Tribunal: TJES
Processo: 0027500-82.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA – CONDENAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL AO PAGAMENTO DE CUSTAS – SERVENTIA NÃO OFICIALIZADA – POSSIBILIDADE – REMESSA CONHECIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao princípio do concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes.

2. Nos termos do artigo 20, § 1º, da Lei Estadual n.º 9.974/2013, cuja constitucionalidade já foi reconhecida por este Egrégio Sodalício,
“tramitando o feito em que a Fazenda Pública Estadual for sucumbente em vara judicial não oficializada, responderá o Estado às custas processuais”
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0027500-82.2014.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GASTAO LIMA TINOCO
RELATOR: DES.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA – CONDENAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL AO PAGAMENTO DE CUSTAS – SERVENTIA NÃO OFICIALIZADA – POSSIBILIDADE – REMESSA CONHECIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao princípio do concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes.

2. Nos termos do artigo 20, § 1º, da Lei Estadual n.º 9.974/2013, cuja constitucionalidade já foi reconhecida por este Egrégio Sodalício,
“tramitando o feito em que a Fazenda Pública Estadual for sucumbente em vara judicial não oficializada, responderá o Estado às custas processuais”
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária e do recurso de apelação e a este negar provimento, confirmando o inteiro teor da sentença fustigada, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal

VOTOS VOGAIS

012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária, acompanhada de recurso (voluntário) de apelação, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a sentença de fls. 279/281, integrada a fls. 299/300 e 312/313, da lavra do Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida por GASTÃO LIMA TINOCO a fim de condenar o ente público requerido, ora Apelante, a pagar ao autor, aqui Apelado, as diferenças de vencimentos em relação ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, ocupado pelo servidor, e o cargo de Auxiliar Administrativo, com os respectivos reflexos remuneratórios, referentes ao período de 14.08.2009 até quando perdurou o desvio de função identificado nos autos, a serem apuradas em sede de liquidação de sentença.

Outrossim, em face da sucumbência mínima do Apelado, o Juízo da causa condenou o Apelante ao pagamento de custas processuais, já que, ao tempo da propositura da demanda, a serventia originária ainda não era oficializada, e de honorários advocatícios a serem fixados por ocasião da liquidação do julgado (artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil).

Em seu arrazoado recursal (fls. 314/318), o Apelante aduz, em abreviada síntese, que
(i)
não restou comprovado o desvio de função e
(ii)
não há obrigação de custas processuais frente a isenção do Estado do Espírito Santo, pugnando, ao final, pelo provimento de sua insurgência para que, com a reforma da sentença hostilizada, seja a pretensão recursal julgada improcedente, com a conseguinte inversão dos ônus da sucumbência.

O Apelado apresentou contrarrazões a fls. 322/326, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença hostilizada.

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária, acompanhada de recurso (voluntário) de apelação, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença de fls. 279/281, integrada a fls. 299/300 e 312/313, da lavra do Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida por GASTÃO LIMA TINOCO a fim de condenar o ente público requerido, ora Apelante, a pagar ao autor, aqui Apelado, as diferenças de vencimentos em relação ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, ocupado pelo servidor, e o cargo de Auxiliar Administrativo, com os respectivos reflexos remuneratórios, referentes ao período de 14.08.2009 até quando perdurou o desvio de função identificado nos autos, a serem apuradas em sede de liquidação de sentença.

Outrossim, em face da sucumbência mínima do Apelado, o Juízo da causa condenou o Apelante ao pagamento de custas processuais, já que, ao tempo da propositura da demanda, a serventia originária ainda não era oficializada, e de honorários advocatícios a serem fixados por ocasião da liquidação do julgado (artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil).

Em seu arrazoado recursal (fls. 314/318), o Apelante aduz, em abreviada síntese, que
(i)
não restou comprovado o desvio de função e
(ii)
não há obrigação de custas processuais frente à isenção do Estado do Espírito Santo, pugnando, ao final, pelo provimento de sua insurgência para que, com a reforma da sentença hostilizada, seja a pretensão recursal julgada improcedente, com a conseguinte inversão dos ônus da sucumbência.

O Apelado apresentou contrarrazões a fls. 322/326, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença hostilizada.

Pois bem.

Como cediço, o desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do (cargo) por si (servidor) ocupado (TJES, apelação 056150012757, Relator: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26.06.2018, Data da Publicação no Diário: 06.07.2018).

Com efeito, o servidor que realiza atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições do seu cargo, embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (artigo 37, II, da Constituição Federal, e Súmula 43, do Supremo Tribunal Federal), faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes, pois, do contrário, haveria inegável enriquecimento sem causa por parte do Poder Público, o que não se admite (artigo 884, do Código Civil).

Neste sentido firmou-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, externada no enunciado da Súmula nº. 378, segundo o qual, “
r
econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Na hipótese dos autos, afirma o Apelado, em sua petição inicial (fls. 03/08), haver ingressado no serviço público em 25.06.1995 para laborar 40 (quarenta) horas semanais, na função de Auxiliar de Serviços Gerais, no "Hospital Dr. Roberto Arnizaut Silvares", passando, há cerca de 5 (cinco) anos, a exercer atividades típicas de Auxiliar Administrativo na área de internação,
“
sendo responsável pelas fichas de internação dos pacientes e senso hospitalar, observar se houve alta ou óbito para alterar o senso e verificar as vagas que sobram, exercendo assim atividades diferentes do cargo de auxiliar de serviços gerais, contudo, com salário bem abaixo”
(fls. 04).

O referido desvio de função foi reconhecido pelo Juízo de origem sob os seguintes argumentos:

“Pois bem. De acordo com o Edital nº 124/2016.6, da SESA (Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo, órgão no qual o Requerente é servidor), destinado à formação de cadastro de reserva para os cargos de Assistente Administrativo, Auxiliar Administrativo, Auxiliar de Serviços Gerais por microrregiões, as atribuições de tais cargos são as seguintes:

AUXILIAR ADMINISTRATIVO:

Manter, organizar, classificar e atualizar arquivos, publicações e outros documentos, para possibilitar controle e novas consultas; auxiliar no controle de requisições e recebimento de materiais de escritório; operar copiadoras, impressoras e scanners, observando o melhor aproveitamento dos materiais utilizados; atuar no atendimento de funcionários e visitantes; receber, entregar, levar e buscar documentos, materiais e outros, através de malote e protocolo, providenciando os registros necessários; zelar pela higiene, limpeza, conservação e boa utilização dos equipamentos e instrumentos utilizados sob sua responsabilidade, solicitando junto à chefia os serviços de manutenção; executar outras tarefas correlatas ou determinadas pela chefia imediata.

AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS:

Executar serviços de almoxarifado e almoxarifado de medicamentos; transporte de pacientes no interior do hospital, coleta e distribuição de roupas hospitalares; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo ou determinadas pela chefia imediata. Operação e manutenção de caldeira hospitalar e outras atividades correlatas determinadas pela chefia imediata.

E as testemunhas ouvidas prestaram depoimento afirmando a existência de desvio de função, em virtude das funções exercidas pelo Requerente.

Do depoimento prestado pela testemunha Sra. JOSIANE DE AZEREDO GONÇALVES (fl. 193/194), extrai-se que trabalhou com o Requerente no setor da internação do hospital de 2009 a 2014. Sobre as atividades realizadas pela parte Autora, relatou que:

[...]
que a depoente ocupa o cargo de auxiliar administrativo e atualmente não trabalha junto com o Autor; que afirma já ter trabalhado com o autor no setor de internação no período de 2009 a 2014; afirma que no setor de internação o Autor, em razão da instalação do sistema o paciente entrava no hospital e era preenchida uma ficha, e quando chegava no referido setor, o Autor realizada o cadastro do paciente; fazia censo também; que sabe dizer que o Autor foi admitido no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais; afirma que era Chefe do Autor; que quando chegou no setor, o autor já estava lá e exercia as atividades de preencher a ficha do sistema, e fazer o censo hospitalar; que no começo acreditava que as funções relativas ao cargo de auxiliar de serviços gerais era relacionada a limpeza, todavia, mais tarde tomou conhecim
e
nto que não, pois se a pessoa tivesse conhecimento de informática, poderia fazer tais atividades
;

E do depoimento prestado pelo informante José Pedro Chidetti (fl. 265) afirma que ‘(...) que do ano de 2009 para os dias atuais o autor exerce a função pública no mesmo setor, o setor de internação; que neste setor, o autor recebe o paciente/ acompanhante, de modo a preencher os dados no sistema interno para viabilizar que paciente seja internado; que o autor manuseia computador para preencher as informações da pessoa a ser internada; o depoente afirma que o primeiro atendimento ao público que chega no Hospital Roberto Silvares é feito de maneira terceirizada, por uma enfermeira; que (...) também orienta médicos sobre o manuseio com o sistema e o manuseio do computador; (...) que na época de admissão do concurso público, o depoente afirma a função de auxiliar de serviços gerais era para serviços mais simples, como tirar cópia de documentos, realizar limpeza e por isso afirma que há grande diferença entre o cargo ocupado e a função exercida; autor, após o pedido da farmacêutica que atendia o paciente, conferia o papel para liberação do medicamento, pegava o medicamento e entregava-o à farmacêutica por uma ‘janelinha’ e esta (farmacêutica) entregava ao paciente’.

Dos documentos anexados aos autos em cotejo com os depoimentos das testemunhas,
vislumbro a ocorrência do afirmado desvio de função
.

Isto porque as tarefas executadas pelo Autor não se relacionam àquelas descritas para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, para o qual é exigido apenas o certificado de conclusão ou diploma de curso de nível médio, expedido por instituição de ensino reconhecida pelo Mec, e experiência de atuação na área hospitalar.

Vê-se, pois, que as atividades indicadas não deveriam fazer parte da rotina de um auxiliar de serviços gerais, mas sim de um auxiliar administrativo.

Já para o cargo de Auxiliar Administrativo, exige-se o Certificado de curso do Pacote Office.

Por consequência lógica, constatado o alegado desvio de função, faz jus às diferenças salariais para o cargo de Auxiliar Administrativo [...]” [fls. 280, frente e verso]

Neste passo, por haver exercido atividades inerentes a outro cargo público, suprindo a necessidade laboral do setor, afigura-se necessária a fixação, em favor do Apelado, de indenização equivalente à diferença dos vencimentos entre tais cargos, afastando-se, assim, o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

A propósito, a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, alcançou idêntica conclusão ao se deparar com casos muito similares ao que ora se aprecia, conforme se infere dos arestos colacionados a seguir:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITO À PERCEPÇÃO DA REMUNERAÇÃO RESPECTIVA – RECURSO DESPROVIDO.

Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes.

(TJES, Remessa Necessária e Apelação Cível n.º 0013312-84.2014.8.08.0024, Relator: Des. Subst. ALDARY NUNES JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25.07.2023)

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES A FUNÇÃO DE TÉCNICO ADMINISTRATIVO – SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. ‘Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública’ (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2. Nessa esteira, o verbete sumular nº 378 do C. STJ aduz que, ‘reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.’

3. No caso vertente há prova robusta no sentido de que a autora é servidora pública tendo ingressado nos quadros da administração pública para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, porém, de fato, passou a exerce função de técnico administrativo.

4. Assim, demonstrado o desvio de função é sendo cabível a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças salariais dele decorrentes, durante o período em que o desvio comprovadamente ocorreu.

5. Sentença confirmada em remessa necessária.

(TJES, Remessa Necessária n.º 0037953-34.2017.8.08.0024, Relator: Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06.12.2022)”

Finalmente, não se descuida de que a Fazenda Pública goza de isenção legal quanto ao adiantamento de custas e despesas processuais (artigo 91, do Código de Processo Civil, e artigo 284, V, do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça), impondo-se-lhe apenas o ressarcimento das despesas adiantadas pela parte contrária se restar sucumbente na demanda.

Entretanto, depreende-se dos autos que o presente feito, ajuizado em 2014, tramitou em serventia que manteve a condição de não oficializada até o mês de novembro de 2016, quando foi reestruturada nos termos da Resolução n.º 24/2016, deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Neste contexto, dispõe a Lei Estadual n.º 9.974/2013, em seu artigo 20, § 1º, que,
“tramitando o feito em que a Fazenda Pública Estadual for sucumbente em vara judicial não oficializada, responderá o Estado às custas processuais”
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Assim, não se vislumbra confusão patrimonial no caso em apreço, porquanto, como salientado, os valores pagos a título de custas processuais não serão destinados aos cofres públicos estaduais, mas direcionados à remuneração da serventia não oficializada, que atuou em caráter privado, nos termos do supracitado § 1º, do artigo 20, da Lei Estadual n.º. 9.974/2013.

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e do recurso de apelação e a este nego provimento, confirmando o inteiro teor da sentença hostilizada.

Inviável a majoração de honorários advocatícios, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, haja vista a ausência de fixação da verba no primeiro grau de jurisdição.

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VOTOS ESCRITOS

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EXCETO VOTO VENCEDOR
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Sessão dia 30/01/2024
Voto: Acompanhar o eminente Relator
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões