Tribunal: TJES
Processo: 5008899-55.2024.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-11-08

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. REMOÇÃO DE BANCA DE JORNAL PELO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. BANCA DE JORNAL SENDO UTILIZADA PARA VENDA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. DESVIO DA ATIVIDADE EXERCIDA. AUSÊNCIA DE LICENÇA PARA USO. SENTENÇA REFORMADA. JULGADO IMPROCEDENTE OS PEDIDOS INICIAIS. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008899-55.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JUSSARA BAHIENSE GREGORIO e outros
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. REMOÇÃO DE BANCA DE JORNAL PELO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. BANCA DE JORNAL SENDO UTILIZADA PARA VENDA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. DESVIO DA ATIVIDADE EXERCIDA. AUSÊNCIA DE LICENÇA PARA USO. SENTENÇA REFORMADA. JULGADO IMPROCEDENTE OS PEDIDOS INICIAIS. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n°.: 5008899-55.2024.8.08.0035

Recorrente: MUNICIPIO DE VILA VELHA

Recorrido: JUSSARA BAHIENSE GREGORIO

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID ).

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo 1º recorrente
MUNICIPIO DE VILA VELHA
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que deve ser reformada a sentença;
b)
que foi comprovada as condutas irregulares da recorrida;
c)
que não deve haver indenização por danos morais.

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo 2º recorrente
JUSSARA BAHIENSE GREGORIO
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que deve ser reformada a sentença para que seja julgado procedente o pedido de indenização pelos danos materiais sofridos.

Defiro ao recorrente os benefícios da gratuidade de justiça.

O cerne da presente lide prende-se a apurar a ocorrência de conduta abusiva por parte do ente Público que possibilite a indenização pelos danos materiais e morais.

Aduz a parte autora na inicial que é proprietária de uma Banca de revista localizada na praça Getúlio Vargas, São Torquato, Vila Velha/ES r que em 29/03/2023 foi notificada administrativamente pela Prefeitura de Vila Velha para que retirasse a banca do local.

Sustenta que a banca era legalizada e que não havia fundamento legal para tal decisão, em especial porque a banca encontrava-se há 40 (quarenta) anos no local.

A prefeitura, por sua vez, sustenta a impossibilidade do ente público ser condenada à indenizar a parte autora por danos materiais e morais.

A sentença julgou procedente o pedido de dano material e procedente o pedido de dano moral.

Em detida análise dos autos tenho que a sentença merece reforma, explico.

As bancas de jornais e revistas instaladas em áreas públicas são bens de propriedade Municipal que são disponibilizadas para exploração de atividade comercial, sendo concedida autorização de uso a título precário a quem explore a atividade.

Vejamos o dispositivo da Lei Municipal nº 5.406/2013 que traz essa previsão:

Art. 95. A instalação de bancas de jornal e revistas, de flores e de uso para outros tipos de pequeno comércio e/ou prestação de serviços, será feita preferencialmente em regime de concessão, através de licitação pública, de acordo com as disposições desta Lei e legislação pertinente.

No presente caso, não verifico ausência de elementos que induzam à nulidade do ato administrativo e gere responsabilidade ao ente público.

O art. 37, §6º da Constituição Federal dispõe sobre a responsabilidade do Estado, que responde pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Embora a parte autora alegue que havia comprado a Banca e que possuía alvará de funcionamento, como já exposto, não é possível a aquisição de uma Banca de Jornal, ainda mais por instrumento privado, quando a exploração de atividade no local depende de autorização administrativa.

Outrossim, observo que tanto o alvará de licença (ID 9085713) quanto à autorização para uso da Banca (ID 9085714) foram concedidos a título precário e ainda possuem respectivamente validade até o dia 31/12/2018 e até o dia 31/12/2015.

Ademais, as autorizações foram para o exercício da atividade de Banca de Jornal, atividade que não mais estava sendo desenvolvida pela parte, visto que a banca estava sendo utilizada como comércio de salgados e produtos alimentares.

Insta registrar que a parte cedeu a título de aluguel a banca, o que não poderia ter sido feito, visto que o documento de licença é intransferível.

Como bem afirmado em sentença ao Poder Judiciário é permitido o controle de legalidade, seja ele vinculado ou discricionário. Os atos administrativos são formados pelos seguintes elementos: a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto; existindo vício que macule o ato administrativo, a depender de qual seja, é possível sua anulação.

Ocorre que o ato administrativo que determinou a retirada da banca do local não possui qualquer vício, uma vez que o motivo para a retirada da banca possui amparo legal, quais sejam o §1º, art. 8º da lei Municipal, nº 5.406/2013 que impossibilita a transferência da licença, o art. 20 do Decreto Municipal nº 130/2017 que não permite a permanência dos instrumentos de trabalho em local público em se tratando de atividade que não banca de revista além de não possuir licença.

Assim, não verifico qualquer ilegalidade no ato do Ente Público em retirar a banca, pelo qual não estão presentes os requisitos da responsabilidade civil capazes de gerar a obrigação do Município indenizar a parte autora pelos danos sofridos, sejam ele na esfera moral ou material.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar improcedentes os pedidos iniciais, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Sem condenação de custas e honorários.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Condeno o recorrente em custas e honorários os quais fixo em 15% sobre o valor da causa, as quais suspendo a exigibilidade nos termos do art. 98, §3º do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Peço vênia ao eminente relator, para fins de manter a sentença, eis que
n
as situações em que o Poder Público apresentar a motivação de determinado ato administrativo, mas os motivos (fáticos e/ou jurídicos) inexistirem ou não se aplicarem ao caso concreto, o ato estará inquinado de nulidade, circunstância que se convencionou denominar de “teoria dos motivos determinantes

Cito a sentença:

“
Compulsando os autos, constata-se que a Requerente adquiriu a banca de jornal em questão no ano de 2010 (id. 40134386 - Pág. 2, 3 e 7). Consta, ainda, que no ano de 2015, possuía autorização da municipalidade para manter a citada banca naquele local (id. 40134386 - Pág. 8; id. 40134393 - Pág. 1). Também foi juntado alvará de funcionamento de 2018, para banca de jornal e revistas (id. 40134391 - Pág. 1).

Entretanto, observo que a Requerida juntou documento dando conta de que a referida banca ocupava toda a calçada, prejudicando os pedestres, que eram obrigados a caminhar pela via, o que poderia causar acidentes. Ademais, está demonstrado que no local não mais funcionava apenas banca de jornal/revista, mas também uma lanchonete e que o equipamento não era mais móvel, pois possuía telhas de aço fixadas ao solo (id. 43099488 - Pág. 1).

Pelas fotos de id. 43099490 - Pág. 3-5; id. 40134387 - Pág. 1, de fato, verifica-se que se tratava de banca de jornal/revista e uma lanchonete, com partes fixadas ao solo, sobre a calçada, muito distinta de uma exclusiva banca de jornal, o que viola a Lei Municipal 5.406/2013, art. 96, art. 98, inc. I, §1º do art. 113 c/c art. 111, inc. III e o Decreto Municipal 130/2017, art. 40, inc. II. Portanto, a rigor, haviam diversas irregularidades.

Contudo, é natural o fato da banca em questão estar vendendo outros itens para além de jornais e revistas, afinal é notório que o consumo de jornais e revistas se modificou, pois esses produtos foram virtualizados. Basta caminhar pela cidade para se constatar que, para a sua própria sobrevivência, as bancas de revistas/jornais agregaram outros produtos a serem comercializados, inclusive roupas, camisas de clubes de futebol, dentre outros. Impõe-se um desafio para a Administração Pública para a gestão dessa nova realidade, sem vulnerabilizar as pessoas envolvidas.

Pois bem, observo que há vício no motivo fático e jurídico da notificação do dia 29/03/2023, de nº 61362 (id. 43099490 - Pág. 2). O motivo fático apresentado na notificação é o exercício de comércio ambulante no local pela Requerente. O motivo jurídico é a sua proibição, conforme Lei 5.406/2013 e Decreto 130/2017. Mas, constata-se que são genéricos, além de tratarem de motivo diverso daqueles apresentados pela Requerida nessa demanda.

A notificação do dia 29/03/2023 apresentou motivo jurídico genérico para a retirada da banca, qual seja: “Fica proibido comércio ambulante no local acima citado, conforme Lei 5.406/2013 e Decreto 130/2017”. Não especifica o porquê da proibição, não aponta a parte do dispositivo legal das citadas normas que proíbe o comércio ambulante no local. Sem contar que a atividade supostamente exercida seria de banca de jornal e não de ambulante, atividades que não se confundem, posto que possuem tratamento diverso na Lei Municipal 5.406/2013, sendo a seção IV para atividade de banca de jornal/revista e a seção V para ambulante.

Segundo a citada notificação, o motivo jurídico para a determinação da retirada da banca seria a proibição de comércio ambulante no local, conforme Lei 5.406/2013 e Decreto 130/2017. Ou seja, esse motivo possui dois vícios, quais sejam: (i) é genérico, pois não especifica a proibição, seus limites e contornos; (ii) é diverso daqueles apresentados nessa demanda, pois nada do que a Requerida trouxe nesse processo consta na citada notificação.

Também há vício no motivo fático, pois a atividade que a Requerente supostamente exercia era de banca de jornal/revista e não de ambulante, mas a referida notificação aduz que essa última atividade estaria proibida, nada versando sobre banca de jornal/revista.

Com base na teoria dos motivos determinantes, o e. TJES possui jurisprudência no sentido de que é nulo o ato administrativo que não possui motivo, ou que o motivo não seja aplicado ao caso,
verbis
: “nas situações em que o Poder Público apresentar a motivação de determinado ato administrativo, mas os motivos (fáticos e/ou jurídicos) inexistirem ou não se aplicarem ao caso concreto, o ato estará inquinado de nulidade, circunstância que se convencionou denominar de ‘teoria dos motivos determinantes’”, assim ementado:

...

O Termo de Apreensão e Guarda (de nº 0351) justifica a retirada da banca, e a sua apreensão, na citada notificação (61362), da seguinte forma: “Por persistir na infração, conforme notificação nº 61362, de 29/03/2023” (id. 43099490 - Pág. 1). Todavia, segundo a respectiva notificação, a infração seria comércio de ambulante no local, mas essa atividade é diversa daquela exercida pela banca em questão, conforme citado. Ou seja, o motivo presente no referido Termo também está equivocado. Se a venda de alimentos exercida pela Requerente pode caracterizar comércio de ambulante, então apenas essa atividade deveria ter sido impedida de prosseguir e não a inviabilidade completa do local, inclusive para comércio de jornal/revista.

Ademais, a motivação do ato administrativo, referente à notificação em questão, também está prejudicada em razão dos vícios quanto aos motivos fáticos e jurídicos. A motivação é a apresentação dos motivos, que restou deficitária, já que a citada notificação apresentou motivação genérica, sem fundamentar especificadamente os motivos, e a base legal correspondente, para a retirada e apreensão da banca.

Ora, a notificação versa que “Fica proibido comércio ambulante no local acima citado, conforme Lei 5.406/2013 e Decreto 130/2017”, mas compulsando tais normas não se encontram essas proibições genéricas.”

É COMO VOTO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.