Tribunal: TJES
Processo: 0001526-64.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL –
VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 226, DO C
ÓDIGO
P
ENAL –
PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO –
DOSIMETRIA
–
AFASTAMENTO
DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
– IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS
QUE
DEMONSTRAM A UTILIZAÇÃO D
E
ARMA
DE FOGO
–
DIMINUIÇÃO DA PENA IMPOSTA – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS APTOS A FUNDAMENTAREM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE –

RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

Preliminar de nulidade d
o reconhecimento pessoal
: 1. Na esteira do que autoriza a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a autoria delitiva foi delimitada não pelo reconhecimento pessoal, mas sim por outros elementos de prova constantes nos autos, o que afasta a alegação de nulidade da condenação por violação do artigo 226, do Código de Processo Penal. 2. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. No crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, perícia que comprove a eficiência da arma apreendida, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como o depoimento de testemunhas. 2. Assim, não merece prosperar o pleito de decote da referida majorante quando a prova testemunhal colhida é no sentido de utilização de artefato no crime sob apuração. 3. Estando a pena-base exasperada para patamar acima do mínimo legal com base em elementos concretos existentes nos autos, essa não merece qualquer reparo nesta seara recursal, sendo necessária, adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001526-64.2023.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO RODRIGUES BATISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL –
VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 226, DO C
ÓDIGO
P
ENAL –
PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO –
DOSIMETRIA
–
AFASTAMENTO
DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO
– IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS PROBATÓRIOS
QUE
DEMONSTRAM A UTILIZAÇÃO D
E
ARMA
DE FOGO
–
DIMINUIÇÃO DA PENA IMPOSTA – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS APTOS A FUNDAMENTAREM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE –

RECURSO CONHECIDO E
DESP
ROVIDO.

Preliminar de nulidade d
o reconhecimento pessoal
: 1. Na esteira do que autoriza a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a autoria delitiva foi delimitada não pelo reconhecimento pessoal, mas sim por outros elementos de prova constantes nos autos, o que afasta a alegação de nulidade da condenação por violação do artigo 226, do Código de Processo Penal. 2. Preliminar rejeitada.
Mérito
: 1. No crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, perícia que comprove a eficiência da arma apreendida, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como o depoimento de testemunhas. 2. Assim, não merece prosperar o pleito de decote da referida majorante quando a prova testemunhal colhida é no sentido de utilização de artefato no crime sob apuração. 3. Estando a pena-base exasperada para patamar acima do mínimo legal com base em elementos concretos existentes nos autos, essa não merece qualquer reparo nesta seara recursal, sendo necessária, adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
FABRICIO RODRIGUES BATISTA
, inconformado com a sentença acostada às fls. 248/252 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6198904), prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante nas sanções do artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 20 (vinte) anos, 01 (um) mês e 03 (três) dias de reclusão e 213 (duzentos e treze) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais, às fls. 268/287 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6198904), a defesa do apelante pleiteia, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento pessoal realizado, por ter sido procedido em desconformidade com o artigo 226, do Código de Processo Penal, com a consequente absolvição do apelante por insuficiência de provas. No mérito, requer o afastamento da causa de aumento do § 2º-A, inciso I, do artigo 157, do Código Penal, sob a alegação de insuficiência probatória acerca de sua incidência, e a redução da pena-base aplicada para o mínimo legal.

Pois bem.

PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO

Antes de entrar no mérito do processo, impende analisar a preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal realizado, ao fundamento que foi procedido em desconformidade com o artigo 226, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, pontua a defesa que a vítima “
[...]
fora incansavelmente condicionada a reconhecer a pessoa do acusado desde o primeiro momento em que esteve na delegacia.
”, e que “
[...], não foram mostradas à vítima fotografias de pessoas semelhantes ou não ao acusado, com características físicas e faciais similares, altura, cor de cabelo para que ela própria pudesse realizar o reconhecimento de forma isolada e espontânea. O que aconteceu
foi que n
a
delegacia mostraram um quadro de fotos, na qual o policial apontou para a foto do acusado, afirmando para a vítima que aquela pessoa o teria roubado e assim, completamente pressionado, a vítima anuiu, pois se os policiais estavam falando, deveria ser verdade
[...]
”.

Assim, salienta “
[...] que o procedimento de reconhecimento fotográfico realizado pela vítima é absolutamente nulo,
deixando a mesma completamente maculada e contaminada para realização de qualquer novo reconhecimento
[...]
”.

Todavia, sem razão a defesa.

Isso porque, no caso dos autos, a autoria delituosa não foi atestada tão somente pelo reconhecimento pessoal, mas também comprovada por meio de outras provas independentes.

Nessa quadra, urge salientar que o acusado
FABRICIO RODRIGUES BATISTA
já estava sendo investigado por outros crimes de roubo praticado, inclusive, em desfavor do mesmo motorista da empresa Fadel Transportes, e que os investigadores de polícia civil já teriam o identificado em razão de um dos veículos utilizados nas referidas práticas delituosas, qual seja, o Toyota Etios de cor prata, e placas QUG-9B80.

Por ser oportuno, transcrevo parte do Relatório de Investigação de fls. 32/43 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6198904):

No curso das investigações, através do Cerco Inteligente de Segurança, conseguimos imagens dos veículos utilizados no crime, sendo possível identificar o carro Toyota/Etios SD XPLUS AT, ano 2019/2020, de cor prata, de placas QUG9B80, utilizado no roubo. Através dessa informação, chegamos ao nome do proprietário do veículo, Sr. CARLOS RODRIGUES, que foi intimado para esclarecer a respeito do carro. Em seu Termo de Declaração prestado nesta Especializada, CARLOS RODRIGUES relatou que financiou esse veículo para
FABRÍCIO RODRIGUES BATISTA
, seu sobrinho, mas afirmou que tem a posse do veículo é FABRÍCIO, tendo dito, inclusive, que apenas viu o carro uma única vez.

Sobre tal situação, importante destacar os depoimentos prestados em juízo (mídia de fl. 230 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6198904), pelos Policiais Civis José Carlos Pereira e Willy Ricardo de Oliveira Araújo, cujo teor consta degravado na sentença, e aqui reproduzo:

[...]

Depoimento de JOSE CARLOS PEREIRA → participou das investigações em relação a estes fatos; FABRICIO já estava sendo investigado por diversos crimes de roubo de carga da empresa Souza Cruz, transportados pela empresa Fadel; ela já estava sendo investigado por diversos roubos; chegaram a FABRICIO porque ele usou o carro dele em primeiro roubo no começo de dezembro; por meio do cerco de videomonitoramento conseguiram ver que havia um Toyata, Ethios dando corbetura, nesse primeiro roubo; pela placa chegaram ao tio de FABRICIO, o CARLOS, e ele esclareceu ter financiado o veículo para FABRICIO; puxaram as fotos de FABRICIO e levaram para reconhecimento; isso foi feito em relação ao primeiro roubo; como a vítima do primeiro roubo reconheceu o réu, os policiais decidiram mostrar a foto de FABRICIO para as vítimas dos outros roubos; e todos os motoristas foram reconhecendo FABRICIO; em relação a esse roubo foi feito o reconhecimento; os policiais civis foram acionados pela empresa; os policiais foram até o local do transbordo e lá chegando o motorista da empresa disse que o crime foi cometido “pelo mesmo cara que me assaltou da outra vez”; levaram a vítima para a delegacia, mostraram o álbum de foto e foi feito o reconhecimento de FABRICIO; também mostraram o vídeo do veículo e ele apontou FABRICIO; as investigações continuam, para identificar os outros autores do roubo em apuração nestes autos; como foram muitos crimes o depoente não sabe dizer, com certeza, se FABRICIO foi quem redeu o motorista neste caso; mas pode afirmar que pelo sistema de videomonitoramento dá para ver o carro de FABRICIO passando perto do carro de entrega quando o motorista está parando na padaria; na verdade acredita que é outra pessoa quem rende o motorista no roubo em julgamento; o transbordo da mercadoria leva cerca de 10 a 15 minutos, pois eles vão em mais pessoas; durante as investigações do primeiro roubo foi feita busca e apreensão na casa de FABRICIO; no local em que foram feitas as buscas as pessoas disseram que FABRICIO não reside ali, apenas mantêm o endereço para receber correspondência; participou do reconhecimento que a vítima fez na delegacia; mostraram o álbum de fotografia, com umas 10 fotos e pediram par ver se ele reconhecia e assinar em cima; antes dos fatos praticados nestes autos o FABRICIO já era alvo das investigações; a carga roubada nestes autos não foi recuperada.

Depoimento de WILLY RICARDO DE OLIVEIRA ARAÚJO → participou das investigações; na delegacia há uns 8 inquéritos investigando o possível envolvimento do FABRICIO com roubos; todos carros da Souza Cruz possuem câmera de videomonitoramento; durante as investigações chegaram a FABRICIO e chamaram os motoristas vítimas para fazerem o reconhecimento, e eles reconheceram o FABRICIO como um dos autores dos roubos; não se recorda ao certo qual foi esse crime, mas as dinâmicas de todas as investigações eram essas; provavelmente por câmeras de videomonitoramento os policiais identificaram FABRICIO, chamaram o motorista e ele reconheceu o FABRICIO como autor do crime; não estava presente no momento do reconhecimento; não se recorda de detalhes dessa investigação; participou de uma busca e apreensão, mas não cumpriram o mandado pois a pessoa que morava lá disse que FABRICIO não residia no local e não o reconhecia; falaram que ele só usava a residência para receber correspondência, mas não residia lá; trabalha em uma delegacia especializada em roubo de cargas do estado inteiro; não sabe precisar se o FABRICIO já era alvo de outros inquéritos antes dos fatos relacionados a este processo, 30/12/2022, não sabe se já havia outros inquéritos.

Ademais, urge salientar que o magistrado da 1ª Vara Criminal de Cariacica realizou novo procedimento quando da realização da audiência de instrução e julgamento, tendo a vítima Wanderson Alves Couto reconhecido o ora apelante
FABRICIO RODRIGUES BATISTA
.

Assim, a respeito da possibilidade de comprovação da autoria delituosa através de elementos diversos do procedimento de reconhecimento pessoal, nesse sentido é a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. BUSCA PESSOAL. HIPÓTESE DE FLAGRANTE IMPRÓPRIO. FUNDADA SUSPEITA VERIFICADA. AFASTADA ALEGAÇÃO DE SIGILO TELEFÔNICO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA QUE NÃO APENAS O RECONHECIMENTO PESSOAL. WRIT NÃO CONHECIDO. [...]. 3.
Estabelecida a autoria através de outras provas independentes, que não apenas o reconhecimento realizado em sede de inquérito e confirmado em juízo, afasta-se a alegação de nulidade da condenação por violação do artigo 226 do Código de Processo Penal
. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 720.605; Proc. 2022/0023640-2; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...]. 4.
Não se vislumbra afronta às determinações contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, pois, além do reconhecimento por meio de fotografia, na fase inquisitorial, posteriormente confirmada em juízo, a autoria delitiva foi corroborada a partir de outros elementos de prova, todos coerentes entre si.
5. Agravo desprovido. (STJ; AgRg-HC 724.859; Proc. 2022/0048027-3; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 05/04/2022; DJE 08/04/2022).

Nesse sentido, ainda, destacou a Procuradoria de Justiça em seu parecer incluso id 6228700:

Outrossim, convém destacar que que a r. Sentença não se baseou apenas no reconhecimento fotográfico, mas também nas demais provas obtidas em sede policial e em Juízo, porém ainda que fosse, tal tese seguiria insuscetível de êxito, pois o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a nulidade do reconhecimento fotográfico configura prova atípica, não havendo que se falar em inobservância do procedimento previsto no artigo 226, I, do Código de Processo Penal.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não destoa:
(...). 1. "A jurisprudência deste Tribunal Superior admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotográfico, ainda que não observadas a totalidade das formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal" (HC 477.128/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 2. (...). (STJ; AgRg-HC 628.360; Proc. 2020/0306660-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 22/06/2021; DJE 24/06/2021)
.

Assim, rejeito a preliminar suscitada pela defesa.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito da causa.

D
e acordo com a defesa de
FABRICIO RODRIGUES BATISTA
,
seria incabível a incidência da
majorante do emprego de arma de fogo, constante no § 2º-A, inciso I, do artigo 157, do Código Penal
,
ante a inexistência de
provas suficientes para comprovar a utilização, pelo apelante, de arma
de fogo
no cometimento do crime.
Entretanto, verifico não assistir razão à defesa.

Nessa senda, primeiramente, ressalto o pacífico entendimento de que, no crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, sua perícia, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como a palavra da vítima ou depoimento de testemunhas. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONCLUSÕES DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADAS. PRECLUSÃO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSÁRIAS. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS (PALAVRA DA VÍTIMA). PRECEDENTES. MAJORANTES PRECONIZADAS NO ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443/STJ. EXASPERAÇÃO EM 2/5 (DOIS QUINTOS) DEVIDAMENTE JUSTIFICADA ANTE AS CARACTERÍSTICAS DO DELITO AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
. 3.
Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.

[...]
. (STJ; AgRg-AREsp 2.220.078; Proc. 2022/0309512-2; MG; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 23/05/2023; DJE 23/06/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAJORANTES. AUMENTO. CUMULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1.
Nos moldes da orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte, para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. 2. Ademais, "mesmo após a superveniência das alterações trazidas, em 24/5/2018, pela Lei n. 13.654/2018, essa Corte Superior, no que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal - nos casos em que utilizada arma de fogo -, manteve o entendimento exarado por sua Terceira Seção, no sentido de ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva, uma vez que seu potencial lesivo é in re ipsa (AGRG no HC 473.117/MS, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019)" (HC n. 729.649/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022). 3. Nesse contexto, "a incidência da majorante do art. 157, §2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (AGRG no AREsp n. 2.076.555/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022)
.
[...]
. (STJ; AgRg-AREsp 2.100.469; Proc. 2022/0098864-9; RN; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023
).

Analisando os autos, destaco que a vítima
Wanderson Alves Couto
,
tanto
perante a autoridade policial,
quando em juízo

(fls.
09/11

e
mídia de
fl.
230,
ambos

dos autos físicos –
conteúdo digitalizado no id 6198904
), confirm
ou
que o crime de roubo em análise foi praticado mediante o emprego de arma de fogo. Por oportuno, transcrevo as suas declarações
reproduzidas pelo magistrado sentenciante
:

Depoimento de WANDERSON ALVES COUTO → foi vítima do assalto; na época trabalhava para FADEL que presta serviço para várias empresas, tais como AMBEV e SOUZA CRUZ; no dia dos fatos o depoente chegou no cliente por volta das 11 horas para fazer entrega, para um pouco mais a frente da entrada da padaria pois havia carro estacionado na frente; quando o depoente abriu a porta para descer do carro uma pessoa o abordou com um revólver pelo seu lado esquerdo; esse indivíduo mandou o depoente ficar quieto e entrar no carro; o homem deu a volta no carro, entrou no carona e mandou seguir com eles mato a dentro ali na região, nas vielas e becos; o depoente foi até a zona rural do bairro Vila Prudêncio; o depoente foi dirigindo e o homem foi do lado apontado a arma de fogo; não foi o FABRÍCIO quem foi com o depoente e sim o outro comparsa; quem rendeu o depoente não foi o FABRÍCIO; o FABRÍCIO apareceu depois; o outro comparsa fez o depoente ir dirigindo até um quintal, tipo terreno baldio; lá um Fiorino encostou atrás e o FABRICIO apareceu do lado do carona; ele tomou a arma do comparsa e ficou do lado direito do depoente mandando ele tirar a carga do carro e jogar no chão até encontrar o rastreador da carga; depois FABRICIO ficou comandando enquanto “os caras” carregavam; o depoente não sabe se FABRICIO chegou ao local na Fiorino ou se já estava lá; o depoente jogou a carga toda no chão enquanto os outros colocavam a carga na Fiorino; a ação durou uns 15 a 20 minutos; depois disso o carro bloqueou porque o depoente acionou o botão do pânico; e como os assaltantes tinham levado o celular da empresa o depoente não tinha como ligar para desbloquear o carro; o depoente ficou no local até a chegada dos policiais; a polícia chegou rápido; além do FABRICIO havia mais duas pessoas; ficou sob a mira do revólver por no máximo 30 minutos; o acusado colocou a arma na cabeça do depoente para ele encontrar e tirar o rastreador da carga, ameaçando dizendo que ia matar, sempre agressivo; o FABRICIO coordenou, dando a ordem para jogar no chã
o e os outros carregarem; reconheceu a Fiorino, mas em todos esses assaltos tinha um Ethios prata; duas semanas antes sofreu um assalto parecido e a mesma pessoa que pegou o depoente em Grauna também o pegou em porto de Cariacica; na delegacia mostraram fotos de FABRICIO e o depoente o reconheceu; os assaltantes não estavam com rosto vedado, estavam com cara limpa; pelo que se lembra, a pessoa que o assaltou é moreno claro, baixo, cavanhaque fininho, cabelo baixinho; “na hora você não fica olhando muito para a cara da pessoa”; no primeiro assalto eles queriam trancar o depoente e o outro motorista no baú e o crime aconteceu por volta das 3 horas da tarde e o crime aconteceu em outro bairro, um pouco longe um do outro; não foi agredido fisicamente; não foi feito disparo de arma de fogo; o FABRICIO foi agressivo com o depoente, falando bravo o tempo todo; o depoente sofreu dois assaltos e praticamente todos os colegas que iam fazer entregas na área também sofreram roubos; pelas características que o depoente passou para os policiais eles mostraram uma página com várias fotos, inclusive com uma foto parecida com a pessoa que o depoente estava descrevendo; os policiais apontaram para uma foto e disseram “esse é o FABRICIO”, o depoente então reparou e olhou e disse deve ser esse ai; depois que o depoente fez o transbordo da carga FABRICIO esperou os meninos carregarem pegou o telefone da empresa ficou um tempo e foi embora, não sabe como; viu apenas uma arma; 3 pessoas participaram do crime, um que abordou o depoente, o FABRICIO e o motorista da Fiorino; feito o reconhecimento o depoente reconheceu o acusado, que estava identificado pelo número 2, como sendo a pessoa que comandou a ação.

Importante rememorar, ainda, que as imagens do sistema de monitoramento do veículo conduzido pela vítima demonstram de fora cabal a utilização de uma arma de fogo no crime sob apreciação.

A
demais, a
cerca da alegação defensiva de que
em razão da não apreensão da arma utilizada, e consequentemente,
da não realização de perícia para atestar sua potencialidade lesiva, seria incabível a aplicação da majorante
do § 2º-
A
, inciso I, do artigo 157, do Código Penal
, ressalto que a mesma não é suficiente para afastar a
causa de aumento
do emprego de arma.

Como já dito, para que esta causa de aumento fique configurada, a prova testemunhal é suficiente para tanto e é desnecessária a apreensão da arma e sua perícia.

Desse modo,
tal
alegação deve ser comprovada pela defesa, uma vez que, consoante aduz o artigo 156, do Código Penal, “
[...] a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, [...]
”. Logo, não cumprindo o ônus que lhe competia de comp
rovar que se tratava de um simulacro, não procede o pedido de decote de arma de fogo unicamente em razão da negativa do réu.

