Tribunal: TJES
Processo: 0000673-59.2019.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Grave
Data de julgamento: 2024-11-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. ART. 129, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DA FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERIGO DE VIDA E CIRCUNSTÂNCIAS GRAVES DA AGRESSÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE POSTERGADA À FASE DE EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime de lesão corporal qualificada pelo perigo de vida (art. 129, § 1º, II, do Código Penal). A defesa requer o redimensionamento da pena-base com aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável e a concessão da gratuidade da justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) se a exasperação da pena-base acima da fração de 1/6 para as circunstâncias judiciais desfavoráveis é desproporcional e injustificada; e (ii) se o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita deve ser acolhido na presente fase processual.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A fixação da pena não se vincula a critérios aritméticos rígidos, cabendo ao magistrado, dentro de sua discricionariedade motivada, adotar um quantum de exasperação proporcional às particularidades do caso concreto, observando o princípio da individualização da pena. No presente caso, a elevação da pena-base acima da fração de 1/6 (um sexto) é justificada pelo laudo médico que indicou a necessidade de laparotomia na vítima e o afastamento laboral por 60 (sessenta) dias, bem como pela violência exacerbada da conduta, o que demonstra maior gravidade da ação criminosa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial é apenas norteadora, podendo ser ampliada desde que existam fundamentações concretas e adequadas. Assim, a decisão de primeiro grau foi devidamente fundamentada e proporcional à gravidade do delito. Quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita, a análise sobre a isenção das custas processuais deve ser feita na fase de execução da pena, quando será possível avaliar a real condição financeira do condenado, em conformidade com a jurisprudência consolidada.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 129, § 1º, II; CPP, art. 68; CPC/2015, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 09/08/2022; STJ, AgRg no HC 707.862/AC, Rel. Min. Olindo Menezes, julgado em 22/02/2022; TJES, APCr 0007676-76.2014.8.08.0012, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, julgado em 06/07/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000673-59.2019.8.08.0056
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SOLIMAR BELING
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. ART. 129, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DA FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERIGO DE VIDA E CIRCUNSTÂNCIAS GRAVES DA AGRESSÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE POSTERGADA À FASE DE EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime de lesão corporal qualificada pelo perigo de vida (art. 129, § 1º, II, do Código Penal). A defesa requer o redimensionamento da pena-base com aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável e a concessão da gratuidade da justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) se a exasperação da pena-base acima da fração de 1/6 para as circunstâncias judiciais desfavoráveis é desproporcional e injustificada; e (ii) se o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita deve ser acolhido na presente fase processual.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A fixação da pena não se vincula a critérios aritméticos rígidos, cabendo ao magistrado, dentro de sua discricionariedade motivada, adotar um quantum de exasperação proporcional às particularidades do caso concreto, observando o princípio da individualização da pena. No presente caso, a elevação da pena-base acima da fração de 1/6 (um sexto) é justificada pelo laudo médico que indicou a necessidade de laparotomia na vítima e o afastamento laboral por 60 (sessenta) dias, bem como pela violência exacerbada da conduta, o que demonstra maior gravidade da ação criminosa. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial é apenas norteadora, podendo ser ampliada desde que existam fundamentações concretas e adequadas. Assim, a decisão de primeiro grau foi devidamente fundamentada e proporcional à gravidade do delito. Quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita, a análise sobre a isenção das custas processuais deve ser feita na fase de execução da pena, quando será possível avaliar a real condição financeira do condenado, em conformidade com a jurisprudência consolidada.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 129, § 1º, II; CPP, art. 68; CPC/2015, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 09/08/2022; STJ, AgRg no HC 707.862/AC, Rel. Min. Olindo Menezes, julgado em 22/02/2022; TJES, APCr 0007676-76.2014.8.08.0012, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, julgado em 06/07/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000673-59.2019.8.08.0056
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELANTE: SOLIMAR BELING

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ELISEU PRASSER

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Solimar
Beling
, inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá, às fls.
202/204v
dos autos físicos, que,
após desclassificação reconhecida pelo Conselho de Sentença, condenou o apelante

nas
sanções
do
artigo
129, §
1º, inciso
I
I
, do Código Penal
, à pena de
0
2
(
dois
) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial aberto.

Ao apresentar
r
azões recursais
,
no id.

904051
,
a douta defesa requer
o
redimensionamento da pena-base,
com a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativada. Além disso, pugna pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e a
s
robusta
s
tese
s
jurídica
s
suscitada
s
nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao mérito da causa
.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
,
que

deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso,
vislumbra-se que
,
ao analisar as
circunstâncias judiciais
descritas no art. 59, do CP, considerando que a pena
in abstracto
do crime previsto no art. 129, § 1º, II, do Código Penal,
varia de 0
1
(
um
) a
05
(
cinco
) anos de reclusão
, o magistrado sentenciante considerou desfavorável ao apelante as circunstâncias do crime, fixando a pena-base
em 0
3
(
três
) anos de reclusão.

