Tribunal: TJES
Processo: 0009141-45.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2024-06-19

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
CONSTITUCIONAL/ADMINISTRATIVO. EMPREGO PÚBLICO. CARGO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO. VÍNCULO CELETISTA. CONVERSÃO EM VÍNCULO ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE
.

1. –

Dispõe o inciso II do art. 37 da Constituição da República que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”.

2. - “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (Súmula Vinculante n. 43).

3. - Consoante o “o entendimento do STF declarado em Tema n. 1.157 de Repercussão Geral [...] ‘É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609’” (STJ, AgInt-MS 29.471, Proc. 2023/0213053-8, DF, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 20-10-2023).

4.

–

Recurso

des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009141-45.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALVARO LUIZ LAGO DE MENEZES e outros (48)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
CONSTITUCIONAL/ADMINISTRATIVO. EMPREGO PÚBLICO. CARGO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO. VÍNCULO CELETISTA. CONVERSÃO EM VÍNCULO ESTATUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE
.

1. –

Dispõe o inciso II do art. 37 da Constituição da República que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”.

2. - “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido” (Súmula Vinculante n. 43).

3. - Consoante o “o entendimento do STF declarado em Tema n. 1.157 de Repercussão Geral [...] ‘É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609’” (STJ, AgInt-MS 29.471, Proc. 2023/0213053-8, DF, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 20-10-2023).

4.

–

Recurso

des
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0009141-45.2018.8.08.0024.

APELANTES: ÁLVARO LUIZ LAGO DE MENEZES E OUTROS.

APELAD
O
:
INSTITUTO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO – PRODEST-ITI
.

RELATOR: DESEMBARGADOR
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

VOTO

Álvaro Luiz Lago
d
e Menezes, André Gomes Calazans, André Silva Barbosa, Andressa Alochio Pedroti Perim, Arthur Bof Demuner, Caio Miled Rocha Souza, Claudia Schirley Braun Fiedler, Daniel Brito
d
e Oliveira Carvalho, Daniel
d
e Aguiar Sanches, Daniel Hoisel Ferraz, Daniella Siqueira Torres, Danielle Silva
d
e Castro, Denis Fontes Martins, Diego Coimbra Macedo, Diego Rossi Sant Ana, Elisangela Ferrari
d
e Mello, Emilio Carlos Nascimento Ferreira, Fábio Lopes Permuy, Fernando
d
os Santos Silva, Fernando Fontoura
d
e Almeida, Fernando Marques Pego, Francisco
d
e Assis Favarato Cutini, Gessy Batista Junior, Jefferson Freire
d
a Silva, Jhenny Kelly
d
o Carmo Dias, José Marcio Moraes Dorigueto, Juan Xabier Esteban
d
e Aquino Calles, Jussara Teixeira, Leandro Dar
é
Lorenzoni, Lucas Matias Caetano, Luciano Silva Lorencini, Marcianne Ribeiro Antunes Lima, Marcos Tadeu
d
e Araújo Torres, Marcus Vinicius Fernandes Leite, Maria Auxiliadora Zoppi, Maria Sylvia Marques Abaurre, Moacir Canella Bortoloso, Pablo Bozzi Flores Oliveira, Paulo Roberto Suzano Cintra, Rodrigo Faustini Silva, Roger Tranco
s
o
d
e Jesus, Romeu Malacarne Avancini, Rômulo Pelição
d
e Farias, Sandra Maria Rodrigues, Sueli Gonçalves
d
a Silva Maia, Suzana Denti Adnet, Talles Henrique
d
e Oliveira Pais, Thassio Nunes Nascimento
e
Thiago Wotikoski Lourenço
interpuseram
apelação em face da respeitável sentença
de fls. 1.134-9 dos autos digitalizados
,

proferida pel
a

meritíssim
a

Ju
íza

de Direito
da
Segunda
Vara da
Fazenda Pública
Estadual
e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de
Vitória,
Comarca d
a Capital,
que julgou
improcedentes
os pedidos que eles formularam na
“ação
de rito comum c/c obrigação de fazer e pleito condenatório”

que ajuizaram
contra
o
Estado
d
o Espírito Santo
1
.

Preten
d
em os apelantes, em essência,
a transformação d
os empregos deles na Prodest/ITI em “cargos públicos”.

Nas razões recursais
(
fls. 1.140-58 dos autos digitalizados)

eles alegaram,
síntese, que:
1) “são funcionários do Instituto de Tecnologia e Comunicação do Espírito Santo (PRODEST/ITI), prestando seus serviços sob o regime celetista”;
2)
“a ‘PRODEST’, por meio da Lei Complementar
Estadual n
º
315/05, foi transformada em Autarquia, eis que antes ocupava status de
Empresa Pública.
Ainda assim, manteve o quadro de profissionais sob o regime celetista, uma vez que a ADI nº 2135-MC sequer existia. No entanto, após a declaração de inconstitucionalidade já mencionada, todos os empregados admitidos após a data de 05 de outubro de 1988 prestaram concurso público. E nesta ação em, específico, os apelantes,
ou foram admitidos no serviço público 05 anos antes da promulgação da CF/88, ou, prestaram concurso público após a instauração da Magna Carta”;
4)
“os empregos públicos não foram transformados em cargos p
ú
blicos, como deveria ter sido feito, visto que a autarquia faz parte, como
uma
longa manus
, da administração direta do Estado do Esp
í
rito Santo e os servidores do poder executivo estadual tiveram seus empregados transformados em cargos públicos”
(
fls. 1.140-58 dos autos digitalizados).

A ilustre magistrada sentenciante concluiu por julgar improcedentes os pedidos formulados pelos autores com base, essencialmente, nos seguintes fundamentos:

[...]

É sabido que a Suprema Corte, quando da análise da medida cautelar na ADI 2.135, suspendeu a eficácia do caput do artigo 39 da Constituição Federal, com a redação dada pela emenda 19/1998, e manteve a redação original que determina a instituição do regime jurídico aos servidores da administração direta, das autarquias e fundações públicas, com efeitos
ex nunc
, subsistindo a eficácia dos atos praticados com fundamento em legislação eventualmente editada durante a vigência do dispositivo então suspenso, até o julgamento definitivo da ação.

[...]

Extrai-se que a decisão liminar na ADI n. 2.135-MC/DF, portanto, não afirmou a obrigatoriedade de todas as normas editadas para regulamentar o vínculo entre o Poder Público e seus trabalhadores instituírem o regime estatutário, nem tampouco teve o condão de declarar inconstitucional os diplomas normativos que tiverem instituído as regras da C.L.T. para a regência do vínculo entre a Administração Pública e seus servidores.

[...]

Assim, a lei complementar estadual objeto da presente controvérsia – LCE nº 315/05 – encontra-se, em tese, ao alcance do resultado proferido na ADI 2.135-MC.

É preciso ter em mente, de outro lado, que o art. 19 dos Atos das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988 estabelece que ‘os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no Art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público’.

Extrai-se do dispositivo citado que restou assegurado em favor dos servidores celetistas em exercício há pelo menos cinco anos na vigência da Constituição Federal de 1988 e que ingressaram no serviço público sem a prestação do concurso respectivo, o direito à estabilidade funcional.

Evidente, pois, que o dispositivo constitucional não importou em qualquer espécie de alteração no regime jurídico a que os requerentes já se encontravam submetidos, prestando-se tão somente a lhes conferir o direito de não serem dispensados imotivadamente pela Administração.

Por certo que, permanecendo o vínculo dos requerentes com a Administração Pública a ser regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, mostra-se de rigor a incidência do artigo 40, §13, da Constituição Federal, o qual impõe aos agentes ocupantes de empregos públicos a aplicação do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Inegável, outrossim, que a efetividade constitui atributo do cargo, indicando a sua forma de provimento, ao passo que a estabilidade, conforme já sobredito, compreende apenas o grau de permanência do agente no serviço público, conclui-se cabalmente que os requerentes, ocupantes de empregos públicos providos sem a realização de prévio concurso, de fato não preenchem os requisitos necessários para o acolhimento do pleito.

[...]

Resta claro, portanto, que a extensão da estabilidade não dá direito àqueles que exerciam o serviço há mais de cinco anos um acesso automático a cargo público efetivo e nem a condição de funcionário público, sem a realização de concurso público e sem autorização legal.

[...]

Tal compreensão, a meu ver, é irretocável, de sorte que não há motivo para reforma da respeitável sentença, visto que alinhada à legislação pertinente e à orientação deste egrégio Tribunal de Justiça e dos tribunais superiores sobre a matéria.

Nos termos do inciso II do art. 37 da Constituição da República “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

A teor da Súmula Vinculante n. 43, “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

Oportuno lembrar “o entendimento do STF declarado em Tema n. 1.157 de Repercussão Geral segundo o qual ‘É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609’” (STJ, AgInt-MS 29.471, Proc. 2023/0213053-8, DF, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 20-10-2023).

Ainda neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 272/17 DO MUNICÍPIO DE MACAÉ/RJ. TRANSFORMAÇÃO DO CARGO DE “ASSISTENTE JURÍDICO” NO CARGO DE “ADVOGADO MUNICIPAL”. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES. TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS CONSTATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 43. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A transformação de cargos públicos, com ascensão funcional de servidores públicos e alteração de atribuições, denota clara afronta à exigência da prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo público, além de violação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. Precedentes (RCL nº 8.222-AGR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 13/5/15; ADI nº 4.143, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 6/9/19; ADI nº 5.817, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 12/5/20; ADI nº 248, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8/4/94; ADI nº 6.999, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 17/3/22). 2. Nos termos da Súmula Vinculante nº 43, “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. 3. Para divergir da conclusão do Tribunal de Origem acerca da alteração de atribuições entre os cargos, imperioso seria rever a interpretação de toda a legislação infraconstitucional aplicável à espécie, bem como reelaborar a moldura fático-probatória delineada nos autos, o que inviabilizaria o apelo extremo, nos termos das Súmulas nºs 279 e 280 do STF. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, RE-AgR-ED-AgR 1.334.584, RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, data do julgamento: 03-11-2022, data da publicação/fonte: DJe 10-01-2023).

P
osto isso,
nego
provimento
ao recurso.

Deixo de majorar a verba honorária sucumbencial,
nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil,
porque fixada
na respeitável sentença em 20% (vinte por cento)
sobre o valor atualizado da causa
.

É como voto.

1
Foi determinada na respeitável sentença a retificação do polo passivo passando a constar como réu o Instituto de Tecnologia e Comunicação do Espírito Santo – PRODEST/ITI.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)