Tribunal: TJES
Processo: 0011328-08.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO – INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE

– INTERRUPÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL – DANO MORAL
IN RE IPSA
- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 –
Inafastável,
in casu
, a aplicação
d
o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 -
Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento dos fatos por ocasião do
recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 - N
ão
obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações
.

4 -
Deve ser mantido o capítulo da sentença que reconheceu a lesão extrapatrimonial, pois, “
nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça, a existência de falha na prestação de serviço público essencial - tal como constada nos presentes autos - dispensa a comprovação da ocorrência de dano moral, o qual, nesses casos, configura-se in re ipsa”.
(AgInt no AREsp n. 1.885.205/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022)
.

5 - O
valor arbitrado de R$ R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido, porquanto atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

6 - Recurso conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011328-08.2018.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ILSON NUNES DE JESUS
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO – INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE

– INTERRUPÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL – DANO MORAL
IN RE IPSA
- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 –
Inafastável,
in casu
, a aplicação
d
o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 -
Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento dos fatos por ocasião do
recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 - N
ão
obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações
.

4 -
Deve ser mantido o capítulo da sentença que reconheceu a lesão extrapatrimonial, pois, “
nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça, a existência de falha na prestação de serviço público essencial - tal como constada nos presentes autos - dispensa a comprovação da ocorrência de dano moral, o qual, nesses casos, configura-se in re ipsa”.
(AgInt no AREsp n. 1.885.205/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022)
.

5 - O
valor arbitrado de R$ R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido, porquanto atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

6 - Recurso conhecido e desprovido
.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011328-08.2018.8.08.0030

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO: ESPÓLIO DE
ILSON NUNES DE JESUS

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização ajuizada por
ILSON NUNES DE JESUS
, que julgou procedentes os pedidos iniciais para:
a)
declarar a inexistência do débito apurado no TOI n° 3400687;
b)
condenar a requerida ao pagamento de danos morais fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões id. 8294164 sustenta a apelante,
inicialmente, a legitimidade do procedimento adotado para apuração da irregularidade, à luz da resolução nº 414/2010 da ANEEL, sendo apresentado o demonstrativo de cálculo, TOI, relatório da instalação, histórico de consumo e resposta ao recurso administrativo.

Aduz que a medição foi pautada em conhecimentos técnicos especializados, não se tratando de prova unilateral.

Aponta que a recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária é atividade de caráter público, prevista na citada resolução, sendo o procedimento fielmente seguido pela apelante.

Afirma que não prosperam as alegações de unilateralidade da constatação, subjetividade na fixação dos valores e ilegalidade na suspensão do fornecimento de energia, sendo a sua atuação pautada no exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, revelando-se legítima a suspensão do serviço em razão do inadimplemento.

Caso superados tais argumentos, pleiteia o afastamento dos danos morais ou, subsidiariamente, a sua redução.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Discute-se nos pre
sentes autos a
regularidade do procedimento de apuração de suposta fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora.

De início, tenho por inafastável a aplicação
d
o Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

Dito isso, infere-se da documentação apresentada que o autor não foi notificado
administrativamente sobre a apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Todavia, consoante o termo de ocorrência juntado (TOI nº 3400687), restou consignado que o aparelho de medição fora substituído, não constando nos autos, todavia, qualquer comunicação ao consumidor, sendo possível vislumbrar a observação “cliente ausente” (fl. 23).

Desse modo, incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento dos fatos por ocasião do
recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

Assim, não
obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham sobre o ponto em discussão:

Resolução nº 414/2010

Art. 129, §§6º e 7º

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento supratranscrito, forçoso reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados.

No que concerne
à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor,
o Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de ser
vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária, sendo possível a suspensão do serviço
se o débito pretérito for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. IRDR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO DE PERÍODO PRETÉRITO. TESES FIXADAS PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. COMANDOS NORMATIVOS DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE RECORRER. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF.

(...)

IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual,
apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

X -
A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da "[...] ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária"
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes: REsp n. 1.732.905/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp n. 999.346/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/5/2017; AgRg no AREsp n. 405.607/MA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp n. 332.891/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/8/2013.

(...)

XIV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Verificada a ilegalidade do procedimento, que culminou na interrupção do fornecimento de energia elétrica, deve ser mantido o capítulo da sentença que reconheceu a lesão extrapatrimonial, pois, “
nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte de Justiça, a existência de falha na prestação de serviço público essencial - tal como constada nos presentes autos - dispensa a comprovação da ocorrência de dano moral, o qual, nesses casos, configura-se in re ipsa”.
(AgInt no AREsp n. 1.885.205/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 31/3/2022.)

Reconhecida a sua incidência, entendo que
o valor arbitrado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) deve ser mantido, porquanto atende ao objetivo da norma, qual seja, punir o agente causador, compensar o dano sofrido com a lesão e dissuadir/prevenir nova prática do mesmo evento danoso, tudo sem importar em enriquecimento ilícito.

No mesmo sentido já se manifestou este egrégio Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – DANOS MORAIS – INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IN RE IPSA – VALOR MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.
3. Ante a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, e o reconhecimento da ilegalidade da interrupção fundada em prova unilateralmente produzida pela concessionária, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que o consumidor, em tais casos, sofre danos morais in re ipsa
. 4. Após examinar (i) a gravidade do fato; (ii) a conduta do agente; (iii) a condição econômica do ofensor; (iv) as condições pessoais da vítima; (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes; e (vi) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
entende-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com o entendimento deste Sodalício em casos similares
. 5. Recursos conhecido e desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 5000427-46.2022.8.08.0064. Relator Desembargador Telêmaco Antuns de Abreu Filho. Data do julgamento 04/10/2023).

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios de 10% para o montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)