Tribunal: TJES
Processo: 0003859-22.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
–
APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM DE SERVIÇO – SEPARAÇÃO DE PODERES – AUSÊNCIA DE
IRREGULARIDADE OU ILEGALIDADE QUE JUSTIFIQUE A INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – RECURSO IMPROVIDO.

1. Em atenção ao princípio da separação dos poderes, o controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judiciário deve se limitar à análise da legalidade e regularidade formal do processo administrativo, vedada a interferência em seu mérito.

2. Caso concreto em que a aplicação da penalidade foi devidamente fundamentada pelo descumprimento da Ordem de Serviço nº 43/2017 (fls. 95-v/98-v), que impôs a apelada a obrigação de fornecer aparelhos de ar condicionado e cortina de ar para equipar as sala administrativas e de operações do CIODES Metropolitano e do CIODES Sul.

3. Não demonstrada qualquer irregularidade ou ilegalidade que justifique a intervenção do Poder Judiciário no processo administrativo, que tramitou em atenção ao princípio do devido processo legal.

4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003859-22.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUCINEA PAVAN COELHO SERAFINI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
–
APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM DE SERVIÇO – SEPARAÇÃO DE PODERES – AUSÊNCIA DE
IRREGULARIDADE OU ILEGALIDADE QUE JUSTIFIQUE A INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – RECURSO IMPROVIDO.

1. Em atenção ao princípio da separação dos poderes, o controle dos atos administrativos exercido pelo Poder Judiciário deve se limitar à análise da legalidade e regularidade formal do processo administrativo, vedada a interferência em seu mérito.

2. Caso concreto em que a aplicação da penalidade foi devidamente fundamentada pelo descumprimento da Ordem de Serviço nº 43/2017 (fls. 95-v/98-v), que impôs a apelada a obrigação de fornecer aparelhos de ar condicionado e cortina de ar para equipar as sala administrativas e de operações do CIODES Metropolitano e do CIODES Sul.

3. Não demonstrada qualquer irregularidade ou ilegalidade que justifique a intervenção do Poder Judiciário no processo administrativo, que tramitou em atenção ao princípio do devido processo legal.

4. Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

V O T O

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Preliminarmente, a apelante alega a nulidade da r. sentença objurgada, por ter sido supostamente proferida com base e argumento que não foi suscitado pelo apelado em sua contestação, e sobre o qual a apelante não teve a oportunidade de se manifestar, o que viola os princípios do contraditório e da vedação à decisão surpresa.

Conforme se extrai das razões recursais, o que tornaria a sentença nula seria o fundamento de que “
independentemente de ser ou não verdadeira a versão autoral, não haveria ilegalidade na conduta do apelado, uma vez que estaria utilizando em seu favor cláusulas exorbitantes justificadas pelo interesse público
”, por se tratar de argumento novo, sobre o qual as partes não se manifestaram.

Sem razão a apelante.

Isso porque a detida análise da sentença recorrida revela que, na verdade, o que levou à improcedência do pedido foi a ausência de prova das alegações autorais. Para melhor ilustrar tal afirmação, cabe trazer a lume trecho da sentença:

Cuida-se de pleito anulatório de penalidade administrativa, aplicada a licitante, por ter no curso do contrato incorrido em mora.

Tal condição é incontroversa, vez que a autora, alegando justa causa, admitiu o não cumprimento das exigências constantes da Ordem de Fornecimento n° 043/17, outrora recebida.

Tem-se a Ordem de Serviço ou de Fornecimento, como o instrumento através do qual o contratante provoca o contratado para iniciar a execução efetiva das cláusulas contratadas.

Cingiam-se tais obrigações, no fornecimento de aparelhagem de ar-condicionado e respectivas tubulações.

Neste diapasão, sustenta a autora que o fornecimento da prestação lhe era aliada à ilegítima exigência de trabalho noturno.

Entrementes, tal alegação não restou provada.

Inexiste termo notificatório ou ordem de serviço para consecução de atividade noturna.

Noutra mira, não se provou ter havido exigência de metragem de tubulação além dos 15 metros contratados.

Ainda que se exigisse metragem maior
,
a Administração Pública tem em seu favor as cláusulas exorbitantes
que permitem, justificado o interesse público, alteração unilateral de obrigação contratual.

Nota-se que o magistrado de primeiro grau entendeu pela improcedência do pedido em razão da ausência de prova e fez menção as cláusulas exorbitantes tão somente como argumento de reforço.

Diante disso, não vislumbro qualquer prejuízo que justifique a declaração de nulidade da r. sentença.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

V O T O

MÉRITO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito como segue.

Na origem,
LUCINEA PAVAN COELHO
ajuizou ação anulatória de processo administrativo em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sob os seguintes fundamentos: (i) não foram cumpridas as determinações e exigências que não estavam previstas no contrato firmado entre as partes; (ii) não foi observado o princípio do devido processo legal no decorrer do processo administrativo que resultou na aplicação da penalidade; (iii) a decisão adminitrativa viola a presunção de inocencia ao impor sanção sem que se esgotassem a vias judiciais e adminitrativas possíveis; (iv) a penalidade é desproporcional.

Finda a fase instrutória, o magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos autorais, o que fez nos seguintes termos:

Cuida-se de pleito anulatório de penalidade administrativa, aplicada a licitante, por ter no curso do contrato incorrido em mora.

Tal condição é incontroversa, vez que a autora, alegando justa causa, admitiu o não cumprimento das exigências constantes da Ordem de Fornecimento n° 043/17, outrora recebida.

Tem-se a Ordem de Serviço ou de Fornecimento, como o instrumento através do qual o contratante provoca o contratado para iniciar a execução efetiva das cláusulas contratadas.

Cingiam-se tais obrigações, no fornecimento de aparelhagem de ar-condicionado e respectivas tubulações.

Neste diapasão, sustenta a autora que o fornecimento da prestação lhe era aliada à ilegítima exigência de trabalho noturno.

Entrementes, tal alegação não restou provada.

Inexiste termo notificatório ou ordem de serviço para consecução de atividade noturna.

Noutra mira, não se provou ter havido exigência de metragem de tubulação além dos 15 metros contratados.

Ainda que se exigisse metragem maior, a Administração Pública tem em seu favor as cláusulas exorbitantes
que permitem, justificado o interesse público, alteração unilateral de obrigação contratual.

Neste caso, a autora não sofreria prejuízo, pois há no caso, a expressa garantia contratual e legal do reequilíbrio contratual, que obriga ao ente público ressarcir a empresa contratada pelas eventuais despesas e ônus da alteração, como o trabalho noturno e a metragem da tubulação acima do previsto.

Logo, ainda que sobreviesse tal hipótese, não haveria justa causa para se negar ao atendimento das obrigações exigidas.

Ficou também demonstrado o total respeito ao devido processo legal, sendo assegurados à autora o direito de defesa, contraditório e os meios recursais. (fls. 36, 42 e 199)

Por derradeiro, a aplicação da penalidade decorreu de maneira equilibrada, sem abusos ou excessos, dentro do previsto no contrato administrativo.

Os dias de atraso apurados foram de 70 dias, até a rescisão do contrato, cuja apuração dos dias multa se chegou ao valor de R$ 17.216,85, sendo o valor do contrato R$ 81.895,00.

A multa aplicada, conforme o cálculo pelos dias de descumprimento da ordem de Fornecimento n° 043/17, foi de R$

Lembrando ainda que não a autora não impugnou de maneira detalhada e fundamentada o cálculo dessa multa.

Do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.

Irresignada, a parte autora interpôs a apelação de id. 9113972, por meio da qual suscita preliminar de nulidade da sentença por violação ao princípio da vedação à decisão surpresa e, quanto ao mérito, sustenta não ter ocorrido qualquer descumprimento contratual que justifique a penalidade imposta. Afirma, ainda, que o Estado exigiu o cumprimento da obrigação de forma diversa da que foi pactuada e que se encontra em posição de inferioridade probatória em relação ao ente público, razão pela qual entende que “cabe ao apelado, enquanto contratante, formar acervo probatório consistente para subsidiar sua pretensão punitiva”.

Pois bem. Adianto que, após a detida análise dos autos, não identifiquei razões para promover a reforma da r. sentença recorrida.

De plano, ressalto que, em atenção ao princípio da separação dos poderes, o controle dos atos adminitrativos exercido pelo Poder Judiciário deve se limitar à análise da legalidade e regularidade formal do processo administrativo, vedada a interferência em seu mérito.

Nesse sentido, o c. STJ já ressaltou que “
o controle do Poder Judiciário sobre os atos administrativo
s
deve se limitar ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo
” (STJ; AgInt-EDcl-RMS 64.256; Proc. 2020/0202731-5; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 18/03/2022).

Não desconheço o entendimento já externado pela Corte Superior, no sentido de que “
a aplicação de pena administrativa desproporcional e sem o devido respaldo no contexto fático produzido evidencia ilegalidade passível de revisão judicial, sem que isso revele indevida interferência no mérito administrativo do ato
" (RESP n. 1.566.221/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 6/12/2017). Entretanto, não considero evidenciada no caso qualquer ilegalidade ou irregularidade que justifique a intervenção do Poder Judiciário no que foi decidido pela administração pública.

