Tribunal: TJES
Processo: 0018606-49.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-02-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018606-49.2020.8.08.0011

APELANTE:
UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO:
ENZO CARNEIRO DA VITÓRIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. ANÁLISE MERAMENTE DOCUMENTAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO FORA DA REDE CREDENCIADA POR MERA LIBERALIDADE DA PARTE BENEFICIÁRIA. REEMBOLSO DE DESPESAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA OU DE INEXISTÊNCIA DE PRESTADORES DE SERVIÇO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. O juiz é o destinatário das provas, de modo que o indeferimento de prova não se mostra indevido quando a prova pretendida é inapropriada para provar o fato controvertido. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

2. É incontroverso nos autos que o Recorrido realizou procedimento indicado por médico assistente fora da rede credenciada, por sua liberalidade, sem nem sequer ter buscado profissionais disponíveis junto à operadora de plano de saúde, mesmo tendo sido oportunizado com a apresentação de listagem dos profissionais credenciados ao plano.

3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem interpretado restritivamente a redação do inciso VI do artigo 12 da Lei dos Planos de Saúde, entendendo que o plano de saúde deve ser compelido ao reembolso das despesas que o usuário teve com tratamento fora da rede credenciada em hipóteses excepcionais, como nos casos de inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local, bem como de urgência ou emergência do procedimento. Precedentes.

4. O tratamento fora da rede credenciada não encontra justificativa em eventual existência de urgência e emergência porque estas não restaram demonstradas, sendo legítima a negativa de reembolso nessa situação.

5. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, por maioria,
conhecer e dar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória-ES., de de 2024.

RELATOR
A DESIGNADA P/ ACÓRDÃO

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018606-49.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: E. C. D. V. e outros

APELADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018606-49.2020.8.08.0011

APELANTE:
UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO:
ENZO CARNEIRO DA VITÓRIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. ANÁLISE MERAMENTE DOCUMENTAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO FORA DA REDE CREDENCIADA POR MERA LIBERALIDADE DA PARTE BENEFICIÁRIA. REEMBOLSO DE DESPESAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA OU DE INEXISTÊNCIA DE PRESTADORES DE SERVIÇO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. O juiz é o destinatário das provas, de modo que o indeferimento de prova não se mostra indevido quando a prova pretendida é inapropriada para provar o fato controvertido. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

2. É incontroverso nos autos que o Recorrido realizou procedimento indicado por médico assistente fora da rede credenciada, por sua liberalidade, sem nem sequer ter buscado profissionais disponíveis junto à operadora de plano de saúde, mesmo tendo sido oportunizado com a apresentação de listagem dos profissionais credenciados ao plano.

3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem interpretado restritivamente a redação do inciso VI do artigo 12 da Lei dos Planos de Saúde, entendendo que o plano de saúde deve ser compelido ao reembolso das despesas que o usuário teve com tratamento fora da rede credenciada em hipóteses excepcionais, como nos casos de inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local, bem como de urgência ou emergência do procedimento. Precedentes.

4. O tratamento fora da rede credenciada não encontra justificativa em eventual existência de urgência e emergência porque estas não restaram demonstradas, sendo legítima a negativa de reembolso nessa situação.

5. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, por maioria,
conhecer e dar provimento
ao recurso, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória-ES., de de 2024.

RELATOR
A DESIGNADA P/ ACÓRDÃO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª. Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 17.10.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

É como voto.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 07.11.2023.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018606-49.2020.8.08.0011

APELANTE:
UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO:
ENZO CARNEIRO DA VITÓRIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES
EMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

(Divergir)

Eminentes pares, rememoro que o presente recurso se trata de Apelação Cível interposta por
UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença de fls. 281/282-v, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da “Ação de obrigação de fazer” ajuizada por
ENZO CARNEIRO DA VITÓRIA
em desfavor da Apelante.

Em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão ora apresentada, e, após fazê-lo, cheguei à conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator em relação ao mérito do recurso, a quem peço vênia para proferir o meu voto, tal como segue.

