Tribunal: TJES
Processo: 5007600-47.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA
. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA.

1.
No
julgamento do
RE 796376 (Tema 796), o Plenário do STF fixou a tese de que “
a
imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", de forma que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

2.
No julgamento do
RE 796376 (Tema 796)

não se discutiu
a aplicação (ou não) da i
munidade
aos casos em que
os
bens ou direitos sejam incorporados para
fins de
integralização de capital social de pessoa jurídica cuja
atividade prep
onderante
seja a “
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

3. Segundo o entendimento do STF e do STJ, a
imunidade prevista no
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade pr
eponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista
na parte final do
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
(
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil).

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007600-47.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GIBRALTAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA
. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA.

1.
No
julgamento do
RE 796376 (Tema 796), o Plenário do STF fixou a tese de que “
a
imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", de forma que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

2.
No julgamento do
RE 796376 (Tema 796)

não se discutiu
a aplicação (ou não) da i
munidade
aos casos em que
os
bens ou direitos sejam incorporados para
fins de
integralização de capital social de pessoa jurídica cuja
atividade prep
onderante
seja a “
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

3. Segundo o entendimento do STF e do STJ, a
imunidade prevista no
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade pr
eponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista
na parte final do
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
(
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil).

4. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5007600-47.2022.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
GIBRALTAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

MAGISTRADO : RAFAEL MURAD BRUMANA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de
apelação cível
interposta por
GIBRALTAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., pretendendo a reforma da sentença que denegou a segurança.

A Recorrente alegou, em síntese, que: (i) para os casos de integralização de capital social, a atividade preponderante desenvolvida pela parte é irrelevante; e (ii) a
ratio decidendi
do Tema 796 sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI, nas hipóteses de integralização de capital social, é incondicionada, sendo de rigor a revisão da r. sentença de modo a ser concedida a segurança pleiteada pela R
ecorrente.

Assim, a controvérsia diz respeito à
incidência
(ou não) da i
munidade

prevista no inciso I, do § 2º, do artigo 156, da Constituição Federal
aos casos em que a
atividade prep
onderante
d
a pessoa jurídica adquirente dos imóveis
é a
venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Pois bem.

Extrai-se
dos
autos,

que o
objeto da sociedade R
ecorrente
é o seguinte:

(i)
compra e venda de imóveis próprios
;

(ii)
aluguel de imóveis próprios
; e

(iii)
gestão e administração de propriedade imobiliária
.

A Constituição Federal, no inciso I, do § 2º, do art
igo
156, dispõe que:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...
]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital,
nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;”

Acerca da matéria, dispõem os artigos 36, I, e 37, caput, do Código Tributário Nacional:

“
Art. 36. R
essalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I -
quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito
;

Art. 37.
O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição
.

No
julgamento do
RE 796376 (Tema 796), o Plenário do STF fixou a tese de que “
a
imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", de forma que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. Vejamos:

“
EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,).

2.
A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito
. Portanto,
sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020).”

Conforme se observa,
diversamente do que alega a Recorrente,
no julgamento em referência,

não se discutiu
a aplicação (ou não) da i
munidade
aos casos em que
os
bens ou direitos sejam incorporados para
fins de
integralização de capital social de pessoa jurídica cuja
atividade prep
onderante
seja a “
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Por outro lado, embora a controvérsia não tenha sido diretamente examinada pelo STF, dos julgados a seguir transcritos, todos posteriores ao julgamento do
RE 796376,
é possível extrair o entendimento de que a imunidade prevista no
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade pr
eponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista
na parte final do
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal
.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA.
OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. ART. 146, II, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1.
A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade
a
plicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279
. Precedentes. 2. Art. 146, II, da CF. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1255007 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16-09-2021 PUBLIC 17-09-2021)”

“
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃ
O DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA DO TEMA 660. 1.
A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante do adquirente, para fins de aplicação da imunidade plicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta
. Súmula 279. Precedentes. 2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.

