Tribunal: TJES
Processo: 5000802-80.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
EMENTA. APELAÇÕES CÍVEIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ASSINATURA CONTESTADA. ÔNUS PROBATÓRIO DO BANCO NÃO DESINCUMBIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE ANTES DE 03.2021. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. APELAÇÃO BANCÁRIA DESPROVIDA. APELAÇÃO AUTORAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1.
Pretensão da parte autora de declaração da inexistência de débitos decorrentes de dois empréstimos consignados não contratados, bem como a repetição em dobro e a indenização por danos morais.

2
. Nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato produzido pelo banco, como na hipótese, é ônus deste a comprovação da veracidade da rubrica, consoante a Tese vinculante firmada pela Corte de Cidadania no Tema Repetitivo nº 1061.

3.

Assim, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da assinatura, encargo processual não descortinado pelo banco apelante.

4
.
Registre-se que a hipótese versada nos autos constitui fato lesivo que se situa dentro do objeto empresarial, materializando o denominado fortuito interno, inclusive, que é absorvido pela teoria do risco do empreendimento, já que, no mínimo, faltou cautela à ré, a qual incorreu com cobranças e descontos indevidos do benefício previdenciário da apelada, o que denuncia a precariedade do serviço prestado e prejuízo à consumidora.

5
.
Conforme o enunciado nº 479 da súmula do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, e, in casu, dano moral é manifesto, uma vez que a conduta abusiva da recorrente infligiu na usuária aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana, mormente, porque ficou impossibilitada de dispor de parte dos seus proventos, além do desperdício do tempo útil, inexistindo motivos para redução do
quantum
de seis mil reais arbitrado. Precedentes.

6.
Segundo tese fixada pela Corte Especial do c.STJ no julgamento de Embargos de Divergência: "A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"(EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Esse entendimento, todavia, por modulação de efeitos também aprovada na mesma decisão, somente é aplicável às cobranças não decorrentes de prestação de serviço público e realizadas após a data da publicação do acórdão em que fixado o precedente.

7.
Caso concreto no qual a cobrança indevida de débito exclusivamente privado foi realizada sem comprovação de má-fé. Assim, no período anterior à publicação do precedente, em observância à modulação de efeitos, será devida a devolução simples dos valores cobrados, e no período posterior, a devolução dobrada.

8
.
Ao deferir o pedido de tutela provisória, o juízo de piso arbitrou a multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) para o descumprimento da liminar, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que deve ser aplicada, frente ao descumprimento da liminar de março a outubro de 2022.

9.
Recurso do Banco do Brasil S/A desprovido. Recurso de Izamar de Oliveira Leandro provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000802-80.2021.8.08.0032

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IZAMAR DE OLIVEIRA LEANDRO e outros

APELADO: BANCO DO BRASIL SA e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. APELAÇÕES CÍVEIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ASSINATURA CONTESTADA. ÔNUS PROBATÓRIO DO BANCO NÃO DESINCUMBIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE ANTES DE 03.2021. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. APELAÇÃO BANCÁRIA DESPROVIDA. APELAÇÃO AUTORAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1.
Pretensão da parte autora de declaração da inexistência de débitos decorrentes de dois empréstimos consignados não contratados, bem como a repetição em dobro e a indenização por danos morais.

2
. Nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato produzido pelo banco, como na hipótese, é ônus deste a comprovação da veracidade da rubrica, consoante a Tese vinculante firmada pela Corte de Cidadania no Tema Repetitivo nº 1061.

3.

Assim, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da assinatura, encargo processual não descortinado pelo banco apelante.

4
.
Registre-se que a hipótese versada nos autos constitui fato lesivo que se situa dentro do objeto empresarial, materializando o denominado fortuito interno, inclusive, que é absorvido pela teoria do risco do empreendimento, já que, no mínimo, faltou cautela à ré, a qual incorreu com cobranças e descontos indevidos do benefício previdenciário da apelada, o que denuncia a precariedade do serviço prestado e prejuízo à consumidora.

5
.
Conforme o enunciado nº 479 da súmula do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, e, in casu, dano moral é manifesto, uma vez que a conduta abusiva da recorrente infligiu na usuária aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana, mormente, porque ficou impossibilitada de dispor de parte dos seus proventos, além do desperdício do tempo útil, inexistindo motivos para redução do
quantum
de seis mil reais arbitrado. Precedentes.

6.
Segundo tese fixada pela Corte Especial do c.STJ no julgamento de Embargos de Divergência: "A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"(EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Esse entendimento, todavia, por modulação de efeitos também aprovada na mesma decisão, somente é aplicável às cobranças não decorrentes de prestação de serviço público e realizadas após a data da publicação do acórdão em que fixado o precedente.

7.
Caso concreto no qual a cobrança indevida de débito exclusivamente privado foi realizada sem comprovação de má-fé. Assim, no período anterior à publicação do precedente, em observância à modulação de efeitos, será devida a devolução simples dos valores cobrados, e no período posterior, a devolução dobrada.

8
.
Ao deferir o pedido de tutela provisória, o juízo de piso arbitrou a multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) para o descumprimento da liminar, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que deve ser aplicada, frente ao descumprimento da liminar de março a outubro de 2022.

9.
Recurso do Banco do Brasil S/A desprovido. Recurso de Izamar de Oliveira Leandro provido em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer ambas as apelações cíveis, para dar parcial provimento ao recurso de Izamar de Oliveira Leandro e negar provimento ao recurso do Banco do Brasil S/A, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tratam-se de dois recursos de
A
pelação
C
ível
interpostos, respectivamente, por
Izamar de Oliveira Leandro
e por
B
anco

do Brasil
S.A,
contra sentença ID nº 6583572 proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul/ES que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
movida pela primeira apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, declarando a nulidade dos contratos nº 950695476 e nº 947757522 de empréstimo consignado com a consequente extinção do débito, e condenando o requerido ao pagamento:

(
i)
de forma simples
, dos valores descontados do benefício previdenciário da autora; (
ii)

de indenização por danos morais no montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Apelação da autora (ID nº 6583575) em que pugnou pela restituição dobrada dos valores descontados do benefício, visto que o STJ consagrou a tese de que a repetição de indébito independe de má-fé do fornecedor, e que são devidas astreintes no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) referentes ao descumprimento da decisão liminar.

Apelação do Banco do Brasil S.A. (ID nº 6583577) sustentando, em suma:
(i
)
a regularidade da relação contratual celebrada entre as partes e a autorização da beneficiária para os descontos em seu benefício previdenciário, bem como a inexistência de ilicitude praticada pela instituição financeira;
(ii
)
que os contratos foram assinados eletronicamente, mediante utilização de senha;
(iii)
que a cliente tinha ciência de todas as condições da contratação, informadas pelo banco no procedimento de contratação por via eletrônica;
(iv)
que a condenação em danos morais não deve prosperar, uma vez não comprovado o dano;
(v)
que foram ignoradas as bases para fixação do
quantum
indenizatório; e
(vi)
que a autora, por ter dado causa a lide, deve ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Em contrarrazões (ID nº 6583587), a parte autora aduz que o banco não desincumbiu do seu ônus de provar a legitimidade do contrato, pugnando pela manutenção do édito, bem como pela improcedência dos pedidos formulados nos recursos de apelação, requerendo, ainda, a condenação do banco ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados no máximo legal.

Contrarrazões do banco (ID nº 6583585) afirmando que as cobranças mencionadas nos autos datam período anterior à nova orientação jurisprudencial de que não é necessário constatar a má-fé para a condenação da devolução em dobro, de modo que ela ainda deve ser uma condição ao arbitramento.

É o relatório. Decido.

Discute-se, neste primeiro momento, as razões apontadas pelo banco
, visto que, se verdadeiras, seriam capazes de infirmar o entendimento do juízo
a quo.
Não obstante, em que pesem as combativas razões de apelo, não há nenhum motivo para alterar a sentença, ao menos nos pontos mencionados pela instituição, afinal,
o
banco apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a legitimidade da contratação
do
empréstimo
consignado.

Depreende-se dos autos que a apelada notou uma série de empréstimos consignados contratados em seu nome, em diversos bancos, os quais não reconhece, sofrendo descontos irregulares no seu benefício previdenciário (ID 6582963 e 6582964). Dentre eles, constavam descontos do Banco do Brasil de R$ 263,27 e R$ 218,57 referentes aos empréstimos de nº 947757522 e 950695476, os quais igualmente não contratou.

Desde logo, identifico que o banco não trouxe aos autos qualquer elemento que demonstrasse a existência do contrato de nº 947757522, inclusive sequer mencionando-o em suas impugnações, presumindo-se verdadeira a narrativa inicial ao menos neste ponto, nos termos do art. 341, CPC
1
. Outrossim, ainda que não aplicado o referido dispositivo legal, é evidente que não foi comprovada a legitimidade de tal contratação.

O contrato de empréstimo consignado nº 950695476, por seu turno, foi coligido pelo banco em contestação (ID 6583551), mas logo em seguida a assinatura constante nele foi contestada pela autora, que declarou em réplica não reconhecê-la como sua.

Nesse sentido, mesmo após devidamente saneado o processo (ID 6583564), momento em que o Juízo
deferiu a inversão do ônus probatório e determinou a intimação das partes a se manifestarem
a respeito da produção de provas
, o banco se limitou a juntar informações sobre contratos diversos que nada contribuíram para aferir a higidez da assinatura, deixando de requerer, sobretudo, a perícia grafotécnica, que seria essencial para comprovar a regularidade da contratação.

Com efeito, contestada a autenticidade da assinatura, comprovar sua absoluta higidez era ônus que lhe competia, à luz da Tese firmada no
Tema Repetitivo nº 1061
pelo colendo STJ:
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Sobre o tema, trago lições valiosas do renomado processualista Humberto Theodoro Júnior:

“
No processo civil, em que quase sempre predomina o
princípio dispositivo
, que
entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte
, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova.
Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

O ônus, no direito processual, vem a ser ‘uma conveniência de o sujeito agir de determinada maneira no intuito de não se expor às consequências desfavoráveis que poderiam surgir com sua omissão
". Ou seja, esse conceito indica que o ônus não é uma obrigação, mas "uma atitude positiva de um sujeito, a fim de evitar que sobre esse possa recair qualquer prejuízo de ordem processual’.

O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa.
Aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial
.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.
Há um simples ônus
,
de modo que
o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional
. Isso porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. I. 56. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015 – grifei)”.

Assim, nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento,
é ônus deste a comprovação da veracidade da
assinatura,
sendo este
encargo
processual não descortinado pelo banco apela
nte
, a justificar, portanto, a declaração de inexistência dos débitos atinentes ao contrato mencionado.

Ainda, a alegação da instituição apelante de que o empréstimo teria sido contratado por via eletrônica não se sustenta, sobretudo por já ter ela coligido o supracitado contrato, no qual consta a assinatura feita a mão, e não eletrônica, constituindo explícita incompatibilidade lógica.

Melhor sorte não socorre ao apelante em relação à sua responsabilidade civil, bem como a condenação ao pagamento de danos morais no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Conforme o enunciado nº 479 da súmula do STJ:
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Registre-se que a hipótese versada nos autos constitui fato lesivo que se situa dentro do objeto empresarial, materializando o denominado
fortuito interno
, inclusive, que é absorvido pela teoria do risco do empreendimento, já que, no mínimo, faltou cautela à ré, a qual incorreu com cobranças e descontos indevidos do benefício previdenciário do apelado, o que denuncia a precariedade do serviço prestado e prejuízo ao consumidor.

