Tribunal: TJES
Processo: 0002441-30.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. NEUTRALIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE RELATIVA A CRIME PRATICADO NA PANDEMIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
ATOS INFRACIONAIS.
PROXIMIDADE TEMPORAL.
APREENSÃO DE BALANÇA, RADIOCOMUNICADORES E MATERIAL PARA ENDOLAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. ÍNFIMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

2. O fato de o crime de tráfico ter sido realizado durante o dia é circunstância neutra que não evidencia uma maior reprovação do crime, não servindo, assim, como fundamento para exasperação da pena-base.

3. A jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que “
a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021)
” (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.) e, no caso, o próprio julgador considerou que a quantidade de drogas “
é normal à espécie delitiva”
e, de fato, a apreensão de 8,1 g de maconha e 1,6 g de crack se revela ínfima, não servindo para elevar a pena-base.

4. Para
“a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito”
(STJ, HC n. 625.645/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 04/12/2020), o que não fora demonstrado no caso concreto.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

6. Na hipótese, o acusado já respondeu a processo por ato infracional análogo aos crimes de porte de armas e porte de drogas para consumo pessoal praticados poucos meses antes do crime, além disso, além disso, a apreensão de balança de precisão, rádios comunicadores e material para endolação apontam que não se trata de um “debutante” no tráfico, mas sim indivíduo que já possui envolvimento com atividades criminosas, de modo que se mostra acertado o afastamento do privilégio.

7. A sanção pecuniária se encontra prevista no preceito secundário do tipo penal cominada cumulativamente

à pena corpórea, razão pela qual não se mostra possível a sua exclusão. Precedentes TJES.

8. O col. STJ se manifestou no sentido de que “
a alegação de que o dano moral coletivo, na hipótese de crime de tráfico, dispensaria instrução específica, por ser presumido (in re ipsa), não merece prosperar. Isto porque deve ser demonstrado que o delito praticado ocasionou dano relevante à sociedade”.
(REsp n. 2.066.666, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 26/07/2023).

9. No caso, além de não ter ocorrido instrução específica, a apreensão de ínfima quantidade de entorpecente não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002441-30.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WEVERTON SILVA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. NEUTRALIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE RELATIVA A CRIME PRATICADO NA PANDEMIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
ATOS INFRACIONAIS.
PROXIMIDADE TEMPORAL.
APREENSÃO DE BALANÇA, RADIOCOMUNICADORES E MATERIAL PARA ENDOLAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. ÍNFIMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

2. O fato de o crime de tráfico ter sido realizado durante o dia é circunstância neutra que não evidencia uma maior reprovação do crime, não servindo, assim, como fundamento para exasperação da pena-base.

3. A jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que “
a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021)
” (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.) e, no caso, o próprio julgador considerou que a quantidade de drogas “
é normal à espécie delitiva”
e, de fato, a apreensão de 8,1 g de maconha e 1,6 g de crack se revela ínfima, não servindo para elevar a pena-base.

4. Para
“a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito”
(STJ, HC n. 625.645/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 04/12/2020), o que não fora demonstrado no caso concreto.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

6. Na hipótese, o acusado já respondeu a processo por ato infracional análogo aos crimes de porte de armas e porte de drogas para consumo pessoal praticados poucos meses antes do crime, além disso, além disso, a apreensão de balança de precisão, rádios comunicadores e material para endolação apontam que não se trata de um “debutante” no tráfico, mas sim indivíduo que já possui envolvimento com atividades criminosas, de modo que se mostra acertado o afastamento do privilégio.

7. A sanção pecuniária se encontra prevista no preceito secundário do tipo penal cominada cumulativamente

à pena corpórea, razão pela qual não se mostra possível a sua exclusão. Precedentes TJES.

8. O col. STJ se manifestou no sentido de que “
a alegação de que o dano moral coletivo, na hipótese de crime de tráfico, dispensaria instrução específica, por ser presumido (in re ipsa), não merece prosperar. Isto porque deve ser demonstrado que o delito praticado ocasionou dano relevante à sociedade”.
(REsp n. 2.066.666, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 26/07/2023).

9. No caso, além de não ter ocorrido instrução específica, a apreensão de ínfima quantidade de entorpecente não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
WEVERTON SILVA DO NASCIMENTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 9088937), a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche todos os requisitos para reconhecimento da benesse.

