Tribunal: TJES
Processo: 0001957-92.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; REFIS/Programa de Recuperação Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
DIREITO
TRIBUTÁRIO E
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.
Procedimento administrativo tributário. Issqn. Apuração de diferenças do imposto. Notificação preliminar do sujeito passivo. Posterior Lavratura de auto de infração. Nulidade inexistente. Quitação do débito. Necessidade de elaboração de prova técnica. Ônus da prova do contribuinte. Presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1
)
O lançamento é o ato administrativo vinculado e obrigatório, praticado pela autoridade fiscal para formalização do crédito tributário e notificação do contribuinte.

2)
Os artigos 241 a 244 do CTM de Aracruz estabelecem as três modalidades possíveis de instauração do procedimento fiscal, cabendo ao Fisco, conforme o caso, eleger uma das formas previstas.

3
)
Inexiste violação ao contraditório e à ampla defesa em sede de processo administrativo tributário no qual houve regular notificação do contribuinte. Precedentes.

4
)
A legislação tributária municipal não impõe a adoção simultânea das três formas de notificação previstas no citado dispositivo legal. Apenas impõe ao administrador que se utilize de uma das vias previstas em lei para dar início à sua fiscalização.

5)
Diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao sujeito passivo, autor da ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção.

6
)

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001957-92.2018.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JB EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO
TRIBUTÁRIO E
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.
Procedimento administrativo tributário. Issqn. Apuração de diferenças do imposto. Notificação preliminar do sujeito passivo. Posterior Lavratura de auto de infração. Nulidade inexistente. Quitação do débito. Necessidade de elaboração de prova técnica. Ônus da prova do contribuinte. Presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1
)
O lançamento é o ato administrativo vinculado e obrigatório, praticado pela autoridade fiscal para formalização do crédito tributário e notificação do contribuinte.

2)
Os artigos 241 a 244 do CTM de Aracruz estabelecem as três modalidades possíveis de instauração do procedimento fiscal, cabendo ao Fisco, conforme o caso, eleger uma das formas previstas.

3
)
Inexiste violação ao contraditório e à ampla defesa em sede de processo administrativo tributário no qual houve regular notificação do contribuinte. Precedentes.

4
)
A legislação tributária municipal não impõe a adoção simultânea das três formas de notificação previstas no citado dispositivo legal. Apenas impõe ao administrador que se utilize de uma das vias previstas em lei para dar início à sua fiscalização.

5)
Diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao sujeito passivo, autor da ação anulatória de débito fiscal, fazer prova capaz de afastar tal presunção.

6
)

Recurso provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia a aferir a formalização do crédito tributário e a existência de vícios procedimentais capazes de infirmar a certeza, liquidez e exigibilidade.

Segundo se depreende,
Município de Aracruz
lavrou o auto de infração n.º 64/2016 em desfavor de
JB Empreendimentos Imobiliários Ltda.
, com vistas à exigência de diferenças de ISSQN não recolhidas em época própria, cujos fatos geradores decorrem de serviços de construção civil.

Aduz a apelante, essencialmente, a existência de nulidades no processo administrativo, em virtude da ausência de notificação de lançamento.

Como cediço, o
lançamento
é o ato administrativo vinculado e obrigatório, praticado pela autoridade fiscal para formalização do crédito tributário e notificação do contribuinte,
ex vi
do art. 142 do CTN:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Nas precisas lições de Ricardo Alexandre,
“o lançamento possui natureza jurídica mista, sendo constitutivo do crédito tributário e declaratório da obrigação tributária”.
(In: Direito Tributário Esquematizado, 10
a
edição. Rio de Janeiro: Forense, p. 340, 2016).

A teor do art. 24 do Código Tributário Municipal de Aracruz,
o lançamento do ISSQN promove-se de ofício ou por homologação
:

Art. 24 - O lançamento do imposto sobre serviço de qualquer natureza será feito com base nos dados constantes do cadastro mobiliário municipal e das declarações e guias de recolhimento.

Parágrafo Único - O lançamento será procedido:

I -
de ofício, através de auto de infração
;

II - por homologação, de iniciativa do sujeito passivo. (Redação dada pela Lei nº 2661/2003)

O auto de infração demonstra se tratar de
lançamento de ofício revisional
, considerando a discordância do Fisco quanto às declarações do sujeito passivo da relação jurídico-tributária e a consequente imposição de penalidades em virtude do recolhimento a menor do imposto:

“
Da análise da documentação apresentada e das informações eletrônicas
foi possível aferir que a auditada
deixou de reter e recolher parcialmente o ISSQN
incidente sobre a base de cálculo de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) referentes aos serviços tomados constantes da lista de serviços contido no art. 6º da Lei 2.521/2002, alterado pela Lei 2.661/03 entre eles o – 7.02- execução, por administração, empreitada ou subempreitada (...)
tomados de diversos prestadores nas competências entre 01.2011 a 02.2016
, conforme demonstrado pelo planilhamento em anexo (termo nº. 017/2016), parte integrante deste auto de infração”.

Relativamente ao
procedimento fiscal
, os artigos 241 a 244 do CTM estabelecem as três modalidades possíveis de instauração, cabendo ao Fisco, conforme o caso, eleger uma das formas previstas:

Art. 241 O procedimento fiscal tem início com:

I - a notificação de lançamento;

II - a
notificação preliminar
;

III -
o auto de infração
, se a sua lavratura independer de notificação preliminar.

Parágrafo único. O início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do contribuinte em relação a atos anteriores e, independentemente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.

Art. 242 A exigência do credito tributário será formalizada em auto de infração, distintos para cada tributo.

Parágrafo único. Quando mais de uma infração à legislação de um tributo depender dos mesmos elementos de convicção para comprovação do ilícito, a exigência será formalizada em um só auto de infração.

Art. 243 A notificação de lançamento será expedida para o contribuinte recolher o imposto devido no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se não ocorrer o recolhimento no prazo previsto no caput deste artigo será lavrado auto de infração.

Art. 244 -
A notificação preliminar será expedida para o contribuinte, substituto tributário ou responsável proceder, no prazo estipulado pelo agente do fisco, a apresentação ou fornecer cópias de livros, registros e documentos fiscais, bem como quaisquer outros elementos, a critério da autoridade fiscal
. (Redação dada pela Lei nº 2661/2003)

§ 1º A autoridade fiscal, atendendo a circunstâncias especiais, poderá prorrogar o prazo dado, ficando sujeito à homologação do coordenador de fiscalização.

§ 2º Esgotado o prazo dado de que trata este artigo, sem o atendimento ou recusa da solicitação formulada, lavrar-se-á auto de infração.

§ 3º
Expedida a notificação preliminar ficará o contribuinte sob ação fiscal
,
sujeitando-se às penalidades relativas às infrações cometidas até a data da ciência da notificação
.

§ 4º Não caberá notificação preliminar devendo o contribuinte ser imediatamente autuado, quando houver prova do descumprimento de obrigação (ões) acessória. (s)

No caso, o início do procedimento fiscal ocorrera em abril de 2016, após
a
notificação preliminar do contribuinte
(fls. 150/150-v.º) para exibição de documentos alusivos ao período de janeiro de 2011 a março de 2016, em conformidade com a legislação local:

“Ficam os contribuintes notificados do início da ação fiscal nos termos do art. 244 e seguintes do CTM, com as consequências legais previstas no mesmo código, e notificados ainda a apresentar à FGAT – Gerência de Fiscalização e Administração Tributária (endereço ao final) a documentação requisitada referente ao período fiscalizado no prazo máximo de 10 dias”.

Houve pleno atendimento do direito de ampla defesa do contribuinte, na via administrativa, uma vez que, após a autuação, o apelante pôde deduzir os vícios que entendia presentes no auto de infração, com pleno acesso ao processo administrativo.

