Tribunal: TJES
Processo: 0048765-77.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Seguida de Morte
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0048765-77.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS BARBOSA GONDI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, WENDER CHIEPPE DIAS PM, RENAN NUNES VIEIRA SD PM

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO ÓBICE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
, no sentido de que o acusado possui ações penais em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. Diante do novo
quantum
de pena em razão da aplicação do tráfico privilegiado, é cabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do artigo 44, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 24 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0048765-77.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS BARBOSA GONDI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0048765-77.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS BARBOSA GONDI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, WENDER CHIEPPE DIAS PM, RENAN NUNES VIEIRA SD PM

A
CÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO COMO ÓBICE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Sobre o tema, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Logo, a fundamentação utilizada pelo magistrado
a quo
, no sentido de que o acusado possui ações penais em curso, não é apta para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. Diante do novo
quantum
de pena em razão da aplicação do tráfico privilegiado, é cabível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do artigo 44, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 24 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0048765-77.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS BARBOSA GONDI

Advogado(s) do reclamante: LAURA ADRIANA REIS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, WENDER CHIEPPE DIAS PM, RENAN NUNES VIEIRA SD PM

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Lucas Barbosa Gondi
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha (fls. 625/627 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

[...]
No dia 3 de dezembro de 2013, por volta das 17:30h, na Rua Manuel Bandeira, 25, Bairro Morada da Barra, Vila Velha/ES, o denunciado e os adolescentes DWR, DBC, CSS e JABS tinham em depósito, para vender, fornecer e entregar a consumo 127 (cento e vinte e sete) buchas de maconha e 80 (oitenta) pedras de crack (auto de apreensão a fls. 43 e exame de constatação provisório a fls. 44).

No mesmo dia, hora e local, após terem sido cercados pela polícia, LUCAS (que trazia consigo ou transportava as pedras de crack acima mencionadas) e o adolescente JABS, em unidade de desígnios e com intenção de matar, desferiram disparos de arma de fogo – que portavam sem autorização, em desacordo com determinação legal e regulamentar (auto de apreensão a fls. 43 e laudo de eficiência a fls. 241/245) – nos policiais militares Wender Chieppe Dias, Eduardo Campo Serafim e Renan Nunes Vieira. O objetivo de matar somente não foi alcançado devido a erro de pontaria, que fez com que as vítimas não fossem atingidas, razão pela qual não confeccionado laudo de exame de lesões corporais (tentativa branca).

O motivo das tentativas de homicídio foi a intenção de assegurar impunidade não apenas em relação ao tráfico de drogas, como também a delitos de homicídio, consumado e tentado, praticados pouco antes por LUCAS.

LUCAS corrompeu JABS, menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando o delito doloso contra a vida qualificado, na forma tentada, acima descrito.

Assim, tendo o denunciado, com sua conduta, praticado os delitos tipificados nos arts. 121, §2°, V, c/c 14, II, e 29, do Código Penal (por 3 – três – vezes), 14 da Lei n° 10.826103, 33 c/c 40, VI, da Lei n° 11.343I06 244-13, §2°, da Lei n° 8.069190 [...]”.

Às fls. 569/570 dos autos físicos foi proferida, pela magistrada da 4ª Vara Criminal de Vila Velha – privativa do Júri – sentença impronunciando o acusado das sanções previstas no
artigo 121, § 2º, inciso V, c/c artigo 14, inciso II, e artigo 29, todos do Código Penal (por três vezes).

Por sua vez, consta o aditamento da denúncia, acostado às fls. 579/580 dos autos físicos, que descreveu o seguinte:

[...] Consta dos autos que no dia 03 de dezembro 2013 por volta das 17:30h, o denunciado Lucas Barbosa Gondi e os adolescentes Douglas William Ribeiro, Douglas Bastas Correia, Clebisson Souza Santos e José Augusto Brum da Silva, tinham em depósito, para vender, fornecer e entregar a consumo 127 (cento e vinte e sete) buchas de maconha e 80 (oitenta) pedras de crack, além de arma de fogo e munições, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Infere-se que na data supracitada, Policiais Militares receberem denúncias anônimas informando que vários indivíduos teriam participado de um homicídio na região de Morada da Barra, neste Município. Diante de tais informações, ditos agentes públicos se deslocaram ao local indicado e realizaram um cerco tático, sendo observado, na ocasião, que o denunciado e os adolescentes efetuaram disparos de arma de fogo contra a guarnição e tentaram se evadir pelos fundos de um imóvel, contudo, sem lograr êxito na fuga.

Realizadas buscas no quintal da residência em que estavam, foi encontrado um revólver marca Rossi, calibre .38 com seis munições deflagradas, uma pistola marca Taurus, calibre 7.65mm. Já no bolso de Lucas Barbosa Gondi foi apreendida uma sacola contendo 80 (oitenta) pedras de crack. E no interior do imóvel foram encontradas 03 (três) munições calibre .38, 03 (três) coldres, R$ 5.698,00 (cinco mil seiscentos e noventa e oito reais em espécie, além de 127 (cento e vinte e sete) buchas de maconha.

Importa registrar que o denunciado Lucas, ao ser interrogado perante a autoridade policial (fl. 25), confessou que as drogas apreendidas consigo eram destinadas à comercialização.

[...].

Em razão de tais fatos, o denunciado Lucas Barbosa Gondi praticou as condutas tipificadas no art. 33,
caput
, com a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.° 11.343/06 [...]”.

Sentença extinguindo a punibilidade do réu em relação ao delito encartado no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, às fls. 596/596-verso dos autos físicos.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau de jurisdição
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006
, à pena final de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa, nas
razões recursais
acostadas às fls. 630/637 dos autos físicos, requer a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração redutora máxima. Postula, também, o abrandamento do regime fixado para o início do cumprimento de pena e a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à análise da dosimetria da pena.

Assim, em um primeiro momento, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima redutora.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese o réu seja primário e possua bons antecedentes, o magistrado
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena em seu favor, fundamentando que o apelante possui registros criminais.

Entretanto, consoante o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
ações penais em curso, por si só, não são aptas a afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado
.

Nesse particular, no bojo do REsp n. 1.977.027/PR, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1139, segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
. Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. [...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao apelante.

No que concerne à fração a ser aplicada, destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de mérito em sede de repercussão geral (Tema 712),
assentando que
“as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

Também é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA E A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Reconhecida a hipótese de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena provisória foi reduzida na fração de 1/6, ante a grande quantidade das drogas apreendidas - 11.650,4g de maconha -, elementos que reclamam uma maior resposta estatal no momento da realização da dosimetria da pena, nos moldes já assentados na jurisprudência desta Corte Superior.
2. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, consideradas as circunstâncias do caso que resultou na apreensão de quase 12 kg de maconha, nos moldes firmados no acórdão recorrido, em consonância com a orientação jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.258.560/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.).

In casu
, observo que o magistrado de 1º grau utilizou a natureza e variedade das drogas apreendidas para valorar o vetor atinente à culpabilidade do acusado na primeira fase do processo dosimétrico, razão pela qual

entendo ser adequada a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) em relação à causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, sob pena de ocorrência de
bis in idem
.

Portanto, em razão da incidência do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, reduzo a pena de Lucas Barbosa Gondi para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Considerando a incidência da causa de aumento de pena estabelecida no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, estipulada no patamar de 1/6 (um sexto) pelo ilustre sentenciante, recrudesço a pena do apelante,
fixando-a, em definitivo, em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, bem como o pagamento de
1
93
(cento e
noventa e três
) dias-multa
, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
fixo
o regime inicial em
aberto
, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, quais sejam, prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, e limitação de fim de semana (art. 43, inciso III, CP), também a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso interposto, para aplicar a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
fixando a pena do apelante Lucas Barbosa Gondi em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e
pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa
, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial
aberto
, com a consequente substituição da reprimenda corpórea por duas restritivas de direitos,
mantendo-se incólumes os demais fundamentos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 24 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.