Tribunal: TJES
Processo: 5007554-33.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO

–
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A convolação da expectativa de direito de candidato aprovado fora do número disponibilizado de vagas ocorre quando não for observada a ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, durante o prazo de validade do certame, e ocorrer indevida preterição por parte da Administração Pública. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 837.331/PI).

2.
A contratação temporária de profissionais pela Administração Pública, com base no art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a necessidades transitórias e não configura, por si só, preterição indevida de candidatos aprovados em concurso público, ainda sopesado que na hipótese dos autos a apelante foi aprovada apenas para formação de cadastro reserva.

3.
A mera designação temporária de servidores aprovados em processo seletivo simplificado não clarifica a preterição capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação da apelante, que foi aprovada no cadastro de reserva do certame deflagrado pelo edital de concurso público nº 01/2019.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007554-33.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLA BAPTISTA DE OLIVEIRA MERISIO

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

DIREITO ADMINISTRATIVO

–
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A convolação da expectativa de direito de candidato aprovado fora do número disponibilizado de vagas ocorre quando não for observada a ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, durante o prazo de validade do certame, e ocorrer indevida preterição por parte da Administração Pública. Precedente do Supremo Tribunal Federal (RE 837.331/PI).

2.
A contratação temporária de profissionais pela Administração Pública, com base no art. 37, IX, da Constituição Federal, visa atender a necessidades transitórias e não configura, por si só, preterição indevida de candidatos aprovados em concurso público, ainda sopesado que na hipótese dos autos a apelante foi aprovada apenas para formação de cadastro reserva.

3.
A mera designação temporária de servidores aprovados em processo seletivo simplificado não clarifica a preterição capaz de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação da apelante, que foi aprovada no cadastro de reserva do certame deflagrado pelo edital de concurso público nº 01/2019.

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
CARLA BAPTISTA DE OLIVEIRA MERIS
I
O
em face da r. sentença do evento 8321561, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital – que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora apelante contra ato coator atribuído ao Prefeito do Município de Guarapari, denegou a segurança pleiteada.

Nas razões recursais, apresentadas às fls. 02/07 do evento 8321565, a apelante, em síntese, aduz que:
(I)
“
trouxe aos autos vários elementos que evidenciam a contratação de professores no cargo de MAPA Educação Infantil, se desincumbindo, portanto, do ônus probatóri
o
de comprovar o fato constitutivo do seu direito, a teor do art. 333, inciso I, do CPC
” (fl. 09);
(II)
“
A impetrante obteve a 130ª posição na classificação final para o cargo de professor em Educação Infantil no concurso público para cadastro de reservas de vagas, contudo, até a 15ª convocação - ocorrida em 01/12/2023 - foram chamados 73 aprovados para o cargo. Por outro lado, a Prefeitura do Município de Guarapari realizou reiterados Processos Seletivos para convocação de profissionais em caráter de designação temporária nos anos de 2019, 2021, 2022, 2023 e 2024
” (fl. 09)
(III)
“
No caso em tela não foi apresentada nenhuma situação anormal, incomum apta a justificar a excepcionalidade da contratação precária de 1.510 professores de Educação infantil, realizada de forma reiterada ano após ano, durante o prazo de vigência do concurso público (2019 a 2023). Enquanto no concurso, só foram chamados 73
” (fl. 11);
(IV)
“
resta demonstrado a existência das vagas e a necessidade perene de seu preenchimento para se reconheça direito à nomeação de candidatos integrantes de cadastro de reserva ou aprovados fora do número de vagas
” (fl. 11);
(V)
“
ao invés de convocar os candidatos aprovados no Concurso Público 01/2019, o qual ainda vigente, a Administração Municipal está convocando apenas os aprovad
o
s nos Processos Seletivos, em detrimento do direito dos aprovados anteriormente no concurso público
” (fl. 11);
(VI)
“
não era necessário aguardar o final do lapso temporal do certame para apresentação do presente mandamus, considerando que o direito líquido e certo da parte autora está sendo tolhido e lesionado mediante cada convocação arbitrária realizada pelo ente municipal de profissionais em designação temporária
” (fl. 12).

Antes de adentrar no mérito, rememoro que
CARLA BAPTISTA DE OLIVEIRA MERIS
I
O
propôs mandado de segurança narrando que foi aprovada em 130º (centésima trigésima) posição no concurso público para o cargo de magistério – MAPA Educação Infantil do Município de Guarapari (edital n° 01/2019), sendo que no edital foi previsto oito vagas de convocação imediata e, vagas de cadastro reserva, bem como que a validade do certame seria de dois anos prorrogáveis por igual período.

Alega a autora, ainda, que a homologação do concurso ocorreu em 21/12/2019 e a prorrogação do prazo de validade ocorreu até a data de 20/12/2023, de modo que até o ajuizamento da demanda haviam sido convocados vinte e seis candidatos classificados, com última convocação em 27/03/2023.

Todavia, aduz a ora apelante, na exordial, que o Município realizou diversos processos seletivos, ainda no prazo de vigência do concurso público, para convocação de profissionais em caráter de designação temporária, nos anos de 2019, 2021, 2022 e 2023, sendo que foram convocados 1.290 (mil, duzentos e noventa) pessoas pelo processo seletivo, em detrimento das aprovadas anteriormente no concurso público 01/2019, razão pela qual propôs o presente
mandamus
a fim de que seja concedida a segurança, reconhecendo seu direito líquido e certo a nomeação no cargo pretendido, fruto do concurso público realizado com a municipalidade.

A doutrina
1
ensina que direito líquido e certo, passível de amparo pelo mandado de segurança, é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, portanto, há de vir expresso em norma legal e trazer todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.331/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
2

Mister ressaltar que incumbia à impetrante/apelante o dever de evidenciar o desprezo à ordem de classificação do concurso ou a criação de novas vagas, sob pena de não ser reconhecida a violação à expectativa de direito à nomeação.

Neste caso, constata-se que o edital de concurso público nº 01/2019 ofertou 08 (oito) vagas + cadastro reserva para o cargo de professor MAPA Educação Infantil (fl. 01 do evento 8321535), sendo que a apelante foi aprovada na 130ª (centésima trigésima) colocação (evento 8321537), enquanto o certame foi homologado no dia 20 de dezembro de 2019 (evento 8321538).

O mero fato de o Município de Guarapari ter deflagrado processos seletivos simplificados (eventos 8321541, 8321545 e 8321547) para a contratação de servidores temporários durante a validade do referido concurso público para o provimento de cargos efetivos não configura indevida preterição da impetrante/apelante.

Isso porque, a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Nessa linha de entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.
1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.
2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há relação de reciprocidade obrigatória entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. [...] 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS n. 63.062/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 28/10/2020).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRORROGAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO. IMUTABILIDADE DA NATUREZA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente, expectativa de direito. Precedentes do STJ e do STF. 2. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. 3. A prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

Outro não é o posicionamento deste egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. 1.
De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato.
2. A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público. 3. O terceiro cargo de assistente social mencionado pela apelante, é ocupado por servidor desde 03.08.2015, isto é, antes mesmo de ser deflagrado o concurso público da ora recorrente, em 2017, fato que impede qualquer reconhecimento de preterição, já que o vínculo da servidora com a Administração Pública é anterior à aprovação da impetrante.
4. Ainda que o candidato comprove a existência de cargos vagos no quadro da administração, o simples fato de se instaurar processo seletivo para a contratação de temporários não se afigura suficiente para reconhecimento de preterição a candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 00000051-46.2019.8.08.0034, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1) Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância. 2) Hipótese em que o concurso disponibilizou 01 vaga para o cargo de farmacêutico, restando o recorrente aprovado na 2ª posição do certame. 3) Logo, a classificação está fora do número de vagas previstas no Edital. 4)

Desse modo,
à convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, não basta a simples admissão de servidores temporários logo após o decurso do prazo de validade do certame, uma vez que tal fato, por si só, não comprova tenham surgido novas vagas para o cargo efetivo, notadamente porque o preenchimento gera custos permanentes para a Administração Pública.
Precedentes. 5) Por conseguinte, demonstrado nos autos que o recorrente restou aprovado fora do número de vagas previsto no edital, consistindo essa aprovação, pois, em mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação, notadamente pela não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 6) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 0001008-79.2016.8.08.0025, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/03/2023).

Nesse contexto, não é possível permitir a nomeação da apelante para o cargo efetivo pretendido, porque não existiam vagas disponíveis que atingissem a sua colocação durante o prazo de validade do certame e não houve preterição indevida por parte da Administração Pública Indireta, mormente porque a mera contratação temporária não importa em direito subjetivo dos candidatos aprovados no cadastro de reserva à nomeação.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

1
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 34.

2
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.