Tribunal: TJES
Processo: 5006456-43.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-07-03

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. REJEITADA. MÉRITO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CARTÃO COM CHIP E USO DE SENHA. ÔNUS DA PROVA. DEVER DO FORNECEDOR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS. VALOR ADEQUADO E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A controvérsia acerca da validade do contrato de empréstimo demanda análise exclusivamente documental, de modo que não há que se falar em cerceamento de defesa pela ausência de prova oral. Preliminar rejeitada.

2. A jurisprudência do Colendo STJ e mesmo deste Eg. TJES restou firmada no sentido de que, sendo devidamente comprovado que as operações voltadas à obtenção de empréstimo bancário tenham se dado mediante a utilização de cartão munido de chip e uso de senha, resta infrutífera a alegação de fraude.

3. Embora tal entendimento, cabe às partes comprovar os fatos alegados, o que não restou observado pela instituição financeira recorrente, eis que deixou de adotar as medidas necessárias a demonstrar, de forma indene de dúvidas, que o contrato de empréstimo bancário foi voluntariamente firmado pela recorrida, a exemplo da produção de perícia técnica, daí porque cabe à ela sofrer a consequência negativa decorrente da não apuração dos fatos, conforme estatui o art. 373, II, do CPC.

4. A legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC, as quais cuidam de verdadeira inversão do ônus da prova
ope legis
.

5. Por meio do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, o Colendo STJ firmou o entendimento de que a devolução em dobro do indébito deverá ser feita nos descontos realizados após o mês da publicação do referido julgamento (março/2021), enquanto os anteriores deverão ocorrer de forma simples.

6. As provas carreadas ao feito demonstram que se tratam de cobranças realizadas entre os meses de abril de 2022 até o mês de junho de 2023, de modo que a devolução em dobro do indébito descontado dos proventos previdenciários da apelada é medida que se impõe.

7. Demonstrado que o dano de natureza extrapatrimonial não decorre exclusivamente da contratação fraudulenta, mas também do decurso de tempo de sua duração (quase 1 ano e meio), resta patente a sua existência.

8. Observado o método bifásico de arbitramento e levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo que o valor indenizatório de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) arbitrado em primeira instância está de acordo com os parâmetros adotados por esta Eg. Primeira Câmara Cível em casos análogos.

9. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 24 de junho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006456-43.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

APELADO: TANIA REGINA DA PIEDADE

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. REJEITADA. MÉRITO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CARTÃO COM CHIP E USO DE SENHA. ÔNUS DA PROVA. DEVER DO FORNECEDOR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS. VALOR ADEQUADO E PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A controvérsia acerca da validade do contrato de empréstimo demanda análise exclusivamente documental, de modo que não há que se falar em cerceamento de defesa pela ausência de prova oral. Preliminar rejeitada.

2. A jurisprudência do Colendo STJ e mesmo deste Eg. TJES restou firmada no sentido de que, sendo devidamente comprovado que as operações voltadas à obtenção de empréstimo bancário tenham se dado mediante a utilização de cartão munido de chip e uso de senha, resta infrutífera a alegação de fraude.

3. Embora tal entendimento, cabe às partes comprovar os fatos alegados, o que não restou observado pela instituição financeira recorrente, eis que deixou de adotar as medidas necessárias a demonstrar, de forma indene de dúvidas, que o contrato de empréstimo bancário foi voluntariamente firmado pela recorrida, a exemplo da produção de perícia técnica, daí porque cabe à ela sofrer a consequência negativa decorrente da não apuração dos fatos, conforme estatui o art. 373, II, do CPC.

4. A legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC, as quais cuidam de verdadeira inversão do ônus da prova
ope legis
.

5. Por meio do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, o Colendo STJ firmou o entendimento de que a devolução em dobro do indébito deverá ser feita nos descontos realizados após o mês da publicação do referido julgamento (março/2021), enquanto os anteriores deverão ocorrer de forma simples.

6. As provas carreadas ao feito demonstram que se tratam de cobranças realizadas entre os meses de abril de 2022 até o mês de junho de 2023, de modo que a devolução em dobro do indébito descontado dos proventos previdenciários da apelada é medida que se impõe.

7. Demonstrado que o dano de natureza extrapatrimonial não decorre exclusivamente da contratação fraudulenta, mas também do decurso de tempo de sua duração (quase 1 ano e meio), resta patente a sua existência.

8. Observado o método bifásico de arbitramento e levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo que o valor indenizatório de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) arbitrado em primeira instância está de acordo com os parâmetros adotados por esta Eg. Primeira Câmara Cível em casos análogos.

9. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 24 de junho de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006456-43.2023.8.08.0011

APELANTE:
ITAÚ UNIBANCO S/A

APELADA:
TÂNIA REGINA DA PIEDADE

RELATORA: DESA. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
ITAÚ UNIBANCO S/A
contra a sentença (id. nº 7903412) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos feitos na ação manejada por
TÂNIA REGINA DA PIEDADE
.

Em suas razões (id. nº 7903424), o apelante aduz, preliminarmente, cerceamento de defesa, dada a necessidade de colheita do depoimento pessoal da apelada, questão que passo ao imediato enfrentamento.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Apesar dos argumentos trazidos pelo recorrente, a controvérsia acerca da validade do contrato de empréstimo bancário demanda análise exclusivamente documental. Assim, diante do amplo acervo probatório documental, não há que se falar em cerceamento de defesa pela ausência de prova oral.

Outrossim, por disposição expressa, como destinatário da prova processual, o magistrado deve indeferir as provas inúteis e desnecessárias (CPC, art. 371), sendo este o caso dos autos.

Por tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar alegada.

É como voto.

DO MÉRITO

Como consta do relatório, no mérito (id. nº 7903424), sustenta a instituição bancária apelante que não houve fraude na contratação, eis que ela se deu mediante utilização de cartão magnético com chip e digitação de senha secreta e pessoal, assim como a recorrida recebeu e utilizou os importes creditados em sua conta bancária.

Ainda, defende que o contrato firmado de forma virtual é plenamente válido; que não é cabível a restituição em dobro; que não existe dano moral a ser indenizado, devendo, subsidiariamente, ser reduzido o valor fixado e; que não lhe deve ser imputado o ônus sucumbencial.

Inicialmente, não desconheço a jurisprudência do Colendo STJ e mesmo deste Eg. TJES restou firmada no sentido de que, sendo devidamente comprovado que as operações voltadas à obtenção de empréstimo bancário tenham se dado mediante a utilização de cartão munido de chip e uso de senha, resta infrutífera a alegação de fraude.

Nesse sentido, trago os seguintes precedentes:

[...] 2. "De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista" (REsp 1.633.785/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 30/10/2017). 3. No caso, inexistem os alegados danos morais em razão de cobrança oriunda de empréstimo bancário que a perícia comprovou ter sido realizado mediante o cartão com chip e senha pessoal do correntista, o qual, por sua vez, reconhece que os valores foram depositados em sua conta bancária. [...] (AgInt no AREsp n. 1.305.380/RJ, Rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, Quarta Turma, J. 18/2/2020, DJe. 13/3/2020).

[...] 1. O apelante contratou livremente no terminal de caixa eletrônico de sua agência bancária contrato de empréstimo consignado, mediante utilização de cartão com chip e senha, sendo que os valores foram devidamente disponibilizados em sua conta-corrente. 2. Não há que se falar na prática de ato ilícito por parte do banco apelado, que exerceu regularmente o direito de descontar as parcelas do empréstimo nos proventos de aposentadoria do apelante. 3. Recurso conhecido e improvido. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais. [...] (Apelação Cível nº 0000465-92.2021.8.08.0060, Segunda Câmara Cível, J. 15/02/2024).

Ocorre que, no caso, a solução da questão jurídica perpassa justamente pela análise das provas produzidas e do ônus atribuível a cada uma delas.

No caso em exame, a consumidora recorrida sustentou jamais ter firmado o contrato de empréstimo em questão, mas, apesar disso, a instituição financeira apelante procedeu ao desconto de parcelas que seriam inerentes ao mútuo financeiro no seu benefício de pensão por morte previdenciária (art. 373, I, do CPC), como se vê do id. 7903385.

Já o banco recorrente, em que pese o ônus que lhe é imposto pela norma processual (art. 373, II, do CPC), limitou-se a afirmar que o contrato foi firmado pela recorrida mediante a utilização de cartão com chip e utilização de senha pessoal, assim como lhe foi prontamente disponibilizado o importe objeto do pacto, o qual teria sido, inclusive, sacado em caixa eletrônico, como se vê da sua peça defensiva (id. nº 7903393).

Ocorre que o apelante carreou aos autos apenas cópias das telas do seu próprio sistema e de extratos bancários, as quais não são aptas a demonstrar, de forma indene de dúvidas, que o contrato de empréstimo bancário foi voluntariamente firmado pela recorrida, como se vê dos ids. nº 7903394, 7903395 e 7903396.

É certo que, com relação aos citados extratos da conta corrente da apelada, eles que indicam que, no dia 4 de abril de 2022, foi depositada a quantia de R$ 491,33 (quatrocentos e noventa e um reais e trinta e três centavos) em seu favor, importe este que representaria o excedente oriundo de um pacto de novação firmado entre as partes, como se observa do id. nº 7903398.

