Tribunal: TJES
Processo: 5011334-70.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011334-70.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GENILDA GABLER PAGUNG
RECORRIDO: BANCO PAN S.A.
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5011334-70.2022.8.08.0035

RECORRENTE:
GENILDA GABLER PAGUNG

RECORRIDO:
BANCO PAN S.A.

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. INES VELLO CORREA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de Ação de Indenização por danos materiais e morais movida por
GENILDA GABLER PAGUNG
em face do
BANCO PAN S/A,
na qual a parte autora argumenta, em síntese, que se deparou com descontos indevidos feito pelo requerido nos seus proventos de aposentadoria junto ao INSS, sendo que não firmou nenhum contrato de empréstimo consignado ou cartão de crédito do banco requerido. Assim, pugna pela restituição, em dobro, das parcelas descontadas indevidamente e pela condenação do banco requerido ao pagamento de indenização por danos morais.

Em sede de contestação (ID. 6736433), o banco requerido alega, preliminarmente a falta de interesse de agir, incompetência do juizado especial cível para o julgamento da causa em razão da necessidade de perícia grafotécnica e indeferimento da inicial. No mérito, sustenta que firmou dois contratos com a autora, sendo o contrato 729693541 feito em 19/09/2021 e o 754356684 em 23/03/2022, ambos atrelados ao cartão visa final 5018. Afirma que as contratações foram feitas pela autora, que, inclusive, confirmou as mesmas com o envio de fotografia enviada ao banco que comparada com a fotografia de documento pessoal. Ante o exposto, requereu a improcedência dos pedidos autorais, vez que a requerente contratou os serviços regularmente de forma consciente e voluntária, ausente ilícito, não há o que se falar em procedência dos pedidos autorais. Por fim, requereu a condenação da autora em litigância de má-fé e que, em caso de procedência dos pedidos iniciais, a autora seja compelida a reembolsar a quantia depositada na conta da autora ou que este valor seja compensado em eventual condenação.

Termo de audiência (ID. 6736497), restando infrutífera a conciliação.

Réplica pela autora (ID. 6736498), reportando-se aos termos da inicial.

Encerrada a instrução processual, a sentença (ID. 6736506) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

Diante disso, REVOGO a decisão nº 14999725 e
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC. “

Embargos de Declaração (ID. 6736508), opostos pela autora, alegando omissão no na fundamentação do
decisum
que não deferiu o pedido de inversão do ônus da prova em favor da autora.

Decisão em sede de ED (ID. 6736517), dando provimento aos embargos de declaração para integrar a fundamentação da sentença.

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado (ID. 6736519), sustentando que não consentiu com a contratação do cartão de crédito consignado. Por tais motivos, pugna pela reforma da sentença, para que seja declarada a nulidade dos contratos e que seja julgada totalmente procedente a pretensão autoral.

O Banco requerido apresentou as devidas contrarrazões (ID.6736523), reiterando os argumentos apresentados em sua defesa, pugnando pela manutenção da sentença.

É a síntese do necessário. Passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo.
Aproveito para deferir a gratuidade de justiça à recorrente.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de
reforma
da sentença.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização dos recorridos, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia aos bancos recorridos o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao Banco Recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, colacionando aos autos contrato válido e assinado que justifique os descontos realizados e comprovados no extrato, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que, apesar de juntado nos autos o contrato de adesão, o mesmo se encontra com assinatura que diverge da real assinatura da parte Recorrida, constante em seus documentos pessoais, além de não se encontrar assinado por testemunhas.

Assinatura do RG e procuração da Autora (IDs. 6736487 e 6736399, respectivamente):

Assinatura do contrato (ID. 6736486)

Neste sentido, pelo exame dos autos, entendo que a parte autora, ora recorrida, teve um contrato de cartão de crédito consignado firmado em seu nome sem o seu consentimento, e se vê obrigada, indefinidamente, aos descontos do mínimo de um cartão que não foi contratado, ao qual sequer tinha interesse.

