Tribunal: TJES
Processo: 5000037-96.2021.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-04-13

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO CÍVEL
– AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
–
ISSQN – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS – SENTENÇA CONTRÁRIA À INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA CONFERIDA PELO STJ
-
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A empresa apelada ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indébito tributário pretendendo excluir da base de cálculo do ISSQN os materiais empregados nos serviços de pavimentação e drenagem objeto do contrato nº 112/2019.

2 - O Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que
o alcance específico do dispositivo
constitui
matéria de índole infraconstitucional
.

3 - Ou seja, sua interpretação incumbiria ao STJ, tendo referida Corte “
há muito consolid
ado
o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados,
salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. Precedentes
.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

4 - A sentença apelada vai de encontro ao recente entendimento do Tribunal da Cidadania que, adotando tese mais restritiva, concluiu que o abatimento a que se refere o art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.

5 - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000037-96.2021.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: Município de Anchieta e outros

APELADO: R R COSTA CONSTRUCOES LTDA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO CÍVEL
– AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
–
ISSQN – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS – SENTENÇA CONTRÁRIA À INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA CONFERIDA PELO STJ
-
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A empresa apelada ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indébito tributário pretendendo excluir da base de cálculo do ISSQN os materiais empregados nos serviços de pavimentação e drenagem objeto do contrato nº 112/2019.

2 - O Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que
o alcance específico do dispositivo
constitui
matéria de índole infraconstitucional
.

3 - Ou seja, sua interpretação incumbiria ao STJ, tendo referida Corte “
há muito consolid
ado
o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados,
salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. Precedentes
.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

4 - A sentença apelada vai de encontro ao recente entendimento do Tribunal da Cidadania que, adotando tese mais restritiva, concluiu que o abatimento a que se refere o art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.

5 - Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5000037-96.2021.8.08.0004

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE ANCHIETA

APELADO
:
R R COSTA CONSTRUÇÕES LTDA.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE ANCHIETA
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara daquela comarca, nos autos da ação de repetição de indébito ajuizada por
R R COSTA CONSTRUÇÕES LTDA.
, que julgou procedentes os pedidos iniciais para determinar que a municipalidade deduza da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais empregados na empreitada.

Em suas razões id. 6273396 sustenta o apelante, em síntese, que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, sendo o benefício da dedução admitido apenas quando os materiais forem produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados com a incidência de ICMS.

E mais: é do prestador do serviço o ônus de comprovar a comercialização da mercadoria com a tributação pelo ICMS, sendo mister a reforma do julgado.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o
mérito do recurso
.

A empresa apelada ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indébito tributário, pretendendo excluir da base de cálculo do ISSQN os materiais empregados nos serviços de pavimentação e drenagem objeto do contrato nº 112/2019.

O Decreto-Lei 406/1968, ao estabelecer normas gerais sobre serviços de qualquer natureza, assim dispôs:

Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Posteriormente, a LC 116/2003, em seu artigo 7º, §2º, I, ratificou que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço,
nela não se incluindo
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02
e 7.05 da lista de serviços anexa.

E, sendo pertinente ao julgamento ora realizado, vejamos a redação do referido item 7.02:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)
(destaquei).

Instado a se manifestar novamente, o Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que
o alcance específico do dispositivo
constitui
matéria de índole infraconstitucional
.

Ou seja, sua interpretação incumbiria ao STJ, tendo referida Corte “
há muito consolid
ado
o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados,
salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS
. Precedentes
.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

Como se verifica, a sentença apelada vai de encontro ao recente entendimento do Tribunal da Cidadania que, adotando tese mais restritiva, concluiu que o abatimento a que se refere o art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.

No caso, a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados e submeteu o valor à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

É o entendimento, inclusive, já adotado neste órgão fracionário em julgado envolvendo as mesmas partes e o mesmo tipo de serviço:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL.
DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ. NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS. FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO.
SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO. 1) Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida. Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores.
2) Sobre o tema, não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 3) A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto.
4) Sentença reformada em sede de remessa necessária. Recurso prejudicado. (TJES. Apelação Cível nº 0000159-34.2020.8.08.0004. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento: 23/11/2023).

De conseguinte,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.