Tribunal: TJES
Processo: 0008191-94.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Injúria; Ameaça; Violência Doméstica Contra a Mulher; Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. REJEITADA. MÉRITO. CRIME DE AMEAÇA.
R
ECURSO DEFENSIVO.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
VETOR “CULPABILIDADE” INDEVIDAMENTE NEGATIVADO.
AFASTAMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO MAIS BENÉFICO A
O
RÉ
U
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Preliminar de incompetência da Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a mulher. Verifica-se que a vítima é mulher e, possui com seu algoz, convívio próximo numa relação doméstica, dado o parentesco de tio e sobrinha, além de residirem no mesmo terreno, embora em casas distintas, circunstâncias estas que atraem a competência para processamento e julgamento da presente ação, para a Justiça Especializada de proteção à mulher. Preliminar rejeitada.

2. Mérito. Na fase do art. 59, do CP, o vetor “culpabilidade” foi negativado pois o réu teria agido de maneira reprovável, contudo, tem-se que tal ação é própria do tipo, não sendo idônea a fundamentação utilizada, de modo que a pena-base, para o crime de ameaça (art. 147, do CP), deve ser fixada no mínimo legal.

3. Deve ser afastada a aplicação da suspensão condicional da pena (art. 77, do CP), já que impõe uma obrigação ao réu, de cumprir os requisitos estabelecidos no art. 78, § 2º, do CP, durante o prazo de 02 (dois) anos, o que é muito mais desfavorável, em vista do cumprimento da pena em regime aberto. Precedente do TJES.

4. Compete ao Juízo da Execução penal analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça e de suspensão da exigibilidade das custas processuais.

5. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008191-94.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIO VIANA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. REJEITADA. MÉRITO. CRIME DE AMEAÇA.
R
ECURSO DEFENSIVO.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
VETOR “CULPABILIDADE” INDEVIDAMENTE NEGATIVADO.
AFASTAMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO MAIS BENÉFICO A
O
RÉ
U
.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Preliminar de incompetência da Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a mulher. Verifica-se que a vítima é mulher e, possui com seu algoz, convívio próximo numa relação doméstica, dado o parentesco de tio e sobrinha, além de residirem no mesmo terreno, embora em casas distintas, circunstâncias estas que atraem a competência para processamento e julgamento da presente ação, para a Justiça Especializada de proteção à mulher. Preliminar rejeitada.

2. Mérito. Na fase do art. 59, do CP, o vetor “culpabilidade” foi negativado pois o réu teria agido de maneira reprovável, contudo, tem-se que tal ação é própria do tipo, não sendo idônea a fundamentação utilizada, de modo que a pena-base, para o crime de ameaça (art. 147, do CP), deve ser fixada no mínimo legal.

3. Deve ser afastada a aplicação da suspensão condicional da pena (art. 77, do CP), já que impõe uma obrigação ao réu, de cumprir os requisitos estabelecidos no art. 78, § 2º, do CP, durante o prazo de 02 (dois) anos, o que é muito mais desfavorável, em vista do cumprimento da pena em regime aberto. Precedente do TJES.

4. Compete ao Juízo da Execução penal analisar o pedido de concessão da gratuidade de justiça e de suspensão da exigibilidade das custas processuais.

5. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0008191-94.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIO VIANA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
JULIO VIANA SILVA
,
contra sentença (fls. 111/115), proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 1ª Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Vitória-ES, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pelo crime de ameaça (art. 147, do CP), à pena de 03 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime aberto, suspensa a sua execução por 02 (dois) anos, na forma do art. 77, do CP.

01) PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA VARA DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER

Há uma preliminar suscitada pela defesa, onde alega a incompetência da Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a mulher para processar o feito, já que o acusado é tio da vítima, e a razão da discórdia diz respeito à posse de um imóvel.

Todavia, entendo que deve ser aplicada a Lei nº 11.340/06, uma vez que exige-se, apenas, a condição especial por parte da vítima: ser mulher e a existência de uma relação doméstica ou familiar entre agressor e ofendida.

Por isso, estão protegidas, por tal lei, as esposas, companheiras, amantes, namoradas ou ex-namoradas, filhas, netas, mãe, avó, irmã, sobrinhas, primas ou qualquer outro parente do sexo feminino, desde que haja com o agressor uma relação doméstica, familiar, ou íntima de afeto, sendo desnecessário que as partes convivam, ou tenham convivido, independentemente de coabitação (Lei Maria da Penha, artigo 5º, incisos I, II e III).

No presente caso, verifico que a vítima é mulher e, possui com seu algoz, convívio próximo numa relação doméstica, dado o parentesco de tio e sobrinha, além de residirem no mesmo terreno, embora em casas distintas.

