótese customizada, já que o médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados. É este o entendimento do C. STJ e dos demais tribunais pátrios. Vejamos:

[...] 2.
Segundo a jurisprudência do STJ, a escolha do medicamento compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser tanto um profissional particular quanto um da rede pública.
3. No caso dos autos, conforme relatório que instrui a inicial o médico que assiste a substituída atestou a necessidade de uso do medicamento e informou que as drogas disponíveis no SUS são ineficazes, "nessa extensão de membrana e de edema macular" (fl. 18, e-STJ). Também afirma não haver medicamento substituto no SUS. Ressalta-se que as informações médicas foram corroboradas por parecer técnico da Câmara de Avaliação Técnica de Saúde do Centro Operacional de Saúde do MPGO. 4. Nos termos da jurisprudência do STJ, é admissível prova constituída por laudo médico elaborado por médico particular atestando a necessidade do uso de determinado medicamento, para fins de comprovação do direito líquido e certo capaz de impor ao Estado o fornecimento gratuito. 5. Recurso Ordinário provido. (STJ - RMS: 61891 GO 2019/0286312-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/11/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2019)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - NEGATIVA - PATOLOGIA COBERTA PELO PLANO - NEGATIVA EMBASADA EM PARECER DE AUDITORIA MÉDICA NÃO PRESENCIAL - PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO. 1 O C. Superior Tribunal de Justiça já entendeu que se há previsão contratual para a cobertura da moléstia 'aneurisma aorta-torácica - correção cirúrgica' pelo plano de saúde [...],
qualquer tratamento eleito pelo médico, que é o especialista e o responsável pela escolha do melhor procedimento ao caso concreto, também deve ser coberto pelo plano de saúde contratado. Ora. Se assim não fosse, estaria o plano de saúde atuando como médico, o que não pode ser admitido
, muito menos em um caso como esse, em que a demora na eleição do tratamento colocaria em risco a vida da paciente (Ag em REsp nº 497.478 - SC (2014/0076094-3), Relator: Ministro Sidnei Beneti, publicado em 06/05/14) (sem grifos e destaques no original). 2 - [...] 4 -
Existindo cobertura do tratamento pretendido, a operadora do plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento do seu usuário, uma vez que tal escolha compete ao profissional que tem conhecimento técnico, de modo a não existir justificativa para a negativa de cobertura contratual nessa hipótese
, motivo pelo qual deve ser mantida in totum a sentença objurgada. 5 - [...] (TJ-ES - AC: 00388059220168080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 08/11/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/11/2021)

"APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Fornecimento de insumos para paciente que possui Traumatismo Raquimedular – Priorização do direito à vida – Dever do Estado que se constata de plano, em face do que dispõe o art. 196 da Constituição Federal – Direito à saúde que deve ser prestado pelo Estado 'lato sensu' –
A responsabilidade na escolha do tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva do médico
– Descabimento de limitação orçamentária ou administrativa – Sentença que concedeu a segurança mantida – Recurso desprovido". (TJ-SP 10042256020178260322 SP 1004225-60.2017.8.26.0322, Relator: Moreira de Carvalho, Data de Julgamento: 27/06/2018, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/06/2018)

Ressalto, ainda, que se faz necessário, tal como foi decidido nos embargos de declaração opostos pela operadora de plano de saúde,
esclarecer o comando judicial a fim de não deixar dúvidas acerca da interpretação a ser adotada.

Como dito linhas atrás, o magistrado singular determinou que
“a ré que autorize/custeie imediatamente a realização do procedimento cirúrgico solicitado no relatório médico, assim como a aquisição, adimplemento e fornecimento dos materiais necessários para a realização da cirurgia,
com base no aludido relatório médico
(ID 34942532)”.

Ocorre que, embora o referido laudo cite três marcas (OSTEOMED, PROMM e ARTIFX), não há vinculação para a operadora de saúde, eis que não é direito do paciente e/ou médico a escolha da marca ou fabricante.

A Resolução nº 2.318/2022 do Conselho Federal de Medicina - CFM (no mesmo sentido da Res. 1.956/2010 do mesmo Conselho), dispõe expressamente que:
“
É vedado ao médico assistente requisitante exigir fornecedor ou marca comercial exclusivos”

(art. 4º). O referido diploma ainda determina que:

Art. 8º
O médico assistente requisitante, quando julgar inadequado ou deficiente o material implantável, ou o instrumental disponibilizado
, e quando não possuir treinamento adequado para sua utilização,
pode recusá-los e oferecer à operadora ou instituição pública pelo menos três marcas de produtos de fabricantes diferentes, quando disponíveis
, desde que regularizados pela Anvisa e que atendam às características previamente especificadas.

Parágrafo único.
Nessa circunstância,
a recusa deve ser documentada
e, se o motivo for a deficiência ou o defeito material, a documentação deve ser encaminhada pelo médico assistente ou pelo diretor técnico da instituição hospitalar diretamente à Anvisa, para as providências cabíveis.

No caso em apreço, não há elementos técnicos que justifiquem a solicitação de marca ou fornecedor específico para a prótese indicada, sobretudo porque esta última é customizada.

É dizer, sendo a elaboração do produto de acordo com as especificações do paciente (customização/personalização/sob medida), não há,
prima facie,
justificativa para o direcionamento do fabricante.

