Tribunal: TJES
Processo: 0015209-16.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-09-27

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. COBRANÇA DO IMPOSTO. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO. CONSEQUÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MULTA DE 30% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSOS DESPROVIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA.

1)
O dever de recolhimento do imposto é consequência da ocorrência do fato gerador. Precedentes.

2)
As incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração e a pessoa do infrator. Precedentes.

3)
Não é suficiente para declarar a nulidade do lançamento a alegação, de forma genérica, de vício formal do ato administrativo, sobretudo quando se tratar de erro na capitulação constante da notificação, devendo ficar demonstrado, além do vício alegado, a concreta ocorrência de prejuízo ao direito de defesa do sujeito passivo, em razão do princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), o que, não se verifica no presente caso. Precedentes.

4)
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que se estende às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. Precedentes.

5)
Recursos desprovidos. Sentença confirmada

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015209-16.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LOUZADA & PAIVA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. COBRANÇA DO IMPOSTO. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO. CONSEQUÊNCIA DO FATO GERADOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MULTA DE 30% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSOS DESPROVIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA.

1)
O dever de recolhimento do imposto é consequência da ocorrência do fato gerador. Precedentes.

2)
As incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração e a pessoa do infrator. Precedentes.

3)
Não é suficiente para declarar a nulidade do lançamento a alegação, de forma genérica, de vício formal do ato administrativo, sobretudo quando se tratar de erro na capitulação constante da notificação, devendo ficar demonstrado, além do vício alegado, a concreta ocorrência de prejuízo ao direito de defesa do sujeito passivo, em razão do princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), o que não se verifica no presente caso. Precedentes.

4)
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que se estende às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. Precedentes.

5)
Recursos desprovidos. Sentença confirmada

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer dos recursos de Louzada & Paiva Ltda. e Estado do Espírito Santo e a eles negar provimento.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Ao que se depreende,
Estado do Espírito Santo
promoveu a lavratura do Auto de Infração n.º 5.011.243-3 em desfavor de
Louzada & Paiva
Ltda.,
por “
deixar de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas
, presumidas e constatadas de acordo com o Artigo 76, inciso IV da Lei nº 7.000 de 27/12/2001, decorrentes da diferença apurada no levantamento quantitativo, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de unidades de entradas e saídas idôneas no período de 31/12/2013 a 31/03/2014 conforme demonstrativo em anexo
”.

O Fisco capitulou a infração na forma do inciso I do art. 541 do Regulamento do ICMS, c/c inciso IV do art. 76 da Lei 7.000/2001:

Art. 541. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

IV - diferença apurada mediante controle físico dos bens ou mercadorias, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de entradas e de saídas;

Cominaram-se, assim, as penas da alínea ‘a’ do inciso XVII do § 3º do art. 75 da Lei 7.000/01, como subsegue:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

No caso
sub examine
, os dispositivos normativos apenas fazem menção a cobrança de multa, deixando o Fisco de informar, na capitulação do ato normativo, o plexo de normas atinentes à cobrança do tributo.

Entretanto, a recente jurisprudência deste Sodalício compreende que
o dever de recolhimento do imposto é consequência da ocorrência do fato gerador, e que a nulidade não deve ser pronunciada quando for possível identificar, com segurança, a natureza da infração e a pessoa do infrator
:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AFASTAR – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – TRIBUTÁRIO – TRIBUTO E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 131 DA LEI 7.000/2001 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 2.
Não há nenhum obstáculo para que ocorra a cobrança de tributo no mesmo auto de infração em que é cobrada a multa em razão de descumprimento de obrigação acessória
. 3. O artigo 131 da Lei 7.000/2001 prevê que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração”. 4. No presente caso, a empresa foi penalizada justamente por deixar de recolher o ICMS devido, de forma que o fato do artigo 75-A, §1º, inciso I, alínea “c”, da referida Lei Estadual não proibir a exação tributária não indica que não há imposto a ser recolhido pela agravada. 5. O referido artigo visa sancionar o contribuinte justamente em decorrência de descumprimento da obrigação principal de recolher o imposto devido, não cuidando, de fato, de mencionar o fato gerador do tributo que, por óbvio, é tratado em outro dispositivo legal. 6.
O Auto de Infração constou de forma expressa a infração praticada pela agravada e a sanção dela decorrente, indicando claramente os artigos específicos de cada fato. 7.

A nulidade não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o autuado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
.
8. O auto de infração encontrando-se em absoluta observância aos requisitos legais previstos no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal bem como no artigo 202 do Código Tributário Nacional, notadamente quanto à indicação dos dispositivos legais violados, não havendo que se falar em qualquer irregularidade do termo de inscrição
. 9. Recurso provido, decisão reformada. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003707-23.2022.8.08.0000. 1ª Câmara Cível. RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA. Data de julgamento: 27/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012818-94.2023.8.08.0000 AGRAVANTE: POEIRA & POEIRA LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. DEIXAR E EMITIR DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. COBRANÇA DE TRIBUTO (ICMS) E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO. ARTIGO 131 DA LEI 7000/ 2001. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Inexiste a nulidade apontada nos autos de infração referenciados, decorrente de ausência de descrição da capitulação legal para subsidiar o lançamento do ICMS, na medida em que, havendo o fato gerador (circulação de mercadorias), nesse caso por meio da presunção descrita nos artigos 76, inciso VIIII (AI 5.029.514-4) e art. 76-A, da Lei nº 7.000/2001 (AI 5.055.245-5), os quais constam expressamente indicados nos Auto de Infração, surge o dever do recolhimento do ICMS
. 2.
Os dois autos de infração ora analisados decorreram da ausência de emissão de documento fiscal, fato que leva à omissão de receita que, portanto, gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, nos exatos termos do que dispõem os dispositivos expressamente indicados nos autos
. 3. Além disso, o artigo 131 da Lei Estadual nº7.000/ 2001, ao prever expressamente que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração” respalda a cobrança do tributo no mesmo auto de infração utilizado para a cobrança da multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória. 4. Desse modo,
não há razões para declarar a nulidade dos Autos de Infração que deram origem às CDA ́s objeto da presente execução fiscal, uma vez que neles constam toda a legislação necessária a respaldar a cobrança dos valores relativos à obrigação acessória (emissão documento fiscal) e também ao tributo incidente sobre a operação que na hipótese é presumido por expressa previsão legal
. [...] (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5012818-94.2023.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 03/04/2024)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO ADMINISTRATIVA DA COBRANÇA DO IMPOSTO. MULTA DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ERRO NA CAPITULAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. DECISÃO SURPRESA. HIPÓTESE NÃO CARACTERIZADA. [...] 3.
Conforme artigo 138, § 2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e artigo 816 do RICMS, “as incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração e a pessoa do infrator.” 4. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade
(RMS 18.188/GO, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29.05.2006; RMS 131.44/BA, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.04.2006; MS 10.770/DF, 3ª S., Min. Félix Fischer, DJ de 06.02.2006)”, o que, no caso, não ocorreu. 5. Ainda conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
não é suficiente para declarar a nulidade do lançamento a alegação, de forma genérica, de vício formal do ato administrativo, sobretudo quando se trata de erro na capitulação constante da notificação, devendo ficar demonstrado, para além do vício alegado, a concreta ocorrência de prejuízo ao direito de defesa do sujeito passivo, em razão do princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), o que, não se verifica no presente caso
.” (REsp n. 2.024.192, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 26/09/2022.) [...] (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.731/SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 194/2021, DJe 26/4/2021). 10. Recurso desprovido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5026517-51.2021.8.08.0024, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 22/03/2024)

Consoante pacífico entendimento do STF, “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
.
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014).

Não é outra a posição deste Tribunal de Justiça, como subsegue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF. 2) Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória,
consoante entendimento jurisprudencial do STF, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
(AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3) A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais. 4) Recurso desprovido. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO PARA ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO HIGIDEZ DOS AUTOS DE INFRAÇÃO CONFIRMADA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL DO TRIBUTO AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA CARACTERIZADO NECESSIDADE DE REDUÇÃO PARA O LIMITE DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO LANÇADO AMPLIAÇÃO OBJETIVA DA DEMANDA NÃO REALIZADA NO TEMPO E MODO DEVIDOS IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR NÃO CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese a ausência de capitulação da incidência do ICMS constante dos autos de infração em análise, a apelante não discutiu nem em sede administrativa e nem em sede judicial se tais tributos eram ou não devidos, tanto que firmou que os mesmos foram recolhidos após a lavratura dos autos de infração. Assim, resta claro que, se não restou demonstrado interesse seu na discussão acerca da incidência do tributo, tem-se que o equívoco perpetrado não lhe causou prejuízo e, não tendo lhe causado prejuízo, é inviável a anulação dos referidos atos administrativos .
2. As multas punitivas em discussão estão previstas no art. 75, §3º, inciso V, alínea a , da Lei Estadual nº 7.000/2001, que determina sua aplicação no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, mas a jurisprudência pátria em especial a do Supremo Tribunal Federal - se firmou no sentido de que se caracteriza como confiscatória o que deve ser analisado in concreto a sanção que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 3
.
In casu, os valores das multas impostas ultrapassam, e muito, o teto de 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado, em violação expressa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização do caráter confiscatório de tal sanção, de modo que aquilo que ultrapassa, a título de multa punitiva, 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, deve ser extirpado dos atos administrativos impugnados.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 035160221046, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II.
Consoante precedentes do STF e deste TJES, o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa obrigação tributária acessória for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido.
III.
Na concretude do caso tenta o Estado manter relacionada a multa ao valor da operação, procurando desvincular-lhe do tributo devido, realidade irrelevante à conclusão do caráter confiscatório da multa aplicada
. IV. Decorre do auto de infração que o tributo apurado figura na ordem de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais), sendo aplicada a multa pelo descumprimento da obrigação acessória no valor de R$ 1.062.040,34 (um milhão, sessenta e dois mil e quarenta reais e trinta e quatro centavos), a evidenciar a ofensa ao princípio constitucional do não confisco, aproximando a penalidade do 200% do tributo devido. V. Recurso conhecido e não provido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189004781, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data da Publicação no Diário: 06/09/2018)

Como cediço, a
multa punitiva
consiste e, obrigação acessória que possui o escopo de desencorajar a violação às normas tributárias, conforme prescreve o art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001:
“a multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária”.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que
se estende às multas punitivas o princípio da vedação do confisco
, previsto no inciso IV do art. 150 da CF, conforme se extrai do teor do seguinte julgado:

[...] A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

Desse modo, conclui-se pelo caráter confiscatório da penalidade imposta.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
s
recurso
s de

Louzada & Paiva
e
Estado do Espírito Santo
e a ele
s
nego provimento
.

Via de consequência, na forma dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, fixo os honorários recursais, de forma recíproca, em 2% do proveito econômico obtido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 16/09/2024 a 20/9/2024.

Voto: Acompanhar o Relator.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanho o(a) eminente Relator(a
).