Tribunal: TJES
Processo: 0000030-23.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000030-23.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO GUIMARAES ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO QUE NÃO SE PRESTA PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
De acordo com o tema 1139, é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. Assim, razão assiste à defesa quanto ao pedido de aplicação da minorante. 2. Todavia, a causa de diminuição não deve ser aplicada em seu patamar máximo, haja vista a natureza da droga apreendida em poder do réu - cocaína -, de alto poder viciante. 3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000030-23.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO GUIMARAES ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000030-23.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO GUIMARAES ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO QUE NÃO SE PRESTA PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
De acordo com o tema 1139, é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. Assim, razão assiste à defesa quanto ao pedido de aplicação da minorante. 2. Todavia, a causa de diminuição não deve ser aplicada em seu patamar máximo, haja vista a natureza da droga apreendida em poder do réu - cocaína -, de alto poder viciante. 3. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000030-23.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO GUIMARAES ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
ANTONIO GUIMARAES ARAUJO
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra
, que o condenou nas sanções do
art. 33 da Lei 11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa
, em regime inicial de cumprimento semiaberto.

Nas razões recursais apresentadas, a defesa pleiteia a aplicação do Tema 1139, sob o argumento de que a existência de ação penal em curso não se presta para fundamentar o afastamento do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Pelo exposto, requer a incidência da minorante em seu patamar máximo.

Como se verifica, não houve impugnação em relação à autoria e materialidade do delito, as quais, destaco, estão devidamente comprovadas por meio do auto de apreensão, laudo toxicológico, bem como pela prova oral produzida em juízo.

Passo, então, à análise da dosimetria da pena, notadamente ao pedido de aplicação do tráfico privilegiado.

Na primeira fase, o magistrado aplicou a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valor mínimo previsto pelo tipo, motivo pelo qual deixo de tecer maiores considerações.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase - ponto de irresignação recursal - o magistrado de primeiro grau deixou de aplicar a minorante mencionada em razão do seguinte fundamento:

“Apesar de o denunciado ser tecnicamente primário, entendo que não é suficiente para se favorecer do referido redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Deve ser mencionado que o acusado responde a outras duas ações penais por tráfico de drogas, possuindo condenação (não transitada em julgado) em uma delas, o que demonstra fortes indícios a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas”.

De fato, o posicionamento acima contrasta com o entendimento firmado no tema 1139, que assim dispõe:
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
.

A tese há muito vem sendo aplicada pelos Tribunais Superiores:

O elemento concreto trazido para sustentar o afastamento do tráfico privilegiado, condenações anteriores não transitadas em julgado, fere a jurisprudência já consolidada deste Egrégio Tribunal e do Supremo Tribunal Federal de que inquéritos e processos em curso não podem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade. (AgRg no HC n. 850.646/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)

[...] No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado considerando, tão somente, a contratação da Acusada para o transporte interestadual de expressiva quantidade de entorpecente e a existência de ação penal em curso pela suposta prática do mesmo delito. 2. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos. (AgRg no HC n. 773.649/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

Assim, entendo que razão assiste à defesa quanto ao pedido de aplicação da minorante.

Todavia, entendo que a causa de diminuição não deve ser aplicada em seu patamar máximo, haja vista a natureza da droga apreendida em poder do réu - cocaína -, de alto poder viciante, bem como o fato de responder a outras ações penais por tráfico, o que demonstra dedicação à atividade. Por outro lado, a quantidade apreendida (dezoito pinos) não se reputa elevada.

Sobre o assunto, “
na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
” (AgRg no REsp n. 2.091.421/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023).

Pelas razões acima expostas, aplico o benefício em um terço, fixando a sanção em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, as quais deverão ser regulamentadas pelo Juízo das Execuções.

Isso posto, sem maiores delongas,
dou parcial provimento ao recurso
para redimensionar a pena do réu ao período de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa , a ser cumprida no regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade) que serão regulamentadas pelo Juízo das Execuções.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)