Tribunal: TJES
Processo: 0001961-66.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001961-66.2023.8.08.0035

APELANTE: JONATAS CARVALHO DIAS

Advogado do(a) APELANTE: RHAMON FREITAS CORADI - ES34376

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS ASSOCIATIVO DE CARÁTER ESTÁVEL E DURADOURO QUE EXTRAPOLA O MERO CONCURSO EVENTUAL. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE VETORIAIS FUNDAMENTADAS DE FORMA INIDÔNEA E GENÉRICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06, PARA O CRIME DO ART. 12, DA LEI N° 10.826/03. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de nulidade de violação de domicílio. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Preliminar rechaçada.

2. Para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual.

3. Caso em que a prova testemunhal converge no sentido de que o denunciado mantinha com o indivíduo denominado “Geovane” o animus associativo de caráter estável e duradouro, que extrapola o mero concurso eventual, tratando-se, portanto, de ânimo permanente para a mercancia de entorpecentes.

4. O porte de arma de fogo teria por finalidade assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de crime meio para atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, de modo que deve ser mantida a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, não havendo como prosperar o pleito desclassificatório para o crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

5. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, revelando-se suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indica que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes.

6. A circunstância judicial da culpabilidade somente deve ser sopesada em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

7. É genérica e inidônea a desvaloração do modulador consequências do delito de tráfico de drogas, arregimentada no fato de que houve “disseminação de droga e perniciosa à sociedade”, devendo, pois ser afastada.

8. Constitui elementar do tipo penal a fundamentação utilizada para o sopesamento negativo do vetorial dos motivos, consistente no fato de que o réu se associou a terceiro para guarda e comércio de drogas, sendo de rigor, portanto, a neutralização do referido balizador.

9. No art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, o legislador elegeu locais que atraem uma maior reprovabilidade para a prática do crime de associação, não estando a praça pública descrita no referido rol, sendo de rigor o afastamento da desvaloração do vetor circunstâncias do crime, quanto ao delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas.

10. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória. Precedentes.

11. A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do apelante.

12. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

13.
Recurso a que se
dá parcial
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001961-66.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATAS CARVALHO DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001961-66.2023.8.08.0035

APELANTE: JONATAS CARVALHO DIAS

Advogado do(a) APELANTE: RHAMON FREITAS CORADI - ES34376

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO DO RÉU. ENTRADA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. PRESCINDÍVEL MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ANIMUS ASSOCIATIVO DE CARÁTER ESTÁVEL E DURADOURO QUE EXTRAPOLA O MERO CONCURSO EVENTUAL. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE VETORIAIS FUNDAMENTADAS DE FORMA INIDÔNEA E GENÉRICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06, PARA O CRIME DO ART. 12, DA LEI N° 10.826/03. NÃO CABIMENTO. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de nulidade de violação de domicílio. Considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial. Preliminar rechaçada.

2. Para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual.

3. Caso em que a prova testemunhal converge no sentido de que o denunciado mantinha com o indivíduo denominado “Geovane” o animus associativo de caráter estável e duradouro, que extrapola o mero concurso eventual, tratando-se, portanto, de ânimo permanente para a mercancia de entorpecentes.

4. O porte de arma de fogo teria por finalidade assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de crime meio para atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, de modo que deve ser mantida a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, não havendo como prosperar o pleito desclassificatório para o crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

5. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, revelando-se suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indica que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes.

6. A circunstância judicial da culpabilidade somente deve ser sopesada em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

7. É genérica e inidônea a desvaloração do modulador consequências do delito de tráfico de drogas, arregimentada no fato de que houve “disseminação de droga e perniciosa à sociedade”, devendo, pois ser afastada.

8. Constitui elementar do tipo penal a fundamentação utilizada para o sopesamento negativo do vetorial dos motivos, consistente no fato de que o réu se associou a terceiro para guarda e comércio de drogas, sendo de rigor, portanto, a neutralização do referido balizador.

9. No art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, o legislador elegeu locais que atraem uma maior reprovabilidade para a prática do crime de associação, não estando a praça pública descrita no referido rol, sendo de rigor o afastamento da desvaloração do vetor circunstâncias do crime, quanto ao delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas.

10. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória. Precedentes.

11. A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do apelante.

12. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

13.
Recurso a que se
dá parcial
provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001961-66.2023.8.08.0035

APELANTE: JONATAS CARVALHO DIAS

Advogado do(a) APELANTE: RHAMON FREITAS CORADI - ES34376

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa argui, preliminarmente, a ilegalidade na violação de domicílio, pugnando pelo trancamento da ação penal.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Aflora da peça acusatória (Id. 6794237, Vol. 01, pp. 03/05) que Policiais Civis foram informados de que o acusado seria responsável pela distribuição de drogas para um traficante conhecido por “Geovane”, residente na região do Bairro Vila Garrido, Vila Velha/ES. Durante a campana realizada, constatou-se que o acusado mantinha a rotina de se encontrar com uma pessoa na praça e, em seguida, deslocar-se para sua residência, retornando em seguida com uma sacola em suas mãos contendo algo. Diante disso, os Policiais Civis se deslocaram até a residência do acusado, onde, por uma porta aberta, observaram que no interior do imóveI havia diversas embalagens destinadas ao preparo de drogas ilícitas. Feita a abordagem, o acusado indicou onde guardava as drogas, tendo sido apreendido crack, arma de fogo e munições. Além disso, o ponto comercial situado abaixo da residência do acusado, onde o acusado fora visto entrando e saindo constantemente, era utilizado como para armazenamento de entorpecentes, tendo sido apreendido crack no referido local.

Desta feita, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação de domicílio, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Nesse aspecto em que há fundadas suspeitas da prática de crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de admitir a violação de domicílio, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS.

ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . AGRAVO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

(...)

(AgRg no HC 623.093/SC, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Nesse quadrante, não obstante a inviolabilidade do domicílio seja reconhecida como direito fundamental, a entrada dos policiais na residência estava abarcada por previsão constitucional expressa, que dispensa de mandado judicial para ingresso, sem a autorização do proprietário da residência, em caso de flagrante delito, como é o caso dos autos.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JO
NATAS CARVALHO DIAS

em face da r. Sentença (Id. 6794237, Vol. 02, pp. 63/83) proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33 c/c o art. 40, inciso IV, e art. 35, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal, à pena de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.350 (um mil, trezentos e cinquenta) dias-multa, em regime fechado.

Emerge da exordial acusatória (Id. 6794237, Vol. 01, pp. 03/05) que, no final do ano de 2022, o denunciado se associou a terceira pessoa ainda não identificada para atuar no tráfico de drogas, sendo que cabia ao réu guardar e preparar em sua residência drogas ilícitas para a venda, recebendo por este serviço R$ 400,00 (quatrocentos reais), por semana, sendo que, no dia 13 de março de 2023, por volta das 15h, mantinha em depósito no interior de sua residência, uma quitinete situada na Rua Um, nº 195, Vila Garrido, Vila Velha/ES, farto material para preparo de drogas ilícitas, um pedaço grande pesando aproximadamente 250 (duzentos e cinquenta gramas) de crack e 01 (um) revólver calibre .38, alimentado com 06 (seis) munições intactas, além de outras 02 (duas) munições de mesmo calibre intactas. Consta, ainda, que o denunciado também mantinha em depósito, em um comércio situado embaixo das quitinetes, 01 (uma) pedra pesando, aproximadamente, 25g (vinte e cinco gramas) de crack.

Ressai que Policiais Civis foram informados de que o acusado seria responsável pela distribuição de drogas ilícitas para um traficante conhecido por GEOVANE, residente na Região do Bairro Vila Garrido.

