Tribunal: TJES
Processo: 5010469-80.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA
. D
IREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I -
A
despeito da impetrante subsidiar o seu
receio
em ser desrespeitad
o o referido benefício,
c
olacionando para tanto decisões administrativas fiscais,
além de não ser correto
limitá-lo à
mera
“decisão proferida pelo Órgão Pleno do Conselho Municipal de Recursos Fiscais no sentido de indeferir o pedido de imunidade”, como pretende
fazer crer
o apelante, mesmo que assim o fosse não h
averia
sub
s
trato
suficiente a
o acolhimento da ilegitimidade da autoridade coatora apontada
de modo a extinguir o
processo,
sobretudo em razão da possibilidade da adoção da teoria da encampação
.

II -
E
m precedente idêntico ao presente caso esta Corte Estadual
enunciou exatamente que
“
Leitura atenta do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Morais por ocasião do julgamento do RE 796376 (transcrito na decisão objurgada), ao qual aderiram outros 06 (seis) Ministros, oportunidade na qual restou firmada a tese de repercussão geral materializada no Tema nº 796 (‘a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’), revela que, na hipótese de integralização do capital, descabe perquirir os fins da sociedade, sendo a imunidade incondicionada”.
(TJES, Agravo de In
s
trumento n.
5000484-62.2022.8.08.0000,
Relator Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 07/Nov/2022
)

III -
De fato, do inteiro teor do julgamento
da Corte Suprema
, o Ministro Relator esclarece que “a segunda oração contida no inciso I - ‘nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.”

I
V
-
Não lhe socorre,
ainda,
a alegação
da apelante
de
ausência de prova pré-constituída para o manejo do
mandado de segurança no caso presente, s
obretudo porque

tanto as próprias teses de defesa estatal

nestes autos
aliada
às próprias decisões administrativas fiscais colacionadas acerca da matéria

deixam claro
não se estar diante de writ impetrado face a Lei em tese
.

V –
Recurso conhecido e
des
provido.
Sentença confirmada integralmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5010469-80.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: DUNKIRK EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA
. D
IREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I -
A
despeito da impetrante subsidiar o seu
receio
em ser desrespeitad
o o referido benefício,
c
olacionando para tanto decisões administrativas fiscais,
além de não ser correto
limitá-lo à
mera
“decisão proferida pelo Órgão Pleno do Conselho Municipal de Recursos Fiscais no sentido de indeferir o pedido de imunidade”, como pretende
fazer crer
o apelante, mesmo que assim o fosse não h
averia
sub
s
trato
suficiente a
o acolhimento da ilegitimidade da autoridade coatora apontada
de modo a extinguir o
processo,
sobretudo em razão da possibilidade da adoção da teoria da encampação
.

II -
E
m precedente idêntico ao presente caso esta Corte Estadual
enunciou exatamente que
“
Leitura atenta do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Morais por ocasião do julgamento do RE 796376 (transcrito na decisão objurgada), ao qual aderiram outros 06 (seis) Ministros, oportunidade na qual restou firmada a tese de repercussão geral materializada no Tema nº 796 (‘a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’), revela que, na hipótese de integralização do capital, descabe perquirir os fins da sociedade, sendo a imunidade incondicionada”.
(TJES, Agravo de In
s
trumento n.
5000484-62.2022.8.08.0000,
Relator Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 07/Nov/2022
)

III -
De fato, do inteiro teor do julgamento
da Corte Suprema
, o Ministro Relator esclarece que “a segunda oração contida no inciso I - ‘nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.”

I
V
-
Não lhe socorre,
ainda,
a alegação
da apelante
de
ausência de prova pré-constituída para o manejo do
mandado de segurança no caso presente, s
obretudo porque

tanto as próprias teses de defesa estatal

nestes autos
aliada
às próprias decisões administrativas fiscais colacionadas acerca da matéria

deixam claro
não se estar diante de writ impetrado face a Lei em tese
.

V –
Recurso conhecido e
des
provido.
Sentença confirmada integralmente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer do apelo e da remessa necessária e negando provimento ao recurso, confirmando a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
5010469-80.2022.8.08.0024

A
PELANTE
:
MUNICIPIO DE VITORIA

A
PELADO
:
DUNKIRK EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.

JU
ÍZA
: DR
A
.
SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se
de reexame necessário e apelo voluntário manejado pelo
MUNICIPIO DE VITORIA

com o fito de alcançar a reforma da
sentença que concedeu a segurança pleiteada por
DUNKIRK EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.
“
para DETERMINAR à autoridade coatora que se abstenha de exigir o ITBI sobre a integralização dos imóveis objeto da matrícula nº 59.787 do 2º Cartório de Registro de Imóveis de Vitória – ES, com inscrições fiscais nº 16622938, 16223071, 16223152, 16223233, 16223314 e 16223403 e Inscrições Imobiliárias nº 03.02.001.0603.002 à 03.02.001.063.007, incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, totalmente subscritas e integralizadas”.

Em suas razões recursais
aduz
o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA preliminar de ilegitimidade passiva, ausência de prova pré-constituída e por fim, que
“Não se pode ter dúvidas de que a posição histórica do STF e dos demais Tribunais Pátrios se manteve inalterada sobre o assunto, todos aplicando normalmente a condicionante de atividade preponderante para deferir ou não a imunidade tributária do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, mesmo após o julgamento do Tema 796 que, repita-se, não declarou ainda que implicitamente a inconstitucionalidade do art. 37 do CTN”.

Em contrarrazões a
a
pelada
vindica
o desprovimento do recurso
.

O Ministério Público atuante nesta instância manifestou-se pela desnecessidade em intervir no feito.

Pois bem.
No caso dos autos a
a
pelada i
mpetrou
o

presente
writ

perseguindo

a
não incidência do ITBI sobre a incorporação de bem ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, com fundamento na primeira parte do inciso I, §2º do artigo 156 da Constituição Federal.

Destaca-se
o caráter preventivo do presente
Mandamus,
no qual

se
busca
evitar que a
apontada a
utoridade
fiscal

pratique
ato de lançamento, auto de infração ou ato de fiscalização
atinente a
indigitada operação
.

Assim, a despeito da impetrante subsidiar o seu
receio
em ser desrespeitad
o o referido benefício,
c
olacionando para tanto decisões administrativas fiscais,
além de não ser correto
limitá-lo à
mera
“decisão proferida pelo Órgão Pleno do Conselho Municipal de Recursos Fiscais no sentido de indeferir o pedido de imunidade”, como pretende
fazer crer
o apelante, mesmo que assim o fosse não h
averia
sub
s
trato
suficiente a
o acolhimento da ilegitimidade da autoridade coatora apontada
de modo a extinguir o
processo
.

A
lém da previsão disposta no art. 19 da Lei Municipal n. 3.112/83,
não se deve olvidar a aplicabilidade da

teoria da encampação, ainda que para
tanto
seja necessária a observância de alguns critérios delimitados na Súmula 628 do
STJ
,
a qual enuncia que “
A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
",
requisitos estes
efetivamente
presentes na hipótese,
merecendo destaque para o art. 64 da L
ei Municipal
7.888/2010,
conforme traz a apelada em suas contrarrazões
.

Pois bem.
Ultrapassada tal questão, n
a
sentença recorrida, asseverou o juízo
a quo
, à luz
do Tema n. 796 julgado pelo
Pretório
STF, que
“
A ementa do julgado e o seu inteiro teor deixam claro que há, de fato, imunidade tributária na integralização do capital independentemente da atividade preponderante da pessoa jurídica, mas há limitação da imunidade apenas até o limite do capital subscrito, não havendo imunidade tributária sobre o excedente do capital integralizado no que for superior ao capital subscrito”,
razão pela qual concluiu
acertadamente
que
“do que restou demonstrado, o valor atribuído ao imóvel que se pretende o reconhecimento de imunidade tributária em relação ao ITBI aponta a quantia de R$ 25.673.098,52 e o capital social integralizado de R$ 232.529.048,83, incidindo, portanto, a norma de imunidade tributária”.

D
iante de tal cenário
,
assevero que o recurso não merece guarida.

A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com
o entendimento

jurisprudencial pátrio,
sobrelevando-se o reconhecimento pelo julgador
a quo
de que o
Pretório Excelso
já
se
debruç
ou
sobre
o tema
.

E
m precedente idêntico ao presente caso esta Corte Estadual
enunciou exatamente que
“
Leitura atenta do voto proferido pelo Ministro Alexandre de Morais por ocasião do julgamento do RE 796376 (transcrito na decisão objurgada), ao qual aderiram outros 06 (seis) Ministros, oportunidade na qual restou firmada a tese de repercussão geral materializada no Tema nº 796 (‘a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado’), revela que,
na hipótese de integralização do capital, descabe perquirir os fins da sociedade, sendo a imunidade incondicionada”.

(TJES, Agravo de In
s
trumento n.
5000484-62.2022.8.08.0000,
Relator Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 07/Nov/2022
)

De fato, do inte
i
ro teor do julgamento
da Corte Suprema
, o Ministro Relator esclarece que
“a segunda oração contida no inciso I - ‘nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ -
revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.”

Não lhe socorre,
ainda,
a alegação
da apelante
de
ausência de prova pré-constituída para o manejo do
mandado de segurança no caso presente, s
obretudo porque

tanto as próprias teses de defesa estatal

nestes autos
aliada
às próprias decisões administrativas fiscais colacionadas acerca da matéria

deixam claro
não se estar diante de
writ
impetrado face a Lei em tese
.

Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça, de igual modo, no precede
n
te acima transcrito se manifestou exatamente nestes moldes, vejamos:

“
Também se descincumbiu a Impetrante de demonstrar o justo receio de que venha a ser concretizado o ato tido por coator, qual seja, o lançamento fiscal a ser efetivado pela Municipalidade, na medida em que acosta decisões proferidas pelo Conselho Municipal de Recursos Fiscais, que, na ocasião, concluíram pelo indeferimento do pedido de não incidência do ITBI no contexto da incorporação de bem ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – ou seja, mesma situação fática tratada na exordial -, sob o fundamento de que a empresa, no caso analisado administrativamente, ‘teve como faturamento preponderante receitas advindas de atividades imobiliárias em sua documentação contábil, contrariando assim o disposto no Art. 9º da Lei Municipal n.º 3.571/1989 e Art. 10, § 1º, do Decreto 12.882/2006’
”.

À luz do exposto,

CONHEÇO
do apelo e d
o
reexame necessário e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, confirmando a sentença integralmente
.

Honorários não devidos.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.