Desse modo, tenho que tais circunstâncias, atraem a competência para processamento e julgamento da presente ação, para a Justiça Especializada de proteção à mulher.

Nesse sentido, cito precedente do STJ:

“(...)
1. “O Superior Tribunal de Justiça entende ser presumida, pela Lei n. 11.340/2006, a hipossuficiência e a vulnerabilidade da mulher em contexto de violência doméstica e familiar. É desnecessária, portanto, a demonstração específica da subjugação feminina para que seja aplicado o sistema protetivo da Lei Maria da Penha, pois a organização social brasileira ainda é fundada em um sistema hierárquico de poder baseado no gênero, situação que o referido diploma legal busca coibir” (AgRg na MPUMP n. 6/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 18/5/2022, DJe de 20/5/2022). 2. A violência contra a mulher provém de um aspecto cultural do agente no sentido de subjugar e inferiorizar a mulher, de modo que, ainda que a motivação do delito fosse financeira, conforme asseverado pelas instâncias de origem, não é possível afastar a ocorrência de violência doméstica praticada contra mulher. 3. Dessa forma, tendo em vista que no presente caso foram cometidos crimes, em tese, por filho contra a mãe, de rigor o reconhecimento da competência do Juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher.
(...)”

(
STJ,
REsp n. 1.913.762/GO,
relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023,
destaquei).

Desta forma, REJEITO a preliminar.

02) MÉRITO

Em relação ao mérito, a defesa requer a fixação da pena-base do crime de ameaça (art. 147, do CP) no mínimo legal, requerendo ainda o afastamento da suspensão condicional da pena, por ser mais gravosa ao réu. Subsidiariamente, pleiteia a concessão da gratuidade de justiça e a suspensão da exigibilidade das custas processuais.

Quanto ao fato, narra a denúncia que, no dia 07 de novembro de 2022, no bairro Santa Martha, em Vitória-ES, o acusado JULIO VIANA SILVA irresignado com a intervenção da vítima NATHÁLIA VIANA SILVA, no momento em que solicitava certa quantia em dinheiro à genitora da mesma, passou a proferir ameaças de causar mal injusto e grave, ao asseverar que iria quebrar a casa, afirmando ainda que sabia os horários referentes à rotina da ofendida.

Registro que, a defesa não questiona a materialidade e autoria delitiva, requerendo, tão somente, a revisão da pena-base do crime de ameaça (art. 147, do CP).

De fato, tenho que razão assiste à defesa, uma vez que, na fase do art. 59, do CP, o vetor “culpabilidade” foi negativado pois o réu teria agido de maneira reprovável, contudo, tenho que tal ação é própria do tipo, não sendo idônea a fundamentação utilizada.

Assim, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal de 01 (um) mês de detenção.

Na segunda fase, reputo correta a exasperação procedida em 10 (dez) dias de detenção, em razão da incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘f’, do CP, pois o crime foi praticado prevalecendo-se de relações domésticas.

Na última fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena, de modo que a pena definitiva deve ser fixada em 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, em regime aberto.

De igual modo, também prospera o pedido defensivo de afastamento da suspensão condicional da pena (art. 77, do CP), já que o SURSIS impõe uma obrigação ao réu, de cumprir os requisitos estabelecidos no art. 78, § 2º, do CP, durante o prazo de 02 (dois) anos, o que é muito mais desfavorável, em vista do cumprimento da pena, em regime aberto, pelo prazo de 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção.

Nesse sentido, já decidiu esta Câmara Criminal:

(...) 7.
Sendo mais benéfico para o recorrente o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, deve ser afastada a suspensão condicional da pena. Precedentes. Caso em que o sursis será prejudicial ao réu, pois ficará submetido por 2 (dois) anos às condicionantes previstas no §2º do artigo 78 do Código Penal, quando a condenação penal definitiva foi de apenas 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial aberto.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 049190016821, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022)

Por fim, quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade das custas processuais, em razão da hipossuficiência do réu, o STJ possui entendimento de que compete ao Juízo da Execução Penal a sua análise. (AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Isto posto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena do acusado, fixando-a definitivamente em 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, em regime aberto, afastando ainda a aplicação da suspensão condicional da pena (art. 77, do CP).

Outrossim, mantenho a sentença nos seus demais termos.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O RELATOR PARA CONHECER E DAR PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO.

APTE: JULIO VIANA SILVA

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO
(D
IVERG
ÊNCIA PARCIAL
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JULIO VIANA SILVA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Especializada em Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Vitória, por meio da qual o réu foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 147, do Código Penal, à pena de 03 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial aberto, suspensa sua execução por dois anos, na forma do artigo 77, do Código Penal.

O e. Relator proferiu voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo para reduzir a pena do réu, além de afastar o benefício da suspensão condicional da pena.

Destarte, peço vênia para decidir de forma diversa no que se refere, especificamente, à aplicação do instituto da suspensão condicional da pena.

Com efeito, a defesa argumenta que o sursis imposto é mais gravoso do que a pena privativa de liberdade em regime aberto. Deste modo, busca a reversão. Todavia, a norma estabelecida no art. 77, do Código Penal, é direito subjetivo do réu, motivo pelo qual preenchidos os requisitos legais, deve ser concedida a suspensão condicional da pena ao sentenciado.

Deste modo, futuramente, caso o condenado entenda que a situação lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusar o sursis. Ressalto que a presente questão já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS). SANÇÃO INFERIOR A 6 (SEIS) MESES. BENEFÍCIO FACULTATIVO, PASSÍVEL DE RECUSA. MOMENTO ADEQUADO PARA APRESENTAR O PLEITO: AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Conquanto a suspensão condicional da pena seja benesse facultativa e, por via de consequência, passível de ser recusada pelo Réu, o momento adequado para externar tal pleito não é no transcurso do processo de conhecimento, mas sim na execução da reprimenda, quando da realização da audiência admonitória
. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.977.112/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 15/3/2023.)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSSIBILIDADE DE RECUSA NA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. INSTITUTO FACULTATIVO. LIMITAÇÃO DO FINAL DE SEMANA. CONDIÇÃO DO SURSIS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
Esta Corte possui a orientação de que somente após o trânsito em julgado e designada audiência admonitória pelo juízo da execução penal é que poderá o apenado renunciar ao sursis, caso não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade
(REsp 1.384.417/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 06/04/2015). 2. Nos termos do art. 78, § 1º, c/c art. 48, ambos do CP, não há falar em ilegalidade na fixação de limitação do final de semana, como condição do sursis, notadamente quando foi condenado à pena de 3 meses de detenção. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.830.877/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020.)

No mesmo sentido, decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. POSTERGAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PARA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. MEDIDA MAIS GRAVOSA DO QUE A PENA IMPOSTA EM SENTENÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Absolvição negada, haja vista a robustez das provas de autoria e materialidade. 2 -
Tendo em vista se tratar de benefício facultativo, caso o agravante entenda ser este mais gravoso do que o cumprimento da pena a ele imposta, deverá recusar tal benesse na audiência admonitória a ser designada após o trânsito em julgado do Decreto condenatório
(AGRG no AREsp n. 1.361.616/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 19/12/2018). 2.
Inviável, neste momento, a revogação do sursis concedido pelo Magistrado sentenciante, uma vez que, somente após o trânsito em julgado e designada audiência admonitória pelo Juízo da Execução Penal, é que poderá o apenado renunciar ao sursis, caso não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade
. 3 - Recurso improvido. (TJES; APCr 0001073-96.2019.8.08.0016; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 03/02/2021; DJES 12/02/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
CRIME PREVISTO NO ARTIGO 147, DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENESSE QUE SERIA MAIS PREJUDICIAL AO APENADO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VIABILIDADE DA PRETENSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A norma estabelecida no art. 77, do Código Penal, é direito subjetivo do réu, motivo pelo qual preenchidos os requisitos legais, deve ser concedida a suspensão condicional da pena ao sentenciado.
Deste modo, futuramente, caso o condenado entenda que a situação lhe é desfavorável, poderá, em audiência admonitória, durante a execução da reprimenda, recusar o sursis.
2. É indubitável a necessidade de arbitramento de honorários por parte do Magistrado ao advogado dativo, eis que decorre do próprio artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, bem como do princípio da retribuição pecuniária pelo trabalho expendido. Hipótese em que o montante arbitrado pelo juízo primevo mostra-se desproporcional à atuação da advogada em primeira instância, especialmente em razão do tempo e disposição da causídica para a realização dos atos processuais. Honorários majorados para R$ 800,00 (oitocentos reais). 3. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido. Fixados honorários à advogada dativa. (TJES, APCRM 0001165-40.2020.8.08.0016. Segunda Câmara Criminal. Rel. Des. Helimar Pinto. Julgado em 15/9/2023).

Forte em tais razões, e pedindo vênia aos que entenderem de forma diversa, a pretensão relativa ao afastamento do sursis penal não merece acolhimento.

Arrimado nas considerações ora tecidas, e rogando vênia aos que entenderem de forma diversa,
DIVIRJO
,
em parte
, do e. Relator para manter o benefício da suspensão condicional da pena,
ACOMPANHANDO-O
nos demais termos do seu percuciente voto.

É como voto.