Tribunal: TJES
Processo: 5012121-39.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5012121-39.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MAIRON BORGES MARQUES

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI Nº 14.843/2024. PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.
IR
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Prejudicial de mérito
. O exame criminológico é um instituto que, apesar de mudanças legislativas, nunca deixou de existir no ordenamento jurídico pátrio e, por si só, não representa uma condicionante que viola o direito do preso de progredir regime ou, ainda, de usufruir de outras benesses próprias da Execução Penal. Embora a jurisprudência consolidada tenha se firmado no sentido de que a realização do exame deve ser analisada caso a caso, mediante fundamentação idônea, não há inconstitucionalidade patente quando o Poder Legislativo, em atividade que lhe é típica e mediante mecanismos democráticos, promova alteração na lei, passando a prever sua obrigatoriedade em todos os casos.
Prejudicial de mérito rejeitada.

2. Mérito
. A Lei nº 14.843/2024, ao impor a obrigatoriedade do exame criminológico para progressão de regime, constitui norma de direito material e, portanto, não retroage para prejudicar crimes cometidos antes de sua vigência, conforme o art. 5º, XL, da CF/88 e o art. 2º, parágrafo único, do CP.

3. A retroatividade da Lei nº 14.843/2024 é vedada, sendo inaplicável a exigência do exame criminológico a crimes praticados antes da entrada em vigor da referida lei.

4. Inexistem fundamentos concretos que justifiquem a necessidade de realização do exame criminológico no caso em questão, especialmente considerando que a execução penal se refere a fatos anteriores à vigência da nova lei.

5. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012121-39.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MAIRON BORGES MARQUES

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5012121-39.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MAIRON BORGES MARQUES

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI Nº 14.843/2024. PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.
IR
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Prejudicial de mérito
. O exame criminológico é um instituto que, apesar de mudanças legislativas, nunca deixou de existir no ordenamento jurídico pátrio e, por si só, não representa uma condicionante que viola o direito do preso de progredir regime ou, ainda, de usufruir de outras benesses próprias da Execução Penal. Embora a jurisprudência consolidada tenha se firmado no sentido de que a realização do exame deve ser analisada caso a caso, mediante fundamentação idônea, não há inconstitucionalidade patente quando o Poder Legislativo, em atividade que lhe é típica e mediante mecanismos democráticos, promova alteração na lei, passando a prever sua obrigatoriedade em todos os casos.
Prejudicial de mérito rejeitada.

2. Mérito
. A Lei nº 14.843/2024, ao impor a obrigatoriedade do exame criminológico para progressão de regime, constitui norma de direito material e, portanto, não retroage para prejudicar crimes cometidos antes de sua vigência, conforme o art. 5º, XL, da CF/88 e o art. 2º, parágrafo único, do CP.

3. A retroatividade da Lei nº 14.843/2024 é vedada, sendo inaplicável a exigência do exame criminológico a crimes praticados antes da entrada em vigor da referida lei.

4. Inexistem fundamentos concretos que justifiquem a necessidade de realização do exame criminológico no caso em questão, especialmente considerando que a execução penal se refere a fatos anteriores à vigência da nova lei.

5. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5012121-39.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MAIRON BORGES MARQUES

VOTO

PREJUDICIAL DE MÉRITO SUSCITADA PELA DEFESA. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI Nº 14.843/2024

A defesa técnica, de forma incidental, requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei nº 14.843/2024, ao argumento de que exigir o exame criminológico como requisito para progressão de regime viola os princípios da individualização da pena, da dignidade da pessoa humana e da duração razoável do processo. Para tanto, sustenta que, segundo entendimento dos Tribunais Superiores, o aludido exame somente pode ser requisitado em determinadas situações, mediante fundamentação adequada e à luz de circunstâncias referentes ao comportamento do apenado durante a execução da pena. Alega, também, que há notória incapacidade administrativa de dar efetividade à nova lei, o que pode gerar enorme atraso processual, ocasionando, assim, excesso de execução.

Inicialmente, entendo prudente destacar, desde logo, que
deixo de submeter previamente o exame da questão ao eg. Tribunal Pleno
, procedimento este previsto no artigo 97, da Constituição Federal, na medida em que não verifico a existência de inconstitucionalidade da norma impugnada e, nesses termos, não viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário que
reafirma
a constitucionalidade
da norma.

Nesse contexto, é digno de nota ressaltar que a inovação trazida pela Lei nº 14.843/2024 é fruto de técnica legislativa baseada em conceitos próprios da política criminal, referentes à pessoa do apenado e às variáveis que o circundam, passando, inclusive, pela ressocialização.

Ora, em que pese a Lei nº 10.792/2003 tenha suprimido do artigo 112, da Lei de Execução Penal, a menção ao exame criminológico como requisito para a progressão de regime,
1
não houve vedação à sua realização, apenas tornando-o facultativo.

Nesses termos, é certo que os Tribunais Superiores sedimentaram a interpretação segundo a qual a realização do exame criminológico é possível, desde que haja fundamentação idônea (Súmula 439, do Superior Tribunal de Justiça:
Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada
; Súmula Vinculante nº 26:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico
).

Frente a tais premissas, tem-se que o exame criminológico é um instituto que, apesar de mudanças legislativas, nunca deixou de existir no ordenamento jurídico pátrio e, por si só, não representa uma condicionante que viola o direito do preso de progredir regime ou, ainda, de usufruir de outras benesses próprias da Execução Penal, mesmo porque, ainda quando desfavorável ao condenado, o juiz não está vinculado ao seu resultado.