Infere-se da documentação colacionada aos autos, em especial dos documentos de fls. 79/168-v, que o processo administrativo tramitou em estrita observância ao princípio do devido processo legal, tendo sido oportunizado à apelante o exercício do contraditório e da ampla defesa, inclusive por meio de defesa prévia (fls. 101-v/103) e da interposição de recurso administrativo (fls. 107-v/115-v).

Ao que se verifica, a aplicação da penalidade foi devidamente fundamentada pelo descumprimento da Ordem de Serviço nº 43/2017 (fls. 95-v/98-v), que impôs a apelada a obrigação de fornecer aparelhos de ar condicionado e cortina de ar para equipar as sala administrativas e de operações do CIODES Metropolitano e do CIODES Sul.

Em que pese a apelante alegue que caberia ao Estado do Espírito Santo “formar acervo probatório consistente para subsidiar sua pretensão punitiva”, nota-se que, na via judicial – em que se aplica a regra de distribuição do ônus da prova prevista no artigo 313 do CPC, a própria apelante deixa de apresentar qualquer indício de que tenha cumprido com a obrigação pactuada, limitando-se a afirmar que o descumprimento se deu por terem sido supostamente exigidas condições não previstas no contrato.

Diante disso, tanto por considerar suficientes os documentos que constam no processo administrativo para fins de penalização, quanto por não terem sido apresentadas provas que infirmem a conclusão alcançada administrativamente, entendo que agiu com acerto o juízo de primeiro grau ao julgar improcedentes os pedidos autorais.

No tocante a alegada desproporcionalidade do valor da multa, melhor sorte não assiste à apelante.

Isso porque, como já destacado pelo juízo
a quo
, a decisão administrativa que impôs a penalidade (fls. 141-v/143-v) fez constar que o valor foi calculado proporcionalmente ao período em mora, qual seja, 70 (setenta) dias.

Em casos semelhantes – em que não constatada qualquer irregularidade ou desproporcionalidade na aplicação de sanção administrativa, o entendimento que prevalece entre os Tribunais é no sentido de ser inviável a intervenção do Poder Judiciário, conforme se observa a seguir:

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Descumprimento de cláusula editalícia. Aplicação de penalidade prevista pela legislação. Multa aplicada após o devido processo administrativo. Legalidade. Regularidade formal. Controle judicial do ato administrativo. Via judicial inadequada para exame do mérito administrativo. Separação dos poderes. Devido processo legal respeitado.
Quantum
fixado dentro de parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes. Recurso conhecido e improvido. I. Cinge-se, como ponto fulcral a ser enfrentado nesta seara recursal, averiguar a existência de ato ilegal por parte da autoridade impetrada consistente na regularidade, ou não, de imposição de penalidade administrativa na modalidade de multa prevista na legislação sobre licitação, em razão de descumprimento de obrigação imposta em cláusula editalícia após a tramitação do devido procedimento administrativo. II. Há que se dizer que a administração pública, pautada que é, no princípio da legalidade, percebida a violação a instrumento convocatório, não pode se furtar em aplicar as cláusulas nele previstas, em face do que dispõe o princípio da vinculação do instrumento convocatório (art. 41 da Lei nº 8.666/93), exceto se, o que não é o caso dos presentes autos, demonstrada escusa justificável para tanto. O edital é expresso ao estipular o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para o encaminhamento da proposta de preços com os respectivos valores adequados ao último lance. Constata-se, ainda, que o edital de pregão eletrônico prevê no subitem 14.3 que após a apresentação das propostas não caberá desistência, sob pena de aplicação de punição. Assim, a administração pública não pode descumprir as normas e condições do edital, por se encontrar estritamente vinculada a ele. III.
Os documentos apresentados nesta ação não possibilitam ao julgador inferir a existência de seu direito de acordo com as informações relatadas pelo impetrante, principalmente porque, inexistem provas juntadas na inicial deste remédio constitucional, aptas a desconstituir por ilegalidade o procedimento administrativo realizado que culminou com a aplicação de penalidades. Ademais, impõe ressaltar que analisar o argumento da impetrante quanto à aplicação da penalidade que lhe fora imposta e ao valor fixado pela administração pública requer adentrar o mérito administrativo, o que deve ser feito apenas em situações excepcionais, de modo a se evitar a intervenção indiscriminada do poder judiciário nos atos administrativos.
De outro modo, ressalte-se, estar-se-ia diante de indevida ingerência deste poder na esfera administrativa. lV. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta corte de justiça, é uníssona em afirmar que o controle jurisdicional dos processos administrativos é restrito à análise da regularidade do procedimento, à luz dos princípios constitucionais processuais e do respeito a direitos e garantias fundamentais, sendo-lhe defeso aferir os critérios administrativos de conveniência e oportunidade da decisão administrativa. V.
No que toca ao valor da sanção pecuniária, não se denota evidência de que sua fixação pelo procedimento administrativo se encontra em dissonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não se evidenciando qualquer mácula de ilegalidade que comporte a interferência do mérito administrativo do ato pelo poder judiciário nos termos solicitados pela apelante
. Outrossim, impõe asseverar que os valores da multa aplicada em percentual de 0,5% do valor estimado para o lote, encontra-se em perfeita harmonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como todos os demais que regem a administração pública, bem como à finalidade inibidora de desestimular a prática de tais atos, não se constatando, pois, qualquer irregularidade em sua aplicação e não se configurando como cláusula penal. VI. Recurso de apelação conhecido e improvido.
(TJCE; AC 0054088-32.2020.8.06.0167; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Inácio de Alencar Cortez Neto; Julg. 06/12/2021; DJCE 20/12/2021; Pág. 93)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, INC. III E §2º LEI Nº 8.666/93. APLICAÇÃO CONJUNTA DE MULTA COMPENSATÓRIA E DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA. CABIMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO VERIFICADA. 1. Apelação interpostaem face de decisão proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal Cível do Rio de Janeiro que, em sede de ação ordinária, julgou improcedente o pedidopara que houvesse a anulação do ato que determinou a aplicação das penalidades (i) de suspensão temporária do direito de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração, pelo prazo de 2 (dois) anos e (ii) de multa compensatória no valor de R$ 3.692,00 (três mil, seiscentos e noventa e dois reais). 2. O cerne da controvérsia reside em verificar se houve desproporcionalidade na sanção imposta à requerente, que teria se equivocado na informação do preço de mercadoria em processo de licitação no qual sagrou-se vencedora. 3. Inicialmente, cabe destacar que a própria demandante afirma que houve inadimplemento do objeto contratado. Dessa forma, o presente recurso limita-se a saber se houve desproporcionalidade na aplicação da multa pecuniária cumulada com a suspensão do direito de licitar. 4. Caso em que a requerente sagrou-se vencedora do registro de preços por pregão eletrônico Nº 22/2012 arrematando os lotes 1, 2 e 3, cujo objeto foi a aquisição de sacos plásticos. Todavia, ao ser contatada através da autorização de fornecimento, informou por meio de carta ter ocorrido erro na digitação dos valores constantes da sua proposta, motivo pelo qual estaria declinando do fornecimento dos produtos solicitados pela apelada. 5. Diante do inadimplemento contratual, a Administração, após análise realizada por parecer jurídico, notificou a demandante, para que apresentasse defesa prévia, o que foi devidamente realizado. Com efeito, em novo parecer, foi sugerida a aplicação de multa no valor de R$ 3.692,00 (três mil, seiscentos e noventa e dois reais) e a penalidade de suspensão temporária do direito de participar de licitação e contratar com a Administração pelo prazo de dois anos. Após notificação, a interessada apresentou recurso, tendo sido analisado, mantida, contudo, a decisão administrativa. 6. Compulsando os autos, constata-se que as penalidades respeitaram o instrumento contratual e a legislação aplicável ao caso (Leis nº 8.666/93 e 10.520/2002). 7. Não se olvide, inclusive, que o §2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93 autoriza expressamente a aplicação conjunta da multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, com a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos. 8. Dessa forma,
a multa compensatória de 10% sobre o valor total da ata de registro de preços cumulada com a suspensão temporária, na forma da legislação e do instrumento contratual, não revela qualquer desproporcionalidade ou ilegalidade da Administração, apta a atrair a interferência

do Judiciário.
Nesse sentido: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0015056-79.2015.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 19.7.2017; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0141451- 82.2016.4.02.5101, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE, E-DJF2R 5.12.2017. 9. Apelação não provida.
(TRF 2ª R.; AC 0164899-55.2014.4.02.5101; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro; Julg. 03/04/2018; DEJF 17/04/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. MÉRITO ADMINISTRATIVO. Ausência de violação ao devido processo legal que afasta a imputada ilegalidade do procedimento administrativo adotado pelo Estado do Rio Grande do Sul.
Separação de poderes que inviabiliza a interferência

do judiciário

na atividade política, cumprindo ao executivo decidir acerca do mérito no caso concreto. Limite à intervenção judicial no controle dos atos administrativos.
Honorários advocatícios mantidos conforme arbitrados pelo juízo
a quo
, pois razoáveis. Negaram provimento ao recurso. Unânime.
(TJRS; AC 0379402-28.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 01/06/2016; DJERS 15/06/2016)

Pelo exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art. 85, §11º do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), totalizando 16% (dezesseis por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.