Tribunal: TJES
Processo: 0004640-73.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO
–
PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA -
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais na casa do suspeito por expressa disposição constitucional. O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, regra excepcionada expressamente para os casos de flagrante delito.

2) A prova produzida indicou a presença da justa causa para a realização da busca domiciliar, a qual foi precedida de denúncia anônima, elemento que motivou o deslocamento de uma guarnição até o local indicado, onde o recorrente foi visto cavando um buraco com uma enxada, sendo que ele apresentou injustificado nervosismo, situação que caracterizou a fundada suspeita.

3) A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa da apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida sua condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

4) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

5) A significativa quantidade de entorpecente apreendido impõe o afastamento da pena-base do mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59, do CPB.

6) A utilização de ações penais em curso como fundamento para negar o reconhecimento do tráfico privilegiado contraria o entendimento proferido em sede de Recurso Repetitivo, constante do Tema nº 1139 do STJ.

7) Ausentes elementos idôneos para realizar a modulação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em fração diferente da máxima, impõe-se a redução na fração de 2/3 (dois terços).

8) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004640-73.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATAN DE SOUZA MENDES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO
–
PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA -
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais na casa do suspeito por expressa disposição constitucional. O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, regra excepcionada expressamente para os casos de flagrante delito.

2) A prova produzida indicou a presença da justa causa para a realização da busca domiciliar, a qual foi precedida de denúncia anônima, elemento que motivou o deslocamento de uma guarnição até o local indicado, onde o recorrente foi visto cavando um buraco com uma enxada, sendo que ele apresentou injustificado nervosismo, situação que caracterizou a fundada suspeita.

3) A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa da apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida sua condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

4) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

5) A significativa quantidade de entorpecente apreendido impõe o afastamento da pena-base do mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas preponderam sobre as circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59, do CPB.

6) A utilização de ações penais em curso como fundamento para negar o reconhecimento do tráfico privilegiado contraria o entendimento proferido em sede de Recurso Repetitivo, constante do Tema nº 1139 do STJ.

7) Ausentes elementos idôneos para realizar a modulação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em fração diferente da máxima, impõe-se a redução na fração de 2/3 (dois terços).

8) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Expeça-se Alvará de Soltura.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
JHONATAN DE SOUZA MENDES DE OLIVEIRA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 143/147, proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a pena de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

A defesa do recorrente apresentou razões recursais às fls. 166/180, ocasião em que requer (1) a imprestabilidade da prova produzida na prisão em flagrante, considerando a nulidade da invasão domiciliar pela polícia. No mérito, postula pela (2) absolvição por insuficiência probatória e, em caráter subsidiário, (3) a redução da pena-base para o mínimo legal, (4) o reconhecimento do tráfico privilegiado, (5) aplicação de regime aberto e (6) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 182/186, requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 7126999, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
JHONATAN DE SOUZA MENDES DE OLIVEIRA
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 143/147, proferida pelo Juízo de Direito da 6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a pena de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Conforme descrito na denúncia, o apelante foi preso em flagrante por Policiais Militares que receberam uma denúncia anônima de que três pessoas estavam praticando tráfico de drogas em um beco localizado na Rua Moema, bairro Divino Espírito Santo, Município de Vila Velha/ES. Ao chegarem no local descrito os agentes de segurança observaram o ora recorrente munido de uma enxada, com a qual cavava um buraco, sendo que ele apresentou injustificado nervosismo ao perceber a aproximação dos policiais, situação que motivou a busca pessoal e domiciliar, diligências que foram exitosas em localizar e apreender 02 (dois) tabletes de “crack”, com massa total de 1.971 kg (um quilo, novecentos e setenta e um gramas).

A defesa do recorrente apresentou razões recursais às fls. 166/180, ocasião em que requer (1) a imprestabilidade da prova produzida na prisão em flagrante, considerando a nulidade da invasão domiciliar pela polícia. No mérito, postula pela (2) absolvição por insuficiência probatória e, em caráter subsidiário, (3) a redução da pena-base para o mínimo legal, (4) o reconhecimento do tráfico privilegiado, (5) aplicação de regime aberto e (6) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

A primeira tese elencada pela defesa é de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, considerada decorrente da invasão domiciliar em contrariedade com garantias constitucionais do acusado, já que a busca domiciliar não teria sido precedida de ordem judicial.

O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepcionando a mesma norma os casos de flagrante delito.

No entanto, os depoimentos dos Policiais Militares ouvidos em Juízo, Alan Carlos Ferreira Netto e Daniel Santos Queiroz, informaram que a diligência inquinada de ilegalidade foi precedida de denúncia anônima, que teria motivado o deslocamento de uma guarnição até o local indicado, e exatamente lá observaram o recorrente cavando um buraco com uma enxada, sendo que ele apresentou injustificado nervosismo, situação que caracterizou a fundada suspeita que justificou a busca pessoal e domiciliar.

Portanto, infere-se dos relatos prestados pelos agentes de segurança a presença da justa causa para a realização das buscas pessoal e domiciliar, e que resultaram na apreensão de 02 (dois) tabletes de “crack”, com massa total de 1.971 kg (um quilo, novecentos e setenta e um gramas), e na prisão em flagrante do recorrente, sendo que a referida casa era utilizada para armazenamento e ponto de distribuição de entorpecentes, o que garantiu a legalidade do procedimento policial.

Consta da sentença recorrida manifestação expressa sobre o tema:

“Conforme se detalhará adiante, policiais militares se dirigiram ao local indicado na denúncia, que se tratava de um terreno contendo algumas casas, a fim de apurar os fatos noticiados. No local, o acusado foi avistado com uma enxada cavando um buraco próximo a uma parede, que ao perceber a presença da polícia o acusado largou a enxada e demonstrou nervosismo, momento em que quando os policiais verificaram o local que estava sendo escavado, foram encontrados dois tabletes da substância conhecida como “crack”. No contexto fático mencionado, constitui-se fundada suspeita de flagrante de crime de tráfico ilícito de drogas, tanto assim, que tal conduta delitiva restou confirmada após a diligência policial”.

Dessa forma, tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais na casa do recorrente por expressa disposição constitucional, já mencionada, e também legal, como prevê o §2º do art. 240, do CPP:

Art. 240.
A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2
o
.

Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Tal situação já foi objeto de análise do STF, em decisão que consolidou o entendimento constante do Tema nº 280, em sede de repercussão geral, em que ficou estabelecido que a entrada dos policiais no domicílio do suspeito, sem autorização judicial, é possível, “
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
”
.

O Colendo STJ também possui julgados no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3. No caso, além de receber denúncia anônima de que o réu estaria praticando tráfico de drogas no local, os policiais passaram a averiguar os fatos nos dias posteriores e realizaram campana para monitorar as atividades. Ao identificar movimentação típica de tráfico de drogas e depois de acompanhar o acusado em pelo menos três entregas realizadas a usuários, realizaram a abordagem em via pública (com a apreensão de três pacotes com entorpecentes). Na sequência, em busca domiciliar, foi localizado o restante das drogas apreendidas (1,104kg de maconha e 706g de cocaína).

4. Uma vez que havia fundadas razões, foi regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 183.392/RR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 30/10/2023).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, já que a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de violação às garantias constitucionais do recorrente.

A seguir, a defesa do recorrente postula pela absolvição em relação ao delito de tráfico.

A
materialidade
do delito de tráfico se encontra evidenciada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 5/27, boletim unificado de fls. 10/12, auto de apreensão de fl. 19, auto de constatação provisório de substância entorpecente à fl. 20, relatório final de I. P. às fls. 26/27, laudo de exame químico à fl. 71.

A
autoria
foi negada pelo recorrente ao ser interrogado em Juízo, constando tal ato da mídia de fl. 112. Naquela ocasião, o apelante afirmou não ter conhecimento sobre entorpecentes apreendidos, tampouco sobre quem seria o proprietário deles. Afirmou que, ao contrário do afirmado pelos policiais, não estava cavando e nem portava enxada no momento de sua prisão em flagrante.

Os Policiais Militares Alan Carlos Ferreira Netto e Daniel Santos Queiroz, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente, ao serem inquiridos perante o Juízo (mídia de fl. 112), prestaram depoimentos convergentes, esclarecendo que a ida deles até o local foi precedida de denúncia de comércio ilícito de entorpecentes, e que no exato endereço indicado se encontrava o recorrente fazendo uso de uma enxada, sendo que ao realizarem buscas no local da escavação foram encontrados os dois tabletes de entorpecente.

Transcrevo trecho do depoimento judicial do Policial Militar Alan Carlos Ferreira Netto:

"QUE durante patrulhamento nessa localidade, que é um local de intenso tráfico de drogas e crimes, e está em constante conflito com outros bairros. QUE me recordo de visualizar um indivíduo com uma enxada cavando para poder esconder uma grande quantidade de entorpecentes, que seria 2 tablets de crack que fracionados chegaria a milhares de pedras de crack, QUE a princípio o entorpecentes estava sendo enterrado, QUE durante o momento da abordagem o acusado teria confessado que estaria ali escondendo as drogas, OUE reconhece o acusado em sala de audiência, QUE no momento da abordagem o acusado estava sozinho fazendo a "enterragem" do material, QUE o local é um local de intenso tráfico de drogas, (...) QUE visualizei o acusado no ato, cavando o buraco, QUE apenas o acusado se encontrava no local na hora da abordagem.".

Transcrevo trecho do depoimento judicial do Policial Militar Daniel Santos Queiroz:

"QUE primeiro fizemos uma abordagem do lado de fora do beco, não me recordo quantas pessoas tinham nessa abordagem, QUE quando olhei pra dentro do beco vi o JHONATAN com uma enxada na mão, e fui até ele, QUE cavei um pouco e encontrei os dois tabletes, QUE a terra estava úmida, QUE não dava pra perceber se ele estava tirando ou colocando a droga no buraco, QUE estava cavado o buraco em um beco do lado da parede, QUE o acusado é conhecido por operar na região, QUE com a inchada só tinha o acusado, (...) QUE o acusado disse que estaria consertando um cano, QUE pelo fato do acusado estar com a inchada na mão e aparência de assustado, foi o que levou a sua abordagem.".

Desta forma, a versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida sua condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

A seguir, a defesa postula pela redução da pena-base, que foi aplicada em 06 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 500 (seiscentos) dias-multa.

Para chegar a esse patamar foi valorada como negativa apenas a quantidade de droga apreendida: 02 (dois) tabletes de “crack”, com massa total de 1.971 kg (um quilo, novecentos e setenta e um gramas).

Tratando-se de considerável quantidade de droga apreendida, revela-se concreto, idôneo e objetivo o fundamento utilizado, já que aferível por prova existente no processo. Do mesmo modo, revela-se proporcional o incremento da pena-base em apenas um ano acima do mínimo legal para a circunstância considerada.

A sentença recorrida considerou inviável a aplicação do tráfico privilegiado tendo em vista o fato do recorrente responder a outro processo (0000972-94.2022.8.08.0035), também por crime de tráfico.

A utilização de tal fundamento, isoladamente, contraria o entendimento proferido em sede de Recurso Repetitivo, constante do Tema nº 1139 do STJ, que estabelece que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Deve ser destacada a primariedade do recorrente, ausência de reincidência, ausência de apreensão de outros elementos que indiquem a dedicação a atividades criminosas, bem como a utilização da significativa quantidade de droga apreendida na primeira fase da dosimetria da pena e a impossibilidade de se utilizar em desfavor do réu o registro criminal decorrente da ação penal nº 0000972-94.2022.8.08.0035.

Tais elementos apontam para a necessidade de se reconhecer o tráfico privilegiado, eis que presentes os requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Ausentes elementos idôneos para realizar a modulação em fração diferente da máxima, impõe-se a redução na fração de 2/3 (dois terços).

Portanto,
estabeleço a pena definitiva em

02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa
.

Diante da redução da pena para abaixo de quatro anos e aplicando a regra geral prevista no §2º, do art. 33 do CPB,
fica estabelecido o regime aberto.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a serem quantificadas, regulamentadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução.

Diante da fixação de regime aberto, carece fundamento para a manutenção da prisão preventiva do recorrente, devendo ser determinada a expedição de Alvará de Soltura por este processo.

Mantidas as outras determinações contidas na sentença que não conflitem com este Acórdão.

Ante o exposto,
conheço e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para
02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa,
a ser cumprida no regime aberto, e substituída por duas penas restritivas de direitos.

Expeça-se Alvará de Soltura.

É como voto.