Tribunal: TJES
Processo: 5005384-20.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Posturas Municipais
Data de julgamento: 2024-08-14

Ementa:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO DE CONTRATO DE PERMISSÃO DE USO PÚBLICO. DESOCUPAÇÃO. SUSCITAÇÃO TARDIA DE NULIDADES. PROSSEGUIMENTO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido da ação pública originária foi julgado procedente para rescindir os contratos de permissão de uso dos quiosques instalados na orla do bairro Praia da Costa (quiosques “Asa Delta” ou “Chapéu de Freira”), determinando-se a desocupação dos referidos espaços públicos. A sentença, inclusive, foi confirmada pela Primeira Câmara Cível, constando na ementa da apelação tópico específico acerca das nulidades processuais suscitadas, que já foram, portanto, apreciadas por este órgão fracionário.

2. Mesmo diante da alegação de nulidades absolutas, a jurisprudência do STJ preceitua que
“a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual”
(AgInt no REsp n. 1.896.168/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 25/11/2021).

3. A ausência de arguição oportuna das nulidades apontadas pelos agravantes, portanto, obsta a possibilidade de análise das matérias em sede de cumprimento de sentença, mormente quando se trata de ação ajuizada há quase trinta anos.

4. No caso concreto, o Magistrado de origem não incorreu em erro de procedimento, haja vista que apenas fixou prazo para desocupação voluntária dos imóveis, dando regular prosseguimento ao cumprimento de sentença ante a impossibilidade de conciliação.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 05 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005384-20.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BRUNO MARTINELLI CLERK GAROFALO e outros (6)

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESCISÃO DE CONTRATO DE PERMISSÃO DE USO PÚBLICO. DESOCUPAÇÃO. SUSCITAÇÃO TARDIA DE NULIDADES. PROSSEGUIMENTO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido da ação pública originária foi julgado procedente para rescindir os contratos de permissão de uso dos quiosques instalados na orla do bairro Praia da Costa (quiosques “Asa Delta” ou “Chapéu de Freira”), determinando-se a desocupação dos referidos espaços públicos. A sentença, inclusive, foi confirmada pela Primeira Câmara Cível, constando na ementa da apelação tópico específico acerca das nulidades processuais suscitadas, que já foram, portanto, apreciadas por este órgão fracionário.

2. Mesmo diante da alegação de nulidades absolutas, a jurisprudência do STJ preceitua que
“a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual”
(AgInt no REsp n. 1.896.168/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 25/11/2021).

3. A ausência de arguição oportuna das nulidades apontadas pelos agravantes, portanto, obsta a possibilidade de análise das matérias em sede de cumprimento de sentença, mormente quando se trata de ação ajuizada há quase trinta anos.

4. No caso concreto, o Magistrado de origem não incorreu em erro de procedimento, haja vista que apenas fixou prazo para desocupação voluntária dos imóveis, dando regular prosseguimento ao cumprimento de sentença ante a impossibilidade de conciliação.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 05 de agosto de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento n. 5005384-20.2024.8.08.0000

Agravante:
Bruno Martinelli Clerk Garofalo e Outros

Agravado:
Município de Vila Velha

Agravado:
Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Bruno Martinelli Clerk Garofalo, Marco Antônio Garofalo, Adomar Luiz Pereira, Rogério Couto Rocha, Luciana Rocha, Ana Paula Wan Der Maas Roque e Marines Jucinara Liborio de Oliveira contra a decisão proferida nos autos do cumprimento de sentença promovido pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, na qual o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal fixou o dia 30/05/2024 como termo final para desocupação dos quiosques da Praia da Costa, determinando a desocupação compulsória a partir de 01/06/2024.

Nas razões recursais de id. 8158405, os agravantes alegam em síntese que (a) são permissionários de seis quiosques localizados na Avenida Antônio Gil Veloso, na Praia da Costa, em Vila Velha-ES; (b) a sentença proferida nos autos da ação civil pública, que tramita desde 1995, rescindiu os contratos de permissão e determinou a desocupação dos bens, tendo transitado em julgado; (c) iniciado o cumprimento de sentença, foi designada audiência de conciliação, que não restou possível; (d) a Justiça Estadual é incompetente para processar e julgar a ação civil pública, pois se trata de bens públicos da União; (e) a sentença faz coisa julgada apenas em relação aos permissionários originários, eis que não observado litisconsórcio passivo necessário; (f) a sentença exequenda é
extra petita
; (g) a decisão recorrida padece de erro de procedimento, posto que não observados os ditames para execução dos títulos executivos judiciais; e (h) o recurso merece provimento para reformar a decisão.

Decisão liminar proferida no id. 8323146.

Contrarrazões apresentadas nos ids. 8552423 e 8857307.

Parecer da Procuradoria de Justiça no id. 9019168.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 18 de julho de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A análise do presente recurso cinge-se em verificar se deve ser mantida a decisão proferida na origem, que fixou
o dia 30/05/2024 como termo final para desocupação dos quiosques da Praia da Costa, determinando a desocupação compulsória a partir de 01/06/2024.

Conforme exposto na decisão liminar, a questão trazida neste recurso não é inédita, tendo sido analisada no bojo do agravo de instrumento n. 5004385-38.2022.8.08.0000, interposto contra decisão proferida nos autos da
querela nullitatis
promovida por alguns dos agravantes.

Consignei na oportunidade que o pedido da ação civil pública originária foi julgado procedente para rescindir os contratos de permissão de uso dos quiosques instalados na orla do bairro Praia da Costa (quiosques “Asa Delta” ou “Chapéu de Freira”), determinando-se a desocupação dos referidos espaços públicos.

A sentença em questão foi confirmada pela Primeira Câmara Cível, constando na ementa da apelação tópico específico acerca da análise de nulidades processuais:

APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO - QUIOSQUES EXISTENTES NA PRAIA DA COSTA, MUNICÍPIO DE VILA VELHA, CHAMADOS DE “ASA DELTA” OU “CHAPÉU DE FREIRA” - AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO - NULIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Questões preliminares e meritórias na seara recursal não guardam, necessariamente, estrita correspondência com aquelas deduzidas na instância singular. Assim, não há óbice que uma questão preliminar para a sentença não o seja para o recurso. Preliminares não conhecidas.
2) Não há que se declarar a nulidade quando não existe prejuízo para as partes. Incidência do brocardo pas de nullité sans grief.
3) A discussão acerca da existência ou inexistência de procedimento licitatório dispensa dilação probatória, afastando, por conseguinte, alegação de cerceamento de defesa. 4) A permissão, ou a concessão, de uso de bem público (quiosques na Praia da Costa, Município de Vila Velha, chamados de “Asa Delta” ou “Chapéu de Freira”) deve ser precedida de licitação. 5) A ausência do necessário procedimento licitatório enseja a nulidade do contrato administrativo. Precedentes do c. STJ e do e. TJES. 6) Sentença mantida. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 035970101420, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2013, Data da Publicação no Diário: 06/06/2013) (g. n.)

Os seguintes trechos foram extraídos do inteiro teor do acórdão:

“
As matérias suscitadas pelos Apelantes como sendo preliminares (nulidade do processo,
falta de citação dos litisconsortes necessários
, equívoco no valor dado à causa), na verdade, não são, propriamente, preliminares.
O recurso interposto pelos Apelantes preenchem todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, e, por isso, deve ser conhecido, com análise das questões alegadas nas razões recursais como mérito do apelo.

(...)

Alegação de Nulidade do Processo (fl. 513)

Aduzem os Apelantes que à 'fl. 92v, o Magistrado em flagrante equívoco, determina 'ex officio' a citação dos proprietários dos quiosques, sendo esta cumprida ante a certidão de fls. 96/98' (fl. 514).

Alegam que, com esse agir, houve violação ao art. 47 do Código de Processo Civil (CPC), daí a nulidade do processo. No entanto, nas próprias razões recursais os Apelantes informam que o Apelado, às fls. 125-126, constatou o equívoco e pediu que o mesmo fosse sanado, ensejando, assim, o Despacho de fl. 127, na qual o Juízo a quo, acolhendo a manifestação do ora Apelado, determinou a citação dos Apelantes, que, às fls. 138-143, apresentaram contestação, ou seja, o vício foi devidamente sanado, não acarretando prejuízo para as partes.

Não havendo prejuízo, pois, não há que se declarar a nulidade (pas de nullité sans grief).

Alegação de 'Ato Anulatório – Falta de Citação dos Litisconsortes Necessários' (fl. 515)

Para os Apelantes, houve mais um equívoco passível de anulação praticado na Instância originária, posto que, em Audiência de Instrução e Julgamento (fl. 215), o Magistrado revogou o Despacho de fl. 127, ou seja, aquele em que fora sanada a omissão apontada pela parte (determinação de citação ex officio), incorrendo, assim em violação ao 'sagrado princípio da ampla defesa” (fl. 516) e em 'cerceamento do amplo direito de defesa e o contraditório' (fl. 517).

Ocorre que, como lembrado pelo Apelado à fl. 527, a revogação do Despacho não causou prejuízo aos Apelantes, incidindo, na hipótese, o art. 244 do CPC, segundo o qual 'Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade'.

Não houve, como tentam fazer crer os Apelantes, violação ao contraditório e à ampla defesa, posto que todos os fundamentos suscitados nas respostas às alegações da petição inicial foram, sim, levadas em consideração pelo Juízo a quo, e, ademais, os Apelantes sequer chegam a dizer quais provas que pretendiam produzir, com quais provas pretendiam rechaçar a assertiva de irregularidade da permissão de uso concedida pelo Município de Vila Velha”.

Devo salientar que mesmo diante da alegação de nulidades absolutas, a jurisprudência do STJ preceitua que
“a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual”
(AgInt no REsp n. 1.896.168/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 25/11/2021).

Esta Corte inclusive já se pronunciou no sentido de que
“
Em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, as nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno e sujeitam-se à preclusão
”
(TJES, Apelação Cível n. 5002746-64.2022.8.08.0006, Relator: Desembargador DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29.02.2024).

Tal entendimento está em sintonia com a jurisprudência dos tribunais superiores:

“2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo
tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas
, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 3.
A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser imprescindível a arguição de nulidade a tempo e modo adequados, sob pena de preclusão
. Precedentes.” (HC 202766 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 22-09-2021 PUBLIC 23-09-2021) (g. n.)

“
Cabe à parte, na primeira oportunidade que tiver nos autos, alegar a nulidade absoluta, sob pena de preclusão (CPC/2015, art. 277)
.” (AgInt no REsp n. 1.930.980/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 1/2/2022) (g. n.)

“Cuida-se da hipótese em que o embargante busca se prevalecer da estratégia denominada
nulidade de algibeira
, suscitando nulidade não arguida no momento oportuno, como forma de prevalecer do vício de forma oportuna no futuro.
Tal manobra é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça,
inclusive na hipótese de nulidade absoluta
, porque não se coaduna com o princípio da boa-fé, que deve nortear as relações jurídico-processuais
.” (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.625.877/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021)

A ausência de arguição oportuna das nulidades apontadas pelos agravantes, portanto, obsta a possibilidade de análise das matérias em sede de cumprimento de sentença, mormente quando se trata de ação ajuizada há quase trinta anos.

Registro ainda que o Magistrado de origem não incorreu em erro de procedimento, haja vista que apenas fixou prazo para desocupação voluntária dos imóveis, dando regular prosseguimento ao cumprimento de sentença ante a impossibilidade de conciliação.

O risco de dano no caso concreto labora em favor do interesse público defendido pelo Ministério Público Estadual, que há muitos anos busca sanar irregularidades na permissão de uso dos quiosques situados na orla da Praia da Costa, em Vila Velha-ES.

Friso que, à luz do princípio da ampla defesa e do direito de recorrer, deixo de aplicar, por ora, a multa de litigância de má-fé aos agravantes.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e
nego a ele provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 05 a 09.08.2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 05.08.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.