Tribunal: TJES
Processo: 0005541-36.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-05

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO CRIMINAL
– A
LEGAÇ
ÃO

DE
OMISSÃO

E OBSCURIDADE
– NÃO CARACTERIZAD
A
S
– REEXAME DE MATÉRIA – INVIABILIDADE DO MANEJO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA O FIM DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA –
INOVAÇÃO EM SEDE DE ACLARATÓRIOS –
IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência de quaisquer dos vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado. 3. Restando claro que a intenção do embargante diz respeito a pedido de reapreciação da matéria decidida por ocasião do julgamento, evidente a impossibilidade de seu acolhimento. 4. Incabível a apreciação da matéria ventilada do presente aclaratório, por constituir inovação recursal, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico, vez que os embargos de declaração possuem a função, tão somente, de rechaçar ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, retificar erro material da decisão recorrida. Precedentes. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0005541-36.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A

APELAÇÃO CRIMINAL
– A
LEGAÇ
ÃO

DE
OMISSÃO

E OBSCURIDADE
– NÃO CARACTERIZAD
A
S
– REEXAME DE MATÉRIA – INVIABILIDADE DO MANEJO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA O FIM DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA –
INOVAÇÃO EM SEDE DE ACLARATÓRIOS –
IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. 2.
In casu
, a decisão recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência de quaisquer dos vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado. 3. Restando claro que a intenção do embargante diz respeito a pedido de reapreciação da matéria decidida por ocasião do julgamento, evidente a impossibilidade de seu acolhimento. 4. Incabível a apreciação da matéria ventilada do presente aclaratório, por constituir inovação recursal, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico, vez que os embargos de declaração possuem a função, tão somente, de rechaçar ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, retificar erro material da decisão recorrida. Precedentes. 5. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade de votos, conhecer dos embargos, mas negar-lhes provimento, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0005541-36.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE

Advogado(s) do reclamado: HORACIO DO CARMO DE OLIVEIRA, ISABELA NORBIM DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de embargos de declaração opostos por
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
, em face do acórdão acostado no id 8498668, da lavra da 1ª Câmara Criminal desta egrégia corte que, à unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial.

Irresignado, em suas razões recursais constantes no id 8815961, alega o embargante que a decisão ora impugnada padece do vício de omissão, eis que “
[...]
não consta expressamente no aresto objurgado que o MPES ‘não efetivou o protocolo via serventia da 1ª Vara Criminal da Comarca de Serra ou via serventia do setor de Protocolo do Fórum da Comarca de Serra/ES’
.
”.

Sustenta ainda, que o julgamento, no tangente ao afastamento do tráfico privilegiado, seria obscuro e omisso, eis que não deixa claro “
[...]
, quais foram os critérios adotados para afastar a aplicação do disposto no art. 33, §4
º
da lei 11.343/06, tendo em vista a impossibilidade de utilização da quantidade de drogas
.
”, e não expôs a fonte de prova utilizada pelos policiais militares para concluir pelo tráfico interestadual supostamente praticado pelo acusado.

Por fim, pleiteia, em razão do efeito devolutivo, e por se tratar de matéria de ordem pública, “
o pronunciamento desta Colenda Câmara Criminal acerca da aplicação dos dispositivos previstos nos artigos 59 e 68 do Código Penal pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena
”.

Passo à análise.

É cediço que, nos termos do que o artigo 619, do Código de Processo Penal, aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, segundo a jurisprudência pátria, quando padeça a decisão de erro material.

Conforme relatado, a defesa do embargante sustenta a existência de omissão e obscuridade no julgamento realizado e, ainda, a necessidade de reapreciação da pena aplicada pelo magistrado sentenciante.

Analisando atentamente o voto proferido e o acórdão ora embargado, em conjunto com as razões expostas no presente aclaratório, verifica-se que,
concessa maxima venia
,
não há qualquer

omissão

ou
obscuridade
a
ser sanada
, tendo em vista que o referido aresto é fruto da melhor apreciação dos elementos trazidos aos autos, além de ter delineado toda a questão posta em exame.

Isso porque, ao que se constata, a decisão ora recorrida apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, de forma devida e suficiente, a
queastio juris
posta em discussão, não havendo como sequer inferir a ocorrência de quaisquer dos vícios que infirmariam, acaso existentes, a validade intrínseca do acórdão embargado.

Por ser oportuno, ressalto que é majoritário o entendimento de que “
[...]
o julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes
na defesa de suas posições processuais, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. (STJ. EDCL no AGRG no AREsp 1277044/ES, Rel. Ministro Jorge M
ussi
, Quinta Turma, DJe 17/10/2018)
”.

Da simples leitura do acórdão e do voto proferido é possível extrair que houve a devida manifestação, à luz da jurisprudência pátria, sobre as questões que conduziram ao provimento do recurso interposto pela representante ministerial de primeiro grau.

Assim,
tenho
que o v. acórdão apreciou, de forma devida e suficiente, trilhando o princípio da persuasão racional, a
s
quest
ões
jurídica
s
posta
s
sob foco do Poder Judiciário
.

Ademais, importante rememorar que, em conformidade com o entendimento firmado pela jurisprudência pátria, os embargos de declaração não se prestam para a impugnação dos fundamentos do acórdão. Sobre o tema:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
2. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa. (STJ; EDcl-AgInt-AREsp 1.946.651; Proc. 2021/0246665-5; PR; Quarta Turma; Relª Min. Maria Isabel Gallotti; DJE 20/10/2022).

Assim, restando demonstrado que a defesa do recorrente objetiva apenas a reapreciação de matéria já decidida por ocasião de julgamento realizado por esta egrégia 1ª Câmara Criminal, evidente a impossibilidade de acolhimento da sua pretensão.

Nesse diapasão, conforme pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria, a via recursal dos embargos de declaração – especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização – não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cujo acórdão não se ressente de quaisquer dos vícios de obscuridade, omissão ou contradição.

Esse é o entendimento que se vê da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Conforme dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou ambiguidade existentes no decisum
. 2.
A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos de declaração.
3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-AREsp 1.668.484; Proc. 2020/0043250-6; CE; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 20/10/2020; DJE 29/10/2020).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ARGUIDA OMISSÃO, ERRO MATERIAL, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. MERO INTUITO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1.
Os embargos de declaração prestam-se tão somente a sanar ambiguidade, contradição, obscuridade ou omissão do julgado, consoante dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal, ou, então, retificar erro material, quando constatado
. 2.
Inviável o acolhimento dos embargos de declaração, uma vez que, a pretexto de vícios no acórdão embargado, é nítida a pretensão de rediscutir a matéria já apreciada, ante o inconformismo da defesa
. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-HC 608.217; Proc. 2020/0215663-1; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/10/2020; DJE 26/10/2020).

Portanto, verifico o
total descabimento
destes embargos declaratórios, vez que a defesa – embora alegue a existência dos vícios de omissão e contradição, persegue, em verdade,
a reapreciação
d
e
quest
ão
já decidida na decisão impugnada
.

Registro, ainda, por ser extremamente oportuno, que se o caderno probatório apresentado não foi analisado adequadamente ou se este órgão julgador não acolheu tese favorável ao recorrente, tais fundamentos não ensejam a oposição de embargos de declaração, mormente porque a decisão atacada apontou fundamentadamente as razões de seu convencimento, não ocorrendo situação passível do manejo dos aclaratórios objetivando ação de questões já decididas, já que se constitui em meio de integração e não de revisão.

Para que não reste qualquer dúvida acerca do descabimento do pleito aclaratório formulado, saliento que o simples exame das alegações formuladas é capaz de demonstrar a impossibilidade de acolhimento delas.

Acerca da alegação defensiva, que durante o julgamento não fora apreciado o fato de que o recurso ministerial não foi protocolizado, destaco, ao contrário do sustentado, que tal questão, além de ter sido relatada no voto condutor, restou afastada, inclusive, com espeque em jurisprudência em caso idêntico,
in verbis
:

Em que pese o teor da alegação defensiva, tenho que a mesma não merece acolhida.

Em se tratando de apelação criminal, como no quadro sob exame, de fato, o inciso I, do artigo 593, do Código de Processo Penal, dispõe que o prazo para interposição do referido recurso é de 05 (cinco) dias, que devem ser contados, segundo entendimento jurisprudencial, a partir da data da intimação do réu e do seu defensor, atendidas as particularidades da hipótese, ou ainda, do recebimento dos autos junto ao setor administrativo da Promotoria de Justiça.

No caso em apreço, observa-se que os autos foram recebidos na Promotoria de Justiça de Serra em 09 de fevereiro de 2022, conforme consta à fl. 293-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662).

Observo, ainda, que às fls. 294/294-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662) consta a petição de interposição da irresignação ministerial, e que na fl. 294-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662) consta certidão de recebimento dos autos no cartório da 1ª Vara Criminal de Serra, datada de 14 de fevereiro de 2022.

Por ser oportuno, destaco que a mencionada certidão consta na própria folha da irresignação ministerial.

Assim, resta evidente que não houve o transcurso de mais de 05 (cinco) dias entre a data do recebimento dos autos junto ao setor administrativo da Promotoria de Justiça de Serra, e a sua devolução na serventia da 1ª Vara Criminal de Serra, razão pela qual se mostra incabível o acolhimento da preliminar suscitada pela defesa de ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE.

Por ser oportuno, destaco o seguinte aresto em caso semelhante:

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO MINISTERIAL. TERMO FINAL DO PRAZO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PROTOCOLO. IRRELEVÂNCIA DA DATA DA PETIÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. Se a petição de interposição do recurso não conta com o respectivo protocolo, deve ser tido o dia da entrega efetiva dos autos ao cartório do Juízo, sendo irrelevante a data retroativa da peça. (TJMG; APCR 0089962-22.2019.8.13.0231; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Furtado de Mendonça; Julg. 01/09/2020; DJEMG 11/09/2020).

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

Sobre as alegações de existência de obscuridade e omissão no afastamento do tráfico privilegiado, imperioso destacar o descabimento das mesmas.

Nessa senda, ressalto que da simples leitura do voto condutor fica claro que o pleito ministerial fora acolhido em função do
modus
operandi
empregado na execução do crime de tráfico desenvolvido pelo ora embargante, em perfeita consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PRIVILÉGIO AFASTADO. ELEMENTOS CONCRETOS. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO A QUO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II -
Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Registro que não há falar em bis in idem, quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos, conforme a jurisprudência do STJ. Precedentes. III - In casu, a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas - cerca de 600 gramas de entorpecentes divididos em 1.400 porções de "crack" e 600 porções de "cocaína" -, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Além disso, o acórdão impugnado consignou que "[...] o réu estava na posse da quantia de R$740,00 em espécie e uma folha de contabilidade onde constava que iriam para duas biqueiras, além de grande quantidade de cocaína, droga de alto poder destrutivo". Nesse contexto, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela expressiva quantidade e natureza das drogas aprendidas, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida
. - Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. V - Pleito de fixação de regime inicial mais brando. A quantidade de drogas apreendidas - cerca de 600 gramas de entorpecentes divididos em 1.400 porções de "crack" e 600 porções de "cocaína" - foi um dos fundamentos utilizados para a fixação do regime inicial mais gravoso. Cabe ressaltar que esta Corte tem decidido que, em se tratando do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, variedade e espécie do entorpecente apreendido podem motivar o estabelecimento do regime mais gravoso. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 895.226; Proc. 2024/0069356-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 24/05/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO E APETRECHOS RELACIONADOS À TRAFICÂNCIA. DESPROVIMENTO. 1. A pretensão de que seja reconhecida a existência de bis in idem ao argumento de que o tráfico privilegiado não poderia ter sido afastado com base na apreensão de uma arma de fogo, uma vez que houve condenação por posse ilegal de arma de uso restrito, não foi trazida na inicial do habeas corpus, inviabilizando a sua análise neste momento, sob pena de indevida inovação recursal. 2.
A jurisprudência desta Corte entende que "consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. " (AGRG no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)
3. Concluído o Tribunal de origem, fundamentadamente, pela existência de habitualidade delitiva, a pretendida revisão do julgado, com vistas a aplicar a minorante do tráfico privilegiado, demandaria incursão indevida em matéria probatória, descabida na via eleita. Documento eletrônico VDA42037630 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º §2º inciso III da Lei nº 11.419/2006Signatário(a): JESUÍNO APARECIDO RISSATO Assinado em: 18/06/2024 17:19:18Publicação no DJe/STJ nº 3889 de 19/06/2024. Código de Controle do Documento: 23884075-4f91-4100-b3b2-6c190cb097c4 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 868.398; Proc. 2023/0409586-5; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 19/06/2024).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem considerou a apreensão de 300kg de cocaína para elevar a pena-base no dobro do mínimo. Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo, inclusive, elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Na hipótese, o órgão estadual validamente considerou as circunstâncias fáticas do crime para concluir pela habitualidade delitiva do agravante, tendo em vista o modus operandi do delito, a indicar profissionalismo no comércio espúrio
. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 881.885; Proc. 2024/0000583-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 03/06/2024).