No mesmo sentido, destaco o seguinte precedente desta Segunda Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 157, §2º, INCISO II, E §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. [...]. 2. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO §2º-A DO INCISO I DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA DEFESA EM RELAÇÃO À COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE SIMULACRO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. [...]. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 2. Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de simulacro, é necessária a apreensão do artefato para tal constatação ou, ainda, para realização de perícia técnica. Entendimento igualmente já firmado no sentido de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do §2º-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal. Além disso, trata-se de ônus da defesa a comprovação do alegado quanto ao fato de que se trataria de simulacro, em conformidade com o disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, que dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. In casu, a defesa não se desincumbiu de referido ônus de prova, tendo apenas se valido da declaração prestada exclusivamente pelo réu, sendo inviável o decote da majorante em questão. [...]. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Criminal nº 0009631-97.2019.8.08.0035, Relator: Des. Fernando Zardini Antonio, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 09/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/01/2021).

Portanto, restou devid
amente comprovada a causa de aumento do emprego de arma de fogo, não podendo ser acolhido o pleito defensivo de decote desta majorante.

Ultrapassada tal questão, passo à análise do pedido formulado pela defesa
,
referente à dosimetria da pena.

Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.

Ressalva-se, no entanto, que a referida discricionariedade do julgador ao realizar a dosimetria da pena deve se pautar em motivação idônea, e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida. Para tanto, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Analisando a dosimetria realizada pelo magistrado sentenciante, verifico que a pena basilar do recorrente
FABRICIO RODRIGUES BATISTA
fora exasperada em razão da desvaloração de 05 (cinco) circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social e circunstâncias do crime, resultando na pena-base de
07
(
sete
) anos
e 09 (nove) meses
de reclusão
.

Quanto a culpabilidade, sabe-se que esta circunstância judicial se refere ao “
[...]
maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa
.[...]
”. Assim, “
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida
como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu
. (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). [...]. (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017)
”.

Assim, verifico que a fundamentação trazida pelo magistrado é idônea, uma vez que aborda os elementos exorbitantes da conduta do réu, qual seja, o fato dele ocupar posição de liderança na organização criminosa responsável pelos roubos de cargas.

Descabida qualquer dúvida acerca da desvaloração dos antecedentes, tendo em vista a existência de condenações transitadas em julgado anteriormente a prática do crime sobre na presente ação penal.

Em relação à personalidade do agente, também considero como regular a desvaloração procedida pelo magistrado sentenciante, eis que corretamente desvalorada em razão de ter cometido o crime enquanto cumpria pena em regime aberto.

Prosseguindo, destaco que o Superior Tribunal de Justiça assevera que “
[...].
2.
“A conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime.” (RESP. 1405.989/SP, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015).
[...]. (STJ; AgRg-HC 856.107; Proc. 2023/0343113-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 01/12/2023)
”.

Assim, novamente entendo como idônea a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
para negativar a circunstância atinente à conduta social do acusado, tendo em visa a indicação de fatos que demonstram um comportamento desajustado no ambiente social.

Prosseguindo, quanto às circunstâncias do crime, vejamos:

As circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo,
acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal
. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime,
é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta
. (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022).

Nessa senda, verifico que a fundamentação do juízo de primeiro grau também se mostra idônea, eis que restou ponderado elementos que evidenciam a maior reprovabilidade da conduta praticada, ou seja, que ultrapassam os limites de um simples crime de roubo.

Assim, observo que a fundamentação procedida pelo magistrado sentenciante não padece de qualquer imperfeição, eis que se utilizando de elementos concretos existentes nos autos, desvalorou corretamente os vetores atinentes as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social, da personalidade, das circunstâncias e das consequências do crime.

Logo, estando a pena-base exasperada para patamar acima do mínimo legal de forma fundamentada, tenho que essa não merece qualquer reparo nesta seara recursal, sendo necessária, adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime praticado.

D
iante dos argumentos exarados e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)