Tribunal: TJES
Processo: 0001571-37.2021.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
HOMICÍDIO QUALIFICADO.
MÉRITO. PEDIDO
DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.
UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA, VIABILIDADE.
PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE.
C
OMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO COM O RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. INVIABILIDADE. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) NA ETAPA INTERMEDIÁRIA.
D
ETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURS
O
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Pe
dido de afastamento das qualificadoras.
É inviável o decote das qualificadoras, pois os jurados reconheceram que o crime foi praticado por motivo torpe, em razão da disputa relacionada ao tráfico de drogas, e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, pois foi surpresada com a ação do acusado, que efetuou disparos de arma de fogo, de cima de uma laje, impedindo qualquer reação.

1.1. O afastamento das qualificadoras, no crime de homicídio, em descompasso com a opção feita pelos jurados, viola o princípio da soberania dos veredictos. Precedente do STJ.

2.
Alegação de impossibilidade de utilização de uma das qualificadoras na segunda fase dosimétrica
. Na hipótese de existência de pluralidade de qualificadoras, é possível a utilização de uma delas, para qualificar o homicídio, e a outra, como agravante de pena, no caso, o recurso que dificultou a defesa da vítima. Precedente do STJ.

3.

Pleito de inviabilidade da
compensação integral da atenuante
da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP)
, com a

agravante
do recurso que dificultou a defesa da vítima
(
art. 61, inc. II, alínea “c”, do CP
).
Não é possível a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, já que aquela é preponderante, pois inerente a personalidade do agente, no entanto, tal circunstância não é capaz de ensejar a redução da pena, já que também houve o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), que pode ser compensada integralmente com a aludida atenuante, pois ambas são equivalentes.

4.
Pedido de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) de aumento na fase intermediária da dosimetria.
Persistindo a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, deve ser aplicado o percentual de 1/6 (um sexto) de aumento, conforme orientação do STJ, e não 03 (três) anos, como estipulado na sentença.

5.
Requerimento do reconhecimento da detração penal.
Compete ao Juízo da Execução Penal a análise do pedido de aplicação do instituto da detração penal.

6. Recurso defensivo parcialmente provido, para reduzir a pena do acusado, fixando-a em 14 (quatorze) anos de reclusão, mantido o regime fechado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001571-37.2021.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS MARTINS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
HOMICÍDIO QUALIFICADO.
MÉRITO. PEDIDO
DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE.
UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA, VIABILIDADE.
PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE.
C
OMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO COM O RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. INVIABILIDADE. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) NA ETAPA INTERMEDIÁRIA.
D
ETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURS
O
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Pe
dido de afastamento das qualificadoras.
É inviável o decote das qualificadoras, pois os jurados reconheceram que o crime foi praticado por motivo torpe, em razão da disputa relacionada ao tráfico de drogas, e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, pois foi surpresada com a ação do acusado, que efetuou disparos de arma de fogo, de cima de uma laje, impedindo qualquer reação.

1.1. O afastamento das qualificadoras, no crime de homicídio, em descompasso com a opção feita pelos jurados, viola o princípio da soberania dos veredictos. Precedente do STJ.

2.
Alegação de impossibilidade de utilização de uma das qualificadoras na segunda fase dosimétrica
. Na hipótese de existência de pluralidade de qualificadoras, é possível a utilização de uma delas, para qualificar o homicídio, e a outra, como agravante de pena, no caso, o recurso que dificultou a defesa da vítima. Precedente do STJ.

3.

Pleito de inviabilidade da
compensação integral da atenuante
da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP)
, com a

agravante
do recurso que dificultou a defesa da vítima
(
art. 61, inc. II, alínea “c”, do CP
).
Não é possível a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, já que aquela é preponderante, pois inerente a personalidade do agente, no entanto, tal circunstância não é capaz de ensejar a redução da pena, já que também houve o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), que pode ser compensada integralmente com a aludida atenuante, pois ambas são equivalentes.

4.
Pedido de aplicação da fração de 1/6 (um sexto) de aumento na fase intermediária da dosimetria.
Persistindo a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, deve ser aplicado o percentual de 1/6 (um sexto) de aumento, conforme orientação do STJ, e não 03 (três) anos, como estipulado na sentença.

5.
Requerimento do reconhecimento da detração penal.
Compete ao Juízo da Execução Penal a análise do pedido de aplicação do instituto da detração penal.

6. Recurso defensivo parcialmente provido, para reduzir a pena do acusado, fixando-a em 14 (quatorze) anos de reclusão, mantido o regime fechado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001571-37.2021.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS MARTINS DE SOUZA (DPE)
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de
recurso de apelação
, interposto por

MARCOS MARTINS DE SOUZA
, contra a r. sentença (id 10420282), proferida pelo MM. Juiz de Direito Presidente do Tribunal do Júri, da 2ª Vara Criminal de São Gabriel da Palha-ES que, em conformidade com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença, condenou-o pela prática do crime de
homicídio qualificado, por motivo torpe e recurso que impossibilitou a defesa da vítima
(art. 121, §2º, incisos I e IV, do CP), à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Em razões recursais (id 10420283), a
Defensoria Pública Estadual requer o afastamento das qualificadoras
.

Subsidiariamente, alega que, na segunda fase dosimétrica, o Magistrado não poderia utilizar a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, como agravante (art. 61, inc. II, alínea “c”, do CP), e nem compensá-la integralmente, com a atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), requerendo ainda, a adoção da fração de 1/6 (um sexto) de aumento, pela reincidência (art. 61, inc. I, do CP).

Requer também, que seja realizada a detração penal.

Contextualizando o caso
, narra a denúncia que, no dia 17 de outubro de 2021, no bairro Nossa Senhora da Penha, em Vila Valério-ES, o apelante MARCOS e o corréu RODRIGO BATISTA DOS SANTOS, efetuaram disparos de arma de fogo, que mataram a vítima MAURÍCIO ALMEIDA DE JESUS.

A peça acusatória também relata, que o crime foi cometido por motivo torpe, em razão da disputa pelo controle do tráfico de drogas, já que a vítima teria assumido o comando da comercialização de entorpecentes na região.

A denúncia ainda aponta, que o ofendido estava caminhando em um beco, e não esperava a investida dos acusados, sendo alvejada de surpresa, pois os disparos foram efetuados de uma laje, de modo que incide a qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima.

Feitas estas considerações
, registro que a defesa não questiona a autoria e a materialidade delitiva.

Quanto ao pedido de afastamento das qualificadoras
, tenho que não prospera a pretensão defensiva, uma vez que, no termo de votação (id 10420282), os jurados reconheceram, com base nas provas colhidas, que o crime foi praticado por motivo torpe, em razão da disputa relacionada ao tráfico de drogas.

Os jurados ainda reconheceram, que o crime foi cometido mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, pois foi surpresada com a ação do acusado, que efetuou disparos de arma de fogo, de cima de uma laje, impedindo qualquer reação.

Outrossim, destaco que o STJ, possui entendimento, afirmando que o decote das qualificadoras, no crime de homicídio, em descompasso com a opção feita pelos jurados, viola o princípio da soberania dos veredictos, como já decidido no Agravo Regimental no AgRg no AREsp n. 1.936.948/PR,
relator Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma,
julgado em 14/6/2022
, DJe de 17/6/2022.

Prosseguindo
,
no que se refere a alegação, de que não é possível a utilização da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, na segunda fase dosimétrica, tenho que razão não assiste ao recorrente.

Isto porque, nos casos em que os jurados reconhecem a incidência de duas ou mais qualificadoras, é possível a utilização de uma delas, para qualificar o homicídio, e a outra, como agravante de pena, consoante o seguinte julgado do STJ:

“(...)
Na hipótese de existência de pluralidade de qualificadoras, não configura bis in idem a utilização de uma, a fim de qualificar o delito; e das demais, na segunda fase da dosimetria, consideradas agravantes genéricas, desde que haja previsão legal expressa
(...)” (grifo nosso)

(AgRg no REsp n. 1.773.721/GO,
relatora Ministra Laurita Vaz
, Sexta Turma,
julgado em 11/6/2019
, DJe de 25/6/2019.)

Ainda na etapa intermediária
, razão assiste à defesa, quanto a impossibilidade de compensação integral da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP), com a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 61, inc. II, alínea “c”, do CP), já que aquela é preponderante, pois inerente a personalidade do agente.

No entanto, tenho que tal circunstância não é capaz de ensejar a redução da pena, uma vez que, no caso, também houve o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), que pode ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, já que ambas são preponderantes.

Desse modo, efetivada aludida compensação, ainda persiste a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, a permitir a majoração da reprimenda.

No que se refere a fração, entendo que o aumento empregado pelo Magistrado, de 03 (três) anos, acima da pena-base, que é de 12 (doze) anos de reclusão, está em descompasso com o posicionamento do STJ, que adota o percentual de 1/6 (um sexto), para cada agravante.

Assim, tenho que, na segunda fase, a reprimenda deve ser fixada em 14 (quatorze) anos de reclusão, tornando-a definitiva, já que ausentes causas de diminuição ou aumento de pena, mantido o regime fechado.

Por fim
, no que se refere ao pedido de aplicação do instituto da detração penal, tenho que compete ao Juízo da Execução Penal a sua análise.

Pelo exposto,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso defensivo, para reduzir a pena do acusado
MARCOS MARTINS DE SOUZA,
fixando-a na forma acima estipulada.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Relator para dar parcial provimento ao recurso.