Tribunal: TJES
Processo: 5003010-31.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação
Data de julgamento: 2024-08-14

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR - LICITAÇÃO - PROPOSTA - ERRO MATERIAL - AUSÊNCIA DE FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA LC Nº 123/2006 - SUSPENSÃO DA INABILITAÇÃO - SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA À ADMINISTRAÇÃO - INTERESSE PÚBLICO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Depreende-se de toda a documentação juntada na origem e no presente recurso que, de fato, a declaração inserida no campo das observações do portal Licitações-e configura erro material pois todos os demais documentos juntados e a indicação do segmento da empresa agravada referem-se ao seu porte DEMAIS como consta no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.

2.
Resta incontroverso que a empresa agravada não usufruiu dos benefícios fundamentados na LC nº 123/2006, que constam especificamente no item 11.17 do Edital de Licitação RDC Eletrônico nº 004/2023 - contratação integrada - julgamento maior desconto ampla participação.

3.
Consta na Decisão dos Recursos Administrativos do resultado da licitação que não houve usufruto das benesses dispostas na LC nº 123/2006 pela agravada dado que não fora registrado pela empresa no sítio eletrônico do Sistema licitações-e o seu cadastro no segmento como Microempresas – ME e Empresas de Pequeno Porte – EPP, assim como não é possível atestar, a partir do acervo documental apresentado pela licitante, que gozaria de tal tratamento.

4.
Constata-se que a inabilitação da empresa agravada licitante vencedora com a proposta de maior desconto está embasada unicamente na apresentação da declaração de enquadramento como ME/EPP, sem demonstração de incidência dos benefícios previstos no edital, bem como de prejuízo para a Administração.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003010-31.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DER-ES - DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: GEOLOGUS ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR - LICITAÇÃO - PROPOSTA - ERRO MATERIAL - AUSÊNCIA DE FRUIÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA LC Nº 123/2006 - SUSPENSÃO DA INABILITAÇÃO - SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA À ADMINISTRAÇÃO - INTERESSE PÚBLICO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Depreende-se de toda a documentação juntada na origem e no presente recurso que, de fato, a declaração inserida no campo das observações do portal Licitações-e configura erro material pois todos os demais documentos juntados e a indicação do segmento da empresa agravada referem-se ao seu porte DEMAIS como consta no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.

2.
Resta incontroverso que a empresa agravada não usufruiu dos benefícios fundamentados na LC nº 123/2006, que constam especificamente no item 11.17 do Edital de Licitação RDC Eletrônico nº 004/2023 - contratação integrada - julgamento maior desconto ampla participação.

3.
Consta na Decisão dos Recursos Administrativos do resultado da licitação que não houve usufruto das benesses dispostas na LC nº 123/2006 pela agravada dado que não fora registrado pela empresa no sítio eletrônico do Sistema licitações-e o seu cadastro no segmento como Microempresas – ME e Empresas de Pequeno Porte – EPP, assim como não é possível atestar, a partir do acervo documental apresentado pela licitante, que gozaria de tal tratamento.

4.
Constata-se que a inabilitação da empresa agravada licitante vencedora com a proposta de maior desconto está embasada unicamente na apresentação da declaração de enquadramento como ME/EPP, sem demonstração de incidência dos benefícios previstos no edital, bem como de prejuízo para a Administração.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 13 de agosto de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003010-31.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
DER/ES - DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
GEOLOGUS ENGENHARIA LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento
interposto
pelo

DER/ES - DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão proferida
pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do
mandado de segurança nº 5006031-40.2024.8.08.0024
impetrado por
GEOLOGOS ENGENHARIA LTDA
,
que deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão dos efeitos da decisão que reformou a decisão do Recurso Administrativo nº 001 – RDC004/2023, e, via de consequência, determinou que faça prevalecer os efeitos da decisão que manteve a empresa impetrante como vencedora do certame, desde que por outro motivo não tenha sido desclassificada.

