Tribunal: TJES
Processo: 0007108-05.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Condomínio; Alienação Judicial; Cobrança de Aluguéis - Sem despejo
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃ
O
CÍVEL
.
AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO E ALIENAÇÃO JUDICIAL C/C COBRANÇA DE ALUGUEIS. INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL. RESIDÊNCIA DA VIÚVA MEEIRA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Artigo 1.831 DO CÓDIGO CIVIL. EDIFICAÇÃO DE EMPREENDIMENTO COMERCIAL SOBRE A FRAÇÃO IDEAL D
e
CONDÔMINO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DO CONDOMÍNIO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA.
JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
SENTENÇA ANULADA.

1)
Não se olvida que o julgamento antecipado da lide não caracteriza
error in procedendo
, por cerceamento de defesa, nas hipóteses em que o magistrado considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão. Precedente do STJ.

2)
Nada obstante, a situação do caso é diversa, porquanto não seja a prova documental suficiente para o deslinde da controvérsia, sendo, ao contrário, imprescindível a produção, sobretudo, de prova técnica com vistas a salvaguardar o direito real de habitação, incompatível com a dissolução do condomínio e com o pagamento de alugueis. Precedentes do STJ.

3)
Na sucessão por falecimento, a extinção do condomínio em relação a imóvel sobre o qual recai o direito real de habitação contraria a própria essência dessa garantia, que visa proteger o núcleo familiar.

4)
Aos herdeiros não é autorizado exigir a extinção do condomínio e a alienação do bem imóvel comum enquanto perdurar o direito real de habitação. Precedentes do STJ.

5)
Sem embargo, à luz dos fatos narrados, impõe-se a realização de prova pericial para averiguar, entre outras questões, se a residência é unidade independente dos demais espaços comerciais; se o edifício, por suas características e destinação, é indivisível; a possibilidade de dissolução parcial do condomínio, preservando o direito real de habitação; o valor mercadológico da terra nua para fixação dos alugueis e indenização da apelada.

6)
Há cerceamento de defesa quando o juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas.

7)
Recurso provido. Sentença cassada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007108-05.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DENISE LIMA DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LELIA LIMA DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃ
O
CÍVEL
.
AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO E ALIENAÇÃO JUDICIAL C/C COBRANÇA DE ALUGUEIS. INVENTÁRIO E PARTILHA EXTRAJUDICIAL. RESIDÊNCIA DA VIÚVA MEEIRA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Artigo 1.831 DO CÓDIGO CIVIL. EDIFICAÇÃO DE EMPREENDIMENTO COMERCIAL SOBRE A FRAÇÃO IDEAL D
e
CONDÔMINO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DO CONDOMÍNIO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA.
JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
SENTENÇA ANULADA.

1)
Não se olvida que o julgamento antecipado da lide não caracteriza
error in procedendo
, por cerceamento de defesa, nas hipóteses em que o magistrado considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão. Precedente do STJ.

2)
Nada obstante, a situação do caso é diversa, porquanto não seja a prova documental suficiente para o deslinde da controvérsia, sendo, ao contrário, imprescindível a produção, sobretudo, de prova técnica com vistas a salvaguardar o direito real de habitação, incompatível com a dissolução do condomínio e com o pagamento de alugueis. Precedentes do STJ.

3)
Na sucessão por falecimento, a extinção do condomínio em relação a imóvel sobre o qual recai o direito real de habitação contraria a própria essência dessa garantia, que visa proteger o núcleo familiar.

4)
Aos herdeiros não é autorizado exigir a extinção do condomínio e a alienação do bem imóvel comum enquanto perdurar o direito real de habitação. Precedentes do STJ.

5)
Sem embargo, à luz dos fatos narrados, impõe-se a realização de prova pericial para averiguar, entre outras questões, se a residência é unidade independente dos demais espaços comerciais; se o edifício, por suas características e destinação, é indivisível; a possibilidade de dissolução parcial do condomínio, preservando o direito real de habitação; o valor mercadológico da terra nua para fixação dos alugueis e indenização da apelada.

6)
Há cerceamento de defesa quando o juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas.

7)
Recurso provido. Sentença cassada.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Adoto o relatório.

Segundo se depreende, os litigantes são condôminos de quatro lotes de terrenos lindeiros e fronteiriços entre si, além de um veículo automotor, deixados pelo
de cujus

Nelson Monteiro do Espírito Santo Júnior
.

A escritura pública de inventário e partilha amigável dividiu o montante mor em duas partes iguais, cabendo ao cônjuge sobrevivente o montante de meação e aos herdeiros o montante partível, de forma que todos os sucessores titularizam frações ideais dos bens deixados, configurando a existência de condomínio em relação aos bens móveis e imóveis.

Sobreleva notar que a escritura de inventário e partilha omitiu a existência de edificação residencial sobre a superfície dos imóveis partilhados, albergada pelo
direito real de habitação
(art. 1.831 do CC), porquanto destinada à moradia da viúva meeira.

Paulatinamente, os apelantes ampliaram a residência, projetando-a sobre a superfície dos terrenos contíguos, e adaptaram o empreendimento para instalação de um restaurante e espaço de festas.

Da sentença impugnada se depreende a seguinte fundamentação:

“ Em síntese, afirma a Requerente que
os lotes 07 (sete), 08 (oito), 12 (doze) e 13 (treze), objetos do inventário extrajudicial formalizado na Escritura Pública de Inventário e Partilha colacionada à inicial, vêm sendo utilizados exclusivamente pelos Demandados
, mãe e irmãos da Autora, respectivamente. Além da casa existente nos terrenos partilhados,
extrai-se da exordial a construção de um espaço de festas e do restaurante (Sarlo) à sua revelia
. Declara, ainda, que, além de lhe ter sido tolhido o direito de adentrar ao imóvel para retirada de seus pertences pessoais (BU no 44224538, de fls. 44/48), o fato de o restaurante, de propriedade do segundo Requerido, localizar-se na entrada dos terrenos, dificulta o seu acesso aos bens em tela.

[...]

Tendo em vista que o conjunto probatório colacionado aos autos é suficiente para a formação do convencimento do juízo, revela-se desnecessária a produção de outras provas
(arts. 370 e 371 do CPC).
Por se tratar de matéria exclusivamente de direito, promovo o julgamento antecipado do feito
, na forma do art. 355, inc. I, do Código de Processo Civil, atenta ao que dispõem os art. 5o, inc. LXXVIII, da CF/88 e art. 139, inc. II, do CPC.

[...]

O pedido de extinção de condomínio pela venda da coisa comum encontra total amparo em nossa legislação, e, sob os auspícios da regra da eventualidade ou da concentração da defesa, outra não é a conclusão de que, nos moldes do art. 1.322, CC/02, os Réus não manifestaram interesse pelo exercício do direito de preferência que lhes cabe,
de forma que se impõe, portanto, a alienação judicial do imóvel
.

[...]

Conforme preconiza o artigo 1.319 do Código Civil, cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa, de modo que, se apenas um dos condôminos usa/goza do imóvel, abre-se a via da indenização àquele que se encontra privado da fruição do bem, reparação essa que pode se dar, como busca a Requerente, mediante o pagamento de valor correspondente à parte que lhe cabe sobre o bem.

Com razão a defesa no que toca ao descabimento de pagamento de aluguéis pela Requerida Lélia Lima do Espírito Santo.
O direito real de habitação, disciplinado no art. 1.831 do CC/02, é instituto jurídico de direito necessário que visa resguardar o direito do cônjuge sobrevivente de habitar o imóvel do casal,
não sendo impeditivo de extinção do condomínio, bastando que conste o gravame no edital em caso de alienação em hasta pública
.

[...]

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial para:

1.
Determinar a extinção do condomínio entre as partes sobre bens descritos na Escritura Pública de Inventário e Partilha
dos bens foi lavrada no Cartório 3o Ofício de Notas de Vila Velha/ES (Livro no 97, Folhas no 55/61), com a consequente alienação judicial dos aludidos bens (
lotes 07, 08, 12 e 13
) da quadra 2, situados em Capuba, entre as localidades de Jacaraípe e Nova Almeida, Município da Serra), depois de procedida a avaliação pericial correspondente, com a repartição, entre os condôminos na proporção do quinhão de cada um, do valor obtido pela venda do bem, observando-se o direito de preferência do condômino ao estranho, como previsto no art. 1.322 do Código Civil;

2. Condenar os dois últimos Réus, SÉRGIO LIMA DO ESPÍRITO SANTO E RAFAEL LIMA DO ESPÍRITO SANTO, de forma solidária,
ao pagamento de aluguéis mensais à Autora, no de valor 1% (um por cento) sobre seu quinhão
(R$ 34.833,34 [trinta e quatro mil, oitocentos e trinta e três mil reais e trinta e quatro centavos]) desde a efetiva citação até a data em que o bem imóvel for vendido ou desocupado. Consigna-se que em relação aos aluguéis vencidos incidirão juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data do trânsito em julgado desta sentença, e correção monetária a contar de cada mês de vencimento do aluguel, tomando-se como parâmetro o dia da citação;

3. Antecipar a tutela de urgência, nos termos da fundamentação supra, para determinar que os dois últimos Requeridos iniciem o pagamento dos aluguéis vincendos que torna-se devido da intimação da presente sentença, devendo-se adotar como data do primeiro vencimento o dia da citação, qual seja, dia 12, vencendo-se as demais prestações no mesmo dia dos meses subsequentes, corrigido monetariamente de acordo com a variação do IGPM (Índice Geral de Preços de Mercado), da Fundação Getúlio Vargas”.

Nesse contexto, cinge-se a controvérsia a aferir eventual indivisibilidade do imóvel edificado e a possibilidade de dissolução parcial do condomínio, preservando-se, porém, o direito real de habitação do cônjuge sobrevivente (art. 1.831 do CC
1
).

Conquanto o deslinde dessa questão dependa, à evidência, do aprofundado cotejo fático-probatório, o douto juízo de primeira instância julgou antecipadamente a lide, obstruindo a fase instrutória com base unicamente na prova documental coligida.

Não se olvida que o julgamento antecipado da lide não caracteriza
error in procedendo
, por cerceamento de defesa, nas hipóteses em que o magistrado considera o feito devidamente instruído, reputando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão (AgInt no AREsp n. 1.904.488/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

Nada obstante, a situação do caso é diversa, porquanto não seja a prova documental suficiente para o deslinde da controvérsia, sendo, ao contrário, imprescindível a produção, sobretudo, de
prova
técnica
com vistas a salvaguardar o
direito real de habitação
,
incompatível com a dissolução do condomínio e com

o pagamento de alugueis
, segundo iterativa jurisprudência da Corte de Cidadania:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. NOVO CASAMENTO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 1.831 DO CC DE 2002. CARÁTER VITALÍCIO E PERSONALÍSSIMO DO DIREITO REAL. PRESCINDIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO ESTADO VIDUAL DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE. [...] 2.
O direito real de habitação tem natureza de direito real, vitalício e personalíssimo, devendo respeitar o princípio da tipicidade, só podendo ser extinto, em termos naturais, com a morte da pessoa viúva e, em termos legais, pelas hipóteses de extinção do usufruto naquilo que não for contrário à sua natureza
(art. 1.416 do CC de 2002).
[...] (REsp n. 2.035.547/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 27/9/2023.)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. COPROPRIEDADE DE TERCEIRO ANTERIOR À ABERTURA DA SUCESSÃO. TÍTULO AQUISITIVO ESTRANHO À RELAÇÃO HEREDITÁRIA. 1.
O direito real de habitação possui como finalidade precípua garantir o direito à moradia ao cônjuge/companheiro supérstite, preservando o imóvel que era destinado à residência do casal, restringindo temporariamente os direitos de propriedade originados da transmissão da herança em prol da solidariedade familiar
.
[...] (EREsp n. 1.520.294/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 26/8/2020, DJe de 2/9/2020.)

Dessa forma, na sucessão por falecimento,
a extinção do condomínio em relação a imóvel sobre o qual recai o direito real de habitação contraria a própria essência dessa garantia
, que visa proteger o núcleo familiar, conforme precedente do STJ:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. COMPANHEIRA SUPÉRSTITE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO E ALIENAÇÃO DE IMÓVEL COMUM. INVIABILIDADE. ALUGUÉIS. DESCABIMENTO. JULGAMENTO: CPC/2015. [...] 5.
O direito real de habitação é ex lege (art. 1.831 do CC/2015 e art. 7º da Lei 9.272), vitalício e personalíssimo, o que significa que o cônjuge ou companheiro sobrevivente pode permanecer no imóvel até o momento do falecimento
. Sua finalidade é assegurar que o viúvo ou viúva permaneça no local em que antes residia com sua família, garantindo-lhe uma moradia digna. [...] 7.
Aos herdeiros não é autorizado exigir a extinção do condomínio e a alienação do bem imóvel comum enquanto perdurar o direito real de habitação (REsp 107.273/PR; REsp 234.276/RJ)
. A intromissão do Estado-legislador na livre capacidade das pessoas disporem dos respectivos patrimônios só se justifica pela igualmente relevante proteção constitucional outorgada à família (203, I, CF/88), que permite, em exercício de ponderação de valores, a mitigação de um deles - in casu - dos direitos inerentes à propriedade, para assegurar a máxima efetividade do interesse prevalente, que na espécie é a proteção ao grupo familiar. 8.
O direito real de habitação tem caráter gratuito, razão pela qual os herdeiros não podem exigir remuneração do companheiro sobrevivente pelo uso do imóvel. Seria um contrassenso atribuir-lhe a prerrogativa de permanecer no imóvel em que residia antes do falecimento do seu companheiro, e, ao mesmo tempo, exigir dele uma contrapartida pelo uso exclusivo
. 9. Em virtude do exame do mérito, por meio do qual foi acolhida a tese sustentada pelas recorrentes, fica prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.846.167/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.)

Decerto que a identificação do espaço residencial, protegido pelo direito constitucional à moradia, repercutirá na definição, por exclusão, da área suscetível a venda judicial após a dissolução do condomínio.

Sem embargo
,
à luz dos fatos
narrados
,
impõe-se a
realização de
prova pericial

para
averiguar,
entre outras questões,
se a residência é
unidade
independente dos demais espaços comerciais;
se o edifício, por suas características e destinação, é indivisível;
a possibilidade de dissolução parcial do condomínio, preservando o direito real de habitação; o
valor mercadológico da
terra nua para fixação dos alugueis e indenização da apelada.

À míngua de substratos probatórios que confirmem as versões apresentadas, o julgamento do apelo, com a manutenção ou a reforma da sentença, terá como base unicamente a
regra do ônus da prova
(art. 373 do CPC).

Entretanto, essa solução configura, a rigor, cerceamento de defesa, na medida em que, na esteira da pacífica jurisprudência do STJ, exsurge indevido o julgamento antecipado da lide na hipótese em que o fundamento da procedência ou improcedência da demanda seja a ausência de provas, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADE NA INTIMAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA APRESENTADA. DECISÃO POSTERIOR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NA INICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. JULGAMENTO DESFAVORÁVEL POR AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS VERIFICADA. 1. Ação de embargos à execução ajuizada em 21/3/2017. 2. Não há que se falar em nulidade por violação ao contraditório e ampla defesa ou por irregularidade na intimação, se, a despeito disso, a parte embargada apresenta impugnação aos embargos de divergência, inclusive quanto ao mérito, e a respectiva decisão é proferida somente após essa manifestação. 3. Cabe ao Juízo, como destinatário final da prova, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento.
4.
No entanto, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas
.
5. Hipótese em que foi requerida a produção de prova pericial e testemunhal pelo embargante (agravado) na petição inicial, contudo, o Juízo julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção das referidas provas e o Tribunal manteve a sentença, afastando a preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de que a matéria é de direito, mas afastou as alegações do embargante por insuficiência de provas. Assim, restou caracterizado o cerceamento de defesa. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 1.790.144/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

Nesse ponto, é pertinente rememorar que a iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade, com realização de provas de ofício, é ampla, porque feita no interesse público de efetividade da Justiça.

Com efeito, de acordo com o art. 371 do CPC
“
o

juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento
”
, cabendo-lhe,
“d
e ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
”
(art. 370 do CPC).

Por essa razão,
“
o
juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida.”
(art. 437 do CPC).

A anulação da sentença é, nesse cenário, medida que se impõe, já que as matérias de ordem pública não estão sujeitas ao regime de preclusão e podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
recurso e
a ele
dou provimento
para, reconhecendo a ocorrência de
error in procedendo
, anular a sentença proferida
, determinando a remessa dos autos ao juízo
a quo
a fim de que seja realizada a instrução processual, com a produção de prova pericial e demais provas que as partes reputarem necessárias.

É como voto.

1
Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.