Tribunal: TJES
Processo: 0000489-10.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-06-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PROVA PERICIAL. DEFERIMENTO. REVOGAÇÃO NA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. APELO DO RÉU E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS.

1. O juízo, por ser o destinatário da prova, possui a liberdade de indeferir os pedidos referentes formulados pelas partes, desde que o faça de forma fundamentada.

2.
Denota-se que o julgador de primeiro grau, em despacho saneador proferido à fl. 179, após definir os pontos controvertidos da lide, quais sejam, (i)
se a autuação fiscal é regular e incide sobre operações sujeitas ao ICMS; e (ii) se a multa é confiscatória, determinou que fosse realizada a prova pericial contábil apenas para dirimir a questão concernente ao item (i) acima mencionado, nomeando, inclusive, o perito e determinando às partes a apresentação de quesitos e assistentes técnicos.

3. Foi, então, que, após apresentarem os quesitos, inclusive, indicando assistentes técnicos, as partes foram surpresadas com a prolação da r. sentença recorrida, na qual o MM. Juiz
a quo
revogou a produção da referida prova e julgou antecipadamente a lide, sustentando que o acervo probatório acostado aos autos já seria suficiente para o seu convencimento.

4.
Nesse caminhar, o CPC dispensa a produção de provas apenas nos casos previstos no art. 374, a saber: I – fatos notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte adversa; III – admitidos no processo como incontroversos; ou IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

5. Não se vislumbrando nenhuma dessas possibilidades, não há que se desprezar o pedido de produção de prova formulada por ambas as partes.

6. Em outros termos, r
essalto que a prova pericial de natureza contábil a ser produzida na espécie serve para aclarar questões técnicas de alta complexidade, circunstância que reforça sua relevância.

7.
Recurso da autora conhecido e provido para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução probatória, com a produção da prova pericial.

8. Apelo do réu e remessa necessária julgados prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000489-10.2020.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DROGARIA NEISE LTDA - EPP e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PROVA PERICIAL. DEFERIMENTO. REVOGAÇÃO NA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. APELO DO RÉU E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADOS.

1. O juízo, por ser o destinatário da prova, possui a liberdade de indeferir os pedidos referentes formulados pelas partes, desde que o faça de forma fundamentada.

2.
Denota-se que o julgador de primeiro grau, em despacho saneador proferido à fl. 179, após definir os pontos controvertidos da lide, quais sejam, (i)
se a autuação fiscal é regular e incide sobre operações sujeitas ao ICMS; e (ii) se a multa é confiscatória, determinou que fosse realizada a prova pericial contábil apenas para dirimir a questão concernente ao item (i) acima mencionado, nomeando, inclusive, o perito e determinando às partes a apresentação de quesitos e assistentes técnicos.

3. Foi, então, que, após apresentarem os quesitos, inclusive, indicando assistentes técnicos, as partes foram surpresadas com a prolação da r. sentença recorrida, na qual o MM. Juiz
a quo
revogou a produção da referida prova e julgou antecipadamente a lide, sustentando que o acervo probatório acostado aos autos já seria suficiente para o seu convencimento.

4.
Nesse caminhar, o CPC dispensa a produção de provas apenas nos casos previstos no art. 374, a saber: I – fatos notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte adversa; III – admitidos no processo como incontroversos; ou IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

5. Não se vislumbrando nenhuma dessas possibilidades, não há que se desprezar o pedido de produção de prova formulada por ambas as partes.

6. Em outros termos, r
essalto que a prova pericial de natureza contábil a ser produzida na espécie serve para aclarar questões técnicas de alta complexidade, circunstância que reforça sua relevância.

7.
Recurso da autora conhecido e provido para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução probatória, com a produção da prova pericial.

8. Apelo do réu e remessa necessária julgados prejudicados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, dar provimento ao recurso da autora e, por outro lado, julgar prejudicados o apelo do réu e a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0000489-10.2020.8.08.0011

APTE/APDA: DROGARIA NEISE LTDA - EPP

APDO/APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
remessa necessária
e de
dois
recursos de
apelação cível
interpostos em face da sentença acostada no ID 7274669, proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que,

nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

ajuizada por
DROGARIA NEISE LTDA – EPP
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para (i) e
xcluir

do auto de infração de nº 5.042.915-5 os valores referente às notas fiscais que correspondem à aquisição de mercadorias que não são destinadas às atividades caracterizadas como objeto social da autora e que configuram ativos imobilizados e serviço de manutenção destes ativos, bem como os relativos à manutenção de veículos; e (ii) reconhecer o caráter confiscatório do valor da multa aplicada no auto de infração nº 5.042.915-5, apenas no que ultrapassar 100% do montante cobrado a título de imposto.

