Tribunal: TJES
Processo: 5004076-42.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE. POSSIBILIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “
são cabíveis embargos de declaração para, em caráter excepcional, adequar o acórdão embargado à orientação firmada no âmbito de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e de recurso julgado sob o rito dos repetitivos
.” (STJ - Jurisprudência em Teses. Edição N. 190. Embargos de Declaração II. Item 6) 2. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 3. Quando do julgamento do RE 1287019, o STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 4. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 5. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”. 6. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022. 7. Embargos de Declaração parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004076-42.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELETROFRIGOR PECAS LTDA - ME

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE. POSSIBILIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “
são cabíveis embargos de declaração para, em caráter excepcional, adequar o acórdão embargado à orientação firmada no âmbito de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e de recurso julgado sob o rito dos repetitivos
.” (STJ - Jurisprudência em Teses. Edição N. 190. Embargos de Declaração II. Item 6) 2. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 3. Quando do julgamento do RE 1287019, o STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 4. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 5. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”. 6. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022. 7. Embargos de Declaração parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004076-42.2022.8.08.0024

EMBARGANTE:
ELETROFRIGOR PEÇAS LTDA

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Trata-se de Embargos de Declaração em razão do acórdão (ID 3856577) por meio do qual esta egrégia Câmara negou provimento ao Recurso de Apelação.

Como cediço, o Recurso de Embargos de Declaração tem a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material (art. 1022, do CPC de 2015), não se prestando a reapreciar o mérito da decisão recorrida.

A Empresa/Embargante alega que o acórdão foi omisso ao deixar de analisar a subsunção do caso concreto ao precedente vinculante firmado nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 do STF, cuja aplicação é imediata, no que se refere à necessidade de observância da anterioridade nonagesimal.

De fato, analisando o voto condutor do acórdão recorrido verifico que este não se manifestou acerca do tema.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que “
são cabíveis embargos de declaração para, em caráter excepcional, adequar o acórdão embargado à orientação firmada no âmbito de repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal e de recurso julgado sob o rito dos repetitivos
.” (STJ - Jurisprudência em Teses. Edição N. 190. Embargos de Declaração II. Item 6)

Desse modo, faz-se necessária a adequação do julgado à orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

A Empresa/Embargante impetrou Mandado de Segurança objetivando o afastamento da exigência de recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, durante o exercício de 2022, em respeito ao Princípio da Anterioridade Anual, ou, subsidiariamente, 90 dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, em observância ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal.

O MM Juiz denegou a segurança destacando que:

No entanto, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Após a prolação da sentença houve o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, em 29/11/2022, ocasião em que este concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 não deve atender à anterioridade de exercício,
mas apenas à nonagesimal, haja vista a constitucionalidade do art. 3º da referida lei.

Além das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, cuja conclusão é de observância obrigatória (art. 927, I, do Código de Processo Civil - CPC), anteriormente o STF já tinha fixado, em julgamento com a Repercussão Geral reconhecida, a seguinte tese vinculante:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093, RE 1287019).

Assim, como tanto as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de qualidade, quanto aquelas prolatadas no regime da repetitividade (art. 927, III, do CPC) são de observância obrigatória, impõe-se aplicar a conclusão da excelsa Corte ao caso dos autos.

Com efeito, há que se ressaltar que no julgamento das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078 o STF concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”
.

Destarte, a sentença merece parcial reforma porque o Estado/Embargado pode cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, porquanto já havia norma estadual (Lei Estadual n.º 11.181/2020) a respeito do tema. Contudo, deve ser
observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

Acerca

do tema os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 6 - Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5009140-33.2022.8.08.0024, Magistrado: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, 4ª Câmara Cível, Data: 05/02/2024).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS – EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 – VALIDADE DA LEI – PRECEDENTE – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1 - O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 – ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional –, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022. 4 - A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - É assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, sem a criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual. Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022). 6 - Recurso provido. Remessa necessária prejudicada (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5003592-27.2022.8.08.0024, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, Data: 01/02/2024).

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento aos Embargos de Declaração, para reconhecer que a cobrança do “ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da Impetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo” no exercício de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, deve se dar a partir de 05 de abril de 2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator. É como voto.