In casu
, conforme delineado no julgamento ora objurgada, restou exposto, de forma clara, “
[...]
que na ocasião da prisão do ora apelado foram arrecadadas, além de uma quantidade significativa de maconha (mais de 200Kg [duzentos quilos], conforme o Laudo de Exame Químico de fls. 102/104 dos autos físicos [conteúdo digitalizado no id 6348662]), 02 (duas) balanças de precisão, e que os relatos dos policiais militares indicam que o acusado trazia drogas do Estado de Minas Gerais, e fazia a distribuição para pequenos traficantes na região de Jacaraípe,
[...].
”, elementos que se mostram suficientes para demonstrar a habitualidade do réu no crime e, consequentemente, impossibilitar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, sobre o pedido de “
[...]
pronunciamento desta Colenda Câmara Criminal acerca da aplicação dos dispositivos previstos nos artigos 59 e 68 do Código Penal pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena
.
”, importante ressaltar que
ta
l
matéria trata-se de
inovação nos presentes embargos de declaração
,
tendo em vista que a defesa do
embargante sequer interpôs irresignação em face da sentença prolatad
a pela magistrada da 1ª Vara Criminal de Serra
.

Assim, evidente a impossibilidade de apreciação da questão suscitada pelo embargante, tendo em vista que ela deveria ter sido alegada em sede de eventual recurso de apelação interposto, e não no âmbito de aclaratório oposto em decorrência de acolhimento de recurso ministerial, por consistir inovação recursal.

Nesse sentido é o entendimento de nossos Tribunais Pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pretendida possibilidade de formulação do Acordo de Não Persecução Penal e reconhecimento da causa de redução prevista no art. 46 da Lei de Drogas. Questões, porém, não suscitadas em recurso de apelação, tratando-se, pois, de inovação de tese defensiva. Inadmissibilidade. Decisão que não pode ser taxada de omissa, na medida em que a irresignação ora apresentada somente fora ventilada. Nos presentes embargos. Matéria fulminada pela preclusão. Precedentes. Embargos rejeitados.
(TJSP; EDcl 1500221-04.2019.8.26.0628/50000; Ac. 15364304; Embu das Artes; Quarta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Camilo Léllis; Julg. 01/02/2022; DJESP 08/02/2022; Pág. 2343).

[...]
Consiste em inovação recursal a pretensão de análise de controvérsia deduzida somente nos embargos de declaração ou em agravo regimental
(AgRg no HC 521.849/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 19/8/2020). 2. Embora seja possível ao órgão jurisdicional a análise de questões não suscitadas no recurso próprio, quando perceptível a ocorrência de constrangimento ilegal, mediante a concessão de habeas corpus de ofício, tal providência não é impositiva em sede de embargos de declaração, pois tal recurso é dirigido ao saneamento dos vícios de ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição. [...]. (STJ. AgRg no HC 701.937/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021).

Importante salientar, também, que a irresignação ministerial nem tangenciou a dosimetria da pena basilar, razão pela qual tal situação já se encontrava preclusa, em razão de não apresentação de irresignação sobre o tema.

Portanto, a inovação em sede de aclaratórios não é admitida em nosso ordenamento jurídico, uma vez que, como dito, os embargos de declaração possuem a função, tão somente, de rechaçar ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, retificar erro material da decisão recorrida.

Nessa senda, também deve ser rememorado que a defesa do embargante se limitou a requerer a reapreciação da dosimetria procedida pela magistrada sentenciante, não tendo delineado qualquer fundamento sobre a suposta existência de ilegalidade na dosimetria procedida.

Assim, verifico que toda a matéria posta em discussão quando da interposição do recurso de apelação criminal, da apresentação de razões e de contrarrazões recursais, foi exaustivamente apreciada, não havendo qualquer omissão ou equívoco durante o julgamento do recurso.

À luz do exposto,
CONHEÇO
dos embargos para
NEGAR-LHES

provimento
, mantendo
in totum
os fundamentos do acórdão embargado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)