Afirma que deve ser afastada a pena pecuniária, dada a hipossuficiência financeira do réu, bem como a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, ante a ausência de instrução específica a respeito.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado com a consequente substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, além do afastamento da pena de multa e da indenização fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 9088940), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 9528640), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WEVERTON SILVA DO NASCIMENTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 9088937), a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmando que o acusado preenche todos os requisitos para reconhecimento da benesse.

Afirma que deve ser afastada a pena pecuniária, dada a hipossuficiência financeira do réu, bem como a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, ante a ausência de instrução específica a respeito.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado com a consequente substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, além do afastamento da pena de multa e da indenização fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 11/03/2021, por volta das 10h50, policiais militares em patrulhamento abordaram o denunciado, já conhecido da guarnição pelo seu envolvimento no tráfico de drogas, e constaram que havia um mandado de busca e apreensão em seu desfavor pendente de cumprimento.

Durante busca pessoal, os militares localizaram na posse do acusado a quantia de R$ 496,00 (quatrocentos e noventa e seis reais) e duas pedras de crack, enquanto que na residência dele foram encontrados um pedaço pequeno de maconha, uma balança de precisão, quatro bases de rádio comunicador, dois rádios comunicadores, a quantia de R$ 9,00 (nove reais) e um rolo grande de fita durex.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade e a autoria do delito imputado ao acusado foram devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos, com destaque para o auto de apreensão, laudo químico e para os depoimentos dos policiais que participaram da diligência que culminou com a prisão do acusado.

Em relação à dosimetria da pena, embora a Defesa somente tenha se insurgido quanto à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, vislumbro a necessidade de reforma do processo dosimétrico
ex officio
, vejamos:

Na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena em 8 (oito) anos de reclusão, mediante a valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias e natureza da droga, sob os seguintes fundamentos:

(...)
Culpabilidade:

o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, haja vista a alta intensidade do dolo do agente na prática criminosa, o qual já contava com balança de precisão e radiocomunicadores na prática do tráfico (...) As
circunstâncias
do crime são censuráveis, vez que o tráfico de drogas era cometido por volta das 10h50min, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. (...) A
natureza
da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que uma das substâncias se tratava de crack, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A
quantidade
de drogas é normal à espécie delitiva.

Com efeito, sabe-se que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Em relação à
culpabilidade
, entendo que a fundamentação se mostra escorreita, considerando que, além dos entorpecentes, foram apreendidos balança de precisão e radiocomunicadores, o que evidencia um certo grau de organização por parte do acusado para o narcotráfico.

Entretanto, no tocante às
circunstâncias
, entendo que o fato de o crime de tráfico ter sido realizado durante o dia é circunstância neutra que não evidencia uma maior reprovação do crime, não servindo, assim, como fundamento para exasperação da pena-base.

Da mesma forma, percebe-se que o Sentenciante cindiu a análise dos vetores da
natureza
e
quantidade
dos entorpecentes, enquanto a jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que “
a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021)
” (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

E no caso o próprio julgador considerou que a quantidade de drogas “
é normal à espécie delitiva”
e, de fato, entendo que a apreensão de 8,1 g de maconha e 1,6 g de crack se revela ínfima, não servindo para elevar a pena-base.

Não é outro o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. INOCORRÊNCIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE. AFASTAMENTO PELA PRESENÇA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.977.027/PR, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
4. Nesse contexto, não obstante a determinação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual afirma dever incidir com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente, a ínfima quantidade apreendida (29,7g de cocaína), não admite o aumento da pena-base, seja pela natureza, como se operou, seja pela quantidade, devendo esta ser fixada no mínimo legal.
Igualmente, a apreensão de 23 munições de arma de fogo de uso permitido é fundamento inerente ao tipo penal, não sendo o quantitativo descrito nos autos apto a justificar o aumento da pena-base do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devendo, também, ser reconduzida ao mínimo legal. 5. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.6. As instâncias ordinárias utilizaram fundamentos não mais acolhidos pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, haja vista não ser mais possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para apontar a dedicação à atividade criminosa, nos termos do que decidiu a Terceira Seção no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 852.678/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06. II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.
III - Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)Quantidade de droga apreendida: 29 g de crack e 6 g de maconha.

Feitas tais considerações, reduzo a pena-base para 6 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase, verifica-se que o Juízo
a quo
reconheceu a presença da atenuante da menoridade relativa e da agravante da prática do crime durante a pandemia da Covid-19 e procedeu a compensação de ambas.

Ocorre que para
“a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática do delito”
(STJ, HC n. 625.645/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 04/12/2020), o que não fora demonstrado no caso concreto, de modo que deve prevalecer tão somente a atenuante da menoridade relativa.

Assim, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na terceira fase, o Juízo deixou de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por entender que restou demonstrada a dedicação do acusado a atividades criminosas em virtude de registros de atos infracionais pretéritos.

Nesse ponto, saliento que a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

Na hipótese, como pontuado pelo Juízo Sentenciante, nota-se que o acusado já respondeu a processo por ato infracional análogo aos crimes de porte de armas e porte de drogas para consumo pessoal praticados poucos meses antes do presente feito, além disso, a apreensão de balança de precisão, rádios comunicadores e material para endolação apontam que não se trata de um “debutante” no tráfico, mas sim indivíduo que já possui envolvimento com atividades criminosas, de modo que entendo acertado o afastamento do privilégio.

Por tais razões, torno a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, dada a necessária proporcionalidade que deve haver entre a reprimenda corporal e a pena de multa.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da reprimenda, enquanto eventual detração ficará a cargo do Juízo da Execução.

No que se refere ao pedido de afastamento da pena de multa ou a sua substituição por uma pena restritiva de direitos, ressalto que a sanção pecuniária se encontra prevista no preceito secundário do tipo penal cominada
cumulativamente
à pena corpórea, razão pela qual não se mostra possível a sua exclusão.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. ISENÇÃO PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO. TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes.
2. In casu, estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão, sobretudo por ter sido arbitrada no patamar mínimo legal. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, 0001048-60.2021.8.08.0001, Relator: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Data de julgamento: 25/05/2023)

Eventual impossibilidade financeira de o réu arcar com o valor da pena de multa deverá ser provada e analisada perante o Juízo da Execução.

Por fim, no que tange ao pedido de afastamento da indenização por danos morais, entendo que assiste razão à Defesa.

Isso porque a presente questão já foi debatida neste Colegiado em oportunidades pretéritas, e muito embora existam julgados esparsos admitindo a condenação do réu na reparação do dano a título de danos morais coletivos, a orientação jurisprudencial desta Corte trilha o entendimento de sua impossibilidade quando não há produção probatória específica, confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe.
3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO RESSARCIMENTO MÍNIMO DECORRENTE DE DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.1. A possibilidade de fixação de reparação aos danos coletivos não depende apenas do requerimento, mas também de dilação probatória adequada para mensurar o valor mínimo devido. 2. No caso em que as vítimas são individualizadas ou reconhecidas, a exemplo dos crimes contra a pessoa, a constatação se torna fácil, já que é inerente à prova de autoria e materialidade a elaboração do corpo de delito e de laudos que constatem as lesões provocadas.3.
Todavia, nos delitos em que o bem jurídico tutelado é a coletividade, a verificação e mensuração do dano é ainda mais complexa, que exigiria contraditório e produção probatória específicos, ultrapassando a matéria de conhecimento do processo penal. Assim, foge da hipótese prevista no art. 387, IV do CPP, que prevê o valor mínimo da reparação pelos prejuízos causados ao ofendido
.4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES – Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021) GRIFEI.

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTITUCIONALIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA MANTIDA. DANO MORAL COLETIVO NEGADO. RECURSO DESPROVIDO. Não acolhido o pleito recursal pelo afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei de Drogas), em razão da inconstitucionalidade do mencionado dispositivo. A Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de parte do texto do aludido dispositivo, no que tange à impossibilidade de substituição da pena, mantendo a validade e a eficácia da causa de diminuição de pena.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem balizado suas decisões atinentes ao tema com base na imprescindibilidade de se debater o dano moral coletivo, decorrente de práticas criminosas, em Ações Civis Coletivas específicas, oportunidade em que será apurada a proporção dos prejuízos causados à vítima, leia-se coletividade, durante o regular decurso processual. Pedido de indenização por dano moral coletivo não acolhido
. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180035230, Relator: WILLIAN SILVA – Relator Substituto: ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

Na mesma linha, o col. STJ se manifestou no sentido de que “
a alegação de que o dano moral coletivo, na hipótese de crime de tráfico, dispensaria instrução específica, por ser presumido (in re ipsa), não merece prosperar. Isto porque deve ser demonstrado que o delito praticado ocasionou dano relevante à sociedade”.
(REsp n. 2.066.666, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 26/07/2023).

No caso, além de não ter ocorrido instrução específica, a apreensão de ínfima quantidade de entorpecente, conforme pontuado alhures, não se mostra suficiente para configurar dano relevante à sociedade, principalmente diante da impossibilidade de sua mensuração.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DA
R-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, além de excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

É como voto.