O dano moral considero por manifesto, uma vez que a conduta abusiva do recorrente infligiu na usuária aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana, mormente, porque ficou impossibilitado de dispor de parte dos seus proventos e de sua margem consignável, além do desperdício do tempo útil gerado pela necessidade de constituir advogado e ajuizar a presente ação judicial para solucionar o problema. Corroborando a tese encampada, cito:

“
É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência.
”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 003170012565, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021).

DIREITO DO CONSUMIDOR.
DESCONTOS INDEVIDOS NA CONTA CORRENTE DO CONSUMIDOR COM BASE EM DESPESAS ORIUNDAS DE NEGÓCIO JURÍDICO QUE ALEGA JAMAIS TER CELEBRADO (CARTÃO DE CRÉDITO E EMPRÉSTIMO CONSIGNADO). PRETENSÃO DE INVALIDAR O NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE REPARAÇÃO MORAL E DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO ALEGADO INDEVIDO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO BANCO PAN S/A PARA RESPONDER PELO PASSIVO DA SOCIEDADE POR ELE INCORPORADA (BANCO CRUZEIRO DO SUL)
.
DEMANDA AJUIZADA DENTRO DO PRAZO QUINQUENAL DE PRESCRIÇÃO QUE SE APLICA AO CASO, EX VI DO ART. 27 DA LEI 8.078/90, TENDO EM VISTA A NATUREZA CONSUMERISTA DA RELAÇÃO JURÍDICA EM DISCUSSÃO. MATÉRIA DE FUNDO CORRETAMENTE DIRIMIDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. OCORRÊNCIA DE FRAUDE NA FORMALIZAÇÃO DO PACTO A ENSEJAR A RESPONSABILIDADE DA FORNECEDORA DO SERVIÇO, TENDO EM VISTA A MATERIALIZAÇÃO DE
FORTUITO INTERNO QUE É ABSORVIDO PELA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO
.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 94 DO TJERJ. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS DESCONTOS INDEVIDOS QUE SE EXIBE ESCORREITA EM RAZÃO DA APLICAÇÃO AO CASO DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.078/90. DANO MORAL MANIFESTO. ABORRECIMENTOS E INCÔMODOS QUE DESBORDAM DA NORMALIDADE DA VIDA COTIDIANA, TENDO EM VISTA O DESPERDÍCIO DO TEMPO ÚTIL GERADO PELA NECESSIDADE DE CONSTITUIR ADVOGADO E AJUIZAR A PRESENTE DEMANDA PARA SOLUCIONAR O PROBLEMA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA EM CONSONÂNCIA COM A EXTENSÃO DA LESÃO INFLIGIDA À VÍTIMA, NO PATAMAR DE R$ 10.000,00. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RJ - APL: 00233738220198190004, Relator: Des(a). GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO, Data de Julgamento: 06/05/2021, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/05/2021).

AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA RELAÇÃO JURÍDICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRATAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). NÃO COMPROVAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANO MORAL. A responsabilidade civil do prestador de serviços é objetiva à luz do disposto no artigo 14 do CDC e subsiste se o mesmo não comprova a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou a inexistência de defeito ou falha na prestação do serviço. Não restando demonstrada a má-fé, descabe a aplicação da penalidade prevista no art. 42 do CDC, devendo a devolução ser de forma simples.
O desconto indevido no módico benefício previdenciário percebido pelo consumidor enseja a presença de lesão a direito de personalidade e, portanto, de danos morais indenizáveis. O valor da indenização a título de danos morais deve ter por base os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
(TJ-MG – AC: 10570190002982001 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 15/10/0019, Data de Publicação: 25/10/2019)