A Autarquia Agravante, em suas razões recursais, afirma que a controvérsia jurídica posta a exame cinge-se em saber se a declaração incorreta quanto ao cumprimento dos requisitos da Lei Complementar n. 123/2006 – para fins de gozo de tratamento favorecido à ME ou EPP previsto em aludido diploma normativo –, cuida-se de mero erro material ou efetiva declaração falsa ou incorreta (ou erro substancial), de modo a justificar (ou não) a eliminação da licitante do certame deflagrado pelo Edital RDC Eletrônico n. 004/2023.

Alega que é incontroverso nos autos que a empresa agravada, ao apresentar sua proposta comercial, declarou, expressamente, que estaria apta a usufruir os referidos benefícios legais, nos seguintes termos: “[...] Que cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006, bem como de que está apta a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 a 49 da referida Lei Complementar, no caso das Microempresas ME e Empresas de Pequeno Porte EPP”.

Aduz que a empresa agravada estava ciente de que, no caso de emissão de declaração falsa, estaria sujeita à tipificação no crime de falsidade ideológica, prevista no artigo 299 do Código Penal Brasileiro, bem como nos crimes previstos nos artigos 90 e 93 da Lei nº 8.666/1993, além de poder ser punida administrativamente, conforme as sanções previstas no Edital.

Sustenta que, na seara administrativa, a empresa agravada afirmou ter cometido erro material passível de saneamento pela incidência do princípio do formalismo moderado, contudo, a Administração posicionou-se de forma diametralmente oposta, firmando compreensão, com base em parecer exarado pela PGE/PPE, de que o erro, por seu caráter substancial, traduz-se hipótese de efetiva declaração falsa a respeito da real condição jurídica da licitante, o que impossibilita qualquer saneamento do vício, seja por observância à isonomia que deve permear o certame, seja pela vinculação do Poder Público às regras do edital.

Defende que a simples declaração da empresa quanto à incidência dos benefícios da Lei Complementar 123/2006), devidamente formalizada no procedimento licitatório, já a coloca em posição jurídica mais vantajosa em relação aos demais licitantes, o que viola a isonomia que deve permear os certames licitatórios, a teor do art. 3º da Lei n. 8.666/1993 (que regeu o certame em questão).

Destaca que a despeito de a empresa agravada atribuir caráter meramente formal ao campo “descrição/observações” na qual foi inserida a declaração de cumprimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006, o edital que rege o certame determina expressamente à licitante que, no momento do envio da proposta declare essa condição justamente nesse campo.

Argumenta que, assim, não há que se falar em excesso de formalismo, haja vista que à luz dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, inafastável a conclusão da Administração Estadual (DER/ES) de que, de fato, a licitante, ora agravada, apresentou declaração falsa/incorreta acerca do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar n. 123/2006 e de sua aptidão para usufruir do tratamento favorecido correlato.

Diante do exposto, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso. E no mérito, a reforma da decisão para que seja cassada a medida liminar deferida.

Contrarrazões em que a empresa agravada pugna pelo desprovimento do recurso.

Decisão indeferindo a concessão do efeito suspensivo recursal.

Pois bem. Analisando detidamente os autos, não vislumbro embasamento para modificar o entendimento exarado por ocasião do indeferimento da concessão do efeito suspensivo recursal.

Inicialmente, dispõe o artigo 3º da Lei 8.666/93, que regulamentou o artigo 37, XXI da CF/88, e serviu de fundamento do certame licitatório em apreço:

Art. 3º.
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

A Autarquia agravante argumenta que tendo a licitante agravada apresentado declaração falsa/incorreta acerca do cumprimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3º, da LC nº 123/2006, não há excesso de formalismo na sua inabilitação do certame.

Ao deferir a medida liminar, a decisão agravada fundamentou a suspensão da inabilitação da empresa agravada na existência de
erro material
no preenchimento do formulário do Portal Licitações-e ao inserir na opção nas Descrições/Observações do item “Segmento: Outras Empresas”, dentro outros, a declaração: “
Que cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006, bem como de que está apta a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 a 49 da referida Lei Complementar, no caso das Microempresas – ME e Empresas de Pequeno Porte – EPP”
(Id 38150853 dos autos de origem).

