Tribunal: TJES
Processo: 0006857-89.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0006857-89.2022.8.08.0035

APELANTES: LUCAS DOS SANTOS LAGE, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CLOVIS PEREIRA DE ARAUJO JUNIOR - ES34829-A

APELADO: LUCAS DOS SANTOS LAGE, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: CLOVIS PEREIRA DE ARAUJO JUNIOR - ES34829-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO MINISTERIAL E
RECURSO
DA DEFESA.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33
C/C O ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06
). IL
EGITIMIDADE DOS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
E
POLÍCIA CIVIL
APÓS A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, DA LEI N° 11.343/06, PARA A DESCRITA NO ART. 28, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI
Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
AFASTA
MENTO

D
A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO IV, DO ART. 40, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE.
RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS.
NÃO COMPROVADA A ORIGEM LÍCITA
.
DOSIMETRIA. RECURSO MINISTERIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABIMENTO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em ilegitimidade dos documentos juntados aos autos pelo Ministério Público e pela Polícia Civil após a instrução processual, visto que a juntada fora deferida pelo Juízo
a quo
, tendo sido dada ciência à defesa do réu. Além disso, os referidos elementos probatórios não foram utilizados como fundamento para embasar o édito condenatório, não se vislumbrando qualquer violação aos postulados do contraditório e da ampla defesa.

2. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

3. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

4. As circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 78,7 gramas de MDMA (Tenanfetamina) e 10,8 gramas de maconha, somada aos materiais para embalo que foram apreendidos, destinava-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas, para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

5. Além da natureza e quantidade de drogas, inclusive de origem sintética, de alto valor de mercado, restou comprovado que o apelante se dedicava às atividades criminosas, eis que fora apreendido material para embalo da droga, balança de precisão, bem como vultosa quantia em dinheiro, o que é indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

6. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

7. Na hipótese em comento, ante a presença de 04 (quatro) moduladores negativos, observa-se que o Juízo primevo fora bastante benevolente, havendo exasperado a reprimenda afastada 01 (um) ano do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal. Desta feita, diante do caso concreto, adota-se como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por se entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

8. Não merece prosperar o pleito de afastamento da qualificadora prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei de Drogas, visto que restou comprovado nos autos que o acusado utilizava armas de fogo na mercancia de entorpecentes.

9. No que diz respeito à restituição dos bens apreendidos, o veículo fora restituído, ao passo que os aparelhos celulares e notebook tiveram sua cautela transferida para a Vara Privativa do Júri, vinculando-os aos autos do inquérito policial que apura o crime de homicídio. Em relação ao cordão e aos relógios, fora determinada a destruição, ante a ausência de comprovação da propriedade/origem lícita. No tocante ao valor em espécie, verificado o nexo de instrumentalidade, fora declarada a perda em favor da União, após abatida a multa e despesas processuais, em havendo saldo.

10. Fixada a reprimenda definitiva em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser fechado, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

11.
Negado provimento ao Recurso da Defesa e dado provimento ao
Recurso
Ministerial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0006857-89.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS DOS SANTOS LAGE e outros

APELADO: LUCAS DOS SANTOS LAGE

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO MINISTERIAL E
RECURSO
DA DEFESA.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33
C/C O ART. 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06
). IL
EGITIMIDADE DOS DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
E
POLÍCIA CIVIL
APÓS A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, DA LEI N° 11.343/06, PARA A DESCRITA NO ART. 28, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
RECONHECIMENTO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI
Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
AFASTA
MENTO

D
A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO IV, DO ART. 40, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE.
RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS.
NÃO COMPROVADA A ORIGEM LÍCITA
.
DOSIMETRIA. RECURSO MINISTERIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABIMENTO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em
ilegitimidade dos documentos juntados aos autos pelo Ministério Público e
pela Polícia Civil após a instrução processual, visto que a juntada fora deferida pelo Juízo
a quo
, tendo sido dada ciência à defesa do réu. Além disso, os referidos elementos probatórios não foram utilizados como fundamento para embasar o édito condenatório, não se vislumbrando qualquer violação aos postulados do contraditório e da ampla defesa.

2.
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

3
.
O
Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

4. As circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 78,7 gramas de MD
M
A (Tenanfetamina) e 10,8 gramas de maconha, somada aos materiais para embalo que foram apreendidos, destinava-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas, para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

5. A
lém da natureza e quantidade de drogas, inclusive de origem sintética, de alto valor de mercado,
restou comprovado que
o apelante se dedicava às atividades criminosas, eis que fora apreendido material para embalo da droga, balança de precisão, bem como vultosa quantia em dinheiro, o que é indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

6
.
N
ão há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

7. N
a hipótese em comento, ante a presença de 0
4
(
quatro
) moduladores negativos, observa-se que o Juízo primevo
fora bastante benevolente, havendo
exasper
ad
o a reprimenda afastada 0
1
(
um
) ano do mínimo legal, em uma variação possível de
10
(
dez
) anos para as balizas previstas para o tipo penal.
Desta feita,
diant
e do caso concreto, adot
a-se
como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por
se
entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

8
. Não merece prosperar o pleito de afastamento da qualificadora prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei de Drogas, visto que restou comprovado nos autos que o acusado utilizava armas de fogo na mercancia de entorpecentes.