Em suas razões (ID nº 7274672), o apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugna pela reforma da sentença, ao aduzir que: (i) diante da omissão da receita há legitimidade da autuação pelo Fisco, de forma que, diante de sua presunção legal, caberia à parte autora infirmá-la; (ii) não constam dos autos o inteiro teor das notas fiscais que foram desconsideradas pelo julgador primevo, mas apenas a razão social das emitentes, o que, por si só, não indica que as mercadorias não guardam relação com o objeto social da empresa; (iii) demonstrada a existência de obrigação de escriturar, do seu descumprimento decorre a higidez do auto de infração; (iv) não houve qualquer arbitrariedade na fixação do valor da multa aplicada; (v) a hipótese vertente se trata de multa qualificada, sendo assim, os precedentes do STF indicam que é possível que seja fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do tributo, restando a questão pendente de julgamento no RE n. 640.452 (TEMA n. 487/STF); e (vi) a multa punitiva aplicada não tem caráter confiscatório.

Por outro lado, em suas razões recursais acostadas no ID nº 7274673, a apelante
DROGARIA NEISE LTDA – EPP,
em síntese, afirma que: (i) é necessária a produção de prova pericial, de modo que a sua revogação na sentença incorre em cerceamento de defesa; (ii)
o dispositivo indicado como infringido (art. 76, VII, da Lei 7.000/2001), foi revogado pela Lei nº. 10.647/2017, com efeitos desde 01.09.2017, consequentemente, não há que se falar em infração por parte da autora, devendo a respectiva autuação ser anulada, com fulcro no art. 106, II, alínea “a”, do CTN; (iii) houve erro na quantificação do imposto, sendo que o cálculo não deveria ser realizado com base na alíquota geral de 17% (dezessete por cento), uma vez que a autora é empresa optante pelo Simples Nacional; (iv) é inexigível e abusivo o valor da multa imposta à autora, devendo, caso não seja anulado o auto de infração, ser reduzido o valor da multa imposta para 20% (vinte por cento) sobre o valor devido do imposto; e (v) deve ser excluída da presente autuação o montante referente às notas fiscais nº 0001808452 e 0001808486.

Contrarrazões apresentadas pelas partes adversas nos ID’s 7274678 e 7274679, pugnando pelo desprovimento dos recursos.

Pois bem.

Em breve síntese, trata-se de
“ação anulatória de débito fiscal c/c tutela de urgência em caráter liminar”
ajuizada por
Drogaria Neise Eireli EPP
em face do
Estado do Espírito Santo
, por meio da qual pretende
(i)
a declaração de nulidade do auto de infração nº 5.042.915-5,
(ii)
a exclusão das notas fiscais devolvidas e as referentes à aquisição de ativo imobilizado,
(iii)
que o cálculo do ICMS seja elaborado com base nas alíquotas aplicadas ao Simples Nacional; e
(iv)
a redução da multa para 20% do valor do ICMS devido.

Por questão de prejudicialidade, passo a enfrentar, primeiramente, a tese sustentada pela autora no sentido de que seria necessária a anulação da sentença diante da revogação da produção da prova pericial e, consequentemente, caracterização do cerceamento de defesa.

Estabelecidos os contornos da lide, adianto que, ao meu sentir, é caso de anulação da sentença.

E assim o digo porque, ao compulsar os autos, denota-se que o julgador de primeiro grau, em despacho saneador proferido à fl. 179, após definir os pontos controvertidos da lide, quais sejam, (i)
se a autuação fiscal é regular e incide sobre operações sujeitas ao ICMS; e (ii) se a multa é confiscatória, determinou que fosse realizada a prova pericial contábil apenas para dirimir a questão concernente ao item (i) acima mencionado, nomeando, inclusive, o perito e determinando às partes a apresentação de quesitos e assistentes técnicos.

Foi, então, que, após apresentarem os quesitos, inclusive, indicando assistentes técnicos, as partes foram surpresadas com a prolação da r. sentença recorrida, na qual o MM. Juiz
a quo
revogou a produção da referida prova e julgou antecipadamente a lide, sustentando que o acervo probatório acostado aos autos já seria suficiente para o seu convencimento.