Impede destacar que, conforme Súmula da jurisprudência dominante nº 479 do STJ:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"
.

O ilícito cometido pelos fraudadores é risco atrelado e inerente às atividades econômicas. As circunstâncias criminosas dos acontecimentos não rompem o nexo causal, não retiram sua responsabilidade. Qualificam-se, em concreto, como fortuito interno.

Portanto, restam configuradas as falhas nos serviços prestados pelo recorrido, e, portanto, a conduta ilícita, sendo assim, está caracterizado o dever de indenizar a autora pelos danos suportados, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Desta feita, impõe-se a declaração de nulidade do contrato em questão, e por conseguinte, é de rigor reconhecer como inexistente o débito, o que por certo tornam indevidos os descontos realizados, razão pela qual devem ser restituídos à autora, ora recorrida.

No que se refere à forma de devolução, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do requerido, ora recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justificassem a devolução em dobro, eis que aparentemente trata-se de fraude da qual a instituição financeira também é vítima.
Portanto, diante da ausência de má-fé, determino a restituição simples dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora.

No que tange ao dano moral, entendo que, embora não deva importar enriquecimento ilícito, também não deve ser fixado em valor irrisório, sob pena de deixar impune a conduta inadequada da prestadora de serviços, bem como não reparar a lesão sofrida pelo consumidor.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

No presente caso, ante a falha na prestação do serviço por parte da Requerida, entendo como caracterizada situação que supera o mero dissabor, sendo assim, entendo que os Recorrentes fazem jus ao recebimento do valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais, quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir a Requerida adotar posturas mais diligentes na prestação dos seus serviços.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
,
reformando a sentença guerreada para
julgar procedente a pretensão autoral
, declarando a
inexistência de relação jurídica
entre a autora e o banco requerido, quanto ao contrato de nº 729693541,
CONDENANDO
o banco à restituir, de forma simples, os valores descontados da autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação, bem como ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de indenização por danos morais, com juros corrigidos pela Taxa Selic, na forma do art. 406 do CC e precedentes do STJ, a contar do arbitramento. Sem custas e honorários, ante o provimento do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente Relatora,

Respeitosamente, ouso divergir de Vossa Excelência por entender pela reforma integral da sentença proferida neste feito, de forma a também julgar procedente o pleito de restituição em dobro dos valores descontados indevidamente pela instituição financeira do benefício previdenciário da recorrente.

Observo que a recorrente foi vítima de fraude, tendo contrato de cartão de crédito consignado firmado em seu nome junto à instituição financeira recorrida, embora não solicitado ou pactuado pela parte, de forma que o banco incorreu em descontos ilegais na aposentadoria da consumidora.

Importa destacar que a recorrente tentou solucionar a celeuma de forma extrajudicial, mas não obteve êxito, tendo a instituição financeira mantido os descontos mensais realizados em desfavor da consumidora.

Por conseguinte, devida a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da recorrente, consoante determina a jurisprudência fixada no Tema 929 do c. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que basta a prática de conduta contrária à boa-fé objetiva pela empresa fornecedora para ensejar a obrigação de devolução em dobro do indébito:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO
. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA.
PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. [...]. 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor.
O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor
. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois está se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. [...]. 28.
Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. [...]. [STJ, Corte Especial, EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura e Rel. Min. para acórdão Herman Benjamin, DJE 30/03/2021].

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE INTEGRAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos autorais, de forma a declarar inexistente a relação jurídica entre a recorrente e o banco recorrido quanto ao contrato de nº 729693541, além de condenar a instituição financeira a restituir, em dobro, os valores descontados do benefício previdenciário da recorrente, devidamente corrigido pela taxa SELIC a partir da data do desembolso da quantia, e ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de indenização por danos morais, com incidência de juros moratórios legais de 1% a partir do evento danoso (data da contratação) e, após o arbitramento (data deste julgamento), somente da taxa Selic.

Em decorrência do êxito recursal, deixo de condenar a recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei nº 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator