Tribunal: TJES
Processo: 0001054-22.2018.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Cédula de Crédito Bancário; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. FRAUDE. CONFIGURADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS. DEVOLUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. As matérias, ainda que de ordem pública, que tenham sido anteriormente decididas, sem que houvesse a interposição de recurso próprio no momento oportuno, estão acobertadas pela preclusão consumativa. Precedentes do e. TJES.

2. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, nos termos do enunciado da Súmula n.º 297, do STJ.

3. Em se cuidando de relação de consumo envolvendo a restituição de valores cobrados indevidamente por vício na prestação de serviço e reparação de danos, deve ser aplicada a regra disposta no art. 14, do CDC.

4. Estando caracterizada a falha na prestação de serviço, nos termos do art. 14, do CDC, deve a instituição financeira restituir os valores cobrados indevidamente à consumidora.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001054-22.2018.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: ELISABETE CORREIA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. FRAUDE. CONFIGURADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.

INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS. DEVOLUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. As matérias, ainda que de ordem pública, que tenham sido anteriormente decididas, sem que houvesse a interposição de recurso próprio no momento oportuno, estão acobertadas pela preclusão consumativa. Precedentes do e. TJES.

2. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, nos termos do enunciado da Súmula n.º 297, do STJ.

3. Em se cuidando de relação de consumo envolvendo a restituição de valores cobrados indevidamente por vício na prestação de serviço e reparação de danos, deve ser aplicada a regra disposta no art. 14, do CDC.

4. Estando caracterizada a falha na prestação de serviço, nos termos do art. 14, do CDC, deve a instituição financeira restituir os valores cobrados indevidamente à consumidora.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
N.º
0001054-22.2018.8.08.0050

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : BANCO BMG S.A.

ADVOGADO : RODRIGO SCOPEL

RECORRENTE : ELISABETE CORREIA

ADVOGADO : RONALDO HENRIQUES DE CARVALHO JÚNIOR

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR
SAMUEL MEIRA BRASIL BR.
(RELATOR):

A controvérsia devolvida na apelação cível cinge-se à averiguação da regularidade ou não da contratação de empréstimo pessoal com reserva de margem consignável e dos danos materiais sofridos por consumidora.

Extrai-se dos autos, que a Apelada ingressou com a demanda narrando que celebrou dois contratos de empréstimo pessoal com reserva de margem consignável de n.º 535207554 e n.º 533207475, mas foi surpreendida com a contratação de um terceiro contrato de n.º 246619428, no valor de R$ 2.185,67 (dois mil, cento e oitenta e cinco reais e sessenta e sete centavos), o qual não negociou com o banco Apelante, havendo incorreção em seu nome e assinatura falsa, causando-lhe prejuízos de ordem material e extrapatrimonial.

Por esses motivos, requereu o deferimento da tutela de urgência para que o Apelante se abstivesse de efetuar os descontos, e, no mérito, pleiteou a procedência dos pedidos, declarando-se a inexistência do débito e a condenação da instituição financeira à repetição do indébito, em dobro, e ao pagamento da indenização pelos danos morais sofridos no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Por fim, postulou o deferimento da assistência judiciária gratuita (fls. 02/14).

Em sua defesa, o Apelante arguiu a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
, e, no mérito, refutou os termos da inicial (fls. 35/52).

Encerrada a instrução da causa, foi proferida a sentença recorrida, julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade da contratação, condenando o Apelante a restituir os valores descontados indevidamente, em sede de liquidação, bem como condenando proporcionalmente as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (fls. 90/91).

O banco Apelante pretende reformar a sentença, sustentando que (i) é parte ilegítima na demanda, e (ii) não é o responsável pela restituição dos valores cobrados (fls. 93/96v).

Não há manifestação da Agravada em contraditório recursal, apesar de intimada.

Pois bem.

De partida, afasto a insurgência do banco Apelante quanto a ser parte ilegítima na demanda.

O Apelante afirma que inexistiu qualquer relação jurídica com a Apelada, porque o empréstimo pessoal com reserva de margem consignável foi celebrado com o Banco Itaú BMG Consignado, pessoa jurídica diversa daquele, devendo ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva.

A questão sobre a ilegitimidade passiva
ad causam
foi rejeitada pelo Magistrado
a quo
por ocasião do saneamento do processo, não havendo a interposição oportuna do recurso próprio pelo Apelante, operando-se, portanto, a preclusão consumativa.

O e. Tribunal de Justiça já firmou entendimento segundo o qual as matérias, ainda que de ordem pública, caso tenham sido anteriormente decididas, estão acobertadas pela preclusão consumativa.

Ilustrativamente:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CONHECIMENTO PARCIAL SUSCITADA DE OFÍCIO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ACOLHIDA. DANO MORAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO AFASTADA. SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO.

1.
A questão atinente à legitimidade foi apreciada por ocasião do saneamento, sendo afastada a ilegitimidade da apelante, a qual não recorreu da decisão, devendo ser reconhecida a preclusão consumativa da matéria
.

2.
Conforme entendimento pacífico do STJ, as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa quando objeto de decisão anterior.

3. Não foi demonstrado nos autos qualquer abalo de ordem moral que possa ter sofrido a parte autora, pessoa jurídica, em razão do problema apresentados nos móveis adquiridos.

4. Não é devida indenização por dano moral porque o caso é de mero dissabor decorrente de desinteligência contratual e, conforme assentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais.

5. Em razão da reforma da sentença, com o afastamento da condenação por danos morais, deve ser redistribuída a sucumbência. VISTOS, relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas, ACORDA, esta c. Quarta Câmara Cível, À UNANIMIDADE, CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Relator. Vitória, RELATOR”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0026851-21.2013.8.08.0035, Órgão: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: MARCOS VALLS FEU ROSA, Dt. Julg. 03.02.2023) (destaquei)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE RECURSO CONTRA DECISÃO QUE A AFASTOU. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA QUESTÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NÃO CONTRATAÇÃO. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. VALOR RAZOÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O apelante não recorreu da decisão saneadora que afastou sua ilegitimidade passiva.

2.
Ante a ausência de recurso, incabível rediscutir a questão, uma vez que operada a preclusão.

3.
É pacífica a jurisprudência de que as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa quando objeto de decisão anterior. Precedentes do STJ.

4. O c. STJ, por ocasião do Tema Repetitivo 1.061, firmou a tese de que “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”. Assim, muito embora o Juiz tenha o dever de auxiliar, assistir e orientar as partes na busca da verdade real, podendo, inclusive, determinar de ofício a realização de prova que julgue necessária, conforme inteligência do art. 370 do CPC, é importante consignar que não se afigura correto lhe transferir o ônus probatório, sob pena de prejudicar a própria imparcialidade.

5. No caso, o apelante, mesmo ciente da necessidade de comprovar a lisura da operação, optou por pedir o julgamento antecipado.

6. Dada a irrefutabilidade dos fatos constitutivos do direito do apelado e, não se desincumbindo o apelante do ônus da prova quanto efetiva contratação, não se justifica o pedido de reforma direcionado à condenação de reparar os danos invocados, pela falta de juridicidade da dívida questionada, sobrelevando-se correta a condenação.

7. Com relação aos danos morais, vislumbra-se, tal como o julgador a quo, o abalo experimentado, tendo o apelado sido submetido a infindáveis e ilegais descontos em seus proventos de aposentadoria.

8. Na linha dos julgados deste Sodalício acima colacionados, considerando as circunstâncias do caso concreto, o valor da indenização por danos morais deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se encontra em consonância com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

9. Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0009803-81.2019.8.08.0021, Órgão: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Dt. Julg. 10.07.2023) (destaquei)

Superada a tese defensiva, verifico que a relação jurídica envolvendo a prestação de serviços bancários é de consumo, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, nos termos do enunciado da Súmula n.º 297, do c. Superior Tribunal de Justiça.

Nessa situação, considerando a regra disposta no art. 14, do CDC, tem-se que a responsabilidade do prestador de serviço é objetiva, somente podendo ser afastada se ficar provado
[...] I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro [...].

A propósito, o enunciado da Súmula n.º 479, do c. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que
[...] As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias [...].

No caso, a Apelada negou ter celebrado com o banco Apelante o contrato de empréstimo n.º 246619428, no valor de R$ 2.185,67 (dois mil, cento e oitenta e cinco reais e sessenta e sete centavos), que ocasionou os descontos mensais em regime de consignação (fls. 26/28).

Percebe-se, de fato, que o contrato em referência foi firmado com o banco Apelante, mas constou incorreção na grafia e assinatura da Apelada, evidenciando a sua celebração fraudulenta.

Muito embora tenha ocorrido erro material na fundamentação da sentença recorrida quanto ao número do contrato, há exposição clara na petição inicial e decisão interlocutória sobre qual empréstimo foi reputado ilegal pela Apelada (contrato n.º 246619428) (fls. 02/14 e 31/32).

Nesse sentido, cabia ao Apelante comprovar que a Apelada, de fato, firmou o contrato impugnado, haja vista a inversão do ônus da prova determinada pelo Juízo de origem (fl. 84).

A propósito, o c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.846.649/MA e dos seus aclaratórios, submetidos ao rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.061), sob a relatoria do Min. Marco Aurélio Bellizze, asseverou que
[...] Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II) [...]
.

O Apelante
não
pleiteou a realização de perícia técnica no contrato, como forma de corroborar a tese de regularidade da contratação, dando-se por satisfeito com as provas produzidas durante a instrução processual.

Dessa forma, não havendo motivos aptos a afastar os argumentos a respeito da contratação fraudulenta e da conduta contrária à boa-fé objetiva do Apelante, foi reconhecida na sentença a falha na prestação do serviço e determinada a recomposição dos danos materiais sofridos pela Apelada, como decorrência automática da inexistência do contrato.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO à apelaç
ão
cíve
l
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em grau recursal, os honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, observada a sucumbência recíproca (60%).

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/242/0001054-22.2018.8.08.0050_ACi

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)