9
. No que diz respeito à restituição dos bens apreendidos,
o veículo fora restituído,
ao passo que os aparelhos celulares e notebook tiveram sua cautela transferida para a Vara Privativa do Júri, vinculando-os aos autos do inquérito policial que apura o crime de homicídio. E
m relação ao
cordão e aos relógios,
fora determinada a destruição, ante a ausência de c
omprovação da propriedade/origem lícita.
No tocante ao valor em espécie,
verificado o nexo de instrumentalidade,
fora
declarada
a perda
em favor da União, após abatida a multa e despesas processuais, em havendo saldo.

10. Fixada a reprimenda definitiva em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão,
o regime
inicial de cumprimento da pena deve ser
fechado,
a
teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

11.
Negado provimento ao Recurso da Defesa e dado provimento ao
Recurso
Ministerial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos para negar provimento ao recurso da Defesa e dar provimento ao recurso Ministerial, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 21/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
e, o segundo, por

LUCAS DOS SANTOS LAGE
em face da r. Sentença (Id. 4893119, Vol. 03, pp.129/143), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o réu pela prática do crime previsto no art. 33 c/c o art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões (Id. 4893119, Vol. 03, pp. 157/171, e arquivo denominado “Fls. 472-473) o apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
postula a exasperação da pena-base, além da fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Contrarrazões ofertadas pelo apelado
LUCAS DOS SANTOS LAGE
(Id. 4893119, Vol. 03, pp. 389/397), pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
.

Por sua vez, em suas razões acostadas no Id. 6332016, o apelante
LUCAS DOS SANTOS LAGE
postula: a) seja reconhecida a ilegitimidade dos documentos juntados aos autos pelo Ministério Público após a instrução processual; b) seja reconhecida a ilegitimidade dos documentos juntados pela Polícia Civil após a publicação da sentença sem qualquer justificativa ou oportunidade de conhecimento da defesa; c) a desclassificação da conduta prevista no art. 33, da Lei n° 11.343/06, para a descrita no art. 28, do mesmo diploma legal; d) subsidiariamente, o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo; e) seja afastada a causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei de Drogas; f) seja reconhecido o concurso material dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, fixando-se a pena do crime previsto no art. 12, da Lei n° 10.826/04, no seu patamar mínimo; e g) a restituição dos bens apreendidos, visto que não restou comprovada a ilicitude de qualquer deles.

Em suas contrarrazões acostadas no Id. 6605706, o apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
pugna pelo não provimento do recurso interposto pelo apelante
LUCAS DOS SANTOS LAGE
.

A Procuradoria de Justiça, através do parecer (Id. 6642248) lançado pela ilustre Procuradora Márcia Jacbosen, opinou pelo provimento do apelo ministerial para exasperar a pena-base aplicada quanto ao crime insculpido no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, e, por consequência, fixar o regime compatível. Outrossim, opina pelo desprovimento do recurso interposto pela Defesa.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO CLÓVIS PEREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR:-

Senhores Desembargadores, senhora Procuradora, colegas advogados, demais serventuários, os nossos cumprimentos.

Hoje eu acho que vai ser um dia muito bom, porque eu já cheguei alegre e feliz por rever a doutora Edwiges e lembrar do tempo que eu me socorria do notável saber jurídico do pai dela, quando estava iniciando a minha carreira. Era o seu saudoso pai, doutor........ Foi muito bom revê-la.

E como eu estou numa fase já de aposentadoria, esse ano já se Deus quiser vai ser o último ano advogando, o doutor Clóvis Júnior e o outro meu filho Heitor continuarão essa tarefa.

Eu não quero deixar passar em branco um agradecimento a um Juiz muito especial, que é o doutor José Augusto.

Doutor José Augusto, eu quero externar, apesar de ser um pequeno público, mas acho que eu não posso ter outra chance dessa e eu queria externar a minha admiração para com o senhor como Juiz e o orgulho de ter o senhor na atuação da magistratura. Eu digo isso porque eu lembro muito bem que há mais ou menos duas décadas, quando surgiram aquelas loucuras do Congresso Nacional com a com a lei do desarmamento, a lei antidrogas, que não podia conceder liberdade provisória, qualquer pena o regime tinha que ser fechado. E doutor José Augusto foi um dos que lutaram contra esse tipo de anomalia e concedia a liberdade provisória, às vezes, dentro dos limites do artigo 33, ele concedia ali o regime aberto ou semiaberto e algumas dessas sentenças subiram, foram reformadas, outras não. Mas a história, doutor José Augusto mostrou que o senhor estava certo. Hoje, isso caiu por terra.

Então, meu, muito obrigado. E eu sei que o senhor, aqui, não vai somar, não. O senhor vai multiplicar.

