Tribunal: TJES
Processo: 0013066-65.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos de Consumo
Data de julgamento: 2024-10-04

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA.
PRELIMINAR.
DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA.
MÉRITO.
ALEGAÇÃO DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
.
TEORIA DA APARÊNCIA. REJEITADA.
CONFIRMAÇÃO EM SENTENÇA DE TUTELA PROVISÓRIA DEVIDAMENTE CUMPRIDA. DUPLA CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
VERBAS DE SUCUMBÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Preliminar: Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do juízo
a quo
ao julgar parcialmente procedente a pretensão autoral. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: A legitimidade
ad causam
deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

3.
Consoante jurisprudência do c. STJ, “(...)
tratando-se de relação de consumo, com base na teoria da aparência, tem legitimidade passiva para a causa (ad causam) a sociedade empresária que pertence ao mesmo grupo econômico das sociedades corrés que celebraram o contrato com o consumidor”
(REsp n. 1.987.240/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

4.
Os comprovantes de fls. 169/173 indicam que a parte recorrente apenas realizou o integral pagamento do valor remanescente referente ao distrato após o ajuizamento da ação e do deferimento da tutela provisória de fls. 113/115. Desse modo, considerando que o dispositivo da r. sentença se limitou a “
(...) condenar a parte ré ao pagamento dos valores incontroversos do distrato de fls. 28/31”
, isto é, com o intuito único de confirmar a tutela de evidência deferida na decisão de fls. 113/115, não há que se falar na ocorrência de dupla condenação.

5.
Denota-se que houve a sucumbência mínima da parte recorrente, carecendo de reforma a r. sentença neste ponto, de modo que os ônus sucumbenciais devem ser arcados, exclusivamente, pelo recorrido, conforme art. 86 do CPC.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013066-65.2017.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FABIO SANTOS DE SANTANA e outros (3)

APELADO: OAS SPE-03 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. e outros (3)

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA.
PRELIMINAR.
DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA.
MÉRITO.
ALEGAÇÃO DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
.
TEORIA DA APARÊNCIA. REJEITADA.
CONFIRMAÇÃO EM SENTENÇA DE TUTELA PROVISÓRIA DEVIDAMENTE CUMPRIDA. DUPLA CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
VERBAS DE SUCUMBÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO
. SENTENÇA MANTIDA.

1.
Preliminar: Não há que se falar em irregularidade formal quando as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma que defendem o equívoco do juízo
a quo
ao julgar parcialmente procedente a pretensão autoral. Preliminar rejeitada.

2.
Mérito: A legitimidade
ad causam
deve ser verificada conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

3.
Consoante jurisprudência do c. STJ, “(...)
tratando-se de relação de consumo, com base na teoria da aparência, tem legitimidade passiva para a causa (ad causam) a sociedade empresária que pertence ao mesmo grupo econômico das sociedades corrés que celebraram o contrato com o consumidor”
(REsp n. 1.987.240/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

4.
Os comprovantes de fls. 169/173 indicam que a parte recorrente apenas realizou o integral pagamento do valor remanescente referente ao distrato após o ajuizamento da ação e do deferimento da tutela provisória de fls. 113/115. Desse modo, considerando que o dispositivo da r. sentença se limitou a “
(...) condenar a parte ré ao pagamento dos valores incontroversos do distrato de fls. 28/31”
, isto é, com o intuito único de confirmar a tutela de evidência deferida na decisão de fls. 113/115, não há que se falar na ocorrência de dupla condenação.

5.
Denota-se que houve a sucumbência mínima da parte recorrente, carecendo de reforma a r. sentença neste ponto, de modo que os ônus sucumbenciais devem ser arcados, exclusivamente, pelo recorrido, conforme art. 86 do CPC.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, para conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0013066-65.2017.8.08.0030

APELANTE
:

OAS SPE-03 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTRAS
(+2)

APELADO
:
FABIO SANTOS DE SANTANA

RELATOR: DES.

MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(Preliminar: Irregularidade Formal)

O autor, em sede de contrarrazões, suscitou a preliminar de irregularidade formal da peça recursal ante a ausência de dialeticidade recursal, uma vez que o recorrente não teria impugnado especificamente os termos da sentença proferida pelo juízo
a quo
.

A impugnação fundamentada da decisão é requisito de admissibilidade recursal, cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

O processo deve ser estudado pelo ângulo da tutela jurisdicional, no sentido de conferir ao instrumento (processo) sua verdadeira finalidade que é a atuação das normas jurídicas de direito material para obtenção da pacificação social.

Nessa esteira, os casos de inadmissão deveriam limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

No presente caso, as razões recursais apresentadas pela parte recorrente são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da sentença, uma vez que defendem o equívoco do juízo
a quo
ao julgar parcialmente procedente a pretensão autoral.

Firme em tais considerações,
REJEITO
a preliminar suscitada.

VOTO

(Mérito)

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

OAS SPE-03 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTRAS (+2)

contra a r. sentença de fls. 250/255, integrada pela decisão de fls. 279/280, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares que, nos autos de
ação
ordinária

ajuizada por
FABIO SANTOS DE SANTANA
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, da seguinte forma:

“Em face do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC para:

a) condenar a parte ré ao pagamento dos valores incontroversos do distrato de fls. 28/31, confirmando a tutela de evidência deferida na decisão de fls. 113/115.

Ante a sucumbência recíproca, custas processuais no importe de 50% para a parte autora e 50% para a parte ré. Condeno as partes em honorários advocatícios que fixo em 10% do valor da condenação, na proporção de 50% em favor do patrono da parte autora e 50% em favor do patrono da parte ré, em observância ao disposto no art. 85, § 14º, do CPC.”

Em suas razões recursais, às fls. 284/289, as sociedades empresárias recorrentes

aduzem, em síntese, que
(i)
OAS EMPREENDIMENTOS S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e OAS IMÓVEIS S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL são ilegítimas para figurarem no polo passivo da presente demanda;
(ii)
a restituição do valor acordado em sede de distrato já ocorrera, de modo que não deve subsistir tal condenação na r. sentença; e
(iii)
deve ser reconhecida a sucumbência integral do recorrido.

Contrarrazões pela parte adversa às fls. 297/304.

Pois bem.
De início, conforme relatado, aduzem as recorrentes que OAS EMPREENDIMENTOS S/A e OAS IMÓVEIS S/A seriam partes ilegítimas para figurar na lide, pois
“(...
) o contrato de promessa de compra e venda imobiliária, como o instrumento contratual de distrato, foram celebrados entre o apelado e a apelante OAS SPE-02, somente
”.

A rigor, imperioso registrar que a legitimidade
ad causam
– assim como as demais condições da ação –,
deve ser verificada
conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

Sobre o tema, vasta é a jurisprudência do C. STJ e deste E. Sodalício:

(...) 4.
As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva
"ad causam"
, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.

(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)
(grifei)

________________

(...) 2.
Segundo a teoria da asserção, a presença das condições da ação deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se aderir as teorias concretas do direito de ação.
Considerando que a apelante, na petição inicial, se diz titular de um direito material decorrente de um dano ambiental (causado ao Rio Doce) e individual (interrupção no fornecimento de água), tal afirmação, por si só, a luz da teoria da asserção, já condiciona a legitimidade ativa da apelante. A análise da existência ou não desse direito deve ser realizado no mérito. (...)

(TJES, Classe: Apelação, 014160380508, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/10/2018, Data da Publicação no Diário: 18/12/2018)
(grifei)

No caso em apreço, constata-se relação de pertinência subjetiva de OAS EMPREENDIMENTOS S/A com a lide debatida nos autos, sobretudo quando se verifica que o empreendimento foi amplamente divulgado e chancelado pela mesma
,
quem atuou, a exemplo, informando acerca de cronograma das obras e de diligências em relação ao distrato (fls. 68/82).

Ademais, verifica-se que a OAS IMÓVEIS S/A integra o mesmo grupo econômico das sociedades corrés que celebraram o contrato com o consumidor. Diante de tal cenário, é cediço que, consoante jurisprudência do c. STJ, “(...)
tratando-se de relação de consumo, com base na teoria da aparência, tem legitimidade passiva para a causa (ad causam) a sociedade empresária que pertence ao mesmo grupo econômico das sociedades corrés que celebraram o contrato com o consumidor”
(REsp n. 1.987.240/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

Nesse sentido, cito julgados deste Eg. Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INÉPCIA DA INICIAL REJEITADAS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DESOBRIGAÇÃO DOS COMPRADORES DE PAGAR OS JUROS DE MORA NO PERÍODO DO ATRASO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1.
É cediço que tratando-se de relação de consumo, com base na teoria da aparência, tem legitimidade passiva para a causa (ad causam) a sociedade empresária que pertence ao mesmo grupo econômico das sociedades corrés que celebraram o contrato com o consumidor (RESP n. 1.987.240/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023). Preliminar de ilegitimidade passiva de Comprofar Holding rejeitada.
(...) 3. Conforme a jurisprudência, No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: A cláusula de tolerância (RESP n. 1.582.318/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 21/9/2017). (...) Recurso conhecido e provido parcialmente, declarando-se a sucumbência recíproca.
(TJES; AC 0032183-61.2012.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Publ. 01/03/2024)
(grifei)

