Tribunal: TJES
Processo: 0003618-49.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LICITUDE DA PROVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em
0
6
(seis)
anos e
0
3
(três)
meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 625
(seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa. A defesa alega, preliminarmente, nulidade da prova por suposta violação de domicílio e, no mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da pena abaixo do mínimo legal, reconhecimento do tráfico privilegiado, redução da fração de aumento pela majorante de uso de arma de fogo e alteração do regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve violação de domicílio que acarrete nulidade das provas; (ii) analisar a suficiência das provas para a condenação por tráfico de drogas; (iii) verificar a possibilidade de aplicação de atenuante
s
que reduzam a pena aquém do mínimo legal; (iv) avaliar o cabimento do tráfico privilegiado; (v) determinar a adequação da fração de aumento da pena pelo uso de arma de fogo e a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O direito à inviolabilidade de domicílio, previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, admite exceção em casos de flagrante delito, incluindo o crime de tráfico de drogas, conforme precedentes do STF (RE 603.616) e STJ (AgRg-REsp 1.985.642), tornando lícita a entrada dos policiais na residência do apelante, uma vez que havia fundadas razões para suspeita de crime em curso, corroboradas por denúncias e odor característico de drogas.

4.
A materialidade e autoria do crime de tráfico restam comprovadas pelos laudos periciais, boletim de ocorrência e depoimentos testemunhais, especialmente dos policiais que participaram da abordagem, cujos relatos são harmônicos e confirmados em juízo, conferindo-lhes eficácia probatória suficiente para a condenação.

5. A aplicação de circunstâncias atenuantes não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ.

6. O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é inaplicável ao caso, pois o apelante é reincidente e os elementos dos autos indicam sua dedicação a atividades ilícitas, evidenciada pela posse de entorpecentes, armas e materiais relacionados ao tráfico.

7. A fração de aumento pela majorante de uso de arma de fogo, fixada em 1/4, é adequada e proporcional, considerando a presença de arma com numeração suprimida e grande quantidade de munições, conforme fundamentação concreta do magistrado de primeira instância.

8. O regime inicial fechado para cumprimento da pena se justifica em razão da reincidência do apelante, conforme previsão do artigo 33, § 3º, do Código Penal, mesmo que a pena definitiva não ultrapasse oito anos.

IV. DISPOSITIVO

9
. Recurso
d
esprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, IV; CP, art. 33, § 3º; STJ, Súmula 231.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg-REsp 1.985.642, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 14.02.2023; STJ, AgRg-HC 878.183, Relª Min. Daniela Teixeira, j. 23.10.2024; STJ, AgRg-REsp 2.013.585, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 30.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003618-49.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANGELO HENRIQUE LEODORO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LICITUDE DA PROVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em
0
6
(seis)
anos e
0
3
(três)
meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 625
(seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa. A defesa alega, preliminarmente, nulidade da prova por suposta violação de domicílio e, no mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da pena abaixo do mínimo legal, reconhecimento do tráfico privilegiado, redução da fração de aumento pela majorante de uso de arma de fogo e alteração do regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há cinco questões em discussão: (i) definir se houve violação de domicílio que acarrete nulidade das provas; (ii) analisar a suficiência das provas para a condenação por tráfico de drogas; (iii) verificar a possibilidade de aplicação de atenuante
s
que reduzam a pena aquém do mínimo legal; (iv) avaliar o cabimento do tráfico privilegiado; (v) determinar a adequação da fração de aumento da pena pelo uso de arma de fogo e a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O direito à inviolabilidade de domicílio, previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, admite exceção em casos de flagrante delito, incluindo o crime de tráfico de drogas, conforme precedentes do STF (RE 603.616) e STJ (AgRg-REsp 1.985.642), tornando lícita a entrada dos policiais na residência do apelante, uma vez que havia fundadas razões para suspeita de crime em curso, corroboradas por denúncias e odor característico de drogas.

4.
A materialidade e autoria do crime de tráfico restam comprovadas pelos laudos periciais, boletim de ocorrência e depoimentos testemunhais, especialmente dos policiais que participaram da abordagem, cujos relatos são harmônicos e confirmados em juízo, conferindo-lhes eficácia probatória suficiente para a condenação.

5. A aplicação de circunstâncias atenuantes não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231 do STJ.

6. O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é inaplicável ao caso, pois o apelante é reincidente e os elementos dos autos indicam sua dedicação a atividades ilícitas, evidenciada pela posse de entorpecentes, armas e materiais relacionados ao tráfico.

7. A fração de aumento pela majorante de uso de arma de fogo, fixada em 1/4, é adequada e proporcional, considerando a presença de arma com numeração suprimida e grande quantidade de munições, conforme fundamentação concreta do magistrado de primeira instância.

8. O regime inicial fechado para cumprimento da pena se justifica em razão da reincidência do apelante, conforme previsão do artigo 33, § 3º, do Código Penal, mesmo que a pena definitiva não ultrapasse oito anos.

IV. DISPOSITIVO

9
. Recurso
d
esprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, IV; CP, art. 33, § 3º; STJ, Súmula 231.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg-REsp 1.985.642, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 14.02.2023; STJ, AgRg-HC 878.183, Relª Min. Daniela Teixeira, j. 23.10.2024; STJ, AgRg-REsp 2.013.585, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 30.03.2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0003618-49.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANGELO HENRIQUE LEODORO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Angelo Henrique Leodoro
, inconformado
com a sentença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara
Criminal da Comarca de
Cariacica
(fls.
417/424 dos autos físicos).

Inicialmente, a defesa suscita o reconhecimento de nulidade das provas, em razão de suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante, especialmente no que diz respeito à abordagem realizada pelos policiais militares e à entrada na residência sem autorização judicial para tanto.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...].

XI –
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, ne
ssa hipótese
, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva,
conforme preceitua
o Supremo Tribunal Federal,
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
”
(RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Outrossim, especificamente no caso do tráfico de drogas,
saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que
“o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”
. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Dito isso, no caso em análise,
verifica-se a existência de fundadas razões que indicavam que dentro da residência alvo da abordagem ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque,
conforme consta dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante do apelante
(mídia inclusa à fl. 376 dos autos físicos),
haviam diversas denúncias informando sobre a ocorrência do tráfico de drogas
na residência do corréu Lyncon. Diante disso, após campana realizada pela guarnição para monitorar a conduta de Lyncon, os policiais se aproximaram da residência e sentiram um forte odor de drogas, sendo que no mesmo momento, já avistaram o
ora
apelante empreendendo fuga, razão pela qual foi feita a abordagem.

Dessa forma, depreende-se que as informações acerca da ocorrência de comercialização de drogas na residência foi corroborada durante o monitoramento realizado pelos policiais civis, eis que o recorrente tentou fugir para se esquivar das imputações penais,
contexto que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio
.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial em caso análogo,
in verbis
:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA.
VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO
. INEXISTENTE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, a busca domiciliar foi precedida de justa causa porque os policiais militares, em diligência, emitiam sinal de parada para abordagem do veículo conduzido pelo recorrente, que empreendeu fuga e foi perseguido pelos policiais.
O réu somente parou em frente a sua residência, ocasião em que - não obstante tenha tentado correr para seu interior - foi abordado ainda na calçada e, realizada a busca em seu veículo, constatou-se que ele trazia um tijolo de maconha embaixo do banco. 3. A anterior apreensão ou dispensa de entorpecentes pelo acusado em via pública, a depender do contexto fático (como a proximidade da residência), pode também autorizar a entrada forçada no domicílio, como ocorreu no presente caso. 4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ
; AgRg-REsp 2.129.078; Proc. 2024/0081097-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 12/09/2024).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais obtiveram informações de moradores vizinhos no sentido de que ocorria tráfico de drogas na residência do agravante.
Antes mesmo de o investigado abrir a porta do apartamento, os policiais sentiram forte odor de maconha, e, em sequência, foi possível já visualizar um torrão da mesma substância em cima de uma mesa. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. [...] (AgRg no HC n. 802.743/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Dessa forma, é certo que a entrada dos policiais no local não se deu somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele ambiente estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta dos militares.

Portanto,
rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

Rememorando os fatos, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Angelo Henrique Leodoro
, inconformado
com a sentença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara
Criminal da Comarca de
Cariacica
(fls.
417/424 dos autos físicos).

A
denúncia oferecida pelo Ministério Público de primeiro grau, às fls. 02/0
3-
verso
dos autos físicos
, narra o seguinte:

“
[...] no dia 03 de junho de 2022, na residência localizada na rua São Mateus, n
º
15, bairro Vila Independência, Cariacica/ES, os denunciados, acima qualificados, p
r
eviamente acordados, tinham em depósito, para fins de tráfico, em desacordo, com determinação legal e regulamentar, onze pedaços que pesavam 130 gramas e oito tablets da droga conhecida como “maconha", bem como tinham a posse, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uma arma de fogo, marca Bersa, tipo pistola, calibre 9mm, com número de série raspado, cinquenta e quatro munições de arma de fogo calibre 9mm e quatro munições de arma de fogo calibre.380 (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 23/27
).

Revelam os autos que Policiais Civis receberam uma informação anônima no sentido de que um indivíduo chamado Lincoln, alcunha Linkin Playboy, estaria
associado a outros traficantes da região de Cariacica, para guardar, ter em depósito e expor à venda certa quantidade de drogas, no bairro Vila Independência, em Cariacica/ES.

Feitas verificações iniciais, foi realizado trabalho de campo, no qual se constatou que o denunciado LYNCON não exercia qualquer tipo de atividade laboral lícita, além de ter sido visto saindo de casa com uma bo
l
sinha preta com um desenho branco pintado na frente, a qual, segundo os Policiais, é costumeiramente utilizada por traficantes para carregarem amostras de drogas.
Além disso, durante vigilância, os Policiais observaram o momento em que o denunciado se encontrava em locais conhecidos como “bocas de fumo” e entregava maconha fracionada para terceiros, não tendo ocorrido a abordagem, porque o Policial que fazia a vigilância se encontrava sozinho.

Em prosseguimento das investigações, os Policiais Civis realizaram vigilância a pé, próximo do local monitorado, momento em que sentiram forte odor de maconha, vindo de dentro da residência. Diante disso, os Policiais se dirigiram até a porta da frente do imóvel, quando viram o denunciado LYNCON dentro da casa com uma bolsinha preta no ombro e o denunciado ANGELO HENRIQUE LEODORO que tentava se evadir, motivo pelo qual entraram e fizeram a abordagem a ambos.

Apreendida a bolsinha que o denunciado LYNCON carregava, foi constatado que em seu interior havia porções fracionadas de maconha, que pesavam 130 gramas.

Realizadas buscas no imóvel, em um dos cômodos, os Policiais encontraram 8 tabletes de maconha, uma arma de fogo marca Bersa, tipo pistola, calibre 9mm, com número de série raspado, 54 munições, tipo OGIVAL, calibre 9mm e 4 munições, tipo OGIVAL, calibre.380.

Os autos regist
r
am que ainda foram apreendidos dois aparelhos celulares, a quantia de R$238,00, proveniente do tráfico de drogas, uma folha com centenas de adesivos identificados como “BV TD3 TCP3", um rolo plástico para embala
r drogas, uma touca ninja e duas balanças de precisão (auto de apreensão fls. 23/25).

Consta ainda que os denunciados não possuíam o registro da arma de fogo apreendida, nem autorização para portá-la.

Pelas circunstâncias da apreensão, pela quantidade e diversidade, tem-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância, procedendo o instituto da
emendatio libelli
,
condenou
o recorrente
Angelo Henrique Leodoro
nas sanções do
artigo 33,
caput, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06,
à pena de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Lado outro, o réu foi absolvido das sanções dispostas no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 445/470 dos autos físicos, a defesa suscita, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade das provas por suposta violação de domicílio por parte dos policiais. No mérito, requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela inaplicabilidade do disposto no verbete da Súmula nº 231, do colendo Superior Tribunal de Justiça e, via de consequência, pela aplicação das atenuantes de forma a conduzir a pena em patamar abaixo do mínimo legal.

Pleiteia, ainda, o reconhecimento da benesse contida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a diminuição da fração referente à causa de aumento do emprego de arma de fogo e o abrandamento do regime prisional.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou inconteste nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado às fls. 10/15, do Auto de Apreensão de fls. 26/28, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente às fls. 29/30, do Laudo Pericial de Exame Químico de fl. 380/380-verso, bem como por meio do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 382/384.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular, o Policial Civil Vitor Freitas de Araújo, ao ser ouvido em juízo (mídia inclusa à fl. 376 dos autos físicos), relatou que receberam denúncia anônima acerca da prática de crimes no local, e ao averiguarem as informações, primeiramente identificaram o corréu Lyncon. Declarou que passou a acompanhar os fatos narrados nas denúncias mais de perto, inclusive em viatura descaracterizada, de modo que avistou Lyncon por diversas vezes saindo de casa com uma bolsa preta e entregando algo a terceiros.

Asseverou que alguns dias depois, retornou ao local com uma equipe maior, e ao se aproximarem da residência que Lyncon morava, sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual realizaram a abordagem do mesmo. Disse que ao abrirem o portão da residência, visualizaram outro indivíduo tentando empreender fuga, todavia, posteriormente foi identificado como o ora apelante, que estava sendo procurado pela polícia na oportunidade. Ainda, narrou que na bolsa de Lyncon foi encontrado maconha e, no interior da residência, localizaram mais entorpecentes, armas de fogo e munições.

No mesmo sentido, foi o depoimento judicial do policial civil João Gabriel de Oliveira Serrano (mídia inclusa à fl. 376 dos autos físicos), oportunidade em que declarou que haviam informações de tráfico de drogas inicialmente quanto ao acusado Lyncon e, após as investigações realizadas, identificaram que o mesmo saia de casa com uma bolsa e se encontrava com algumas pessoas, entregando o que estava na bolsa para elas.

Afirmou que ao se reunir com a equipe e se aproximar da residência, sentiram um odor muito forte de substância entorpecente e de imediato avistaram o apelante empreendendo fuga, motivo pelo qual o abordaram quando já estava pulando o muro da casa. Contou que após a abordagem, entraram no imóvel e lá encontraram drogas, balança de precisão, arma de fogo, munições e adesivos de um grupo criminoso.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo (mídia inclusa à fl. 376 dos autos físicos), confessou os fatos narrados na denúncia.

Assim, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar, devendo ser mantida a condenação de
Angelo Henrique Leodoro nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo na análise das insurgências, a defesa requer a aplicação da atenuante da confissão espontânea em patamar que implique na redução da pena abaixo do mínimo legal. Todavia, adianto-me em dizer que não merece guarida.

Isso porque, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça é expressa no sentido de que
“
A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Ressalto, nesse particular, que a questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
repercussão geral (Tema 158)
, tendo sido fixada a
tese de mérito
no sentido de que
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Por oportuno, transcrevo a ementa do acórdão paradigma:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal. Confira-se:

[...].

2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto,
ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da Súmula nº 231/STJ"

[...].
3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento. (STJ; AgRg-REsp 2.013.585; Proc. 2022/0214629-9; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 30/03/2023).

[...].
2 –
Inviável a redução da pena aquém do mínimo legal ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, devendo ser mantido o patamar fixado no mínimo legal
.
Trata-se de matéria sumulada e já pacificada nos Tribunais Superiores (Súmula nº 231 STJ) [...]. 7 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0012857-56.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/02/2023; DJES 08/02/2023).

Portanto, inviável o acolhimento do pleito defensivo de redução da pena em patamar aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante.

Superada essa temática, verifico que a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena contida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso,
em consulta realizada no
s
istema INFOPEN-ES, é possível observar que
o apelante ostenta a condição de reincidente,
o que impede, de imediato, a concessão da referida benesse
. Ademais,
as circunstâncias da apreensão e da abordagem do apelante evidenciam a habitualidade delitiva

e a dedicação às atividades criminosas.

Isso porque, durante
a
diligência policial,
o apelante foi abordado dentro da residência, onde continha, além dos entorpecentes, armas de fogo e munições, quantia em dinheiro, balanças de precisão, materiais para embalo e touca ninja,
conforme se verifica
do a
uto de
a
preensão de fls. 26/28,

o que evidencia a
de
dicação às atividades
ilícitas
.

Nesse sentido:

[...].
5. A reincidência do réu impede o reconhecimento do tráfico privilegiado e justifica o regime prisional mais gravoso.
6. Não há ilegalidade ou teratologia a ser corrigida de ofício nesta instância.
I
V. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(STJ
; AgRg-HC 878.183; Proc. 2023/0456938-7; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 23/10/2024).

[...].
VI - A apreensão de petrechos utilizados para a prática habitual do ilícito, quais sejam, três balanças de precisão, recibos de depósitos bancários, anotações características do narcotráfico, além de 450 microtubos vazios ("eppendorf"), são elementos idôneos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava a atividades criminosas.

[...] (AgRg no HC n. 801.806/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023).

Assim, entendo que as provas dos autos são suficientes para evidenciar que a situação em comento não foi um ato isolado na vida do apelante, que decerto se dedica a atividades criminosas, razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Em prosseguimento,
a defesa pugna pela
diminuição da fração referente à causa de aumento do emprego de arma de fogo,
disposta no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

A esse respeito, verifica-se que o magistrado
a quo

aplicou a causa de aumento no patamar de
1/4
(um quarto), sopesando
“aumento a pena em 1/4 (um quarto), em razão da arma de fogo estar com numeração suprimida, e da quantidade de munição apreendida”
.

Desse modo, verifico que houve fundamentação concreta e válida pelo magistrado quanto à fração utilizada, que se mostra adequada e proporcional ao caso concreto, diante da arma de fogo com numeração suprimida e da grande quantidade de munições, o que aumenta a reprovabilidade da conduta do apelante, não cabendo a aplicação da menor fração de aumento.

Nessa linha, saliento o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE DO ART.
40
,
IV
, DA LEI N. 11.343/2006.
FRAÇÃO
DE AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte, "a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta" (AGRG no RESP n. 1822454/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 19/9/2019)
. 2. No caso, a utilização da fração de aumento de 1/4 para a majorante do art.
40
,
IV
, da Lei n. 11.343/2006, foi devidamente justificada pelas instâncias de origem, com apoio em elementos concretos dos autos, não se verificando a apontada ausência de fundamentação idônea. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ
; AgRg-AREsp 2.272.682; Proc. 2022/0404770-0; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 30/11/2023; DJE 07/12/2023).

Quanto ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, verifico que o mesmo deve ser mantido inicialmente fechado, conforme previsto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Nessa senda, observo que apesar de a pena definitiva do apelante ter restado fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, o que, a princípio, possibilitaria a fixação do regime semiaberto, o regime inicial de pena mais gravoso se justifica em razão da reincidência do réu, conforme autoriza a jurisprudência pátria. Por oportuno, transcrevo o seguinte aresto:

[...]
4. A condição de reincidente possibilita a fixação de regime inicial mais gravoso. Mantido o regime inicial fechado.
5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006740-41.2020.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Diante disso, mantenho o regime fechado fixado na sentença condenatória.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada.

É como voto.

Vitória, 30 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)