Infere-se de toda a documentação juntada na origem e no presente recurso que, de fato, a declaração inserida no campo das observações do portal Licitações-e configura erro material pois todos os demais documentos, inclusive a indicação do segmento da empresa agravada referem-se ao seu porte DEMAIS como consta no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.

Outrossim, resta incontroverso que a empresa agravada
não
usufruiu dos benefícios fundamentados na LC nº 123/2006, que constam especificamente no item 11.17 do Edital de Licitação RDC Eletrônico nº 004/2023
-

contratação integrada - julgamento
maior desconto
ampla participação
, nos seguintes termos

(Id 7596895):

11.16. Será vencedora a empresa que atender ao Edital e ofertar o
MAIOR DESCONTO
.

11.17. Logo após a fase de lances, se a proposta melhor classificada não tiver sido ofertada por microempresa ou empresa de pequeno porte ou equiparada e houver proposta apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte ou equiparada igual ou até 5% (cinco por cento) superior à melhor proposta, proceder-se-á da seguinte forma:

11.17.1. A Administração declarará no sistema que ocorreu o empate descrito acima e, desde já, convocará a microempresa, empresa de pequeno porte ou equiparada melhor classificada para apresentar nova

proposta inferior àquela considerada originalmente vencedora do certame. A proposta deverá ser apresentada no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão;

11.17.2. Se, por motivo justificado, não for possível informar a ocorrência do empate logo após a fase de lances, o Presidente deverá informar às licitantes a data e a hora em que irá declarar a ocorrência do empate e convocar a microempresa, empresa de pequeno porte ou equiparada para exercer seu direito de preferência nos termos do subitem anterior;

11.17.3. Exercido o direito de preferência por microempresa, empresa de pequeno porte ou equiparada convocada, será esta considerada detentora da melhor proposta no certame, devendo apresentar os documentos exigidos para habilitação, nos termos do presente Edital;

11.17.4. O Presidente deverá solicitar documentos que comprovem o enquadramento da Licitante na categoria de microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme regras estabelecidas neste Edital;

11.17.5. Não ocorrendo a contratação da microempresa, empresa de pequeno porte ou equiparada que apresentou a melhor proposta, na forma dos subitens anteriores, serão convocadas as microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparadas remanescentes, cujas propostas atendam ao disposto no item 11.10, observada a ordem classificatória, para o exercício do direito de preferência;

11.17.6. Caso não ocorra a contratação de microempresas, empresa de pequeno porte ou equiparada nos termos dos subitens anteriores, será declarada vencedora a Licitante que houver ofertado a proposta originalmente vencedora do certame.

Isso porque, consta na Decisão dos Recursos Administrativos do resultado da licitação (Id 7596900) que não houve usufruto das benesses dispostas na LC nº 123/2006 pela agravada dado que não fora registrado pela empresa no sítio eletrônico do Sistema licitações-e o seu cadastro no segmento como Microempresas – ME e Empresas de Pequeno Porte – EPP, assim como não é possível atestar, a partir do acervo documental apresentado pela licitante, que gozaria de tal tratamento.

Inclusive, o Despacho PGE/PPE nº 00393/2023 indica que ainda que
não tenha usufruído dos benefícios da LC nº 123/2006
, a declaração falsa quanto ao enquadramento como ME/EPP se caracteriza como infração administrativa.

Assim sendo, constata-se que a inabilitação da empresa agravada licitante vencedora com a proposta de maior desconto está embasada unicamente na apresentação da declaração de enquadramento como ME/EPP, sem demonstração de incidência dos benefícios previstos no edital, bem como de prejuízo para a Administração.

Nesse ponto, o Tribunal de Contas da União assevera que “
cabe ao gestor ponderar os diversos princípios constitucionais relacionados às contratações públicas, diante do caso concreto, buscando a solução que se mostre mais adequada, garantindo que os recursos públicos serão aplicados com razoabilidade, com o menor dispêndio possível, atendidas as necessidades da administração conforme as exigências contidas no edital
” (Acórdão TCU nº1414/2023).

Com a mesma orientação, colaciono a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE.
CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA PROPOSTA APRESENTADA
FACULTADA AOS DEMAIS LICITANTES. PREVISÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. OCORRÊNCIA.
SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE OCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXISTÊNCIA. 1. A teor do disposto no artigo 3º, da Lei nº 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 2. Nos termos do artigo 41, da Lei de Licitações, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 3. Viola os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, o procedimento licitatório que, observando o edital do certame, oportuniza a determinados licitantes a correção de erros verificados nas propostas apresentadas e deixa de fazê-lo em relação a um determinado licitante. 4. O procedimento licitatório, ao desclassificar licitante que apresenta a segunda melhor proposta, sem oportunizara a correção de erro material verificado na proposta apresentada, além de violar os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório, ainda impede a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, notadamente quando resulta na contratação da proposta menos vantajosa dentre todas apresentadas. 5. Comprovada a ilegalidade na desclassificação da licitante, resta evidenciado o direito líquido e certo à manutenção da mesma na concorrência pública. 6. Segurança concedida. (TJES; MS 0011660-85.2021.8.08.0024; Rel. Desig. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 11/05/2022; DJES 12/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA LEGÍTIMA, FORMALISMO E VINCULAÇÃO ÀS REGRAS DO EDITAL. PREJUÍZO CONFIGURADO. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL. DEVER DE ESCLARECER. INAFASTABILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O caso dos autos trata de licitação promovida pelo Município de Vila Velha, conforme Edital nº 04/2013, na modalidade concorrência, sob o regime de empreitada por preço unitário, do tipo menor preço, para contratação de empresa com vistas à execução de obra pública. 2. O meio de comunicação adotado pela comissão de licitação tem o condão de ofender o princípio do formalismo. Embora seja permitida, e até incentivada a utilização de correio eletrônico a fim de compelir maior celeridade, o procedimento administrativo da licitação é sempre um procedimento formal, não se podendo admitir, por conseguinte, a utilização de qualquer e-mail para fins de comunicação entre comissão e licitantes, mas aquele formalmente preestabelecido. 3. Há manifesta ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido no art. 41, da Lei nº 8.666/93, uma vez que o edital prevê regras de comunicação entre licitantes e comissão permanente de licitação diversa daquela utilizada pela respectiva comissão, cuja inobservância permite que a correção seja pela via administrativa ou judicial. 4. Há ofensa ao princípio da legítima confiança, na medida em que, conforme a ata de sessão na qual se constatou o empate das propostas, a comissão de licitação criou na empresa apelada a expectativa de que seria intimada daquele resultado através de publicação no Diário Oficial, e assim apresentar nova proposta. A Administração Pública deve adotar comportamento de acordo com as regras do edital ou, em última análise, coerente com comportamentos anteriores, evitando agir de maneira contraditória ou que possa surpreender os licitantes, causando-lhes, por conseguinte, prejuízo. 5. Inegável decorrência da forma conturbada como foi conduzido o procedimento licitatório pelo Município de Vila Velha, o apelado apresentou nova proposta, com valor global inferior ao da vencedora, repita-se, mesmo diante da forma precária como fora notificado para tanto, contudo, com erro material acerca do valor unitário, motivo pelo qual a comissão de licitação desclassificou a respectiva empresa. 6. Diante das ilegalidades perpetradas pelo apelante, a comissão permanente de licitação deveria ter agido na forma do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, a fim de esclarecer a inconsistência apresentada nos cálculos da proposta ofertada pela apelada, até porque, em que pese tal erro material, tal proposta era menor e mais vantajosa para a Administração Pública. 7. Embora em uma primeira leitura possa-se chegar à conclusão de que à comissão é facultada a promoção de diligência a fim de esclarecer ou complementar a instrução do processo, quando o fim obtido for proposta com valor inferior que traga vantagem manifesta à Administração Pública, há que se interpretar como um dever, diante da inafastabilidade do interesso público. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0039517-54.2013.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 30/05/2017; DJES 08/06/2017)

Logo, presentes os requisitos para o deferimento da medida liminar na origem, o desprovimento do recurso é a medida que se impõe.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 13/08/2024

Voto: Acompanho a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões