Tribunal: TJES
Processo: 0006774-59.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. RECURSO DE UM DOS APELANTES PROVIDO E APROVEITADO EM RELAÇÃO AO OUTRO. ART. 580 CPP. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1.
Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06), associação para o tráfico (art. 35, Lei nº 11.343/06), e envolvimento de menor no crime (art. 40, VI, Lei nº 11.343/06). Apelante Dhemerson pede a absolvição por ausência de provas, enquanto o apelante Maurício busca a desclassificação do tráfico para uso de drogas.

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se as provas nos autos são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

3
.
A materialidade do delito está comprovada pelos documentos de apreensão e laudos periciais que indicam a presença de 5,9 gramas de maconha e 6,5 gramas de cocaína.

4.
Contudo, não há provas robustas ou inequívocas que confirmem a destinação comercial das substâncias ilícitas. A quantidade de drogas e as circunstâncias apontam para o consumo pessoal, conforme o próprio relato dos réus e o entendimento jurisprudencial aplicável.

5.
Em observância ao princípio do
in dubio pro reo
, a falta de prova inequívoca sobre a mercancia justifica a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/06, conforme entendimento do STJ.

6.
Recurso de Maurício dos Santos provido, com extensão dos efeitos ao corréu Dhemerson Santos de Sousa, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 11.343/06), com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente. Recurso de Dhemerson Santos de Sousa prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006774-59.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DHEMERSON SANTOS DE SOUSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. POSSIBILIDADE. RECURSO DE UM DOS APELANTES PROVIDO E APROVEITADO EM RELAÇÃO AO OUTRO. ART. 580 CPP. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1.
Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/06), associação para o tráfico (art. 35, Lei nº 11.343/06), e envolvimento de menor no crime (art. 40, VI, Lei nº 11.343/06). Apelante Dhemerson pede a absolvição por ausência de provas, enquanto o apelante Maurício busca a desclassificação do tráfico para uso de drogas.

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se as provas nos autos são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

3
.
A materialidade do delito está comprovada pelos documentos de apreensão e laudos periciais que indicam a presença de 5,9 gramas de maconha e 6,5 gramas de cocaína.

4.
Contudo, não há provas robustas ou inequívocas que confirmem a destinação comercial das substâncias ilícitas. A quantidade de drogas e as circunstâncias apontam para o consumo pessoal, conforme o próprio relato dos réus e o entendimento jurisprudencial aplicável.

5.
Em observância ao princípio do
in dubio pro reo
, a falta de prova inequívoca sobre a mercancia justifica a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/06, conforme entendimento do STJ.

6.
Recurso de Maurício dos Santos provido, com extensão dos efeitos ao corréu Dhemerson Santos de Sousa, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 11.343/06), com remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente. Recurso de Dhemerson Santos de Sousa prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento ao apelo de Maurício dos Santos e julgar prejudicado o apelo de Dhemerson Santos de Sousa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0006774-59.2020.8.08.0030

APELANTES: DHEMERSON SANTOS DE SOUSA E MAURICIO DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
DHEMERSON SANTOS DE SOUSA
e
MAURICIO DOS SANTOS
em face da r. Sentença de fls. 200/205 (ID 9103647) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar os apelantes nas sanções do art. 33 e 35,
caput
, e art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, fixando as seguintes penas definitivas:

(i)
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa quanto ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 e 05 (cinco) anos de reclusão e 1.057 (mil e cinquenta e sete) dias-multa, quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, em regime inicial fechado, para o réu
DHEMERSON SANTOS DE SOUSA
;

(ii)
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa quanto ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 e 05 (cinco) anos de reclusão e 1.057 (mil e cinquenta e sete) dias-multa, quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, em regime inicial fechado, para o réu
MAURICIO DOS SANTOS
.

Em suas razões de fls. 215/219,
DHEMERSON SANTOS DE SOUSA
sustenta, em síntese, que
(i)
inexistem provas contundentes e justificativa plausível na manutenção do denunciado preso; e
(ii)
nada de ilícito foi encontrado em posse do acusado, tampouco existem indícios que sustentem as alegações trazidas na denúncia.

Basicamente diante de tais fatos, pleiteia o direito de recorrer em liberdade, bem como a reforma da r. Sentença para determinar a sua absolvição.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 9103653, pelo
desprovimento
do recurso.

Em suas razões ao ID 9103650,
MAURICIO DOS SANTOS
aduz, em resumo, que
(i)
a descrição dos fatos deixa claro que o denunciado seria apenas um usuário; e
(ii)
inexistem provas que indiquem a destinação comercial dos entorpecentes.

Diante de referidos argumentos, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 9103655, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 9862117, em que opina pelo
não
provimento
do recurso.

Consta da denúncia (fls. 02/04 do ID 9103647) que:

Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 03 de outubro de 2020, por volta das 22h44min, durante operação cerco tático (blitz) realizada na Avenida Cerejeira, próximo ao "Shopping Patio Mix", bairro Movelar, nesta urbe, um veículo de aplicativo, Uber, placa OYJ 6F74, ao visualizar o bloqueio policial, começou a sinalizar com os faróis, o que chamou a atenção da guarnição.

Ato contínuo, a força tática realizou a abordagem e busca pessoal nos ocupantes do automóvel, além dos denunciados, continha ainda José Roberto da Silva, motorista, e o menor LEVI RIBEIRO DOS SANTOS (16 anos de idade). Durante revista, foram encontrados 01 (uma) bucha de maconha no bolso do menor, 12 (doze) papelotes de cocaína, onde estava sentado o denunciado MAURÍCIO, a quantia de R$ 196,00 (cento e noventa e seis reais), em espécie, além de outras 02 (duas) buchas de maconha, tudo devidamente embalado para venda, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Infere-se dos autos que o motorista somente sinalizou aos policiais, diante das condutas dos ocupantes do veículo, pautadas em nervosismo e muita insistência para que José Roberto seguisse em sentido ao Centro desta cidade.

Vale salientar que, esta foi a terceira vez em que o denunciado MAURÍCIO foi preso em flagrante delito – com apenas 21 anos de idade. Já o denunciado DHEMERSON ficou preso por mais de um ano, capturado em flagrante delito por duas vezes – com apenas 22 anos de idade. Ademais, todas as prisões supramencionadas e deram pelo mesmo motivo, qual seja, "Procedimento Especial da Lei Antitóxicos".

Diante da situação fática apresentada, restou evidenciada a associação dos denunciados para a prática do tráfico de drogas e, além disso, o covarde envolvimento de ambos com o menor de idade na traficância.

Autoria e materialidade restaram consubstanciadas no BU de fls. 05/09, auto de apreensão a fl. 18, no auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas a fl. 19, em consonância com as demais provas dos autos. (...)

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes, nas formas acima expostas.

Pois bem.

Passo, primeiramente, à análise do recurso interposto por
MAURICIO DOS SANTOS
, aproveitando-o em relação ao outro réu (art. 580 do CPP), eis que entendo ser caso de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, acerca da
materialidade
do delito, verifico que se encontra devidamente configurada através do
(i)
Boletim Unificado (fls. 09/13 do ID 9103647);
(ii)
Auto de Apreensão (fl. 22 do ID 9103647);
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 23 do ID 9103647),
(iv)
Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 8408/2020 (fl. 147 do ID 9103647), bem como das provas orais produzidas.

No que se refere à
autoria
do delito, ressalto algumas considerações.

O Policial Militar Ramon Loureiro Rocha, ao prestar depoimento em sede judicial, afirmou que (fl. 160 ID 9103647):

“Que se recorda dos fatos; QUE estava fazendo operação de rotina e foi abordado o veículo com os dois acusados; QUE no veículo foi encontrado drogas e quantia em dinheiro; QUE um dos acusados disse que estava indo para uma festa na estrada do Pontal; QUE venderia essa droga nessa festa; QUE não conhecia os acusados; QUE confirma assinatura e declaração prestada em sede policial fls. 14/15; QUE não recorda o nome do acusado em que foi encontrado a droga; QUE a bucha de maconha foi encontrada com um dos acusados e o restante da droga estava no banco do carro, onde um dos acusados estava; QUE havia três pessoas no veículo, no banco traseiro; QUE quando o veículo foi abordado, um dos acusados abaixou e jogou a material no chão do veículo; QUE os acusados colaboraram no momento da abordagem; QUE no momento da abordagem, os acusados não assumiram propriedade da droga; QUE a bucha de maconha foi encontrada com o menor de idade; QUE a droga foi encontrada dentro de uma carteira de cigarros, dispensada por um dos acusados ao perceber abordagem dos policiais.”

Por sua vez, o réu DHEMERSON SANTOS DE SOUSA, afirmou em Juízo que:

“QUE estava no churrasco em família e decidiu ir embora, pois na data da ocorrência, era aniversário de sua filha; QUE ia para casa de ônibus; QUE seu primo LEVI, chamou para ‘rachar’ um Uber; QUE no veículo, foi no banco da frente; QUE perto do shopping, o veículo foi abordado por policiais; QUE saiu do veículo com as mãos na cabeça; QUE os policiais revistaram o carro; QUE MAURICIO e LEVI demoraram para sair do veículo; QUE os policiais encontraram as drogas no banco traseiro do veículo; QUE estavam indo para casa; QUE a casa de MAURICIO era no bairro Araçá e sua casa era no bairro Aviso; QUE a droga estava com MAURICIO ou LEVI; QUE se soubesse que os dois estava com drogas, não teria entrado no Uber; QUE já foi preso antes por tráfico e foi condenado; QUE o churrasco estava acontecendo na casa de sua tia; QUE no churrasco estavam pessoas da família; QUE conheceu MAURICIO através de LEVI; QUE antes de ser preso, estava trabalhando na borracharia; QUE estava recebendo seguro-desemprego; QUE após ter sido condenado por tráfico, conseguiu emprego dois meses depois; QUE não sabia que MAURICIO e LEVI estavam com drogas.”

Já o réu MAURICIO DOS SANTOS e o informante LEVI RIBEIRO DOS SANTOS, em Juízo, afirmaram:

Maurício dos Santos

"QUE no dia da ocorrência, estavam no churrasco na casa da família de LEVI e decidiram que a noite, iriam para o Point do Roberto; QUE a droga era dele e de LEVI; QUE juntou dinheiro com LEVI para comprar os entorpecentes para usar nessa festa; QUE a droga era só para usar; QUE o veículo estava ele, LEVI e DHEMERSON; QUE tem passagem pela polícia; QUE afirma essa ser, a terceira vez que foi apreendido em flagrante; QUE das outras vezes também foi flagrado com drogas; QUE a droga não era de DHEMERSON; QUE DHEMERSON não sabia da droga; QUE não se recorda onde a droga foi encontrada; QUE no banco traseiro, estava ele e LEVI; QUE DHEMERSON estava no banco da frente; QUE estava desempregado; QUE adquiriu as entorpecentes com dinheiro do auxílio emergencial.”

Levi Ribeiro dos Santos

“QUE estavam na casa de sua avó comemorando a aniversário; QUE chamaram o Uber para ir para casa; QUE no veículo, o acusado DHEMERSON estava no banco da frente; QUE ele estava no banco traseiro com o acusado MAURICIO; QUE os policiais encontraram os entorpecentes no banco traseiro; QUE encontraram uma bucha de maconha no bolso dele; QUE o restante da droga estava no chão; QUE DHEMERSON não sabia das drogas; QUE pegaram o Uber juntos para ‘rachar’ a corrida; QUE é primo de DHEMERSON; QUE estavam todos no aniversário, na casa da avó; QUE não possui grau de parentesco com MAURICIO; QUE a droga era para uso dele e de MAURICIO”

Na hipótese, como dito, pleiteia o apelante a desclassificação da conduta para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

No presente caso, as circunstâncias narradas, tanto na denúncia quanto nos depoimentos, não permitem afirmar com segurança que os apelantes detinham as substâncias ilícitas para fins de traficância, sendo mais plausível a hipótese de que a droga apreendida destinava-se ao consumo pessoal. Explico.

A quantidade de droga encontrada, conforme revela o Laudo Pericial de fl. 147 do ID 9103647, consistiu em cinco vírgula nove gramas de
“maconha”
e seis vírgula cinco gramas de
“cocaína”
.

Essa quantidade, embora significativa, não é suficiente, por si só, para caracterizar a destinação comercial, sobretudo se considerarmos que os entorpecentes seriam utilizados entre os três, o que revelaria pouco mais de um vírgula nove gramas de
“maconha”
e dois vírgula um grama de
“cocaína”
para cada usuário, quantidade considerada para tipificação do porte de drogas para consumo pessoal pelo estudo acostado pela própria Procuradoria de Justiça no ID 9862117.

Com efeito, inexiste qualquer outro indício inequívoco que seria típico do cenário de comercialização de drogas, isto é, os réus não foram encontrados em local já conhecido pelo fluxo intenso do tráfico e as condições em que se desenvolveram as ações tampouco foram expostas de forma precisa que corrobore para o cenário da traficância.

Com efeito, assevero que não desconheço da relevância dos depoimentos dos policiais militares em crimes desta natureza, cometidos, quase sempre, de forma dissimulada e clandestina. Ocorre que, na hipótese, a abordagem dos réus não foi precedida de prévio monitoramento, a fim de verificar se havia alguma movimentação típica de tráfico de drogas, conforme geralmente ocorre em referidos delitos.

Ainda, não se desconhece que para a configuração do delito de tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente seja preso no ato da mercancia ou após vender a droga, uma vez que o tipo descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é misto alternativo, de natureza múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, todas as condutas ali descritas, separadas ou conjuntamente, enquadram-se na tipificação legal supramencionada.

Ocorre que, é necessário que a destinação mercantil da droga seja comprovada – ou que ao menos existam indícios –, o que não ocorre nos presentes autos e, como se sabe, havendo dúvida, esta sempre deve beneficiar o réu por aplicação do princípio
in dubio pro reo
.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, na ausência de provas suficientes de mercância diante da plausibilidade da tese de desclassificação para uso, o mais adequado é proceder com a desclassificação, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga em poder do paciente e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, tendo em vista o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao réu.

2. Não se cuida, na espécie, de revolvimento do conjunto probatório dos autos, senão de requalificação (revaloração) jurídica de fatos incontroversos, amplamente debatidos pelas instâncias ordinárias.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC 797.538/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, Julg. 11/09/2023, DJe: 15/09/2023)

__________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.

2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto indicativo de que as drogas (apenas 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico.

3. O fato de que as drogas estavam fracionadas e embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma fracionada e embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante. Pelo mesmo raciocínio, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra. Igualmente, a pequena quantia de dinheiro encontrada não basta para demonstrar a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo.

4. Nada impede que um portador de 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado.
No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

5. (...) 6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, Julg. 04/12/2023, DJe: 07/12/2023)

__________________________________

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA. CONTROVÉRSIA PASSÍVEL DE COMPREENSÃO. SÚMULAS 284/STF E 7/STJ AFASTADAS. RECURSO CONHECIDO.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO TRÁFICO.
(...)

III - Na hipótese dos autos, o agravante foi condenado como incurso no 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 porque portava, em via pública, 0,32 g de crack e 164,80 g de ácido bórico.

IV - A posse de ácido bórico, por si só, é um indiferente penal, haja vista que é largamente utilizado para fins lícitos, como tratamentos de saúde, desinsetização, adubamento ou retardação de chamas, podendo ser adquirido com relativa facilidade em farmácias ou lojas de insumos para agricultura, em preparações que vão de 50 g até 1 kg.

V - Não se está a ignorar que o ácido bórico seja utilizado, também, para os fins de preparação de drogas ilícitas. Ocorre que, nesses casos, a condenação deve se pautar em outros elementos que apontem, de modo inequívoco, para a traficância, como a apreensão de consideráveis quantidades de droga, balanças de precisão, embalagens plásticas, somas de dinheiro etc. Precedentes.

VI - Presumir, nas circunstâncias dos autos, que a conduta constituiu tráfico de drogas, pelo simples fato de o réu portar ácido bórico e pequena quantidade de crack, importa em ignorar a realidade social que, nos termos do § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deveria ter sido avaliada para os fins de determinar se o entorpecente encontrado se destinava ao consumo pessoal.

VII - (...) VIII - Diante desses achados, é preciso cuidado redobrado ao avaliar se a conduta de portar drogas e ácido bórico deve ser tipificada como tráfico de drogas ou posse de drogas para uso pessoal.

IX –
Na hipótese dos autos, a pequena quantidade da droga apreendida (0,32g de crack), bem como a ausência de outros elementos caracterizadores da traficância, levam à conclusão de que os fatos se ajustam melhor ao disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

X - (...) XI – Convém destacar, ainda, que o agravante possuía duas anotações por posse de drogas para uso pessoal em sua folha de antecedentes e que, inicialmente, os primeiros agentes de segurança pública que tiveram contato com os fatos não identificaram elementos caracterizadores de traficância.

Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e lhe dar provimento para desclassificar a conduta imputada ao agravante para aquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.

(STJ, AgRg no AREsp 2.271.420/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Julg. 27/6/2023, DJe: 03/07/2023)

Destarte, diante da análise dos elementos apresentados, não há provas robustas e inequívocas que permitam concluir que os réus detinham a droga para fins de traficância.

Ao revés, as evidências apontam que as substâncias encontradas se destinavam ao uso pessoal dos réus, não havendo indícios suficientes de comercialização, de forma que a desclassificação é medida que se impõe.

Assim, e utilizando-me do art. 580 do Código de Processo Penal
1
, aplico o princípio
in dubio pro reo
, de modo a absolver os réus da imputação de tráfico de drogas, enquadrando-os no delito disposto no art. 28 da Lei 11.343/2006.

Assim, com a desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso de substância entorpecente, tem-se o deslocamento da competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1º, da Lei nº 11.343/2006 e art. 60 da Lei nº 9.099/1995.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
MAURICIO DOS SANTOS
, para
DAR-LHE PROVIMENTO
e o aproveitar em relação à
DHEMERSON SANTOS DE SOUSA
(art. 580 do CPP), a fim de desclassificar a conduta imputada para a infração prevista no art. 28 da Lei n° 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95.

Em vista disso,
JULGO PREJUDICADO
o recurso interposto por
DHEMERSON SANTOS DE SOUSA
.

Sendo este o voto vencedor,
expeça-se imediatamente
o alvará de soltura em favor dos apelantes, caso não estejam presos por motivos diversos.

É como voto.

1
No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente relator para julgar prejudicado o recurso interposto por
DHEMERSON SANTOS DE SOUSA
.