Quanto ao montante da indenização por danos morais, reiteradamente tenho asseverado que este deve ser estabelecido a partir da análise, fundamental, de 04 (quatro) elementos, quais sejam: i) a repercussão na esfera do lesado; ii) o potencial econômico-social do lesante; iii) o valor habitualmente utilizado pela jurisprudência desta Corte de Justiça ao apreciar casos semelhantes; e iv) as circunstâncias específicas do caso que justifiquem a definição do valor da indenização em patamar distinto, com isso alcançando a compensação de uma parte e o sancionamento da outra, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese, verifica-se que o montante arbitrado na instância primeva a título de indenização por danos morais –
R$
6
.000,00 (
seis
mil reais)
– se encontra proporcional às circunstâncias fáticas delineadas alhures, notadamente em razão da falha pueril para uma Instituição Bancária do porte da apelante em não se cercar da segurança necessária previamente à celebração de suas operações, não havendo se falar em redução.

Cito como parâmetros para o
quantum
arbitrado: (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190040086, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021); (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180241911, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021); (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024151548674, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 02/12/2021).

Portanto, não tenho dúvidas de que deve ser mantida a conclusão registrada na sentença, por
declarar a nulidade dos contratos discutidos
, e na condenação do banco requerido a restituir ao autor o valor indevidamente descontado em seu benefício, bem como a indenizar a autora.

Apreciado o recurso interposto pela instituição bancária,
sigo à análise d
as razões tangentes à apelação da autora, sejam elas a repetição de indébito e as astreintes.

Segundo a tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Embargos de Divergência:
“A
repetição em dobro, prevista no
parágrafo único
do art.
42
do
CDC
2
, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
. (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020,
DJe de 30/03/2021
). Ou seja, antes dessa decisão, era necessária a demonstração de má-fé para que fossem devolvidos os valores em dobro, o que não é mais exigido.

Todavia, houve
modulação dos efeitos da prefalada decisão,
e o entendimento mencionado supra deve ser aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública, cobrados após a data da publicação do referido acórdão
(30.03.2021)
. Isso porque a jurisprudência da Corte de Cidadania, relativa a contratos estritamente privados, anteriormente, seguia compreensão da necessidade da prova do critério volitivo doloso da cobrança indevida para que a repetição em dobro fosse devida.

A par disso, a autora em seu apelo requer seja o réu condenado à devolução em dobro, por entender ser aplicável o referido entendimento integralmente, o que dou provimento em parte.

Depreende-se dos autos que menos da metade dos descontos foi efetuada antes do marco temporal estabelecido no retromencionado precedente,
de 09/2020 a 03/2021
. Em relação a tais descontos, deve ser mantido o posicionamento anteriormente adotado pelo STJ, ou seja, a repetição deve se dar de forma
simples
, posto que, conquanto não tenha desincumbido seu ônus de comprovar a regularidade das contratações, não foi evidenciada a má-fé do banco. Para os descontos efetuados posteriormente à publicação supracitada (30.03.2021), a devolução deve ser concretizada em
dobro
, nos termos do novel entendimento do STJ.

Portanto, assiste razão em parte à apelante Izamar Leandro, para que, apenas em relação aos descontos a partir de 30.03.2021, a devolução se opere dobrada.

Também assiste razão à parte no que tange as astreintes.
Como se
sabe,
sendo determinada uma obrigação a ser cumprida pela parte, é perfeitamente possível a fixação de multa, dotada de caráter coercitivo, visando compeli-la ao seu espontâneo cumprimento, sob a ameaça de ver-se obrigada a pagar valor pecuniário pelo descumprimento da ordem jurisdicional, ex vi do disposto no art. 537 do Código de Processo Civil:

Art. 537
. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Nesse sentido, ao deferir o pedido de tutela provisória (ID 6582966)
3
, o juízo de piso arbitrou a multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) para o descumprimento da liminar, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Com efeito, conquanto a instituição bancária tenha informado o cumprimento da liminar em 10.10.2022 (ID 6582974), seguido de ofício do próprio INSS que confirma a suspensão dos descontos nos benefícios previdenciários (ID 6582976), a autora demonstrou, em 25.10.2022 (ID 6583552), mediante extrato bancário, que os descontos não cessaram – apenas passaram a ser realizados na própria conta bancária da parte autora, e não em seu benefício, ao que vislumbro em razão da autorização para amortização de dívidas constante no contrato de abertura da conta em que recebia os valores (ID 6583541), o que, contudo, não se justifica frente a liminar deferida.