(ARE 1343307 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 18-08-2022 PUBLIC 19-08-2022)”

“
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Direito Tributário. 3. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante.
Necessidade de reexame do acervo probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.

(ARE 961338 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021)”

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. EMPRESA INATIVA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ATIVIDADE. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base em laudo pericial e demais provas dos autos, concluiu que a pessoa jurídica não desempenhou qualquer atividade comercial durante anos, e, portanto, não demonstrou fazer jus à imunidade do imposto sobre transmissão de imóveis. Assim, revela-se desnecessária a análise de todos os pontos levantados pela parte - inclusive a suposta inexistência de fato gerador -, uma vez que seriam incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos exatos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC/2015.

2.
O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos a eles relativos, exceto os direitos reais de garantia (art. 35
do CTN).

3.
Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

4. O colegiado estadual assentou seu entendimento nas provas dos autos, sobretudo em laudo pericial que atestou a inércia da empresa, a qual não demonstrou nenhuma razão para fazer jus à imunidade pleiteada, motivo pelo qual foi obviamente enquadrada na regra geral de incidência.

5. Rever os fatos processuais dos autos ou alterá-los de modo diverso àquele consignado pela Corte de origem requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Outrossim, é visível o enfoque eminentemente constitucional do acórdão, uma vez que seu raciocínio jurídico toma por premissa, à luz do disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que deve ser imprescindível o efetivo exercício das atividades empresariais e a obtenção de receitas patrimoniais para o gozo da imunidade relativa ao ITBI, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF.

7. "O dissídio jurisprudencial não foi comprovado, pois a parte agravante não efetuou o devido cotejo analítico entre as hipóteses apresentadas como divergentes, com transcrição dos trechos dos acórdãos confrontados, bem como menção das circunstâncias que os identifiquem ou assemelhem, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC/1973 (ou 1.029, § 1º, do CPC/2015) e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ" (AgInt no Resp 1.840.089/CE, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 8/6/2020).

8. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.853.006/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.)”

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
ITBI. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA.
ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NO MÉRITO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.

1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte.

2. Hipótese em que a Corte de origem consignou:
"reconhece-se a imunidade tributária do ITBI quando os bens transmitidos são incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica como forma de integralizar o capital social, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens, direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. No caso dos autos, o ponto impugnado no recurso não se refere à atividade preponderante da empresa, mas tão somente à tributação dos imóveis que excedem o necessário para a integralização do capital social da empresa.
A matéria encontra-se sob análise do Supremo Tribunal Federal, RE 796.376/SC, o qual reconheceu reconheceu a existência de repercussão geral (Tema 796), sem que tenha contudo exarado qualquer decisão a respeito da matéria. (...)
Dentro desse contexto, a imunidade tributária prevista constitucionalmente abarca apenas o valor dos bens necessários à integralização da cota do capital social da empresa e para aqueles que excederem o suficiente para a constituição do capital social é admissível a tributação
. (...) Vale ressaltar que, muito embora no tratamento das imunidades constitucionais tributárias, deve-se observar qual é o valor que a imunidade contempla, de modo a extrair a medida e o alcance da regra pela teleologia de sua existência, 'com escopo de assegurar à norma supralegal sua máxima efetividade' (Recurso Extraordinário 627.815, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe 30 set. 2013), não se pode admitir interpretação extensiva do instituto, sob a alegação da máxima efetividade da norma, a qual foge da intenção do legislador e do próprio instituto. Com estas considerações, tenho que a r. sentença deve ser mantida." (fls. 229-230, e-STJ).

3. Vê-se na leitura do voto condutor do acórdão recorrido que a matéria posta em debate foi dirimida sob enfoque estritamente constitucional, motivo pelo qual não se pode conhecer de possível ofensa às demais normas apontadas pela parte no Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF/1988).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.703.513/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 15/12/2020.)”

Assim, não merece reforma a
sentença recorrida.

Em face do exposto,
nego
provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador

SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)