Nesse caminhar, o CPC dispensa a produção de provas apenas nos casos previstos no art. 374, a saber: I – fatos notórios; II – afirmados por uma parte e confessados pela parte adversa; III – admitidos no processo como incontroversos; ou IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Não se vislumbrando nenhuma dessas possibilidades, não há que se desprezar o pedido de produção de prova formulada por ambas as partes.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. REQUERIMENTO DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. DECISÃO MANTIDA. 1. A
jurisprudência do STJ entende haver cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide no

sentido da improcedência do pedido por falta de prova dos fatos constitutivos do direito alegado, sem que franqueada à parte a oportunidade de produzir a prova por ela requerida.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no REsp: 1816786 SP 2018/0267399-3, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 25/10/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2021)

Apelação Cível. Embargos à execução. Ausência de dilação probatória devidamente pleiteada. Cerceamento de defesa configurado. Julgamento antecipado da lide. Impossibilidade. Cassação da sentença. I -
Resta configurado o cerceamento do direito de defesa do embargante/apelante quando o magistrado decide a lide antecipadamente sem oportunizar a produção de provas postuladas e necessárias ao deslinde do litígio.
II -
As partes têm direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovarem suas alegações, em consonância com os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório.
III - In casu, imperiosa a cassação da sentença vergastada, para a realização das provas postuladas pelas partes, em atenção ao artigo 370, do CPC. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJ-GO - 02356108020188090105, Relator: Des(a). CARLOS ALBERTO FRANÇA, Data de Julgamento: 15/06/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 15/06/2020)

Ademais, tal como bem ressaltado pela autora,
o perito deverá analisar a autuação e verificar se está nos moldes do RICMS/ES, bem como, ultrapassada essa controvérsia, analisar os documentos contidos nos autos e dizer quais têm incidência do ICMS e quais não tem, analisando o fato gerador desse imposto, de modo que a dispensa da prova pericial, tal qual realizada na sentença, destoa de sua importância para este caso concreto, já que se revela como
prova útil e idônea a indicar ser ou não devido o valor realizado na autuação pelo Fisco.

Em outros termos, r
essalto que a prova pericial de natureza contábil a ser produzida na espécie serve para aclarar questões técnicas de alta complexidade, circunstância que reforça sua relevância.

A propósito, em casos análogos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que “
A matéria posta em exame possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas, em especial a prova pericial, requerida desde a contestação, de maneira que a lide não comportaria o julgamento antecipado, sob pena de caracterização de cerceamento de defesa”
. (REsp 1603035/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 31/03/2017)

No mesmo sentido, cito outros julgados dos Tribunais Pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRELIMINAR- CERCEAMENTO DE DEFESA - OCORRÊNCIA - PROVA PERICIAL - AUSÊNCIA - NULIDADE DA SENTENÇA -
É nula a sentença proferida sem a imprescindível produção de prova pericial, ainda que requerida pelo Réu, por incabível o julgamento antecipado da lide, configurando-se manifesto cerceamento de defesa.
(TJMG- Apelação Cível 1.0105.12.008826-2/008, Relator (a): Des. (a) Alice Birchal, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/2019, publicação da súmula em 01/10/2019)

[...]
Nos casos que envolvem matéria técnica especializada e alheia à seara jurídica, assume a prova pericial excepcional importância, motivo por que é esperado que as conclusões do perito, quando suficientes, sejam elemento determinante para o julgamento.
(TJMG; APCV 5000107-41.2017.8.13.0384; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Rui de Almeida Magalhaes; Julg. 01/02/2023; DJEMG 03/02/2023)

[...]
A questão analisada nos autos é técnica assumindo a prova pericial elevada importância, posto que ao magistrado é necessário um auxílio para formar seu convencimento, eis que a matéria é de conhecimento específico. Verificada a correção dos critérios apontados pela prova técnica produzida, não há razão para o não acolhimento do laudo pericial.
Recurso a que se nega seguimento. (TJRJ - 0271750-56.2012.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des (a). RENATA MACHADO COTTA - Julgamento: 21/11/2013 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

Assim
, evidenciado cerceamento de defesa, razão pela qual violado o princípio constitucional do devido processo legal, resta reconhecida a nulidade da sentença para que seja determinada a realização da prova técnica requerida pela demandante.

Por todo o exposto, conheço do recurso e
dou-lhe provimento,
para
anular a sentença
, determinando o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução probatória, com a produção da prova pericial.

Por outro lado,
julgo prejudicado o apelo
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, bem como a
remessa necessária.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conheço e dou provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.