Assim, em vista do descumprimento da determinação judicial desde março a outubro, é devida a multa diária arbitrada, que alcança por claro o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Por fim, em razão do resultado que se avizinha, cabível a
majoração dos honorários de sucumbência
nesta instância recursal, por força do §11 do art. 85 do CPC, de 10% para 15% sobre o valor atualizado da condenação considerando o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa e o trabalho e tempo desprendido.

Ante o exposto,
conheço
dos recursos, para
dar

parcial
provimento
ao recurso de

Izamar de Oliveira Leandro
,
reformando a sentença, a fim de que a condenação do requerido a restituir ao autor os descontos indevidamente processados no benefício previdenciário da parte autora seja realizado
em dobro
a partir de 30.03.2021
, com as atualizações e juros registrados no édito, além de
condená-lo à multa arbitrada em decisão liminar pelo seu descumprimento
; e
negar
provimento
ao recurso do
Banco
do Brasil
S/A
.

É como voto.

1
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas [...]

2
Art. 42. [...] Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

3
“[...] Isto posto,
defiro o pedido de tutela provisória de urgência de natureza antecipada, para determinar ao banco réu que, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas, cesse os descontos mensais efetuados no benefício previdenciário da parte autora, relativos ao(s) contrato(s) indicado(s) na inicial, até ulterior deliberação deste juízo,
sob pena de multa diária que fixo em R$ 300,00 (trezentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). [...]”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

APELAÇÃO CÍVEL

Nº 5000802-80.2021.8.08.0032

APELANTE/APELADO
:
IZAMAR DE OLIVEIRA LEANDRO

APELANTE/APELADO
:
BANCO DO BRASIL S.A.

RELATORA: DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO

(Pedido de Vista)

Apenas para rememorar,
t
rata-se de apelações cíveis
interpostas por
IZAMAR DE OLIVEIRA LEANDRO e BANCO DO BRASIL S.A.
em
razão
da
sentença
proferida pel
o

MM. Juiz
de Direito da
1
ª Vara
de Mimoso do Sul
,
que
julgou
parcialmente
procedente a pretensão autoral
para
declara
r
a nulidade dos contratos de empréstimo consignado
(
nº
s.
950695476 e 947757522
),
com a consequente extinção do débito, condenando
a parte requerida
ao pagamento dos valores descontados do benefício previdenciário da autora de forma simples
e de

indenização por danos morais no montante de R$6.000,00 (seis mil reais).

Em seu voto de relatoria,
a

Eminente Desembargador
a

Eliana Junqueira Munhós Ferreira

deu

parcial
provimento ao
recurso de Izamar de Oliveira Leandro, reformando a sentença, a fim de que a condenação do requerido a restituir ao autor os descontos indevidamente processados no benefício previdenciário da parte autora seja realizado em dobro a partir de 30/03/2021, com as atualizações e juros registrados
na sentença
, além de condená-lo à multa arbitrada em decisão liminar pelo seu descumprimento.
Ainda, negou
provimento ao recurso do Banco do Brasil S/A.

Pois bem.

P
edi vista dos autos para melhor analisar
a questão
e
,
após cotejar os argumentos expendidos,

adianto que
não
alcancei conclusão diversa
.

Afinal,
conforme consignado pela e. Relatora, “
uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da assinatura, sendo este encargo processual não descortinado pelo banco apelante, a justificar, portanto, a declaração de inexistência dos débitos atinentes ao contrato mencionado”.

Assim,

ACOMPANHO
o voto
de relatoria
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso
de
Izamar de Oliveira Leandro
e
NEGAR PROVIMENTO

ao recurso do Banco do Brasil S/A.

É como voto.