Tribunal: TJES
Processo: 5007914-66.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Hipoteca; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-20

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CANCELAMENTO DE HIPOTECA – ILEGITIMIDADE ATIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO – HIPOTECA CONSTITUÍDA PELA CONSTRUTORA EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO – INEFICÁCIA SÚMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECALCITRÂNCIA INDEVIDA – DANO MORAL CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Vigora, no sistema jurídico pátrio, o entendimento segundo o qual as condições da ação, entre elas a legitimidade, serão aferidas
in statu
s
assertionis
, quer dizer, a partir da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante na petição inicial da ação judicial. Sentença anulada.

2. Segundo a Súmula nº 308, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

3. A recalcitrância da instituição financeira em proceder com a baixa da hipoteca após quitação das obrigações pelo adquirente, notadamente após notificação formal para este desiderato, é suficiente para caracterizar o ilícito civil indenizável.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007914-66.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

APELADO: DENISE MARIA RODRIGUES

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CANCELAMENTO DE HIPOTECA – ILEGITIMIDADE ATIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO – HIPOTECA CONSTITUÍDA PELA CONSTRUTORA EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO – INEFICÁCIA SÚMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECALCITRÂNCIA INDEVIDA – DANO MORAL CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Vigora, no sistema jurídico pátrio, o entendimento segundo o qual as condições da ação, entre elas a legitimidade, serão aferidas
in statu
s
assertionis
, quer dizer, a partir da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante na petição inicial da ação judicial. Sentença anulada.

2. Segundo a Súmula nº 308, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

3. A recalcitrância da instituição financeira em proceder com a baixa da hipoteca após quitação das obrigações pelo adquirente, notadamente após notificação formal para este desiderato, é suficiente para caracterizar o ilícito civil indenizável.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007914-66.2021.8.08.0011

APELANTE: BANCO BRADESCO S/A

APELADOS: DENISE MARIA RODRIGUES

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” ajuizada por DENISE MARIA RODRIGUES, ora Apelada, em desfavor do BANCO BRADESCO S/A, ora Apelante, visando o fornecimento do Termo de Liberação de Hipoteca para cancelamento do gravame averbado na matrícula do imóvel adquirido pela primeira, em razão da quitação integral do preço pactuado no contrato de compra e venda celebrado com a construtora/incorporadora. A Apelada pretende, ainda, a condenação do último ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Pela sentença 5858319, integrada pela sentença id 5858328, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o Apelante à obrigação de fazer pretendida, bem como ao pagamento de indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignado, BANCO BRADESCO S/A interpôs o recurso de apelação id 5858330, pelo qual aduz, em síntese, (a) que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação, haja vista que é apenas o banco financiador, ao passo que a obrigação de fazer objeto da presente demanda é de responsabilidade da construtora/incorporadora; (b) que não houve solicitação de baixa do gravame hipotecário do imóvel da Apelada junto ao ora Apelante (credor hipotecário), bem como não houve reclamação administrativa da Apelada, motivo pelo qual não foi efetuado, por parte do Apelante, a baixa do gravame hipotecário; (c) que inexiste ato ilícito imputado à instituição financeira, razão pela qual não deve responder por dano moral e (d) subsidiariamente, que o valor da indenização arbitrada pelo Juízo é elevada, merecendo ser reduzida.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada (id 5858334), por meio das quais pugna pelo desprovimento do recurso.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 14 de Maio de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007914-66.2021.8.08.0011

APELANTE: BANCO BRADESCO S/A

APELADOS: DENISE MARIA RODRIGUES

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os autos de “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais” ajuizada por DENISE MARIA RODRIGUES, ora Apelada, em desfavor do BANCO BRADESCO S/A, ora Apelante, visando o fornecimento do Termo de Liberação de Hipoteca para cancelamento do gravame averbado na matrícula do imóvel adquirido pela primeira, em razão da quitação integral do preço pactuado no contrato de compra e venda celebrado com a construtora/incorporadora. A Apelada pretende, ainda, a condenação do último ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Pela sentença 5858319, integrada pela sentença id 5858328, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido autoral para condenar o Apelante à obrigação de fazer pretendida, bem como ao pagamento de indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignado, BANCO BRADESCO S/A interpôs o recurso de apelação id 5858330, pelo qual aduz, em síntese, (a) que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação, haja vista que é apenas o banco financiador, ao passo que a obrigação de fazer objeto da presente demanda é de responsabilidade da construtora/incorporadora; (b) que não houve solicitação de baixa do gravame hipotecário do imóvel da Apelada junto ao ora Apelante (credor hipotecário), bem como não houve reclamação administrativa da Apelada, motivo pelo qual não foi efetuado, por parte do Apelante, a baixa do gravame hipotecário; (c) que inexiste ato ilícito imputado à instituição financeira, razão pela qual não deve responder por dano moral e (d) subsidiariamente, que o valor da indenização arbitrada pelo Juízo é elevada, merecendo ser reduzida.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada (id 5858334), por meio das quais pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que a Apelada, em 16.09.2012, celebrou, através de instrumento particular, Compromisso de Compra e Venda com VILLAGIO CACHOEIRO SPE 134 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. para a aquisição da Unidade 1104, da Torre C1, do Edifício Tribeca Tower do Empreendimento Manhattan Residence, situado na Rua Augusto Ruschi, 19 a 29, bairro Gilberto Machado – Cachoeiro de Itapemirim e respectivas vagas de garagem.

Conquanto tenha comprovado nos autos o cumprimento integral das obrigações perante a promitente vendedora, conforme termo de quitação juntado aos autos (id 5858217), aduz a Apelada que não consegue lavrar as respectivas escrituras definitivas de compra e venda das mencionadas unidades, dada a pendência de gravame hipotecário oriundo de contrato celebrado entre o Apelante e a incorporadora e suas subsidiárias, para financiamento do empreendimento (id 5858219).

Em que pese a irresignação recursal, penso deva prevalecer a sentença proferida.

De início, cumpre salientar que as razões aventadas pelo Apelante para suscitar a suposta ilegitimidade passiva, na realidade, relacionam-se com a própria questão de mérito da demanda, não cuidando de matéria de natureza processual.

Ademais, consoante cediço, vigora, no sistema jurídico pátrio, o entendimento segundo o qual as condições da ação, dentre elas a legitimidade, serão aferidas
in statu
s
assertionis
, quer dizer, a partir da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante na petição inicial da respectiva ação judicial.

Neste sentido é a firme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra, por todos, o julgamento do agravo interno no agravo em recurso especial nº 1.141.325/SP, de relatoria do Exmº. Sr. Ministro Marco Buzzi:

“AGRAVOS INTERNOS NOS AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÕES MONOCRÁTICAS QUE NEGARAM PROVIMENTO AO RECLAMO DA PARTE AGRAVADA E NÃO CONHECERAM DO APELO MANEJADO PELA AGRAVANTE. INSURGÊNCIA RECURSAL DE AMBAS AS PARTES.

(...)

2. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior, as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial
. Precedentes. (...).”

No caso concreto, verifica-se da petição inicial que os fundamentos que delineiam a relação jurídica de direito material deduzida pela Apelada são suficientes para justificar – em abstrato – a sua pertinência subjetiva, de maneira que deve a questão ser decidida à luz das questões meritórias controvertidas.

De outro lado, também não merece acolhida a alegação suscitada pelo Apelante de que não houve solicitação de baixa do gravame hipotecário do imóvel da Apelada junto ao ora Apelante (credor hipotecário), bem como não houve reclamação administrativa da Apelada.

Isto porque a Apelada logrou comprovar que notificou formalmente a instituição financeira ora Apelante (id 5858220) para o levantamento da hipoteca, o que, contudo, não foi atendido. Resta evidenciada, portanto, a pretensão resistida por parte do Apelante, ao contrário do que alega.

E a referida resistência mostra-se manifestamente injustificável, conforme consignado na sentença.

Consoante cediço, a hipoteca firmada entre o construtor e o agente financeiro, antes ou depois da celebração do contrato de promessa de compra e venda é ineficaz perante os adquirentes do imóvel objeto da avença.

É o que se extrai da Súmula nº 308, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
”

Neste contexto, tão logo quitado o contrato, fará
jus
o adquirente à baixa do gravame recaído sobre o imóvel, independentemente do pagamento do crédito hipotecário pelo construtor ao agente financeiro.

Acerca da matéria, confira-se o julgamento do agravo interno no agravo em recurso especial nº 1.916.671/RS, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Raul Araújo:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.419 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. GRAVAME FIRMADO ENTRE CONSTRUTORA E AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Inviabiliza-se o conhecimento de tema trazido no recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias, tampouco alvo dos embargos de declaração opostos, para sanar eventual omissão, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. Aplicação, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do STF.

2. “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel” (Súmula 308/STJ).

3. A intenção da Súmula 308/STJ é a de proteger o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado
. (REsp 1.837.203/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 22/11/2019).

4. A modificação do entendimento firmado acerca da boa-fé do adquirente demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

5. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt no AREsp n. 1.916.671/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)

A ineficácia do gravame hipotecário em relação ao adquirente permite que, com a quitação do contrato, seja o imóvel transferido de forma livre e desembaraçada.

Por fim, denota-se que a recalcitrância da instituição financeira em proceder com a baixa da hipoteca é suficiente para caracterizar o ilícito civil, porquanto posterga indevidamente o estado de indisponibilidade de um bem já quitado pelo adquirente.

Ademais, há muito a matéria encontra-se pacificada por enunciado sumular do Colendo Superior Tribunal de Justiça, de maneira que a recalcitrância da instituição financeira mostra-se absolutamente injustificável, caracterizando conduta manifestamente abusiva.

Ademais, a aludida conduta ilícita é passível de causar dano moral ao adquirente, revelando-se acertada a sentença quanto a este tocante, bem como quando ao valor do dano moral arbitrado, que se encontra consentâneo com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça em situações com mesmos contornos fáticos:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA REGISTRADA APÓS A QUITAÇÃO. SÚMULA N.º 308, DO STJ. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. INDENIZAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS

1. Restou incontroversa a existência de hipoteca, que impede a transferência do imóvel adquirido pela Apelada, bem como a alegação de que o contrato de promessa de compra e venda foi integralmente adimplido antes de sua constituição.

2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com a instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma (Súmula n.º 308/STJ).

3. Resta configurado o dano moral à adquirente prejudicada pela atitude da construtora que não efetivou, a tempo, modo e de forma justificada, a baixa da hipoteca.

4. Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, deve o valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ser mantido, valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor e não destoa dos valores que têm sido arbitrados por este egrégio Tribunal.

5 - Recurso desprovido. Honorários recursais.

(TJES – Apelação cível nº. 5003931-59.2021.8.08.0011, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data: 04.10.2023).

APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS BAIXA DE HIPOTECA IMÓVEL COMERCIAL QUITAÇÃO INTEGRAL - OBRIGAÇÃO DE BAIXA DO GRAVAME RECUSA INJUSTIFICADA DA CONSTRUTORA DANOS MORAIS CONFIGURADOS VALOR ARBITRADO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA RECURSO DESPROVIDO.

1. Competia à apelante, nos termos do contrato firmado entre as partes, providenciar o cancelamento da hipoteca junto à instituição financeira BANCO BRADESCO, com averbação no registro de imóvel da extinção do gravame.

2. É manifesta a excessiva demora no cumprimento da obrigação pela construtora, não havendo justificativa capaz de afastar sua obrigação neste particular, haja vista a existência de clausula contratual clara nesse sentido. 3. Sendo obrigação da apelante a baixa do gravame depois de receber integralmente o valor pactuado no compromisso de compra e venda, resta indubitável a ocorrência da conduta ilícita.

4. No que se refere ao quantum indenizatório, tenho que R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é proporcional e razoável às circunstâncias deste caso concreto e condizente com os montantes que costumeiramente são fixados por este Órgão Julgador no julgamento de casos análogos.

5. Recursos desprovidos. Sentença mantida.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 012170034008, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/12/2021, Data da Publicação no Diário: 01/02/2022)

À luz de tais considerações, entendo deva prevalecer a conclusão da sentença objurgada.

Ante todo o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro a verba honorária sucumbencial de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor da causa, na forma do §11, art. 85, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 10/6/2024 a 14/6/2024.

Voto: Acompanhar o Relator.

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões