Tribunal: TJES
Processo: 0025276-60.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DA SERRA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. RECONHECIMENTO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO). SENTENÇA MANTIDA.

1. -
No
caso, a
matéria em debate diz respeito
ao reconhecimento do direito à percepção do
adicional de insalubridade
no percentual equivalente a 40% (quarenta por cento)
de
servidor
a
públic
a
civi
l ocupante de cargo de técnico de enfermagem.

2. -
O
excelso
Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário.
Precedente:
RE 169173, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 10-05-1996, DJe 16-05-1997.

3. - A
Lei Municipal n. 2.360/2001 instituiu, inicialmente, o regime estatutário dos servidores do município de Serra, cujo direito ao adicional de insalubridade está previsto no artigo 156,
sendo
possível extrair da antiga redação do § 3º, do art. 156 do referido Estatuto dos Servidores que a norma para pagamento de insalubridade poderia variar entre 15% a 40%, dependendo do grau insalubre identificado.

4. -
No caso, foi produzida prova técnica no processo e
a
perit
a
concluiu que “Conforme verificado na vistoria, a requerente trabalhou na UPA de Carapina, e no período de 2004 a 2018 recebeuo adicional de insalubridade de 20%, conforme Fichas Financeiras nos autos do processo (fls.101 a 135) e conforme Fichas Cadastrais nos autos do processo (fl
s
. 96 a 100). 2) Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da requerente, na UPA
d
e Carapina, enquadra-
s
e no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”
(fls. 177).

5. - O apelante não logrou desconstruir as conclusões alcançadas pela
expert
, limitando-se a aduzir impugnações genéricas, as quais não foram comprovadas.

6. -
Recurso
des
provido.
Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025276-60.2018.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: FABIANA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DA SERRA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. RECONHECIMENTO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO). SENTENÇA MANTIDA.

1. -
No
caso, a
matéria em debate diz respeito
ao reconhecimento do direito à percepção do
adicional de insalubridade
no percentual equivalente a 40% (quarenta por cento)
de
servidor
a
públic
a
civi
l ocupante de cargo de técnico de enfermagem.

2. -
O
excelso
Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário.
Precedente:
RE 169173, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 10-05-1996, DJe 16-05-1997.

3. - A
Lei Municipal n. 2.360/2001 instituiu, inicialmente, o regime estatutário dos servidores do município de Serra, cujo direito ao adicional de insalubridade está previsto no artigo 156,
sendo
possível extrair da antiga redação do § 3º, do art. 156 do referido Estatuto dos Servidores que a norma para pagamento de insalubridade poderia variar entre 15% a 40%, dependendo do grau insalubre identificado.

4. -
No caso, foi produzida prova técnica no processo e
a
perit
a
concluiu que “Conforme verificado na vistoria, a requerente trabalhou na UPA de Carapina, e no período de 2004 a 2018 recebeuo adicional de insalubridade de 20%, conforme Fichas Financeiras nos autos do processo (fls.101 a 135) e conforme Fichas Cadastrais nos autos do processo (fl
s
. 96 a 100). 2) Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da requerente, na UPA
d
e Carapina, enquadra-
s
e no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”
(fls. 177).

5. - O apelante não logrou desconstruir as conclusões alcançadas pela
expert
, limitando-se a aduzir impugnações genéricas, as quais não foram comprovadas.

6. -
Recurso
des
provido.
Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0025276-60.2018.8.08.0048.

APELANTE: MUNICÍPIO DA SERRA.

APELADA: FABIANA DE OLIVEIRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO

Trata-
se de apelação interposta por Município da Serra
em face da respeitável sentença
proferida nos autos da “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO C/C TUTELA DE EVIDÊNCIA” proposta contra ele por
Fabiana de Oliveira
, que
julgou
“PROCEDENTES os pedidos iniciais para conceder a autora o direito ao percebimento da gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% conforme previsto na Lei 2.360/2001 (lei vigente a época) a partir de 31/10/2013, devendo, contudo, ser deduzido eventuais valores já recebidos a título dessa gratificação, bem como abatidos os dias em que a autora esteve de férias, licenças, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença”.

A
legou o apelante, em síntese, que: 1) “A r. decisão, equivocadamente, condenou o Município ao pagamento da diferença entre o adicional de insalubridade pago no grau médio (20%) para o grau máximo (40%), sobre seu vencimento base a partir de 31/10/2013, deduzindo todos os valores já recebidos a título de adicional de insalubridade”; 2) “o laudo pericial a qual foi fundamentada a r. sentença foi elaborado exclusivamente para apurar as condições de trabalho da Recorrida naquela oportunidade”;
e 3) “Na verdade, a Recorrida não trabalhava em contato permanente com paciente em isolamento, nem qualquer outra hipótese que daria ensejo a insalubridade em grau máximo”.

Requereu o provimento do recurso para reforma da respeitável sentença recorrida.

O recurso não deve ser provido.

A
matéria em debate diz respeito
ao reconhecimento do direito à percepção do
adicional de insalubridade
no percentual equivalente a 40% (quarenta por cento)
de
servidor
a
públic
a
civi
l ocupante de cargo de técnico de enfermagem.

O
excelso
Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário. Vejamos:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

- O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.

(RE 169173, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 10-05-1996, DJe 16-05-1997).

No caso, a Lei Municipal n. 2.360/2001 instituiu, inicialmente, o regime estatutário dos servidores do município de Serra, cujo direito ao adicional de insalubridade está previsto no artigo 156, no entanto, assim dispunha:

Art. 156. O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§ 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir seqüelas.

§ 2º Considera-se perigoso o trabalho realizado em contato permanente com inflamáveis e explosivos e em setores de energia elétrica sob condições de periculosidade.

§ 3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento.

§ 4º Será alterado ou suspenso o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças para tratamento da própria saúde, acidente em serviço ou doença profissional, paternidade, casamento, luto e serviços obrigatórios por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade ou periculosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra seus efeitos.

É possível extrair da antiga redação do § 3º, do art. 156 do referido Estatuto dos Servidores que a norma para pagamento de insalubridade poderia variar entre 15% a 40%, dependendo do grau insalubre identificado.

No caso, foi produzida prova técnica no processo e a perita concluiu que “Conforme verificado na vistoria, a requerente trabalhou na UPA de Carapina, e no período de 2004 a 2018 recebeu o adicional de insalubridade de 20%, conforme Fichas Financeiras nos autos do processo (fls. 101 a 135) e conforme Fichas Cadastrais nos autos do processo (fl. 96 a 100). 2) Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho da requerente, na UPA de Carapina, enquadra-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos” (fls. 177).

O apelante não logrou desconstruir as conclusões alcançadas pela
expert
, limitando-se a aduzir impugnações genéricas, as quais não foram comprovadas.

Por sinal, na respeitável sentença recorrida foi mencionado que “quanto aos questionamentos e esclarecimento formulado pelo requerido às fls.193/195, entendo que se mostram irrelevantes na medida que a perícia concluiu que a parte autora está exposta a agentes biológicos o que é suficiente para a concessão da insalubridade no percentual máximo de 40%”.

Saliento também a existência de respeitável precedente deste colendo Tribunal de Justiça em situação similar à versada no processo, no qual restou assentado o seguinte:

SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SERRA. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. ART. 156 DA LEI MUNICIPAL 2.360/2001. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PERÍCIA JUDICIAL. ENQUADRAMENTO EM GRAU MÁXIMO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Conforme precisão do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade. Tal norma, no entanto, segundo dispõe o art. 39, §3º, da Carta Magna não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo, dependendo, ainda, a concessão da aferição das condições e graus mediante prova técnica.

2. No Município de Serra, a gratificação de insalubridade está prevista na Lei Municipal nº. 2.360/2001, que em seu art. 156 prevê que O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

3. A prova pericial esclareceu adequadamente as atividades exercidas pelo técnico de enfermagem na UPA, atestando expressamente que o enquadrando de risco em seu grau máximo.

4. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada (Apelação / Remessa Necessária, 048140259325, Relatora Des. Janete Vargas Simões, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, data de julgamento: 10-08-2021, data da publicação no Diário: 13-09-2021).

Em reexame necessário, tenho que nenhum reparo merece a respeitável decisão recorrida, valendo salientar que na decisão de saneamento e organização do processo (fls. 149-52) foi acolhido o pedido de prescrição parcial em relação às parcelas anteriores à 31-10-2023, o que se encontra em conformidade com as disposições contidas no Decreto-Lei n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, e com o enunciado da súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso,
nego
provimento
ao recurso
de apelação
e
em
reexame necessário
mantenho
a respeitável sentença.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11 do CPC porque a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais ficou relegada para a fase de liquidação
1

1
A orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “ O referido dispositivo estabelece que, proferida sentença ilíquida nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado. O objetivo da norma é evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo. 5. Sendo esse o caso dos autos, não há como o STJ majorar honorários ainda não definidos, não apenas por impossibilidade lógica, mas também porque o art. 85, § 4º, II, do CPC/2015, deve ser observado, inclusive, na instância recursal” (EDcl no REsp n. 1.785.364/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6-4-2021, DJe de 1-7-2021).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.