No caso concreto, o Apelado, ora Autor na origem, ingressou com a demanda aduzindo que foi diagnosticado com deformidade craniana e “Craniostenose”, necessitando de tratamento cirúrgico.

Extrai-se da exordial que o Apelado solicitou a realização de procedimento cirúrgico pelo médico que o acompanha fora da rede credenciada, Dr. Hamilton Matushita, especialista em neuropatia e craniostenose em todo país, o qual só realiza cirurgia em hospitais de São Paulo,
contudo, deparou-se com a negativa por parte da operadora de plano de saúde, ora Apelante.

Nesses termos, o Autor pleiteou a obrigação de fazer, para que o plano de saúde fosse compelido a proceder a sua internação para o tratamento de craniostenose e reconstrução craniana com o Dr. Hamilton Matushita e sua equipe, em um dos Hospitais de referência (Hospital Sírio Libanês, Israelita Albert Einstein, Santa Catarina ou Nove de Julho), bem como com o custeio de todo o material necessário para realização do procedimento. Ademais, requereu a indenização por danos morais.

O juízo de primeiro grau, entendendo que inexiste equipe dentro da rede credenciada para o tratamento em questão, julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, para confirmar a obrigação de fazer determinada em liminar para a realização do procedimento na forma pleiteada pelo Autor, bem como condenar o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O Eminente Desembargador Relator, por seu turno, manteve integralmente a sentença.

Contudo, com a devida vênia, ao examinar detidamente o caderno processual, verifica-se que a operadora de plano de saúde demonstrou possuir médicos e hospitais credenciados para a realização do procedimento, conforme documento acostado pelos próprios autores na petição inicial (fls. 19/20), bem como pela Apelante às fls. 223/227.

Apesar de o Apelado alegar que houve inércia por parte da operadora, os próprios documentos que instruem a peça inaugural demonstram que houve resposta por parte da operadora de plano de saúde, com indicação de rol de profissionais aptos a realizarem o procedimento, e sua respectiva qualificação.

É incontroverso nos autos que o Recorrido realizou procedimento indicado por médico assistente fora da rede credenciada, por sua liberalidade, sem nem sequer ter buscado profissionais disponíveis junto à operadora de plano de saúde, mesmo tendo sido oportunizado com a apresentação de listagem dos profissionais credenciados ao plano.

Aplica-se ao caso, portanto, a previsão contida no inciso VI do artigo 12 da Lei do Planos de Saúde (Lei nº 9.656/98), nos seguintes termos:

Art. 12.

São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

[...]

VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada;

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça tem interpretado restritivamente a redação desse dispositivo, entendendo que o plano de saúde deve ser compelido ao reembolso das despesas que o usuário teve com tratamento fora da rede credenciada em
hipóteses excepcionais
, como nos casos de
inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local
, bem como de
urgência ou emergência do procedimento
, vejamos:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE REEMBOLSO INTEGRAL DE INTERNAÇÃO EM CARÁTER PARTICULAR FORA DA REDE CONVENIADA. NÃO CABIMENTO. LIMITAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REFORMA DO JULGADO. NECESSIDADE DO REEXAME DA PROVA. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N.ºS 5, 7 E 568, TODAS DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. É firme o entendimento nesta Corte de que, nos termos do art. 12, VI, da Lei n.º 9.656/98, o reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde somente é admitido em casos excepcionais e nos limites da relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto.
Precedentes. [...] (AgInt no REsp n. 1.975.333/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

[...]
3. Segundo a jurisprudência do STJ, o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento, limitado ao valor da tabela do plano de saúde contratado.
4. Distinguem-se, da hipótese tratada na orientação jurisprudencial sobre o reembolso nos limites do contrato, as situações em que se caracteriza a inexecução do contrato pela operadora, causadora de danos materiais ao beneficiário, a ensejar o direito ao reembolso integral das despesas realizadas por este, a saber: inobservância de prestação assumida no contrato, descumprimento de ordem judicial que determina a cobertura do tratamento ou violação de atos normativos da ANS, o que não se verifica na presente hipótese. 5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.015.809/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REEMBBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES REALIZADAS FORA DA REDE CREDENCIADA. RESTRIÇÃO A SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. ART. 12, VI, DA LEI N. 9.656/1998. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se a operadora de plano de saúde é obrigada a reembolsar as despesas médico-hospitalares relativas a procedimento cirúrgico realizado em hospital não integrante da rede credenciada. 2. O acórdão embargado, proferido pela Quarta Turma do STJ, fez uma interpretação restritiva do art. 12, VI, da Lei n. 9.656/1998, enquanto a Terceira Turma do STJ tem entendido que a exegese do referido dispositivo deve ser expandida.
3. O reembolso das despesas médico-hospitalaes efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento.
4. Embargos de divergência desprovidos. (EAREsp n. 1.459.849/ES, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 14/10/2020, DJe de 17/12/2020 -
Informativo 684.)

No caso em exame, vê-se que o Apelado já vinha fazendo acompanhamento médico há certo tempo para controle da doença pelo qual foi diagnosticado, mas sempre se utilizou de médico fora da rede credenciada, não havendo que se falar em urgência ou emergência.

Para além dessa questão, extrai-se dos documentos da exordial que a consulta que solicitou a cirurgia foi realizada em 31/01/2020, ao passo que a cirurgia foi agendada para 24/03/2020, o que afasta eventual urgência/emergência no caso.

Ainda que não se visualizasse sob a ótica da urgência e da emergência, os artigos 4º e 5º da Resolução Normativa nº 259/2011 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabelecem o dever da operadora de garantir o atendimento fora da rede credenciada nas hipóteses de “indisponibilidade de prestador integrante da rede assistencial” ou de inexistência de profissional credenciado “que ofereça o serviço ou procedimento demandado”, o que também não está evidenciado nos autos e nem sequer é objeto de discussão.

Nesse particular, mostrou-se incontroverso que o Apelado não buscou o tratamento junto à rede credenciada, tampouco procurou por profissionais disponibilizados pelo plano, não sendo viável imputar a obrigação de custeio ao plano de saúde que tem rede credenciada para tanto.

Inexistindo provas sobre a situação de urgência, emergência ou indisponibilidade de profissionais credenciados, a condenação em exame onera em demasia o plano de saúde e importa em desequilíbrio financeiro, com consequentes prejuízos à coletividade de usuários do plano e ao mutualismo que rege os contratos dessa natureza.

Via de consequência, ausente a abusividade pelo Plano de Saúde em virtude da exigência de cobertura de procedimento e de profissional fora da rede credenciada, deve ser rechaçado o pleito indenizatório, na medida que inexistiu ato ilícito por parte da operadora de saúde apelante.

Pelas razões expostas, pedindo vênia ao Eminente Relator Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior
,

DIVIRJO
de seu entendimento
, a fim de conhecer do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
, para reformar a sentença objurgada e julgar improcedentes os pedidos inaugurais, revogando a liminar ao seu tempo concedida.

Por conseguinte, caso prevaleça o presente entendimento, deve haver a inversão dos ônus sucumbenciais.

É como voto.

Vitória/ES, 07 de novembro de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 14/11/2023

VOTO: Acompanho o voto divergente proferido pela eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0018606-49.2020.8.08.0011

APELANTE: UNIMED SUL CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO
:
ENZO CARREIRO DA VITÓRIA, menor impúbere representado por sua genitora
CLEINDIA CARREIRO

RELATOR:
DES
.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares, relembro que cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
UNIMED
SUL CAPIXABA –
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face do r. sentença de fls. 281/282-verso, proferida pelo MM. Juiz de Dirieto da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da
“ação de obrigação de fazer”
ajuizada por
ENZO CARREIRO DA VITÓRIA, menor impúbere representado por sua genitora
CLEINDIA CARREIRO
,
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para confirmar a liminar anteriormente deferida e condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Iniciado o julgamento, o
E. Relator
,
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior
, proferiu voto no sentido de
conhecer e negar provimento
ao recurso, sob o fundamento que
“a medida mostrou-se a mais adequada, diante do risco de dano neurológico ao paciente e da narrada dificuldade de agendamento com os profissionais credenciados”
.