Durante a campana realizada, constatou-se que o acusado mantinha a rotina de se encontrar com uma pessoa na praça e, em seguida, deslocar-se para sua residência, retornando em seguida com uma sacola em suas mãos contendo algo. Diante disso, os Policiais Civis se deslocaram até a residência do acusado, onde, por uma porta aberta, observaram que no interior do imóveI havia diversas embalagens destinadas ao preparo de drogas ilícitas. Feita a abordagem, o acusado indicou onde guardava as drogas, tendo sido apreendido crack, arma de fogo e munições. Além disso, o ponto comercial situado abaixo da residência do acusado, onde o acusado fora visto entrando e saindo constantemente, era utilizado como para armazenamento de entorpecentes, tendo sido apreendido crack no referido local.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição do acusado quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, por insuficiência probatória.

A
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 6794237, Vol. 01, pp. 17/25), Auto de Apreensão (Id. 6794237, Vol. 01, pp. 39/41); Auto de Constatação de Substância Entorpecente (Id. 6794237, Vol. 01, p. 43); Relatório Final de Inquérito Policial (Id. 6794237, Vol. 01, pp. 97/105); Laudo de Exame Químico (Id. 6794237, Vol. 01, pp. 279/280) e prova oral.

No tocante à
autoria
, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (mídia anexa),
o acusado
confessou a prática do crime de tráfico e negou a prática do crime de associação. D
eclarou que
guardava os entorpecentes apreendidos, para terceira pessoa, que não era “Geovane”,
mas que não pode
identificar
quem era o proprietário. Disse, ainda, que armazenou as drogas
por 03
(três)
ocasiões,
sendo que a primeira vez foi em janeiro, a segunda, em fevereiro, e, a terceira, em março.

Sabatinada em Juízo,
a testemunha PCES Emerson Valverde Oliveira
(mídia anexa) informou que, a partir de denúncias anônimas feitas por populares aos policiais, estes começaram a acompanhar e vigiar o acusado, tendo o policial civil Eduardo, inclusive, visto o apelante saindo de sua residência com sacolas e se dirigindo para uma praça; que se dirigiram à residência do acusado, sendo recebidos no prédio pela dona do imóvel, Jaqueline; que subiram para o apartamento do réu, sendo que este franqueou a entrada dos policiais e, inclusive, lhes mostrou onde estavam os entorpecentes e o armamento bélico; que a arma estava municiada; que o acusado disse que a arma era para se proteger dos grupos rivais de tráfico; que se dirigiram a um comércio de porta fechada, embaixo do imóvel, tendo o proprietário, irmão da Jaqueline, autorizado os policiais a cortarem o cadeado que trancava o comércio, uma vez que a chave estaria com um indivíduo denominado Geovane, que era locatário do local; que realizaram buscas e encontraram mais entorpecentes; que o acusado afirmou que trabalhava para o Geovane e que recebia a quantia de R$ 400,00 (quatrocentos reais) para guardar as drogas e entregá-las a compradores que o Geovane arrumasse;
que a função do acusado era armazenar e entregar a droga; que o Geovane era o “traficante de peso”, que traz a droga de fora e revende para quem quiser comprar;

que o acusado morava na quitinete; que o réu armazenava drogas no ponto comercial; que havia material para preparo e embalo da droga; que o réu declarou que armazenava a droga para Geovane no ponto comercial
.

De igual modo,
a testemunha
PCES Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha
declarou em juízo (mídia anexa) que recebeu denúncias de populares a respeito do comércio ilícito de entorpecentes por parte de um indivíduo chamado Geovane e que o acusado entregava os entorpecentes de propriedade de Geovane nas imediações da praça; que, a partir das denúncias, realizaram uma campana e observaram o momento em que o acusado entrava e saía de sua residência em direção à praça, sendo possível observar o acusado entregando porções fracionadas de entorpecentes a outros traficantes; que, no dia dos fatos, os policiais se dirigiram ao prédio que o réu residia e tiveram a entrada franqueada pela proprietária do imóvel, que indicou o apartamento do acusado; que, em seguida, visualizaram o réu, que estava com a porta do apartamento aberta, sendo possível observar também embalagens de entorpecentes no local; que o acusado franqueou a entrada dos policiais no apartamento e indicou o local em que estariam os entorpecentes, tendo os policiais encontrado também no imóvel armamento bélico e material para embalo de drogas; que o acusado comentou que possuía um imóvel alugado próximo a sua residência, tendo os policiais se dirigido ao local e, após ter sua entrada franqueada pelo proprietário, realizaram buscas e encontraram mais entorpecentes; que a pracinha onde avistaram o réu é conhecida por ser um local de entrega de entorpecentes para traficantes que compram frações; que o acusado informou aos policiais que “estava em um corre para levantar dinheiro”, além de confirmar que trabalhava para Geovane; que o acusado falou que a arma era para sua defesa; que, pelo que foi apurado, o acusado estava praticando o tráfico há mais de um mês; que a função do acusado era de guarda e entrega da droga.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Impede salientar, outrossim, que, no tocante ao ilícito penal de associação para o tráfico de drogas, inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, exige-se, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
e § 1º, e artigo 34, do mesmo diploma legal.

Sobre o tema, colhe-se do magistério de Renato Brasileiro que “
A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)”. (Legislação criminal especial comentada: volume único. 4a ed. Salvador:JusPODIVM, 2016. pg. 768).

Outrossim, leciona Guilherme de Souza Nucci que
“exige-se o elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do artigo 35 (antigo art. 14 da Lei nº 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum”. (Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 335).

Destarte, para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que
os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual
.

No caso vertente, verifica-se que o acusado foi visto entregando entorpecentes fracionados a traficantes de outros bairros, bem como armazenava entorpecente, além de “trabalhar” para a pessoa de Geovane, a quem pertencia o entorpecente que era guardado e entregue pelo acusado.

Assim sendo, em que pese a negativa de autoria quanto ao crime de associação para o tráfico, a prova testemunhal converge no sentido de que
o denunciado mantinha
com o indivíduo denominado “Geovane”
o
animus
associativo de caráter estável e duradouro,
que extrapol
a
o mero concurso eventual,
tratando-se, portanto, de
ânimo permanente
para a mercancia de entorpecentes.

Diante de tal contexto, verifica-se que, malgrado o apelante tenha negado a prática delitiva em Juízo, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
e a
rt.
35, ambos da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

Superada tal aresta, o apelante postula a desclassificação do art. 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/06, para o art. 12, da Lei n° 10.826/03.

Ora, o c. STJ sedimentou o entendimento de que “
a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico” (HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012).(AgRg no HC n. 591.478/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.)

No caso vertente, restou demonstrado que o porte de arma de fogo teria por finalidade assegurar a mercancia das drogas, tratando-se, pois, de crime meio para atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, de modo que deve ser mantida a aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Ultrapassado tal ponto, no que concerne ao pleito de aplicação da minorante do chamado “Tráfico Privilegiado”, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, insta salientar que
“a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe proporcionar uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial, 2016, p. 756).

Nesse prisma, a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente “seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso vertente, mantida a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, incabível a aplicação da minorante.

Nesse sentido, o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que
“A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, revelando-se suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois indica que o agente se dedica a atividades criminosas”.(AgRg no HC 626.513/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Prosseguindo, a Defesa postula o redimensionamento da reprimenda imposta ao apelante.

À vista disso, cumpre destacar que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena. portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

No tocante ao
crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06
, o Juízo sentenciante desvalorou os balizadores da
culpabilidade, circunstâncias
do crime
e consequências do crime
, havendo fixado a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Ora, no tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Na hipótese em comento, o Juízo sentenciante arregimentou a desvaloração do referido vetorial no fato de que
“
a
exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estata
l”
,
tratando-se, pois, de fundamentação inidônea e genérica, sendo de rigor, portanto, a sua
neutralização
.

Por sua vez, o modulador das
circunstâncias do crime
fora desabonado com fundamento no artigo 42, da Lei n° 11.343/06, considerando a quantidade de entorpecentes apreendida.

Nesse contexto, é de se pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Desta feita, revela-se escorreita a negativação das circunstâncias, com fundamento na
quantidade de drogas
na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

Por fim, é genérica e inidônea a desvaloração do modulador
consequências do delito de tráfico de drogas
, arregimentada no fato de que houve “disseminação de droga é perniciosa à sociedade”, devendo, pois ser afastada.

Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça de que
“Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020)" (AgRg no REsp n. 1.922.380/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021)

Assim sendo, não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

No caso vertente, em relação ao
crime inserto no art. 33, da Lei nº 11.343/06,
verifica-se que, diante da negativação de 03 (três) moduladores, o Juízo sentenciante fora benevolente ao fixar a reprimenda basal em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (setecentos) dias-multa.

No entanto, afastados 02 (dois) vetoriais e mantido 01 (um) modulador negativado, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça
“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

Isto porque, caso o Tribunal afaste a valoração negativa de parte das vetoriais e mantenha a pena-base no patamar originário, estaria, na prática, atribuindo para a circunstância judicial remanescente um peso maior do que foi estabelecido na sentença, operação esta que implicaria em
reformatio in pejus
.

Desse modo, visando atender às diretrizes fixadas pela Colenda Corte Cidadã, havendo o decote de duas circunstâncias judiciais, é necessário reduzir proporcionalmente a pena-base, sobretudo para atender ao princípio da individualização da pena.

Nesse diapasão, mantido apenas um vetor desfavorável (antecedentes criminais), reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes a serem aquilatadas. Reconhecida a atenuante da confissão, razão pela qual procedo à redução da pena-base para o patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância à Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição a serem abalizadas. Presente a causa de aumento inserta no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/03, procedo à majoração da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto), fixando a
pena definitiva quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No tocante ao crime previsto no
art. 35, da Lei nº 11.343/06
, insta salientar que, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os vetoriais dos
motivos, circunstâncias e consequências
, havendo fixado a reprimenda basal em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Ora, constitui elementar do tipo penal a fundamentação utilizada para o sopesamento negativo do vetorial dos
motivos
, consistente no fato de que o réu se associou a terceiro para guarda e comércio de drogas, sendo de rigor, portanto,
a neutralização do referido balizador
.

Por sua vez, o modulador das
circunstâncias do crime
fora desvalorado em razão da entrega das substâncias se dar em praça pública, lugar comumente utilizado por crianças e idosos.

Nesse quadrante, é de se pontuar que, no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, o legislador elegeu locais que atraem uma maior reprovabilidade para a prática do crime de associação,
não estando a
praça pública
descrita no referido rol,

sendo de
rigor o afastamento da desvaloração do vetor
circunstâncias
do crime,
quanto ao delito
previsto no art. 35, da Lei de Drogas
.

Por fim, é genérica e inidônea a desvaloração do modulador
consequências do delito de tráfico de drogas
, arregimentada no fato de que houve “disseminação de droga e perniciosa à sociedade, eis que o acusado foi avistado entregando pedaços de entorpecentes inclusive para traficantes de outros bairros”, devendo, pois ser afastada.

Diante disso, afastados todos os moduladores negativados, conduzo a reprimenda basal ao patamar mínimo legal, fixando-a em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, impede salientar que o réu não confessou a prática delitiva do crime de associação para o tráfico. Assim sendo, ausentes atenuantes e agravantes a serem valoradas.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas, razão pela qual,
quanto ao crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, torno definitiva a pena de
03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Reconhecido o concurso material, na forma do art. 69, do Código Penal, procedo ao somatório das penas, fixando
a reprimenda definitiva em

08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.283 (um mil, duzentos e oitenta e três) dias-multa.

Registre-se que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do apelante.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENT
O para redimensionar a pena imposta ao apelante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)