Tribunal: TJES
Processo: 5003697-04.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS AUTORIZADORES DO MANEJO DOS ACLARATÓRIOS. INTUITO DE REDISCUSSÃO DO JULGAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REJEITADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ELEVADORES ATLAS ACOLHIDOS EM PARTE.

1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC).

2. As matérias relevantes para o deslinde da causa foram devidamente analisadas, não havendo que se falar em
vícios autorizadores do manejo deste recurso
.

3. É pacífico na jurisprudência que
“Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso, ainda que para fins de prequestionamento”
(EDcl no AgInt no AREsp 1391876/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).

4. Embargos de declaração do Estado do Espírito Santo rejeitados.

5.
Os aclaratórios opostos por
Elevadores Atlas Schindler Ltda. albergam acolhimento quanto ao reconhecimento de que a empresa faz jus à compensação dos valores pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período compreendido entre da data do ajuizamento da presente ação mandamental (08/02/2022) até o prazo de 90 dias da publicação da
LC nº 190/2022 (04/4/2022).

6. Embargos de declaração da Elevadores Atlas Schindler Ltda. parcialmente acolhidos.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003697-04.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo e outros

APELADO: ELEVADORES ATLAS SCHINDLER LTDA. e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS AUTORIZADORES DO MANEJO DOS ACLARATÓRIOS. INTUITO DE REDISCUSSÃO DO JULGAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO REJEITADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ELEVADORES ATLAS ACOLHIDOS EM PARTE.

1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC).

2. As matérias relevantes para o deslinde da causa foram devidamente analisadas, não havendo que se falar em
vícios autorizadores do manejo deste recurso
.

3. É pacífico na jurisprudência que
“Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso, ainda que para fins de prequestionamento”
(EDcl no AgInt no AREsp 1391876/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).

4. Embargos de declaração do Estado do Espírito Santo rejeitados.

5.
Os aclaratórios opostos por
Elevadores Atlas Schindler Ltda. albergam acolhimento quanto ao reconhecimento de que a empresa faz jus à compensação dos valores pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período compreendido entre da data do ajuizamento da presente ação mandamental (08/02/2022) até o prazo de 90 dias da publicação da
LC nº 190/2022 (04/4/2022).

6. Embargos de declaração da Elevadores Atlas Schindler Ltda. parcialmente acolhidos.

Vitória, 27 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo e, por igual votação, acolher parcialmente os Embargos de Declaração opostos por Elevadores Atlas Schindler Ltda., nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 5003697-04.2022.8.08.0024

Embargante/Embargado:

Estado do Espírito Santo

Embargada/Embargante:

Elevadores Atlas Schindler Ltda.

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão de id. 6445797 que, à unanimidade, deu parcial provimento à apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo
para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Em suas razões o Estado do Espírito Santo alega em síntese que (a) o acórdão é omisso quanto à aplicação da regra de anterioridade do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 somente às normas estaduais instituidoras do ICMS-DIFAL editadas após o início de sua vigência; (b) a eficácia da Lei Estadual n. 11.181/2020 estava suspensa, mas foi retomada imediatamente com a referida lei complementar, sem necessidade de observância à anterioridade; (c) ante o diálogo das fontes normativas estadual e federal, deve ser atribuída eficácia imediata ao diploma legislativo estadual; (d) considerando a pendência do julgamento das ADIs n. 7.070, 7.076 e 7.078, que versam sobre o tema, o processo deve ser suspenso; (e) os aclaratórios merecem acolhimento para suprir a omissão e sobrestar o feito.

Já a embargante
Elevadores Atlas Schindler Ltda., por sua vez, aduz, basicamente, que (a) houve omissão sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o princípio da anterioridade; (b) omissão quanto aos efeitos do Tema 1093 do STF, (c) omissão quanto à compensação dos valores indevidamente recolhidos, (d) faz-se necessários prequestionar os dispositivos numéricos art. 1.022, II, do CPC, art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, art. 146, inc. I e III, art. 150, inc. III, alínea “b” e “c”, art. 155, §2º, XII, todos da Constituição Federal.

Contrarrazões ofertadas por ambas as partes, pugnando pelo não provimento do recurso interposto pela parte contrária.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 26 de janeiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

De plano, destaco que apreciarei ambos os recursos em conjunto.

É cediço que o
s embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC).

Ainda quando manejados com a finalidade de prequestionamento, os aclaratórios não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado. (EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017)

As matérias relevantes para o julgamento foram devidamente analisadas, inexistindo vício autorizador do manejo dos aclaratórios, como se depreende da ementa:

“EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente
para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022
.”

Como se verifica, restou consignado no acórdão que não há como afastar a necessidade de observância à anterioridade nonagesimal no caso em apreço, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 previu expressamente a sua aplicação quando regulamentou o ICMS-DIFAL, independente da existência de lei ordinária estadual.

O mesmo, contudo, não foi reconhecido em relação à anterioridade de exercício, pois, como ressaltado,
com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022 não houve a instituição ou majoração de tributo, mas apenas
alteração da destinação do produto da arrecadação.

Como se extrai da leitura do acórdão recorrido, encontra-se em consonância com o julgamento da
ADI 5469 e com a tese firmada no Tema 1093, não havendo violação aos dispositivos invocados pela empresa
Elevadores Atlas Schindler Ltda.

em seus aclaratórios.

Some-se a isso que o pedido de suspensão de julgamento do presente feito não se justifica, tendo em vista
que a questão foi efetivamente apreciada pelo excelso STF no julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, em
29/11/2023
, ocasião em que
“[...]decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou. A decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.[...]”
(https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=521003&ori=1).

Sabe-se que
“Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso, ainda que para fins de prequestionamento”
(EDcl no AgInt no AREsp 1391876/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).

Por fim, reputo que os aclaratórios opostos por
Elevadores Atlas Schindler Ltda. albergam acolhimento quanto ao reconhecimento de que a empresa faz jus à compensação dos valores pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período compreendido entre da data do ajuizamento da presente ação mandamental (08/02/2022) até o prazo de 90 dias da publicação da
LC nº 190/2022 (04/4/2022).

Diante do exposto,
rejeito
os embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo e
acolho parcialmente
os apresentados pela
Elevadores Atlas Schindler Ltda., nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 27/02/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.