Conforme já decidido por esta Corte Estadual, “
inexiste violação ao contraditório e à ampla defesa em sede de processo administrativo tributário no qual o contribuinte foi regularmente notificado, conforme comprova Aviso de Recebimento (AR) carreado aos autos”
(TJES, Classe: Apelação, 030100021499, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/08/2018, Data da Publicação no Diário: 17/08/2018)

Assim, a lavratura do auto de infração decorre da constatação de inconsistências, após prévia notificação da apelante, não havendo se falar, portanto, em violação aos dispositivos constitucionais e legais.

Nesse cenário, escorreita a r. sentença ao concluir que
“a legislação tributária municipal não impõe a adoção simultânea das três formas de notificação previstas no citado dispositivo legal. Apenas impõe ao administrador que se utilize de uma das vias previstas em lei para dar início à sua fiscalização”.

Considerando a ausência de recolhimento do tributo no prazo legal, não há ilegalidade na lavratura do auto de infração após início da ação fiscal, deflagrada com a notificação preliminar.

Vencido esse ponto, registre-se que os extratos do Simples Nacional não demonstram inequivocamente o adimplemento da obrigação tributária, ônus do qual a apelante não se desvencilhou, a teor do inciso I do art. 373 do CPC.

Para tal espécie de pretensão, far-se-ia necessária a elaboração de prova técnica, mormente se considerado que a Fazenda Pública não reconhecera o pagamento.

Fincadas essas premissas, o contribuinte não logrou infirmar a certeza, liquidez e exigibilidade do crédito tributário.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA. INDEFERIDA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA IMPORTÂNCIA CORRESPONDENTE AOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS CONDICIONADO À ANÁLISE DE NOTAS FISCAIS COM A DISCRIMINAÇÃO DO QUE FOI UTILIZADO E SEUS RESPECTIVOS VALORES E ORIGENS. NOTAS FISCAIS COM INFORMAÇÃO GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAR O MONTANTE A SER DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. RECURSO DESPROVIDO. [...] III-
Diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao sujeito passivo, autor da apontada ação anulatória de débito fiscal , fazer prova capaz de afastar tal presunção
. IV- Compete ao sujeito passivo demonstrar, acima de qualquer dúvida razoável, tanto os materiais efetivamente empregados na execução da obra quanto o seu valor em pecúnia. V- Exatamente por se tratar de uma técnica excepcional, o lançamento por arbitramento não deve ser banalizado, ou seja, deve-se evitá-lo sempre que possível, aproveitando-se os dados fornecidos pelo sujeito passivo, mesmo que incompletos. VI- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199005601, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/01/2021, Data da Publicação no Diário: 02/02/2021)

EMENTA : PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO COM BASE EM DOCUMENTO PRODUZIDO UNILATERALMENTE. AUSÊNCIA DE PROFÍCUA DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I.
O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício
. (STJ - REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009).
Em sendo assim, certo é que em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
. Precedentes (STJ - AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020). II. In casu , a despeito de a Recorrente defender que não teria sido demonstrado pelo Auditor Fiscal que houve a entrada ou a comercialização das mercadorias constantes das notas fiscais constantes da autuação, de modo que não existiu o dever instrumental de escriturá-las, certo é que a Recorrente, além de não ter apresentado em juízo todo seu acervo fiscal, contábil e bancário, limitando-se a colacionar aos autos uma simples lista produzida unilateralmente por ela acerca dos conhecimentos de transportes que não teriam sido escriturados (fls. 62/64),
também não postulou a realização de eventual prova pericial para a devida conferência quanto ao que constatado pela Autoridade Fazendária
.
Logo, infere-se que a Recorrente não se desincumbiu do ônus de infirmar a presunção de veracidade e de legitimidade do Auto de Infração no tocante ao objeto de autuação
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190105262, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021)

Portanto, configurada a regularidade da ação fiscal, deve ser integralmente confirmada a r. sentença.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso

e a ele

nego

provimento.

Via de consequência, na forma dos §§ 2º e 11 do CPC, fixo os honorários sucumbenciais recursais em 2% do valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanhar voto de relatoria.
Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.