No mesmo caminhar vem decidindo os tribunais pátrios, inclusive o C. STJ. Vejamos:

[...] 2.
A indicação de marca específica de material importado para procedimento cirúrgico, exige demonstração da sua imprescindibilidade para o êxito do procedimento ou a inexistência de similar nacional. 3. O laudo médico constante dos autos, apesar de ter indicado marca específica de lente intraocular, não demonstrou a sua imprescindibilidade para o êxito da cirurgia de correção de catarata da recorrida, nem a inexistência de lente de fabricação nacional similar. 4. Diante da ausência de provas da imprescindibilidade da lente indicada pelo médico assistente ou da inexistência de similar de fabricação nacional, não se pode exigir da operadora de plano de saúde o fornecimento de material de determinada marca e procedência indicadas pelo médico
. 5. Conforme o entendimento pacificado na Súmula nº 59 deste Tribunal de Justiça, 'somente se reforma a decisão concessiva ou não, da tutela de urgência, cautelar ou antecipatória, se teratológica, contrária à lei, notadamente no que diz respeito à probabilidade do direito invocado, ou à prova dos autos', o que se verifica no caso. 6. Recurso provido. (TJ-RJ - AI: 00064071720238190000 202300208910, Relator: Des(a). ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME, Data de Julgamento: 28/03/2023, OITAVA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 17ª CÂMAR, Data de Publicação: 30/03/2023)

[...] 2.
O médico é quem deve ter total autonomia para especificar os materiais que serão utilizados nos atos cirúrgicos, considerando as reais necessidades do paciente e as eventuais peculiaridades do caso
. Logo o profissional da medicina pode escolher os materiais a serem usados baseado na qualidade e durabilidade do produto, de modo que o procedimento cirúrgico possa ser executado com êxito, propiciando bons resultados aos pacientes. 3.
Porém, para que o médico assistente, recuse o material fornecido pelo Plano de Saúde, além de justificar os motivos da recusa e os motivos da escolha de determinado material
, nos termos do artigo 5º da Resolução Nº 1.956/2010 do CFM, deve haver a indicação de pelo menos, três marcas de produtos e fabricantes diferentes, quando disponíveis, regularizados junto à ANVISA. 4. [...] (TJ-MA - AC: 00069521720158100001 MA 0224482018, Relator: JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS, Data de Julgamento: 26/09/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/10/2019)

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO. FATOR MODERADOR. ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS CIRÚRGICOS. POSSIBILIDADE. CRITÉRIOS. OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA. 1. [....] 8.
Em relação à válvula utilizada no procedimento hospitalar, o acórdão recorrido registrou que apesar da disponibilização do produto de menor custo pela operadora, o médico-assistente e a usuária escolheram uma marca específica, de custo elevado. Assim, deve a usuária arcar com o valor adicional decorrente de sua opção, pois a prudência figura como importante instrumento de regulação do seu comportamento
. 9. Recurso especial da operadora de plano de saúde conhecido e provido. Recurso especial da usuária prejudicado. (STJ - REsp: 1671827 RS 2017/0110020-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2018)

Assim, apesar da obrigatoriedade do fornecimento dos materiais necessários para a realização da cirurgia do agravado, insta consignar que a observância ao relatório médico não abranja a marca indicada pelo médico assistente, face a ausência de justificativa para tanto.

Por fim, importa consignar que, quanto ao perigo de dano, observo que aquele imposto ao autor é superior e mais latente que o dano alegado pela operadora de plano de saúde, uma vez que, se ao final for concluída pela desobrigação do plano de saúde em custear o tratamento objeto da demanda, o custo poderá ser perseguido em desfavor do requerente, no entanto, o contrário não é possível de reparação monetária, pois a ausência de tratamento pode acarretar danos nefastos e irreparáveis à saúde do agravado.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes:

"(...)
Entendo assim, pelo acima exposto, e pelo fato da saúde e da vida da agravada serem o objeto da demanda
a quo
, que existe
periculum in mora
inverso, sendo o possível dano irreparável ou de difícil reparação para a agravada, e não para o agravante
. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11089000928, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/10/2008, Data da Publicação no Diário: 10/11/2008)

AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. PRETENSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE. TERATOLOGIA NÃO EVIDENCIADA.
PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. IMPEDIMENTO DE TRATAMENTO DE SAÚDE. PERICULUM IN MORA REVERSO
. 1. Consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não se admite medida cautelar tendente a atribuir efeito suspensivo a agravo de instrumento interposto contra decisão de inadmissão de recurso especial, salvo a título excepcional, quando se revelar teratológica a decisão recorrida e houver fundado receio de grave lesão a direito.
2. Não procede a medida cautelar quando a tutela visa a impedir ou a interromper tratamento de saúde, pois evidenciado, justamente, o periculum in mora inverso.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg na MC 16.021/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 23/10/2009)

Por tal motivo, sopesando, em especial, o fato de estarmos diante de direito fundamental tutelado pela Carta Magna, entendo que nesta análise vertical e provisória, deve prevalecer a cognição originária, ainda que parcialmente, sendo reservado ao momento oportuno apreciação mais acurada a respeito de eventual limitação contratual à pretensão do autor.

Por todo o exposto,
conheço
do recurso e
dou-lhe parcial

provimento,

apenas para consignar que a observância ao relatório médico não abranja a marca indicada pelo médico assistente com relação à prótese customizada, face a ausência de justificativa para tanto, devendo ser mantido, por outro lado, os demais pontos da decisão recorrida.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

1
(
TJES, Data da publicação: 21/jan/202, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Número: 0036133-77.2017.8.08.0024, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator em sua integralidade.