Contudo, examinando os referidos extratos bancários em conjunto com as demais provas trazidas pelo banco, não é possível chegar à conclusão de que a consumidora, ora apelada, de fato, tenha firmado, de maneira voluntária, o contrato de empréstimo.

É certo que foi oportunizado a ambas as partes a produção de outras provas que não aquelas carreadas ao feito. Contudo, o banco recorrente se limitou a requerer a produção da prova oral, dispensando a possibilidade da produção de outros elementos de prova, a exemplo da pericial, como se vê da sua peça de defesa carreadas no id. nº 7903393.

Nesse ponto, friso que mesmo dispondo o magistrado de poderes instrutórios, na forma prevista no art. 370, do CPC, o exercício de tais poderes deve ocorrer de forma complementar e subsidiária, evitando que substitua os sujeitos do processo, a quem são atribuídos os ônus probatórios e as consequências do seu não atendimento.

Dessa maneira, como dito anteriormente, embora seja reconhecida a legalidade das operações voltadas à obtenção de empréstimo bancário que tenham se dado mediante a utilização de cartão munido de chip e uso de senha, cabe às partes, no caso concreto, comprovar os fatos alegados, o que não restou observado pela instituição financeira recorrente, eis que deixou de adotar as medidas necessárias a demonstrar a idoneidade dos elementos de prova trazidos aos autos, a exemplo da produção de perícia técnica, daí porque cabe à ela sofrer a consequência negativa decorrente da não apuração dos fatos, conforme estatui o art. 373, II, do CPC.

Somado a isso, a relação jurídica existente entre as partes se submete aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, vez que aplicável às instituições financeiras, nos termos da Súmula 297 do STJ.

Nesse ponto, a legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC, as quais cuidam de verdadeira inversão do ônus da prova
ope legis
.

Nesses termos, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
3. O ônus da prova da inexistência de falha na prestação do serviço advém da própria Lei (
ope legis
), razão pela qual o pronunciamento do julgador na sentença não impôs à parte ônus diverso daquele previamente determinado por Lei. [...] (AgInt-AREsp 1.344.544; Proc. 2018/0204175-8; MG; Rel. Min.
PAULO DE TARSO SANSEVERINO
; DJe 28/05/2020).

Com base nisso, demonstrada a inexigibilidade das reiteradas cobranças realizadas à consumidora, ora apelada, mostra-se patente o dever de indenizar do banco recorrente.

No que tange ao pedido de restituição em dobro, mais uma vez, não assiste razão ao banco apelante.

Sobre o tema, convém registrar a mudança na jurisprudência do STJ a partir do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542 pela Corte Especial no qual foi definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, independente da demonstração do elemento volitivo.

Além disso, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado somente seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

No presente caso, as provas carreadas ao feito demonstram que se tratam de cobranças realizadas entre os
meses de abril de 2022 até o mês de junho de 2023
(ids. nº 7903385 e 7903396), de modo que a devolução em dobro do indébito descontado dos seus proventos previdenciários é medida que se impõe.

De mais a mais, mostra-se evidente a existência do abalo moral indenizável, eis que o quadro fático no qual se deu a suposta contratação evidencia a inegável lesão a direitos da personalidade da recorrida, a exemplo do que vem decidindo o Colendo STJ:

[...] 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo,
por si só
, não é suficiente para configurar o dano moral,
havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes
. Precedentes. [...] (AgInt no AREsp n. 2.149.415/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023).

Na hipótese, não se está a examinar única e exclusivamente a conduta do fornecedor, ora recorrente, ao dar seguimento à prestação de um serviço que sequer logrou comprovar que foi solicitado pela consumidora, ora recorrida, mas também o fato de que foram realizados cerca de 15 (quinze) descontos mensais nos benefícios previdenciários da apelada, os quais, como já citado, deram-se entre os meses de abril de 2022 até o mês de junho de 2023, como se vê dos documentos constantes dos ids. nº 7903385 e 7903396.

Reafirmo que o dano de natureza extrapatrimonial não decorre exclusivamente da contratação fraudulenta em questão, mas também do decurso de tempo de sua duração (quase 1 ano e meio), daí porque patente a existência do dano moral.

No que tange ao
quantum
indenizatório, entendo que não assiste razão ao recorrente.

No caso, observadas a metodologia adotada pela Augusta Corte ao fixar o
quantum debeatur
em hipóteses como a presente (método bifásico de arbitramento) e levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, entendo que o valor indenizatório de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) arbitrado em primeira instância está de acordo com os parâmetros adotados por esta Eg. Primeira Câmara Cível em casos análogos.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso. Majoro os honorários advocatícios em 12% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2° e 11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 24/6/2024 a 28/6/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões

Sessão de 24 a 28/06/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Sessão de 24 a 28/06/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.