É isso que eu queria dizer, que eu tenho esse orgulho mesmo.

Doutor Helimar, agora vamos nós trabalhar. Eu, claro, também tenho admiração por toda a bancada, “canela verde”, né? Doutor Helimar, também a gente se conhece desde o tempo de escrivão. Doutor Ubiratan também, trabalhou bastante tempo lá em Vila Velha na Segunda Criminal, não é? Sempre foi um tratamento muito cordial, isso foi muito bom.

Mas como os senhores sabem, essa apelação ou esse processo em si, a genesis dele foi um mandado de busca e apreensão expedido pela Quarta Vara de Vila Velha, num crime de homicídio ou desaparecimento. Ainda não sabe, esse processo está em andamento. E encontraram drogas, 64 gramas de MD e 10 g de maconha na casa do apelante Lucas Lage. Não houve nenhum tipo de diligência, nenhum tipo de investigação para se chegar e apontar. Mas, o apontaram assim e, dessa maneira, acabou condenado.

O que a gente quer nessa apelação? Primeiro é que se reconheça o que ele afirmou, já que ausente qualquer prova, de que ele é realmente um usuário e a quantidade de droga é pequena, apesar de dizer assustadora, grande quantidade, no total são 74 gramas das duas drogas.

Outro ponto, Excelência, é com relação a essa variedade de drogas que é narrado na sentença para justificar a aplicação além da pena mínima. Mas isso não foi o pior! O pior foi não reconhecimento do redutor do § 4º quarto, do art. 33, onde, na sentença, reconheceu que ele é primário e não integrava nenhum tipo de organização criminosa.

Então, a bem da verdade, é um
bis in idem
. Aumentaram a pena lá e deixaram de conceder o redutor.

Então a defesa quer, de novo, que venha essa pena a cair para o mínimo legal e que seja aplicado o redutor.

Outro fator que queremos é que a agravante com relação à arma também seja afastada. Porque o Lucas, além de veterinário, ele é policial militar reformado, ele estava com a arma de terceira pessoa, que é um sargento da Polícia Militar, que compareceu em Juízo, prestou o seu depoimento, mostrou os documentos daquela arma. Então foi, na verdade, uma mera falha administrativa, e não, um crime. E na sentença foi usado como um agravante lá do artigo 40, no inciso IV.

Então a defesa quer que também essa agravante seja afastada pelas sua insubsistência.

No mais, Excelência, há algumas provas juntadas
a posterior
i
, que a defesa já combateu desde a alegação final. São provas que foram usadas como emprestadas para justificar, embora a própria Juíza não justificou sua condenação com base nessas provas, mas a defesa continua insistindo que elas sejam rechaçadas.

E por fim, que a arma seja devolvida ao seu legítimo dono, uma vez que, a nota fiscal e também a informação dada na própria audiência, de quem é o dono, de quem é o real proprietário.

Os demais objetos, se o senhor entender e aplicar o uso, a desclassificação do 36 para o 28, serão realmente devolvidos. E a Defesa insiste, se for de outra forma, que o senhor também determine essa devolução.

Muito obrigado Excelências.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Eu cumprimento por ilustre Clóvis Pereira de Araújo pela brilhante sustentação e passo a palavra ao eminente Relator Desembargador Helimar Pinto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Cumprimento o advogado doutor Clóvis.

Diante de algumas observações feitas por Sua Excelência, eu peço o retorno dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO:- 28/02/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Inicialmente, registro que, na sessão pretérita, aderi ao relatório lançado pela e. Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, em razão da impossibilidade de Sua Excelência comparecer à sessão do dia 21/02/2024, pois, conforme informou, encontrava-se acometida da COVID-19.

Após a sustentação oral da Defesa na sessão

passada, pedi o retorno dos autos

para melhor exame dos autos.

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
e, o segundo, por
LUCAS DOS SANTOS LAGE
em face da r. Sentença (Id. 4893119, Vol. 03, pp.129/143) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o réu pela prática do crime previsto no art. 33 c/c o art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões (Id. 4893119, Vol. 03, pp. 157/171, e arquivo denominado “Fls. 472-473) o apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
postula a exasperação da pena-base, além da fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Por sua vez, em suas razões acostadas no Id. 6332016, o apelante
LUCAS DOS SANTOS LAGE
postula: a) seja reconhecida a ilegitimidade dos documentos juntados aos autos pelo Ministério Público após a instrução processual; b) seja reconhecida a ilegitimidade dos documentos juntados pela Polícia Civil após a publicação da sentença sem qualquer justificativa ou oportunidade de conhecimento da defesa; c) a desclassificação da conduta prevista no art. 33, da Lei n° 11.343/06, para a descrita no art. 28, do mesmo diploma legal; d) subsidiariamente, o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo; e) seja afastada a causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei de Drogas; f) seja reconhecido o concurso material dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, fixando-se a pena do crime previsto no art. 12, da Lei n° 10.826/04, no seu patamar mínimo; e g) a restituição dos bens apreendidos, visto que não restou comprovada a ilicitude de qualquer deles.

Emerge da Denúncia (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 03/05) que, na manhã de 10 de setembro de 2022, por volta das 06h15min, na Rua Odilon Redon, n° 47, no Bairro Barra do Jucu, Vila Velha/ES, o denunciado possuía substâncias entorpecentes ilícitas destinadas à comercialização e arma de fogo em desacordo com a determinação legal. Consta que, no dia dos fatos, Policiais Civis da DHPP-W se dirigiram à residência do denunciado para cumprimento de mandado de busca e apreensão judicial expedido nos autos do feito TJES n° 0006622-25.2022.8.08.0035. Uma vez no interior da residência, os Policiais lograram êxito em localizar e apreender 01 (um) pacote contendo grande quantidade da substância entorpecente conhecida como "MDMA", 02 (duas) buchas de maconha, 01 (uma) pistola Taurus 940, calibre .40, com dois carregadores, além de várias munições de diversos calibres, dentre os quais calibre 7mm (munição de fuzil). Ressai, ainda, que fora apreendida uma balança de precisão, diversas sacolas plásticas de tamanho pequeno, um colete balístico com capa, uma algema; quatro facas, três aparelhos celulares da marca Iphone e R$ 9.200,00 (nove mil e duzentos reais) em espécie, além de outros bens adquiridos com o dinheiro do tráfico ilícito de entorpecentes.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos por
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
e
LUCAS DOS SANTOS LAGE
, passando à análise do mérito.

Inicialmente, a Defesa de
LUCAS DOS SANTOS LAGE
, postula reconhecida a ilegitimidade dos documentos juntados aos autos pelo Ministério Público e pela Polícia Civil (Id. 4893119, Vol. 02, pp. 489/582) após a instrução processual, sem que fosse oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

Nesse contexto, insta salientar que o Ministério Público requereu a juntada das referidas provas, o que fora deferido pelo Juízo
a quo
, tendo sido dada ciência à defesa do réu. Registre-se, ainda, que os referidos elementos probatórios não foram utilizados como fundamento para embasar o édito condenatório. À vista disso, não se vislumbra qualquer violação aos postulados do contraditório e da ampla defesa.

Superada tal aresta, a Defesa do réu postula a desclassificação da conduta prevista no art. 33, da Lei n° 11.343/06, para a descrita no art. 28, do mesmo diploma legal.

Nesse panorama, impende salientar que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 4893119, Vol. 01, p. 07); Boletim Unificado (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 27/34); Auto de Apreensão (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 47/48); Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 4893119, Vol. 01, p. 49); Auto de Apreensão de Arma de Fogo (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 51/52); Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 53/54); e Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 4893119, Vol. 01, p. 345).

Nesse aspecto, registre-se que, de acordo com o Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 4893119, Vol. 01, p. 345),
foram apreendidas 78,7 gramas de MDMA (tenanfetamina) e 10,8 gramas de maconha.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (Id. 4893119, mídia anexa) o apelante declarou que as drogas apreendidas eram suas e destinavam-se a consumo pessoal; que é reformado da Polícia Militar e atua como Médico Veterinário; que a arma era de um amigo, chamado Wenos; que iria fazer a limpeza da arma; que a quantidade de MDMA seria cerca de 70g (setenta gramas), tendo adquirido pelo valor aproximado de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), e que o Skank era cerca de 10g (dez gramas), pagando cerca de R$ 20,00 (vinte reais), o grama, e que faria uso desta em aproximadamente um mês.

Sabatinada em Juízo (Id. 4893119, mídia anexa), a testemunha Policial Érico Vinícius Assis Correa declarou que as diligências tiveram início em decorrência de mandado expedido pela Vara do Tribunal do Júri, onde o acusado é um dos investigados por crime de homicídio, sendo que, quando chegaram na residência do acusado, foi verificado, via drone, que este havia dispensado um aparelho celular pelos fundos da residência, que foi apreendido. Disse, também, que, no interior da residência, foram apreendidas drogas e uma arma de fogo, sendo esta pertencente a terceiro. Declarou, ainda, que, no interior do armário no quarto do acusado, fora encontrada maconha, que estava pronta para ser porcionada, além de saquinhos com MDMA, sendo esta substância sintética, tendo o acusado declarado que seria para seu consumo pessoal; que a arma estava na residência; que a arma estava registrada em nome de outro policial, que também está sendo investigado; que o réu alegou que estava limpando a arma; que o réu é policial aposentado e acredita que tenha porte de arma.

Por sua vez, a testemunha Policial Civil Carlos Gabriel de Aguiar Norbim Gomes declarou em Juízo (Id. 4893119, mídia anexa) que a abordagem decorreu de cumprimento de mandado de busca e apreensão referente a crime de homicídio do qual o acusado é um dos investigados, bem como que, via drone, foi verificado a dispensa de algo, pelo muro, constatando-se ser um celular. Disse que, tanto a droga, quanto a arma, foram localizadas no quarto do casal, no caso formado pelo acusado, sendo que as drogas eram maconha e MDMA e que, segundo o acusado, a arma era de terceiro e que estava consigo para limpeza, informando, ainda, que foram encontrados dois carregadores e munições de calibres variados. Narrou, outrossim, que na residência foram localizados materiais para embalo de drogas, entre sacolas e balança de precisão; que o acusado é Policial Militar reformado; que foram encontrados colete balístico e algema. No tocante à quantia em dinheiro apreendida, teria o acusado declarado que seria proveniente de venda de algum objeto.