______________________

APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA QUE VEICULA PROPAGANDA AFIRMANDO SER A RESPONSÁVEL PELO EMPREENDIMENTO E QUE INTEGRA O MESMO GRUPO ECONÔMICO DAQUELA QUE FIGURA NO CONTRATO TEORIA DA APARÊNCIA
INADIMPLEMENTO DAS VENDEDORAS COMPROVADO ATRASO NA ENTREGA DOS IMÓVEIS RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELOS SÚMULA Nº 543 DO STJ INCIDÊNCIA DO CDC - RECURSO DESPROVIDO. 1.
Prevalece na jurisprudência do Colendo STJ o entendimento de que a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória, face a aplicação da teoria da asserção (STJ, AgRg no AREsp 775.463/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 22/06/2017). 2. A empresa que veicula em seu sítio eletrônico propaganda afirmando ser a responsável pela realização de determinado empreendimento imobiliário, negocia a venda dos imóveis com os clientes e integra o mesmo grupo econômico daquela que consta no contrato como promitente vendedora é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de rescisão contratual em razão da aplicação da teoria da aparência. Precedentes do STJ.
3. Comprovado o inadimplemento do contrato de compra e venda de imóvel por parte das vendedoras, que descumpriram o prazo para entrega do bem, mesmo considerando a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, é devida a restituição integral dos valores pagos pelos pretensos compradores (STJ súmula nº 543). (...) 5. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao contrato de compra e venda de imóvel firmado entre a construtora e a pessoa física adquirente, tendo em vista que se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos arts. 2º e 3º do aludido diploma legal. (...) 7. Em se tratando de responsabilidade contratual o valor a ser restituído aos apelados deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária. 8. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)
(grifei)

Portanto, deve ser
afastada

a alegação de ilegitimidade passiva
ad causam

de OAS EMPREENDIMENTOS S/A e de OAS IMÓVEIS S/A.

Superado tal ponto, sustenta a parte apelante que não deve subsistir, na r. sentença, a condenação de restituição do valor acordado em sede de distrato, sob o argumento que
“(...
) evidente é a quitação pela apelante dos valores incontroversos do distrato (fls. 28/31), de modo que não pode subsistir a presente condenação, sob pena de ensejar, ao apelado, enriquecimento indevido”
.

Depreende-se dos autos que as partes firmaram distrato (fls. 28/31), no qual a parte apelante se obrigou a promover a restituição da quantia de R$ 39.054,65 (trinta e nove mil, cinquenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos), em 6 (seis) parcelas mensais, sendo a primeira com vencimento em até 120 (cento e vinte dias) após a assinatura do termo.

Contudo, quando do ajuizamento da presente demanda, em 26/10/2017, o recorrido afirmou que, até aquele momento, as sociedades empresárias recorrentes ainda não haviam cumprido integralmente com sua obrigação, razão pela qual pugnou pela concessão de tutela de evidência, buscando a restituição do montante de R$ 13.018,22 (treze mil e dezoito reais e vinte e dois centavos).

Na decisão de fls. 113/115, proferida em 13/12/2017, o Magistrado primevo deferiu a tutela provisória, para
“(...) determinar à parte ré que restitua imediatamente os valores acordados em sede de distrato (fls. 28/31), ressalvando os valores já pagos”
.

Com efeito, os comprovantes de fls. 169/173 indicam que a parte recorrente apenas realizou o integral pagamento do valor remanescente referente ao distrato após o ajuizamento da ação e do deferimento da tutela provisória de fls. 113/115. Desse modo, considerando que o dispositivo da r. sentença se limitou a “
(...) condenar a parte ré ao pagamento dos valores incontroversos do distrato de fls. 28/31”
, isto é, com o intuito único de confirmar a tutela de evidência deferida na decisão de fls. 113/115, não há que se falar na ocorrência de dupla condenação.

Por derradeiro, no que diz respeito a sucumbência, entendo que a parte recorrente decaiu em parte mínima. Isso porque o recorrido, em sua petição inicial, formulou três pedidos, quais sejam: (i) a restituição do valor incontroverso estabelecido no instrumento de rescisão de fls. 28/31; (ii) a declaração de abusividade da cláusula de dedução de 25% (vinte e cinco por cento) contida no distrato, com a consequente devolução da referida importância; e (iii) a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos morais.

Considerando que apenas o pedido de restituição dos valores incontroversos constantes do distrato de fls. 28/31 fora acolhido, denota-se que houve a sucumbência mínima da parte recorrente, carecendo de reforma a r. sentença neste ponto, de modo que os ônus sucumbenciais devem ser arcados, exclusivamente, pelo recorrido, conforme art. 86 do CPC.

Em razão da sucumbência mínima, deve o apelado suportar na íntegra os honorários sucumbenciais e as custas processuais.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a r. sentença, tão somente para redistribuir os ônus de sucumbência.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.