Embora a jurisprudência consolidada tenha se firmado no sentido de que a realização do exame deve ser analisada caso a caso, mediante fundamentação idônea, não há inconstitucionalidade patente quando o Poder Legislativo, em atividade que lhe é típica e mediante mecanismos democráticos, promova alteração na lei, passando a prever sua obrigatoriedade em todos os casos.

Nesse sentido, via de regra, vale ressaltar que o ordenamento jurídico é pautado sob uma lógica de que há presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

Tal conclusão, obviamente, não impacta na resolução definitiva da questão, que poderá ser definitivamente analisada pelo Pretório Excelso pela via própria, em controle concentrado de constitucionalidade ou mediante definição de tese em repercussão geral.

À vista do exposto, REJEITO a prejudicial de mérito suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Agravo em Execução
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES (id. 9545907, pp. 103/106), nos autos do processo de execução tombado sob nº 0006940-92.2013.8.08.0012, por meio da qual foi concedida a progressão de regime prisional do apenado, com dispensa de exame criminológico.

Nas razões recursais apresentadas (id. 9545907, pp. 02/08), o órgão ministerial argumenta, em síntese, que: (i) com o advento da Lei nº 14.843/2024, tornou-se obrigatória a realização do exame criminológico para análise do requisito subjetivo para fins de progressão de regime, devendo a nova normativa ser observada em todos os casos; (ii) o exame criminológico, tal como previsto no novel art. 112, § 1º, da Lei nº 7.210/84 compatibiliza-se com o ordenamento constitucional, pois contribui para o processo de ressocialização e para a prevenção da reincidência; (iii) cabe ao Estado adotar as medidas necessárias à aplicação da lei, adequando-se a ela, sem se furtar ao seu cumprimento.

Dessa forma, requereu seja modificada a decisão vergastada para o fim de submeter o preso ao exame criminológico.

A defesa, por outro lado, requer o improvimento do recurso, com base no argumento da irretroatividade da lei penal mais gravosa.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Lei nº 14.843/2024, dentre outras inovações, modificou o artigo 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, passando a prever de forma expressa,
em todos os casos
, o exame criminológico como elemento para definir se o apenado tem, ou não, direito a progredir de regime prisional. Confira-se:

Art. 112, § 1º. Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento,
e pelos resultados do exame criminológico
, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Diante do contexto apresentado, é importante esclarecer, primeiramente, a natureza jurídica da norma questionada, para fins de aferição da sua retroatividade a crimes praticados anteriormente a sua edição.

A matéria é eminentemente de direito, sendo bastante repetitiva nessa Corte, e, após ponderar os argumentos trazidos pelas partes, concluo que se trata de
norma de direito material
, motivo pelo qual
não retroage para
prejudicar
autores de crimes anteriores a sua vigência (11/4/2024) – art. 5º, XL, da Constituição da República; art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

Com efeito, pelo novo normativo, o exame criminológico passou a ser obrigatório para todos os apenados postulantes à progressão, dificultando, assim, o preenchimento do requisito subjetivo para a obtenção do benefício, do que resulta uma norma desfavorável aos reeducandos, interferindo diretamente no direito de obterem a progressão de regime, e, portanto, não deve retroagir.

Tal posicionamento se alinha com a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça:

“
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. CASOS COMETIDOS SOB ÉGIDE DA LEI ANTERIOR. PRECEDENTES.

1.
A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade.

2. A retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, diante do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal.

3. No caso, todas as condenações do paciente são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa.

4. Recurso em habeas corpus provido para afastar a aplicação do § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, determinando o retorno dos autos ao Juízo da execução para que prossiga na análise do pedido de progressão de regime.”

(RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024)

A partir dessa orientação, conclui-se que
as disposições da Lei nº 14.843/2024 somente se aplicam a crime praticados a partir de sua vigência
(11/4/2024), no entanto, quanto aos crimes praticados anteriormente,
subsiste a possibilidade de exigência do exame criminológico, desde que devidamente fundamentado em elementos concretos, a teor da Súmula Vinculante nº 26 e da Súmula nº 439/STJ
.

Importante obtemperar que, ainda que se entendesse pela natureza meramente processual e procedimental da inovação normativa, ou seja, por sua aplicabilidade imediata a fatos anteriores, o fato é que
não seria possível cercear o direito dos apenados
que já cumpriram os demais requisitos para a progressão, deixando-os em regimes mais gravosos,
exclusivamente por deficiência estrutural do Poder Público em propiciar a realização
oportuna
do exame criminológico.

N
o caso vertente
, a execução penal compreende as seguintes condenações:

0021974-39.2015.8.08.0012 – 1ª VARA CRIMINAL DE CARIACICA /ES – Art. 33, caput, da Lei 11.343/06 – Lei de Drogas – data do fato: 10/12/2015.

0001748-18.2012.8.08.0012 – 1ª VARA CRIMINAL DE CARIACICA /ES – Art. 14,
caput
, da Lei 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento – data do fato: 04/01/2012.

Diante dessas balizas, verifica-se que a execução somente compreende
fatos anteriores à vigência da Lei nº 14.843/2024
, não havendo fundamentos concretos que evidenciem a imprescindibilidade de realização do exame criminológico, motivo pelo qual a r. Decisão
não merece reforma
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso ministerial.

É como voto.

1
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)