Note-se, portanto, que os depoimentos dos policiais são convincentes e harmônicos no sentido de que, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do acusado, foram encontradas drogas.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, não obstante o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de ter em depósito e guardar as drogas apreendidas são suficientes para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 78,7 gramas de MDMA (Tenanfetamina) e 10,8 gramas de maconha, consoante Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 4893119, Vol. 01, p. 345), somada aos materiais para embalo que foram apreendidos, se destinava à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Ultrapassado tal ponto, não comporta acolhimento o pleito de reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,

“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do Tráfico Privilegiado sob o fundamento de que
“embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa (AgRg no HC n. 546.316/SP), visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação "autônoma" no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4, do art. 33, da Lei em voga, destacando-se, ainda, restar nos autos que agia com a "complacência" de outros policiais militares para o recebimento das substâncias entorpecentes”.

Conforme salientado anteriormente, de acordo com o Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 4893119, Vol. 01, p. 345),
foram apreendidas 78,7 gramas de MDMA (tenanfetamina) e 10,8 gramas de maconha.

Destaque-se, ainda, que, segundo restou consignado no édito condenatório, o valor do grama de cada uma das substâncias sintéticas apreendidas alça em torno de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), de modo que a quantidade apreendida perfaz um montante aproximado de R$ 8.950,00 (oito mil, novecentos e cinquenta reais), se estimada no mínimo de R$ 100 (cem reais).

É de se pontuar, ainda, que, ao contrário do que sustenta a Defesa, não se trata de quantidade ínfima de entorpecente, visto que 01 grama da droga sintética
MDMA (tenanfetamina)
pode ser compartilhada por duas a três pessoas.

Desta feita,
além da natureza e quantidade de drogas, inclusive de origem sintética, de alto valor de mercado
, restou comprovado que o apelante se dedicava às atividades criminosas, eis que fora apreendido
material para embalo da droga, balança de precisão,

bem como

vultosa quantia em dinheiro,

qual seja,

R$ 9.200,00 (nove mil e duzentos reais)
, o que é
indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante
, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Prosseguindo, a Defesa postula o afastamento da qualificadora prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que, além de veterinário, o apelante é Policial Militar reformado e estava com a arma de terceira pessoa, que é um sargento, para fazer a limpeza da arma, tratando-se de uma mera falha administrativa, e não um crime.

Nesse quadrante, em Juízo (Id. 4893119), a testemunha Wenos Francisco dos Anjos, Sargento do Corpo de Bombeiros, declarou que a arma é sua e que a entregou para o acusado, a fim de que este procedesse à limpeza.

No entanto, de acordo com o documento emitido pela Polícia Militar (Id. 4893119, Vol. 01, p.123), não há registro da arma apreendida.

Outrossim, não restou demonstrado que o denunciado tenha Licença de Armeiro, obtida junto à Polícia Federal, para atuar como profissional habilitado a efetuar manutenção de arma de fogo.

Além disso, consoante restou consignado na sentença objurgada,
“o

acusado não esclareceu quanto as demais munições, de calibres diversos, que foram apreendidas em sua residência, exceto quanto a de fuzil, sob o pretexto de ser um presente”.

Assim sendo, não há como afastar a incidência da causa de aumento, eis que demonstrado que o apelante utilizava armas de fogo na mercancia de entorpecentes, além de terem sido apreendidas munições de diversos calibres, o que obsta a tese de desclassificação para o tipo penal previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

No que diz respeito à restituição dos bens apreendidos, é de se pontuar que o veículo fora restituído, consoante Auto de Restituição acostado no Id. 4893119, Vol. 01, p. 85.

No tocante aos aparelhos celulares e notebook apreendidos, fora determinada na sentença a transferência da cautela para a 4ª Vara Criminal de Vila Velha, Privativa do Júri, vinculando-os aos autos do inquérito policial nº 182/2022-DEHPP/VV/ES, que apura o crime de homicídio. Por sua vez, em relação ao cordão e aos relógios, fora determinada a destruição, ante a ausência de comprovação da propriedade/origem lícita. No tocante ao valor em espécie apreendidos, verificado o nexo de instrumentalidade, fora declarada a perda em favor da União, após abatida a multa e despesas processuais, em havendo saldo.

Por fim, no tocante à arma de fogo, não há como prosperar o pleito de devolução ao Sargento do Corpo de Bombeiros, Wenos Francisco dos Anjos, eis que não há registro da arma em seu nome.

Desta feita, não há como prosperar as teses ventiladas pelo denunciado em sede recursal.

Ultrapassadas tais arestas, o apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
postula a exasperação da pena-base, além da fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante sopesou negativamente os vetoriais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, bem como a variedade e quantidade das substâncias apreendidas, havendo fixado a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Ora, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020)" (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Dessa forma, o mesmo critério
“(...) não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)". (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Entrementes, na hipótese em comento, ante a presença de 04 (quatro) moduladores negativos, observa-se que o Juízo primevo exasperou a reprimenda afastada 01 (um) ano do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão.

Nesse ponto, verifico que o Juízo sentenciante fora bastante benevolente na fixação da reprimenda e, por isso, diante do caso concreto, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, motivo pelo qual fixo a pena-base em
10 (dez)

anos

de reclusão e

1.000 (um mil)

dias-multa
.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e agravantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição a serem abalizadas. Presente a causa de aumento inserta no art. 40, IV, do Código Penal, procedo à majoração da pena na fração de 1/6 (um sexto), f
ixando a pena definitiva em 11 (onze) anos e 08 (meses) de reclusão e 1.167 (um mil, cento e sessenta e sete) dias-multa.

A teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime fechado.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço dos recursos e, no mérito,
NEGO provimento ao recurso do apelante

LUCAS DOS SANTOS LAGE
e
DOU

provimento ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADUAL
, a fim redimensionar a pena imposta ao apelante, fixando o regime fechado de cumprimento de pena.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Voto no mesmo sentido.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0006857-89.2022.8.08.0035

APELANTES: LUCAS DOS SANTOS LAGE

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: CLOVIS PEREIRA DE ARAUJO JUNIOR - ES34829-A

APELADOS: LUCAS DOS SANTOS LAGE

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELADO: CLOVIS PEREIRA DE ARAUJO JUNIOR - ES34829-A

VOTO

Inicialmente, registro que, na sessão pretérita, aderi ao relatório lançado pela e. Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, em razão da impossibilidade de Sua Excelência comparecer à sessão do dia 21/02/2024, pois, conforme informou, encontrava-se acometida da COVID-19.

Após a sustentação oral da Defesa na sessão
passada
, pedi o retorno dos autos
para melhor exame dos autos
.

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
e, o segundo, por

LUCAS DOS SANTOS LAGE
em face da r. Sentença (Id. 4893119, Vol. 03, pp.129/143) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o réu pela prática do crime previsto no art. 33 c/c o art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões (Id. 4893119, Vol. 03, pp. 157/171, e arquivo denominado “Fls. 472-473) o apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
postula a exasperação da pena-base, além da fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Por sua vez, em suas razões acostadas no Id. 6332016, o apelante
LUCAS DOS SANTOS LAGE
postula: a) seja reconhecida a ilegitimidade dos documentos juntados aos autos pelo Ministério Público após a instrução processual; b) seja reconhecida a ilegitimidade dos documentos juntados pela Polícia Civil após a publicação da sentença sem qualquer justificativa ou oportunidade de conhecimento da defesa; c) a desclassificação da conduta prevista no art. 33, da Lei n° 11.343/06, para a descrita no art. 28, do mesmo diploma legal; d) subsidiariamente, o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo; e) seja afastada a causa de aumento de pena prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei de Drogas; f) seja reconhecido o concurso material dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, fixando-se a pena do crime previsto no art. 12, da Lei n° 10.826/04, no seu patamar mínimo; e g) a restituição dos bens apreendidos, visto que não restou comprovada a ilicitude de qualquer deles.

Emerge da Denúncia (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 03/05) que, na manhã de 10 de setembro de 2022, por volta das 06h15min, na Rua Odilon Redon, n° 47, no Bairro Barra do Jucu, Vila Velha/ES, o denunciado possuía substâncias entorpecentes ilícitas destinadas à comercialização e arma de fogo em desacordo com a determinação legal. Consta que, no dia dos fatos, Policiais Civis da DHPP-W se dirigiram à residência do denunciado para cumprimento de mandado de busca e apreensão judicial expedido nos autos do feito TJES n° 0006622-25.2022.8.08.0035. Uma vez no interior da residência, os Policiais lograram êxito em localizar e apreender 01 (um) pacote contendo grande quantidade da substância entorpecente conhecida como "MDMA", 02 (duas) buchas de maconha, 01 (uma) pistola Taurus 940, calibre .40, com dois carregadores, além de várias munições de diversos calibres, dentre os quais calibre 7mm (munição de fuzil). Ressai, ainda, que fora apreendida uma balança de precisão, diversas sacolas plásticas de tamanho pequeno, um colete balístico com capa, uma algema; quatro facas, três aparelhos celulares da marca Iphone e R$ 9.200,00 (nove mil e duzentos reais) em espécie, além de outros bens adquiridos com o dinheiro do tráfico ilícito de entorpecentes.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos por
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
e
LUCAS DOS SANTOS LAGE
, passando à análise do mérito.

Inicialmente, a Defesa de
LUCAS DOS SANTOS LAGE
, postula reconhecida a ilegitimidade dos documentos juntados aos autos pelo Ministério Público e pela Polícia Civil (Id. 4893119, Vol. 02, pp. 489/582) após a instrução processual, sem que fosse oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

Nesse contexto, insta salientar que o Ministério Público requereu a juntada das referidas provas, o que fora deferido pelo Juízo
a quo
, tendo sido dada ciência à defesa do réu. Registre-se, ainda, que os referidos elementos probatórios não foram utilizados como fundamento para embasar o édito condenatório. À vista disso, não se vislumbra qualquer violação aos postulados do contraditório e da ampla defesa.

Superada tal aresta, a Defesa do réu postula a desclassificação da conduta prevista no art. 33, da Lei n° 11.343/06, para a descrita no art. 28, do mesmo diploma legal.

Nesse panorama, impende salientar que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 4893119, Vol. 01, p. 07); Boletim Unificado (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 27/34); Auto de Apreensão (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 47/48); Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 4893119, Vol. 01, p. 49); Auto de Apreensão de Arma de Fogo (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 51/52); Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (Id. 4893119, Vol. 01, pp. 53/54); e Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 4893119, Vol. 01, p. 345).

Nesse aspecto, registre-se que, de acordo com o Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 4893119, Vol. 01, p. 345),
foram apreendidas 78,7 gramas de MDMA (tenanfetamina) e 10,8 gramas de maconha.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (Id. 4893119, mídia anexa) o apelante declarou que as drogas apreendidas eram suas e destinavam-se a consumo pessoal; que é reformado da Polícia Militar e atua como Médico Veterinário; que a arma era de um amigo, chamado Wenos; que iria fazer a limpeza da arma; que a quantidade de MDMA seria cerca de 70g (setenta gramas), tendo adquirido pelo valor aproximado de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), e que o Skank era cerca de 10g (dez gramas), pagando cerca de R$ 20,00 (vinte reais), o grama, e que faria uso desta em aproximadamente um mês.

Sabatinada em Juízo (Id. 4893119, mídia anexa), a testemunha Policial Érico Vinícius Assis Correa declarou que as diligências tiveram início em decorrência de mandado expedido pela Vara do Tribunal do Júri, onde o acusado é um dos investigados por crime de homicídio, sendo que, quando chegaram na residência do acusado, foi verificado, via drone, que este havia dispensado um aparelho celular pelos fundos da residência, que foi apreendido. Disse, também, que, no interior da residência, foram apreendidas drogas e uma arma de fogo, sendo esta pertencente a terceiro. Declarou, ainda, que, no interior do armário no quarto do acusado, fora encontrada maconha, que estava pronta para ser porcionada, além de saquinhos com MDMA, sendo esta substância sintética, tendo o acusado declarado que seria para seu consumo pessoal; que a arma estava na residência; que a arma estava registrada em nome de outro policial, que também está sendo investigado; que o réu alegou que estava limpando a arma; que o réu é policial aposentado e acredita que tenha porte de arma.

Por sua vez, a testemunha Policial Civil Carlos Gabriel de Aguiar Norbim Gomes declarou em Juízo (Id. 4893119, mídia anexa) que a abordagem decorreu de cumprimento de mandado de busca e apreensão referente a crime de homicídio do qual o acusado é um dos investigados, bem como que, via drone, foi verificado a dispensa de algo, pelo muro, constatando-se ser um celular. Disse que, tanto a droga, quanto a arma, foram localizadas no quarto do casal, no caso formado pelo acusado, sendo que as drogas eram maconha e MDMA e que, segundo o acusado, a arma era de terceiro e que estava consigo para limpeza, informando, ainda, que foram encontrados dois carregadores e munições de calibres variados. Narrou, outrossim, que na residência foram localizados materiais para embalo de drogas, entre sacolas e balança de precisão; que o acusado é Policial Militar reformado; que foram encontrados colete balístico e algema. No tocante à quantia em dinheiro apreendida, teria o acusado declarado que seria proveniente de venda de algum objeto.

Note-se, portanto, que os depoimentos dos policiais são convincentes e harmônicos no sentido de que, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do acusado, foram encontradas drogas.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, não obstante o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de ter em depósito e guardar as drogas apreendidas são suficientes para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 78,7 gramas de MDMA (Tenanfetamina) e 10,8 gramas de maconha, consoante Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 4893119, Vol. 01, p. 345), somada aos materiais para embalo que foram apreendidos, se destinava à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Ultrapassado tal ponto, não comporta acolhimento o pleito de reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do Tráfico Privilegiado sob o fundamento de que
“
embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa (AgRg no HC n. 546.316/SP), visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação "autônoma" no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4, do art. 33, da Lei em voga, destacando-se, ainda, restar nos autos que agia com a "complacência" de outros policiais militares para o recebimento das substâncias entorpecentes”.

Conforme salientado anteriormente, de acordo com o Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 4893119, Vol. 01, p. 345),
foram apreendidas 78,7 gramas de MDMA (tenanfetamina) e 10,8 gramas de maconha.

Destaque-se, ainda, que, segundo restou consignado no édito condenatório, o valor do grama de cada uma das substâncias sintéticas apreendidas alça em torno de R$ 100,00 (cem reais) a R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), de modo que a quantidade apreendida perfaz um montante aproximado de R$ 8.950,00 (oito mil, novecentos e cinquenta reais), se estimada no mínimo de R$ 100 (cem reais).

É de se pontuar, ainda, que, ao contrário do que sustenta a Defesa, não se trata de quantidade ínfima de entorpecente, visto que 01 grama da droga sintética
MDMA (tenanfetamina)
pode ser compartilhada por duas a três pessoas.

Desta feita,
além da natureza e quantidade de drogas, inclusive de origem sintética, de alto valor de mercado
, restou comprovado que o apelante se dedicava às atividades criminosas, eis que fora apreendido
material para embalo da droga, balança de precisão,
bem como
vultosa quantia em dinheiro,
qual seja,
R$ 9.200,00 (nove mil e duzentos reais)
, o que é
indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante
, razão pela qual deve ser mantido o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Prosseguindo, a Defesa postula o afastamento da qualificadora prevista no inciso IV, do art. 40, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que, além de veterinário, o apelante é Policial Militar reformado e estava com a arma de terceira pessoa, que é um sargento, para fazer a limpeza da arma, tratando-se de uma mera falha administrativa, e não um crime.

Nesse quadrante, em Juízo (Id. 4893119), a testemunha Wenos Francisco dos Anjos, Sargento do Corpo de Bombeiros, declarou que a arma é sua e que a entregou para o acusado, a fim de que este procedesse à limpeza.

No entanto, de acordo com o documento emitido pela Polícia Militar (Id. 4893119, Vol. 01, p.123), não há registro da arma apreendida.

Outrossim, não restou demonstrado que o denunciado tenha Licença de Armeiro, obtida junto à Polícia Federal, para atuar como profissional habilitado a efetuar manutenção de arma de fogo.

Além disso, consoante restou consignado na sentença objurgada,
“o
acusado não esclareceu quanto as demais munições, de calibres diversos, que foram apreendidas em sua residência, exceto quanto a de fuzil, sob o pretexto de ser um presente”.

Assim sendo, não há como afastar a incidência da causa de aumento, eis que demonstrado que o apelante utilizava armas de fogo na mercancia de entorpecentes, além de terem sido apreendidas munições de diversos calibres, o que obsta a tese de desclassificação para o tipo penal previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

No que diz respeito à restituição dos bens apreendidos, é de se pontuar que o veículo fora restituído, consoante Auto de Restituição acostado no Id. 4893119, Vol. 01, p. 85.

No tocante aos aparelhos celulares e notebook apreendidos, fora determinada na sentença a transferência da cautela para a 4ª Vara Criminal de Vila Velha, Privativa do Júri, vinculando-os aos autos do inquérito policial nº 182/2022-DEHPP/VV/ES, que apura o crime de homicídio. Por sua vez, em relação ao cordão e aos relógios, fora determinada a destruição, ante a ausência de comprovação da propriedade/origem lícita. No tocante ao valor em espécie apreendidos, verificado o nexo de instrumentalidade, fora declarada a perda em favor da União, após abatida a multa e despesas processuais, em havendo saldo.

Por fim, no tocante à arma de fogo, não há como prosperar o pleito de devolução ao Sargento do Corpo de Bombeiros, Wenos Francisco dos Anjos, eis que não há registro da arma em seu nome.

Desta feita, não há como prosperar as teses ventiladas pelo denunciado em sede recursal.

Ultrapassadas tais arestas, o apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
postula a exasperação da pena-base, além da fixação de regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante sopesou negativamente os vetoriais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, bem como a variedade e quantidade das substâncias apreendidas, havendo fixado a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Ora, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020)" (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Dessa forma, o mesmo critério
“(...) não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)". (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Entrementes, na hipótese em comento, ante a presença de 04 (quatro) moduladores negativos, observa-se que o Juízo primevo exasperou a reprimenda afastada 01 (um) ano do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão.

Nesse ponto, verifico que o Juízo sentenciante fora bastante benevolente na fixação da reprimenda e, por isso, diante do caso concreto, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, motivo pelo qual fixo a pena-base em
10 (dez)
anos
de reclusão e

1.000 (um mil)
dias-multa
.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e agravantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição a serem abalizadas. Presente a causa de aumento inserta no art. 40, IV, do Código Penal, procedo à majoração da pena na fração de 1/6 (um sexto), f
ixando a pena definitiva em 11 (onze) anos e 08 (meses) de reclusão e 1.167 (um mil, cento e sessenta e sete) dias-multa.

A teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime fechado.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço dos recursos e, no mérito,
NEGO provimento ao recurso do apelante

LUCAS DOS SANTOS LAGE
e
DOU
provimento ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL
, a fim redimensionar a pena imposta ao apelante, fixando o regime fechado de cumprimento de pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo da defesa e dar provimento ao apelo do Ministério Público.