Após pedido de vista, a
C. Desª. Marianne Júdice de Mattos
, instaurou divergência, manifestando-se por
conhecer e dar provimento
ao apelo, para reformar a r. sentença, e
julgar improcedentes
os pedidos autorais, revogando, ainda, a liminar ao seu tempo concedido.

Naquela ocasião, a
C. Desembargadora
concluiu que
“o recorrido realizou procedimento indicado por médico assistente fora da rede credenciada por sua liberalidade, sem nem sequer ter buscado profissionais disponíveis junto à operadora de plano de saúde, mesmo tendo sido oportunizado com a apresentação de listagem dos profissionais credenciados ao plano”.

A I. Desª. Janete Vargas Simões
acompanhou integralmente
a divergência instaurada.

Registro, oportunamente, que
I. Des. Annibal de Rezende Lima
averbou seu
impedimento
em relação ao presente feito.

Devido ao resultado não unânime (art. 942 do CPC), fui designado, na sequência, para compor o quórum de julgamento.

Pois bem.
Após analisar detidamente os autos, peço
vênia
ao
E. Relator
,

para
acompanhar
integralmente o voto
de divergência
.

Tenho firme compreensão de que os planos de saúde não podem negar cobertura ou reembolso em hospitais não credenciados quando o paciente os procura em situação de urgência ou emergência ou quando a rede credenciada não oferece o tratamento necessário.

Tal hipótese, no meu entendimento do direito aplicável e da jurisprudência sobre a matéria, se perfaz quando a premente necessidade (urgência, emergência ou ausência de capacitação da rede credenciada) impõe ao paciente a procura de estabelecimento de saúde disponível e capacitado.

Sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação cominatória cumulada com pedido de indenização por danos materiais, fundada na negativa de reembolso das despesas decorrentes de exames e internação emergencial realizada no Hospital Sírio Libanês.
2. O beneficiário de plano de saúde que escolhe hospital privado da capital e de alto custo para realização do tratamento, ainda que emergencial, da sua doença, tem o respectivo ônus financeiro de custear o pagamento das despesas decorrentes de sua opção. Nesses contornos, a operadora do plano de saúde contratado tem o dever de reembolsar os valores nos limites do que foi estabelecido contratualmente.
O reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde deve ser permitido quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras
, sendo as hipóteses de urgência e emergência apenas exemplos (e não requisitos) dessa segurança contratual dada aos consumidores
. Precedentes. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, mantém-se a aplicação, no particular, da Súmula 568/STJ. 3. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1576990/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 19/02/2020)
(grifei)

________________

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. TEMPESTIVIDADE. RECESSO FORENSE. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA. NOVO EXAME DO RECURSO. MÉRITO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EMERGENCIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CONFIGURADA. SÚMULA 83/STJ. DANOS MORAIS. CABIMENTO. CONSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1.
(...). 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente de que o reembolso de despesas realizadas pelo beneficiário do plano de saúde com internação em clínica não conveniada apenas é admitido em casos excepcionais - situação de urgência ou emergência, inexistência de estabelecimento credenciado no local e/ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada
. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. (...).
(AgInt no AREsp 867.581/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019)
(grifei)

________________

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OPÇÃO POR EQUIPE MULTIDISCIPLINAR NÃO CREDENCIADA À OPERADORA DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE EXCEPCIONALIDADE. REEMBOLSO DAS DESPESAS. NÃO CABIMENTO. REVOLVIMENTO DE ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBLIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A
jurisprudência desta Corte entende que o reembolso das despesas efetuadas pelo tratamento médico realizado com profissional não credenciado é admitido apenas em casos especiais (inexistência de estabelecimento credenciado no local, recusa do hospital conveniado em receber o paciente, urgência da internação).
2. (....).
(AgInt no AgInt no AREsp 899.650/CE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 27/04/2017)
(grifei)

Anoto, oportunamente, que a Lei nº 9.656/98, a qual dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, estabeleceu em seu art. 35-C os conceitos normativos de urgência e emergência para fins de cobertura securitária:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I - de
emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II - de
urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;

Ainda, registro que “
este egrégio Tribunal de Justiça já assentou sobre o tema: o particular não pode, de regra, escolher, às custas do plano de saúde, profissional médico particular para realizar o procedimento de que necessite quando, nos quadros do plano, haja outro com idêntica qualificação mas esse entendimento comporta exceção quando o plano, embora cubra o procedimento a ser realizado, não possua em seus quadros nenhum profissional com a qualificação necessária para tanto, hipótese em que deverá arcar com os honorários do profissional particular escolhido pelo consumidor hipossuficiente
” (TJES, Classe: Apelação, 024130065733, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/09/2018, Data da Publicação no Diário: 05/10/2018).

Na hipótese vertente, observo que a parte autora pretende que a cirurgia seja realizada pelo Dr. Hamilton Matushita, especialista em neuropatia e craniostenose, o qual apenas realiza cirurgias em nosocômios (Hospital Sírio-Libanês, Israelita Albert Einstein, Santa Catarina ou Nove de Julho)
não credenciados
à requerida/recorrente.

Todavia, ao analisar as provas dos autos, me convenço de que o requerente não necessita se deslocar com emergência ou urgência
para nosocômio específico da capital paulista
,
não credenciado pela apelante
e notadamente de alto custo.

Observa-se, ainda, consoante o voto divergente,
“
ao examinar detidamente o caderno processual, verifica-se que a operadora de plano de saúde demonstrou possuir médicos e hospitais credenciados para a realização do procedimento”
(fls. 19/20 e 223/227).

Desta forma, entender de modo contrário seria impor à apelante obrigação de arcar com custos acima daqueles para os quais há previsão, desvirtuando o sistema dicotômico dos contratos de assistência médico-hospitalar, que se assenta no equilíbrio de receitas auferidas e custos dos serviços prestados.

Nessa linha, “
o fato de contratos de saúde suplementar se sujeitarem ao Código de Defesa do Consumidor não significa que a cobertura deve extrapolar os limites do contrato. Cumpre ao Poder Judiciário agir com cautela para evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde, além de causar uma desestruturação administrativa (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126)
” (AgInt no AREsp 1629969/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 03/08/2020).

Diante disso, firme em tais considerações, peço
vênia
ao
E. Relator
, e acompanho integralmente a divergência instaurada pela
C. Desª. Marianne Júdice de Mattos,
no sentido de
conhecer e dar provimento
ao recurso, reformando a r. sentença, para
julgar improcedente
a pretensão autoral.

Em razão da alteração do julgamento, devem ser invertidos os ônus sucumbenciais.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0018606-49.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogados do(a) APELANTE: ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-A, EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A
APELADO:
E. C. D. V.
REPRESENTANTE: CLEINDIA CARREIRO

Advogado do(a) APELADO: FLAVIA FREDERICO SANTOS - MG148324,

VOTO

Preliminar de cerceamento de defesa

O apelante suscitou preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de realização de prova pericial e testemunhal.

Sem razão. Não obstante sustente lhe ter sido tolhido o direito de comprovar que possuía médicos credenciados capazes de efetuar o procedimento cirúrgico, reputo que o fato que pretendia comprovar poderia o ter sido objeto de prova documental, tendo se quedado inerte a operadora quando oportuno.

Cabe rememorar que o juiz é o destinatário das provas, de modo que o indeferimento de prova não se mostra indevido quando a prova pretendida é inapropriada para provar o fato controvertido, como se mostrou na hipótese dos autos.

Assim,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

Mérito

Consoante relatado trata-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que julgou procedentes em parte os pedidos autorais, confirmando a liminar concedida para realização do procedimento cirúrgico, bem como condenando a Requerida ao pagamento de indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões recursais a apelante sustenta basicamente:
i)
preliminar de cerceamento de defesa;
ii)
inexistir urgência/emergência no procedimento, existindo rede credenciada apta para atendimento;
iii)
ter sido legítima a recusa de cobertura;
iv)
inexistência de danos morais e sua desproporcionalidade, comportando minoração.

Pois bem. Após debruçar-me sobre o caderno processual, apreciar os argumentos despendidos na peça recursal e as provas produzidas, não vislumbro motivo a ensejar a reforma da sentença. Explico.

Na origem, a parte requerente, representada por seus pais, ajuizou a presente ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização a fim de compelir a operadora requerida a autorizar e custear cirurgia de reconstrução craniana em caráter de urgência.

Segunda aponta na peça inaugural, é portador de moléstia grave e rara denominada “cranioestenose”, conforme atesta o médico especialista que o acompanha, caracterizada pela deformidade craniana e com moleira fechada, havendo registro de progressiva piora do quadro, com grave risco de dano neurológico-cognitivo, razão pela qual se fazia necessária a cirurgia pretendida.

A tutela foi concedida antecipadamente, e não obstante a interposição pela operadora de recurso de Agravo de Instrumento, entendeu esta c. Primeira Câmara Cível pela manutenção da decisão.

Após regular instrução, o magistrado da instância primeva julgou procedentes os pedidos autorais, confirmando a liminar concedida para realização do procedimento cirúrgico, bem como condenando a Requerida ao pagamento de indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com incidência de juros de mora pela SELIC a partir da citação.

Pois bem. De início insta esclarecer ser inequívoca a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o que permite a interpretação do contrato e o reconhecimento de abusividade de cláusula que ofende os princípios da publicidade e clareza e que colocam o consumidor em desvantagem exagerada.

No caso, a justificativa apresentada pela Operadora para recusa de cobertura, qual seja, inexistência de urgência/emergência está em confronto com o laudo apresentado pelo médico que acompanhava o paciente, que apontou à fl. 27,
“criança já em idade fora da faixa ideal para tratamento cirúrgico sob risco de dano neurológico-cognitivo”
.

Quanto a alegação defensiva de existência de profissionais credenciados com capacidade de atendimento e realização do procedimento cirúrgico, vê-se que nos emails enviados pelos responsáveis pelo paciente há narrativa de que em razão da pandemia do COVID-19 não estava logrando agendar atendimento com os referidos profissionais.

Além disso, extrai-se dos documentos colacionados que o médico assistente que acompanhava a criança possui a especialidade em “neurocirurgia pediátrica”, não tendo os profissionais indicados pela operadora a referida especialidade.

Desta feita, reputo, tal como concluiu o magistrado sentenciante, configurada hipótese a autorizar a condenação da operadora do plano ao custeio do procedimento em questão fora da rede credenciada.

Certo é que a medida mostrou-se a mais adequada, diante do risco de dano neurológico ao paciente e da narrada dificuldade de agendamento com os profissionais credenciados, que sequer detinham especialidade em neurocirurgia pediátrica, ao passo que o médico assistente reunia as condições para realização do procedimento.

Diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é possível o reconhecimento da abusividade da recusa.

Em ocorrendo a negativa abusiva por parte da operadora do plano de saúde, mostra-se adequada a condenação ao pagamento de danos morais, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo juízo “a quo” justo e razoável para reparar a vítima e sancionar o plano de saúde, desestimulando-o à reiteração da prática ilícita.

Neste sentido já decidiu nosso egrégio Sodalício:

[...] 2. Embora o caso seja relativo a plano de saúde não regulamentado pela Lei 9.656/98, eventual abusividade de cláusulas contratuais pode ser realizada à luz do CDC (Lei 8.078/90). 3. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem como abusividade da conduta da agravada em negar tratamento considerado adequado por profissional médico. Precedentes. 4. A recusa indevida em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Dano moral presumido. 5. Esta Segunda Câmara Cível tem entendido razoável a fixação, em casos de indevida negativa de cobertura contratual por plano de saúde, a fixação dos danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), salvo hipóteses excepcionais. [...] (TJES, Apelação Cível, 024200194405, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 12/04/2022, Diário: 05/05/2022).

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Diante da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 18% (dezoito por cento) do valor da condenação.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator