Tribunal: TJES
Processo: 5007766-20.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS-IMPORTAÇÃO
–
IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO
-
EVIDENCIAÇÃO DO PERIGO DE DANO – INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO DAS ALEGAÇÕES - EMPRESA MERA PRESTADORA DE SERVIÇO DE REALIZAÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO
–
ADQUIRENTE-CONTRATANTE É A IMPORTADORA DE FATO E DE DIREITO PARA FINS FISCAIS -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O perigo de dano é patente, visto que, consoante salientado pelo Magistrado a quo na decisão recorrida, “a manutenção da exigibilidade do débito contido na CDA nº. 06773/2023 impõe prejuízos ao desenvolvimento das atividades empresariais da impetrante”, bem como que, caso não mantenha a agravada sua regularidade fiscal, pode perder os benefícios de operar no FUNDAP (Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias), nos termos do art. 12 do Decreto 163-N/1971.

N
ão há que se falar em preclusão das alegações não enfrentadas no processo administrativo, sob pena de violação ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

O caso dos autos diz respeito à importação por conta e ordem de terceiro, modalidade em que uma empresa é contratada para prestar o serviço de promover o despacho aduaneiro de mercadoria estrangeira adquirida no exterior por terceiro, consoante dispõe o art. 2º, §2º da Instrução Normativa da Receita Federal Brasileira nº 1.861/2008.

No julgamento do Tema 520 da Repercussão Geral o STF expressamente consignou que “Supremo Tribunal Federal expressamente consignou: “compreende-se a importação por conta e ordem de terceiros como uma prestação de serviços, em que a importadora (trading company) promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de mercadoria. Portanto, na linha jurisprudencial desta Suprema Corte, é imperativo reconhecer a adquirente-contratante como a destinatária legal da operação, sendo assim a importadora de fato e de direito para efeitos fiscais”.

Quanto à alegação de que a empresa agravada seria responsável tributária nos termos do art. 16 do RICMS, ainda que não fosse considerada contribuinte efetiva, uma vez que sua conduta teria dado causa ao não recolhimento do imposto devido, deixo de apreciar tal tese, uma vez que ainda analisada pelo d. Juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007766-20.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MASTERIMP COMERCIO EXTERIOR LTDA.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS-IMPORTAÇÃO
–
IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO
-
EVIDENCIAÇÃO DO PERIGO DE DANO – INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO DAS ALEGAÇÕES - EMPRESA MERA PRESTADORA DE SERVIÇO DE REALIZAÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO
–
ADQUIRENTE-CONTRATANTE É A IMPORTADORA DE FATO E DE DIREITO PARA FINS FISCAIS -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O perigo de dano é patente, visto que, consoante salientado pelo Magistrado a quo na decisão recorrida, “a manutenção da exigibilidade do débito contido na CDA nº. 06773/2023 impõe prejuízos ao desenvolvimento das atividades empresariais da impetrante”, bem como que, caso não mantenha a agravada sua regularidade fiscal, pode perder os benefícios de operar no FUNDAP (Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias), nos termos do art. 12 do Decreto 163-N/1971.

N
ão há que se falar em preclusão das alegações não enfrentadas no processo administrativo, sob pena de violação ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

O caso dos autos diz respeito à importação por conta e ordem de terceiro, modalidade em que uma empresa é contratada para prestar o serviço de promover o despacho aduaneiro de mercadoria estrangeira adquirida no exterior por terceiro, consoante dispõe o art. 2º, §2º da Instrução Normativa da Receita Federal Brasileira nº 1.861/2008.

No julgamento do Tema 520 da Repercussão Geral o STF expressamente consignou que “Supremo Tribunal Federal expressamente consignou: “compreende-se a importação por conta e ordem de terceiros como uma prestação de serviços, em que a importadora (trading company) promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de mercadoria. Portanto, na linha jurisprudencial desta Suprema Corte, é imperativo reconhecer a adquirente-contratante como a destinatária legal da operação, sendo assim a importadora de fato e de direito para efeitos fiscais”.

Quanto à alegação de que a empresa agravada seria responsável tributária nos termos do art. 16 do RICMS, ainda que não fosse considerada contribuinte efetiva, uma vez que sua conduta teria dado causa ao não recolhimento do imposto devido, deixo de apreciar tal tese, uma vez que ainda analisada pelo d. Juízo de origem, sob pena de supressão de instância.

Recurso conhecido e
des
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão (ID 26207648 dos autos de origem) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos mandado de segurança nº 5017237-85.2023.8.08.0024, impetrado por
MASTERIMP COMÉRCIO EXTERIOR LTDA.
, deferiu o requerimento de tutela de urgência pleiteado “para determinar a imediata suspensão da exigibilidade da CDA nº. 06773/2023, decorrente do Auto de Infração nº. 5.129.349-9, bem como não seja obstada a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa em favor da impetrante, caso o único óbice seja o processo administrativo em questão”.

Em suas razões recursais acostadas ao ID 5505367, sustenta o ente público agravante, em suma, que (i) não foram preenchidos os requisitos para a concessão da medida liminar à impetrante, visto que não há demonstração, sequer minimamente, de qualquer perigo na demora da apreciação de seu pleito, nem mesmo indícios ou elementos suficientemente hábeis a comprovar o direito alegado; (ii) a autuação foi regularmente realizada pelo Fisco Estadual, em razão de condutas praticadas pela empresa agravada, que claramente deram causa ao ilícito combatido por meio do Auto de Infração em voga, e, portanto, consequentemente, responsável pelo não recolhimento do tributo devido e pela multa aplicada; (iii) e a agravada tenta induzir o juízo a erro, fundamentando sua pretensão na alegação de que o sujeito passivo do tributo seria a empresa adquirente do produto por ela importado, contudo, este não é o caso dos autos, pois, os benefícios de redução do imposto somente foram concedidos por ser a agravada uma importadora, sendo importante frisar que ela mesmo destacou o imposto diretamente no documento da operação, assumindo para si o ônus; (iv) o argumento relacionado ao sujeito passivo tributário sequer foi mencionado por ela em sede de processo administrativo (onde a agravante sustentou a possibilidade de cumulação do regime financeiro do FUNDAP na entrada, com a redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS nº 75/91 na saída), havendo preclusão quanto ao apontamento de tal matéria; (v) há nítida consonância entre os procedimentos adotados pelo importador e o Regulamento do ICMS no Estado do Espírito Santo – RICMS-ES, evidenciando o reconhecimento desta como sujeito da obrigação tributária e, por fim, que (vi) ainda que se reconheça como contribuinte do imposto o adquirente, é notório que a importadora tem sua grande responsabilidade na autuação e não recolhimento devido do imposto no caso em tela, uma vez que seus atos concorreram exclusivamente para o não recolhimento do ICMS devido na operação, pois realizou o destaque do imposto calculado sobre uma base reduzida, e, portanto, se tornou a responsável pelo imposto devido, como dispõe o art. 16 do RICMS/ES.

Pugna, assim, que seja conhecido e provido o presente recurso a fim de que seja reformada a decisão, revogando-se a decisão liminar proferida.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do

agravo de instrumento
e passo a analisar as suas razões.

Aduz a agravada que se trata de empresa que atua no ramo de comércio exterior, tendo funcionado, no caso em apreciação, como prestadora de serviços/assessoramento de uma operação de importação (importando por conta e ordem de terceiro).

No exercício de sua atividade, contudo, foi autuada pela suposta ausência de recolhimento de tributos na importação de uma aeronave, sendo-lhe imposto o recolhimento dos tributos devidos e o pagamento de multa. Todavia, em se tratando de importação por conta e ordem de terceiros, o destinatário jurídico da mercadoria não é a impetrante, e sim a empresa adquirente da mercadoria (IMETAME METALMECANICA LTDA.), tendo ficado a cargo da impetrante, na operação ora discutida, apenas o desembaraço da mercadoria.

O Estado do Espírito Santo, por sua vez, sustenta, em síntese, que na situação a empresa agravada é contribuinte do ICMS, nos termos do RICMS e da Lei nº 7.000/2001. Ainda que assim não fosse, o não recolhimento do ICMS devido na operação de importação efetivada pela agravada, apenas ocorreu devido a utilização, por meio desta, de cumulação indevida de benefícios de redução tributária, tornando-a responsável tributária na hipótese. Assim, defende a sujeição passiva da agravada, seja como contribuinte, seja como responsável tributária.

A decisão ora recorrida, por sua vez, ao conceder a liminar, fundamentou:

Denota-se do que narrado na exordial que a impetrante se trata de empresa que atua no ramo de comércio exterior, tendo atuado, no caso em análise, como prestadora de serviços/ assessoramento de uma operação de importação.

No exercício de sua atividade, contudo, foi autuada pela Autoridade Coatora pela suposta ausência de recolhimento de tributos, sendo-lhe imposto o recolhimento dos tributos devidos e o pagamento de multa.

Ocorre que, em se tratando de importação por conta e ordem de terceiros, o destinatário jurídico da mercadoria não é a impetrante, e sim a empresa adquirente da mercadoria, tendo ficado a cargo da impetrante, na operação ora discutida, apenas o desembaraço da mercadoria.

Frisa-se que isto pode ser comprovado por meio da fatura comercial da aeronave, das notas fiscais, do contrato de câmbio apresentado e da própria declaração de importação juntada aos autos.

Neste sentido, parece-me que a empresa adquirente da aeronave deveria ser sido o alvo do auto de infração lavrado e do processo administrativo correspondente, e não a impetrante.

Isto porque, consoante entendimento consolidado pelo E. STF no julgamento do Tema nº. 520, “na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada”.

Assim, considerando que a operação de importação que ensejou a lavratura do Auto de Infração em referência foi realizada por conta e ordem de terceiros, me parece, ao menos neste momento, que é esta a empresa que deve figurar como sujeito passivo do ICMS e, portanto, figurar como autuado no auto de infração lavrado.

Inicialmente
,
cabe asseverar que, distintamente do alegado pelo ente público agravante, o perigo de dano é patente, visto que, consoante salientado pelo Magistrado
a quo
na decisão recorrida, “a manutenção da exigibilidade do débito contido na CDA nº. 06773/2023 impõe prejuízos ao desenvolvimento das atividades empresariais da impetrante”, bem como que, caso não mantenha a agravada sua regularidade fiscal, pode perder os benefícios de operar no FUNDAP (Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias), nos termos do art. 12 do Decreto 163-N/1971, devendo, pois, ser rechaçada tal fundamentação.

Outrossim, não há que se falar em preclusão das alegações não enfrentadas no processo administrativo, sob pena de violação ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, não merecendo acolhida, de igual maneira, o recurso do ente público no ponto.

No que tange à suposta qualidade de contribuinte da empresa agravada, a Constituição Federal traz em seu artigo 155 a quem compete o pagamento do ICMS-importação:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

IX - incidirá também:

(...)

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

O RICMS e a Lei Estadual nº 7.000/2001, em seus artigos 15, §3, III, §4º, I e 27, §1º, I, respectivamente, atribuem ao importador de bens do exterior – qualquer que seja a finalidade da importação - a qualidade de contribuinte do ICMS-importação:

Art. 15. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 3.º Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

(...)

III - o importador de mercadorias, bens ou serviços do exterior, ainda que se destinem a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento;

(...)

§ 4.º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade.

Art. 27. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a finalidade.

O caso dos autos diz respeito à importação por conta e ordem de terceiro, modalidade em que uma empresa é contratada para prestar o serviço de promover o despacho aduaneiro de mercadoria estrangeira adquirida no exterior por terceiro, consoante dispõe o art. 2º, §2º da Instrução Normativa da Receita Federal Brasileira nº 1.861/2008. Nessa modalidade indireta de importação, consoante os dizeres da Receita Federal
1
,

(...)
embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, o importador de fato é a adquirente, a mandante da importação, aquela que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional; embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa - a importadora por conta e ordem -, que é mera mandatária da adquirente.

Esclarece ainda a Receita Federal, ainda, que “mesmo que a importadora por conta e ordem efetue os pagamentos ao fornecedor estrangeiro, antecipados ou não, não se caracteriza uma operação por sua conta própria, mas, sim, entre o exportador estrangeiro e a adquirente, pois dela se originam os recursos financeiros”.

Seguindo tal linha de entendimento, no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 520 (ARE 665134, Rel. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020), o Supremo Tribunal Federal expressamente consignou:

Com amparo nos arts. 27 da Lei 10.637/2002; 106, §§2º e 5º, do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro); e 5º da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal 225/2002, compreende-se a importação por conta e ordem de terceiros como uma prestação de serviços, em que a importadora (trading company) promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de mercadoria.

Portanto, na linha jurisprudencial desta Suprema Corte, é imperativo reconhecer a adquirente-contratante como a destinatária legal da operação, sendo assim a importadora de fato e de direito para efeitos fiscais.

No mesmo sentido, a doutrina especializada
2
:

Sendo certo que a empresa que é contratada para realizar o despacho aduaneiro não pratica operação mercantil, mas prestação de serviço, não se lhe admite a cobrança do ICMS relativo à importação da qual é mera intermediária, já que a importação ‘por conta e ordem’ a comercial importadora não emprega recursos nem mesmo realiza o contrato de câmbio, apenas ‘viabiliza’ a operação, indicando, expressamente, na Declaração de Importação, quem é o importador, o qual é o devedor dos tributos incidentes sobre a operação.

Indene de dúvidas, pois, que o sujeito passivo do tributo é o adquirente-contratante, destinatário legal da operação, considerado importador de fato e de direito.

Quanto à alegação de que a empresa agravada seria responsável tributária nos termos do art. 16 do RICMS, ainda que não fosse considerada contribuinte efetiva, uma vez que sua conduta teria dado causa ao não recolhimento do imposto devido, deixo de apreciar tal tese, uma vez que ainda não analisada pelo d. Juízo de origem, sob pena de supressão de instância. No sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA – INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau
. (...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

Firmadas tais premissas,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
mantendo incólume a r. decisão agravada.

É como voto.

1
https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/aduana-e-comercio-exterior/manuais/despacho-de-importacao/topicos-1/importacao-por-conta-e-ordem-e-importacao-por-encomenda-1/importacao-por-conta-e-ordem/o-que-e-a-importacao-por-conta-e-ordem

2
MIGUEL, Luciano Garcia. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo do ICMS nas Operações de Importação. In: Revista Direito Aduaneirol, Martítimo e Portuário, São Paulo, a. III, n. 14, maio/jun. 2013, pp. 117-131, p. 127.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida e indeferir a tutela provisória pretendida pelo autor, ora agravado.