No ponto, destaca-se que foi registrado na sentença que o crime de lesão corporal foi qualificado pelo perigo de vida (art. 129, § 1º, II, do CP), sendo sopesada a gravidade do crime, uma vez que
"o laudo médico de fls. 31 sugeriu o repouso laboral da vítima por 60 (sessenta) dias e o documento de fls. 32 informou que ela [vítima] foi submetida a uma 'laparatomia', que é 'a abertura da cavidade abdominal para fins diagnóstico e/ou terapêutico"
. Diante desse contexto, a exasperação da pena-base foi assim justificada:

"as circunstâncias do delito não favor
e
cem ao acus
a
do, pois, como já exposto, a vítima precisou ser submetida a intervenção cirúrgica, bem como afastada de suas atividades laborativas por significativo período de te
m
po".

Nesse particular,
o
apelante
postul
a

pelo redimensionamento da pena-base, argumentando que a exasperação aplicada pelo magistrado
a quo
teria sido realizada de forma desproporcional,
requerendo a utilização da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

Considerado isso, cabe registrar que não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o aumento
ideal

de
pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no
quantum
extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Todavia,
as

aludidas

frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam

garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à

fixação da pena
, de modo que
é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum

de incremento diverso
, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

É justamente nesse sentido que tem entendido o colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...] 3
. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS QUE TRANSBORDAM O TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. 1.
[...]

4. O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. 5. O réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
Precedente. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.).

Nessa mesma perspectiva, colaciono aos autos o seguinte precedente do e. Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. AUTORIA RECONHECIDA EM DESFAVOR DOS APELANTES. REJEIÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS QUE DESTACAM TRATAR-SE DE DECISÃO DE JURADOS CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. PENAS-BASE FIXADAS COM JURIDICIDADE EM RELAÇÃO AOS APELANTES. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE RELATIVA A MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA EM FAVOR DE RAMON LUIZ DE SOUZA LOPES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECOTE DA REINCIDÊNCIA COM RELAÇÃO AO APELANTE PHELIPE TEIXEIRA SOBRINHO DE ANDRADE FRANCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO APRESENTADO POR LUIZ HENRIQUE GONÇALVES PACHECO CONHECIDO E DESPROVIDO.
[...]
4.2. Igualmente é importante destacar que a utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente.

4.3. A circunstância atenuante relativa a confissão já fora efetivamente aplicada pelo juízo antecedente. 4.4. Apelo do referido recorrente conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0007676-76.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

No presente caso, vislumbro que
a existência de
fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar
acima daquele sugerido pela jurisprudência,

haja vista
que a
s circunstâncias do crime extrapolam,
em muito, a normalidade do tipo penal
de lesão corporal
,
vez que
o conjunto probatório constante nos autos demonstra
qu
e,
diante das facadas sofridas, a vítima precisou ser submetida a intervenção cirúrgica relevante, ficando afastado de suas atividades laborais por 60 (sessenta) dias, conforme laudo acostado aos autos.

Apenas a título de exempl
o, o artigo 129, § 1º,
inciso I,
do Código Penal, também
prevê a forma qualificada do delito (não utilizada para qualificar o crime no presente caso, que se inseriu na hipótese do inciso II), quando a lesão resultar em incapacidade de ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, de modo que reputo devidamente demonstrada a maior
g
ravidade da infração penal
no presente caso.

Além disso, em que pese não tenha sido sopesado
na sentença, a vítima narrou na esfera policial e em juízo que levou inicialmente uma facada nas costas, de surpresa, sendo posteriormente atingido por outras 03 (três) facadas em suas mãos, enquanto tentava se defender das agressões do acusado. As agressões cessaram em razão da intervenção do sogro da vítima e do acusado. Logo em seguida, o acusado ainda tentou atropelar a vítima com seu carro, o que somente não se concretizou em decorrência da pronta intervenção do sogro de ambos.

Todo esse contexto também se presta a evidenciar a circunstâncias acima indicadas também revelam a
gravidade da conduta praticada, de modo que reputo que o incremento da pena-base se revela adequado ao caso concreto,
tendo sido observado o princípio da individualização da pena
.

Na sequência, no que concerne ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça, entendo que melhor sorte não assiste ao recorrente. Explico.

Apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita (isenção do pagamento de custas e despesas processuais) seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação. Nesse sentido:

3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso
de apelação

interposto
pela defesa
, para,
no mérito,

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO
,

mantendo inalterados todos os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

Vitória, 4 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)