Tribunal: TJES
Processo: 0000396-73.2023.8.08.0033
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUERIMENTO DE REGIME ABERTO, DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06. A defesa requer: (1) reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena; (2) direito de recorrer em liberdade; (3) fixação de regime aberto; e (4) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se é possível a concessão do direito de recorrer em liberdade; (iii) determinar a adequação do regime inicial de cumprimento de pena; e (iv) avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é afastada quando há elementos que indiquem dedicação do agente a atividades criminosas, como a apreensão de quantidade expressiva de entorpecentes e o fato de responder a processo anterior por tráfico e associação para o tráfico. No caso, o réu foi preso com 500g de maconha e é conhecido no meio policial como transportador de drogas, o que evidencia habitualidade criminosa e justifica o não reconhecimento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

4. O regime inicial semiaberto, estabelecido com base no art. 33, §2º, alínea “b”, do CP, é adequado, pois a pena aplicada foi superior a 4 anos e o réu não ostenta reincidência.

5. O pedido de direito de recorrer em liberdade é negado, pois se mantêm os requisitos do art. 312 do CPP, sendo o réu preso durante toda a instrução processual. Contudo, é necessária a compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto fixado na sentença, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, conforme disposto no art. 44, inciso I, do CP, devido à quantidade de pena aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido para compatibilizar a prisão preventiva com o regime semiaberto.

Tese de julgamento
:

1. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não se aplica quando há evidências concretas de dedicação do agente a atividades criminosas.

2. A compatibilização da prisão preventiva com o regime fixado na sentença deve observar o princípio da proporcionalidade para evitar regime mais gravoso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n.º 11.343/06, art. 33, caput e §4º; CP, art. 33, §2º, alínea "b", e art. 44, inciso I; CPP, art. 312; CF/1988, art. 93, inciso IX.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 0000366-70.2021.8.08.0045, Rel.ª Des.ª Subst.ª Nilda Marcia de Almeida Araujo, 1ª Câmara Criminal, DJe 26/02/2024; STJ, AgRg no HC n. 726.603/RS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 05/05/2022; TJES, Habeas Corpus nº 5012712-98.2024.8.08.0000, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, DJe 15/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000396-73.2023.8.08.0033

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE DE SOUZA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUERIMENTO DE REGIME ABERTO, DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06. A defesa requer: (1) reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena; (2) direito de recorrer em liberdade; (3) fixação de regime aberto; e (4) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (ii) estabelecer se é possível a concessão do direito de recorrer em liberdade; (iii) determinar a adequação do regime inicial de cumprimento de pena; e (iv) avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é afastada quando há elementos que indiquem dedicação do agente a atividades criminosas, como a apreensão de quantidade expressiva de entorpecentes e o fato de responder a processo anterior por tráfico e associação para o tráfico. No caso, o réu foi preso com 500g de maconha e é conhecido no meio policial como transportador de drogas, o que evidencia habitualidade criminosa e justifica o não reconhecimento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

4. O regime inicial semiaberto, estabelecido com base no art. 33, §2º, alínea “b”, do CP, é adequado, pois a pena aplicada foi superior a 4 anos e o réu não ostenta reincidência.

5. O pedido de direito de recorrer em liberdade é negado, pois se mantêm os requisitos do art. 312 do CPP, sendo o réu preso durante toda a instrução processual. Contudo, é necessária a compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto fixado na sentença, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, conforme disposto no art. 44, inciso I, do CP, devido à quantidade de pena aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido para compatibilizar a prisão preventiva com o regime semiaberto.

Tese de julgamento
:

1. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não se aplica quando há evidências concretas de dedicação do agente a atividades criminosas.

2. A compatibilização da prisão preventiva com o regime fixado na sentença deve observar o princípio da proporcionalidade para evitar regime mais gravoso.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n.º 11.343/06, art. 33, caput e §4º; CP, art. 33, §2º, alínea "b", e art. 44, inciso I; CPP, art. 312; CF/1988, art. 93, inciso IX.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 0000366-70.2021.8.08.0045, Rel.ª Des.ª Subst.ª Nilda Marcia de Almeida Araujo, 1ª Câmara Criminal, DJe 26/02/2024; STJ, AgRg no HC n. 726.603/RS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe 05/05/2022; TJES, Habeas Corpus nº 5012712-98.2024.8.08.0000, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, DJe 15/10/2024.

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEXANDRE DE SOUZA SANTOS,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal de Conceição da Barra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei de n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 103614064, nas quais postula (1) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente redução da pena, (2), pelo direito de recorrer em liberdade, (3) fixação de regime aberto e (4) substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 10361070, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 10515669, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEXANDRE DE SOUZA SANTOS,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal de Conceição da Barra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei de n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 103614064, nas quais postula (1) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente redução da pena, (2), pelo direito de recorrer em liberdade, (3) fixação de regime aberto e (4) substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Consoante destacado na denúncia, o recorrente foi preso em flagrante transportando 01 (um) tablete de meio quilo de maconha.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente apelo, sendo a reforma do processo dosimétrico a pretensão almejada.

A primeira tese arguida pela defesa é de reconhecimento do tráfico privilegiado.

O pretendido benefício foi negado na sentença condenatória sob o fundamento de que “
O acusado não faz jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, ante a quantidade e natureza (tablete de maconha pesando aproximadamente 500g) da droga apreendida. Outrossim, o acusado responde outro processo de tráfico em comarca diversa sob o n° 0000595-87.2022.8.08.0047, pela suposta prática da conduta descrita nos arts. 33 e 35 da lei n° 11.343/06, o que leva a crer que o este se dedique às atividades criminosas
”.

Após detida análise, tenho que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido e o fato de o recorrente ter cometido este crime respondendo a processo anterior por acusação de tráfico e de associação para o tráfico, também deve ser ressaltado que os depoimentos prestados pelos policiais militares Warley Ferreira da Cruz e Marcos Nunes Cunha, em juízo, informam que o ora apelante já é conhecido no meio policial como transportador de drogas para o chefe do tráfico local, situação que se soma as já mencionadas evidências apontadas na sentença, as quais obstam a aplicação do §4º do art. 33, da Lei de Drogas.

Portanto, a situação fática do recorrente possibilita o reforço de argumentação para evidenciar sua dedicação a atividades criminosas.

Em caso análogo este Colegiado já decidiu que é “
inaplicável o tráfico privilegiado diante da significativa quantidade e diversidade de droga apreendida, da apreensão de uma arma de fogo devidamente municiada e do concurso de agentes com um menor de idade, situação que evidencia que o recorrente não é um iniciante em atividades ilícitas, situação a qual se destina o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000366-70.2021.8.08.0045; REL. DES.ª SUBST.ª NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO; 1ª Câmara Criminal; DJe.:26/Feb/2024).

O entendimento acima é referendado pela jurisprudência do c. STJ que em caso semelhante apontou que "
houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (traficância), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, onde ficou constata por informações de que o paciente seria um dos gerentes do tráfico na região, bem como perceberem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
". (AgRg no HC n. 726.603/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 5/5/2022).

Desse modo, observo que o processo dosimétrico foi realizado com estrita observância ao que dispõe os artigos 59 e 68 do CPB, a fundamentação utilizada é idônea, cumprindo o que determina o inc. IX, do art. 93, da CRFB/88, e o quantum da pena obedeceu as balizas da discricionariedade regrada.

Na sequência, a defesa postula pelo direito de recorrer em liberdade e por cumprir a pena em regime aberto.

Nesse sentido, destaco que o regime imposto na sentença foi o semiaberto, com fundamento na regra geral prevista na alínea “b”, do §2º, do art. 33, do CP, aplicável ao caso em comento, já que a pena foi aplicada entre quatro e oito anos e o réu não ostenta reincidência.

Portanto, não há possibilidade de reforma quanto ao regime inicial aplicado.

O direito de recorrer em liberdade foi negado sob o fundamento da manutenção dos requisitos do art. 312, do CPP, devendo, neste passo, ser considerado que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução processual.

Todavia, verifico a possibilidade de reforma parcial no comando sentencial, em prestígio ao entendimento jurisprudencial deste Colegiado, para ser compatibilizada a prisão preventiva com o regime semiaberto aplicado na sentença.

Nesse sentido, “
constatou-se que o paciente se encontra preso provisoriamente em regime fechado, o que torna imperiosa a compatibilização de sua custódia cautelar ao regime semiaberto fixado na sentença, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade e de imposição de regime mais gravoso
” (TJES - HABEAS CORPUS Nº 5012712-98.2024.8.08.0000; REL. DES. EDER PONTES DA SILVA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 15/Oct/2024).

Por fim, ressalto que se mostra inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante a quantidade de pena aplicada, incidindo, ao caso, o disposto no inc. I, do art. 44, do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, apenas para compatibilizar a prisão preventiva com o regime semiaberto.

É como voto.