Tribunal: TJES
Processo: 5000088-58.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Protesto Indevido de Título; Interpretação / Revisão de Contrato
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). NULIDADE DAS COBRANÇAS DECORRENTES DA AUTUAÇÃO. CIÊNCIA DO CONSUMIDOR E REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO. FRAUDE NO MEDIDOR. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROCEDIMENTO REGULAR. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por concessionária de energia elétrica contra sentença que declarou a nulidade das cobranças decorrentes do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado em desfavor do consumidor, sob o fundamento de que não houve comprovação da autoria da fraude no medidor de consumo, conforme exigido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se o procedimento administrativo de lavratura do TOI observou as normas regulamentares e garantiu o contraditório e a ampla defesa ao consumidor; e (ii) verificar se há elementos suficientes para responsabilizar o consumidor pelos débitos decorrentes de irregularidades constatadas no medidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O TOI foi lavrado na presença do consumidor, que foi cientificado dos seus direitos, inclusive do direito de acompanhar e requerer diligências, cumprindo-se os requisitos previstos na Resolução ANEEL n.º 414/2010.

A ciência do consumidor quanto à data, local e hora para realização da avaliação técnica do medidor afasta a alegação de cerceamento de defesa, conforme consta nos autos e foi consignado pelo Relator.

O relatório técnico concluiu pela existência de intervenção de terceiros no medidor, apontando elementos objetivos que sustentam a irregularidade. A concessionária, portanto, seguiu o procedimento adequado para a recuperação de consumo nos termos da Resolução ANEEL n.º 414/2010.

A jurisprudência deste Tribunal admite a presunção de veracidade do TOI quando lavrado de acordo com os ditames normativos, especialmente quando o consumidor é cientificado adequadamente e não apresenta prova contrária suficiente para afastar a conclusão técnica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido por maioria de votos. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos da petição inicial, com inversão dos ônus sucumbenciais em favor da apelante, respeitada a gratuidade da justiça concedida ao consumidor.

Tese de julgamento
:

O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), lavrado na presença do consumidor e com ciência deste sobre seus direitos, possui presunção de validade, sendo desnecessária a comprovação de autoria direta da fraude, desde que cumpridas as exigências da Resolução ANEEL n.º 414/2010.

A regularidade do TOI e o cumprimento do contraditório e da ampla defesa afastam a nulidade das cobranças de consumo recuperado quando há elementos técnicos que indicam intervenção irregular no medidor.

Dispositivos relevantes citados
: Resolução ANEEL n.º 414/2010, art. 129, § 7º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, entendimento sobre a responsabilidade do consumidor em casos de irregularidade no medidor; TJES, Apelação Cível n.º 0000227-76.2021.8.08.0059, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22.08.2024; TJES, Apelação Cível n.º 5000331-21.2022.8.08.0035, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 15.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000088-58.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: ALICINO ROSA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). NULIDADE DAS COBRANÇAS DECORRENTES DA AUTUAÇÃO. CIÊNCIA DO CONSUMIDOR E REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO. FRAUDE NO MEDIDOR. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROCEDIMENTO REGULAR. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por concessionária de energia elétrica contra sentença que declarou a nulidade das cobranças decorrentes do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado em desfavor do consumidor, sob o fundamento de que não houve comprovação da autoria da fraude no medidor de consumo, conforme exigido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se o procedimento administrativo de lavratura do TOI observou as normas regulamentares e garantiu o contraditório e a ampla defesa ao consumidor; e (ii) verificar se há elementos suficientes para responsabilizar o consumidor pelos débitos decorrentes de irregularidades constatadas no medidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O TOI foi lavrado na presença do consumidor, que foi cientificado dos seus direitos, inclusive do direito de acompanhar e requerer diligências, cumprindo-se os requisitos previstos na Resolução ANEEL n.º 414/2010.

A ciência do consumidor quanto à data, local e hora para realização da avaliação técnica do medidor afasta a alegação de cerceamento de defesa, conforme consta nos autos e foi consignado pelo Relator.

O relatório técnico concluiu pela existência de intervenção de terceiros no medidor, apontando elementos objetivos que sustentam a irregularidade. A concessionária, portanto, seguiu o procedimento adequado para a recuperação de consumo nos termos da Resolução ANEEL n.º 414/2010.

A jurisprudência deste Tribunal admite a presunção de veracidade do TOI quando lavrado de acordo com os ditames normativos, especialmente quando o consumidor é cientificado adequadamente e não apresenta prova contrária suficiente para afastar a conclusão técnica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido por maioria de votos. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos da petição inicial, com inversão dos ônus sucumbenciais em favor da apelante, respeitada a gratuidade da justiça concedida ao consumidor.

Tese de julgamento
:

O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), lavrado na presença do consumidor e com ciência deste sobre seus direitos, possui presunção de validade, sendo desnecessária a comprovação de autoria direta da fraude, desde que cumpridas as exigências da Resolução ANEEL n.º 414/2010.

A regularidade do TOI e o cumprimento do contraditório e da ampla defesa afastam a nulidade das cobranças de consumo recuperado quando há elementos técnicos que indicam intervenção irregular no medidor.

Dispositivos relevantes citados
: Resolução ANEEL n.º 414/2010, art. 129, § 7º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, entendimento sobre a responsabilidade do consumidor em casos de irregularidade no medidor; TJES, Apelação Cível n.º 0000227-76.2021.8.08.0059, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22.08.2024; TJES, Apelação Cível n.º 5000331-21.2022.8.08.0035, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 15.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Des. Arthur José Neiva de Almeida, designado para redigir o Acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000088-58.2022.8.08.0009

APELANTE: EDP - ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO: ALCINO ROSA

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, em Sessão pretérita o eminente Relator, Desembargador Robson Luiz Albanez, iniciou o julgamento da Apelação Cível interposta pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em face da Sentença inserida no id 8004857, na qual o MM. Juiz
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para declarar:

“(...) a nulidade das cobranças derivadas da autuação (TOI) efetivada pela demandada. (...).”

O eminente Relator, insta salientar, rejeitou preliminar de nulidade da Sentença por cerceamento do direito de defesa suscitada pela Apelante e, quanto ao mérito propriamente dito, negou provimento ao recurso com o argumento, dentre outros, de que:

“(...) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que não é possível responsabilizar o consumidor de energia elétrica por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude do medidor (...).”

Em arremate o Relator ainda consignou que:

“(...) em se tratando de lavratura de Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, deve a autoridade competente cientificar o responsável sobre seus direitos, no local da averiguação sobre a suposta irregularidade, facultando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada a sua vulnerabilidade na relação de consumo. Do contrário, caracteriza-se a arbitrariedade do fornecedor na condução da fiscalização, eis que o consumidor não tem ciência ou conhecimento técnico quanto aos critérios utilizados para a aferição da irregularidade.”

Pedi vista dos autos porque o caso em julgamento me pareceu diverso daqueles hodiernamente examinados neste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), isto é, nos quais comumente se declara a nulidade do TOI por apurado de forma unilateral e sem que seja observada a garantia da ampla defesa e do contraditório do consumidor.

E me pareceu diverso porque até mesmo no voto de relatoria,
da maxima venia
, constam informações de que, na hipótese dos autos, a EDP (Apelante) cientificou o Apelado (Autor da ação) da irregularidade e das análises que seriam realizadas no equipamento instalado em sua unidade consumidora.

Isto é, precisamente, o que se extrai do seguinte trecho do voto prolatado pelo eminente Relator:

“No caso dos autos, a despeito de assinado o TOI pelo titular da unidade consumidora e de sua cientificação para comparecer em data e local definido para análise em laboratório, não há prova no laudo de avaliação de que as irregularidades apresentadas no medidor de consumo de energia foram causadas pelo Apelado, motivo pelo qual entendo que não deve ele ser responsabilizado pelo débito apurado pela concessionária.”

A afirmação do eminente Relator de que o TOI foi assinado pelo Apelado e de que ele também foi cientificado para comparecer em hora e local previamente definido, como não poderia deixar de ser, é corroborada pela leitura do citado Termo reproduzido no id 8004846; todavia, no Relatório de Avaliação Técnica do Medidor (RATM, id 8004847) consta expressamente que o medidor foi :

“(...) reprovado na inspeção geral. Medidor encontra-se com o disco arranhado por intervenção de terceiros. Medidor encontra-se com sujeira externa.”

Os citados documentos revelam,
data maxima venia
, que a Apelante seguiu os ditames da Resolução n.º 414/2010 da ANEEL (vigente à época dos fatos), já que lavrou o TOI na presença do Apelado, o cientificou sobre seus direitos e facultou-lhe tanto acompanhar como requerer as diligências cabíveis.

Nestas hipóteses como a dos autos, o entendimento é,
concessa venia
, diverso daquele externado pelo eminente Relator, haja vista que a Apelante demonstrou a regularidade de seu procedimento e apurou regularmente a constatação da irregularidade do medidor. Neste sentido:

APELAÇÃO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – LEGALIDADE DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) – FRAUDE NO MEDIDOR POR AÇÃO HUMANA – RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL – REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. 1. A presunção de legalidade do TOI, bem como a conclusão dos técnicos da apelante que estiveram no local e aferiram a falha no equipamento de medição da unidade. 2. No relatório de avaliação técnica do medidor (fl. 78), constou que: “(...) Medidor encontra-se com o(s) lacres do aferidor violados. Medidor reprovado na inspeção geral. Medidor encontra-se com a bobina de potencial visivelmente queimada por intervenção de terceiros. Medidor reprovado no ensaio de exatidão. Medidor encontra-se com a bobina de potencial do elemento A interrompida por intervenção de terceiros (...)”. 3.
O consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL). 4. A concessionária observou as diretrizes da Resolução nº 414/2010 da ANEEL para o cálculo da recuperação de receita, logo, não há que se falar em ato ilícito praticado pela concessionária recorrente, o que afasta as pretensões do recorrido de declaração de inexistência de débito e de indenização por danos morais
. 5. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência integral dos pedidos autorais. Ônus sucumbencial exclusivo do apelado. (Apelação Cível n.º 0000227-76.2021.8.08.0059, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado pela Terceira Câmara Cível em 22.08.2024). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO..LIGAÇÃO DIRETA ENTRE A REDE DE DISTRIBUIÇÃO E A INSTALAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DO MEDIDOR. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA OU AVALIAÇÃO TÉCNICA. CONTRADITÓRIO ASSEGURADO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGULAR. COBRANÇA DEVIDA. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A validade do procedimento administrativo de lavratura de termo de ocorrência de inspeção e a consequente cobrança complementar de valores relativos ao consumo recuperado depende da observância aos ditames da Resolução ANEEL n. 414/2010, vigente à época dos fatos. 2. Nos termos do art. 129 da Resolução ANEEL n. 414/2010, a realização de perícia apenas ocorre caso a concessionária entenda necessário ou haja requerimento da consumidora, o que não houve na espécie; ao passo em que a elaboração de avaliação técnica se revela imprescindível quando constatada violação do medidor ou demais equipamentos de medição, circunstância que se difere do caso vertente, uma vez que a irregularidade constatada diz respeito à ligação direta entre a rede de energia da via e a instalação, sem avariar os equipamentos de medição em si. 3. O procedimento previsto no art. 129, §7º, da Resolução ANEEL n. 414/2010 estabelece a necessidade de comunicação ao consumidor sobre data, local e hora da avaliação técnica com 10 dias de antecedência, apenas possui lugar quando houver necessidade de retirada do medidor (art. 129, §6º), o que não foi o caso dos autos. 4. In casu, a concessionária constatou irregularidade oriunda da ligação direta da instalação na rede de energia, lavrou o TOI, apurou o valor do consumo recuperado para cobrança, notificou regularmente a consumidora, vide aviso de recebimento por ela assinado, a qual, ao ter ciência ampla, apresentou impugnação; tudo de acordo com os ditames normativos. 5.
Evidente a observância do princípio do contraditório e a desnecessidade de realização de perícia, não há de se falar em nulidade do procedimento administrativo, o qual deve prevalecer, decerto ainda que, regular o procedimento referente ao TOI, é possível a cobrança retroativa dos valores não faturados
. 6. Inexistindo ato ilícito por parte da concessionária de energia elétrica, não subsiste o dever de indenizar. 7. Recurso conhecido e provido. (Apelação Cível n.º 5000331-21.2022.8.08.0035, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, julgado pela Segunda Câmara Cível em 15.05.2024). (Sem grifo no original).

Assim, ante a regularidade do procedimento adotado pela EDP no caso dos autos, a minha conclusão,
data venia
, é pelo provimento do recurso para reformar a Sentença e julgar improcedentes os pedidos insertos na petição inicial.

Do exposto, com a mais respeitosa vênia do eminente Relator, divirjo da conclusão de Vossa Excelência para dar provimento ao recurso para reformar a Sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, além de inverter os ônus sucumbenciais fixados pelo MM. Juiz
a quo
, ressalvados os benefícios da gratuidade da justiça concedidos ao Autor.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL: 5000088-58.2022.8.08.0009

APTE:

EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

A
PD
O
:
A
LCINO ROSA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

P
RELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

Suscitou a Apelante
preliminar de cerceamento de defesa, ao fundamento que o julgamento antecipado do mérito a impediu de produzir prova pericial
para comprovação de que havia
irregularidade no equipamento de medição e que esta prejudicou a correta aferição do consumo de energia, bem como que a cobrança a título de recuperação de receita foi realizada nos termos exatos da regulamentação vigente.

C
ontudo, a própria Apelante afirmou que
promoveu
a
alteração
do medidor.
Ademais,
a regularidade no procedimento deve ser verificada no confronto entre os documentos e a legislação regente, motivo pelo qual entendo pela imprestabilidade da prova pericial.

J
á se manifestou este Tribunal que “
[...] Afasta-se a tese de nulidade por cerceamento de defesa [...], tendo em vista ser entendimento jurisprudencial consolidado que o indeferimento de prova pelo juízo não importa em cerceamento de defesa quando entender que a produção de prova requerida não tem relevância para o deslinde d causa, e que o ace
v
co probatório acostado aos autos se mostra suficiente, o que decorre do princípio do livre convencimento motivado. [...]”

(TJ-ES, Apelação cível n. 0001714-34.2018.8.08.0044, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data da publicação/fonte: DJe 25-01-2024)

N
o mesmo sentido
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO [...]. 1
. “A jurisprudência do STJ é no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, o entendimento pelo julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa.” (STJ - AgInt no REsp: 1727424 DF 2017/0305029-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 03/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2022) 2. Não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial pretendida, uma vez a EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A informou ao magistrado de primeiro grau que o medidor de energia elétrica retirado da unidade consumidora foi descartado (fl. 135/135v), o que, por óbvio, denota a imprestabilidade da referida perícia técnica
. [...].. (TJES, Classe: Apelação Cível,
0008334-98.2017.8.08.0011
, Relatora: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/10/2023)

D
estarte, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Eminentes pares.
Cinge-se o recurso a aferir a regularidade ou não dos procedimentos adotados pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

para a lavratura do
TOI nº
3426916
(Id
8004846
)

em razão de
supostas irregularidades no medidor da unidade consumidora
nº
240505
, de titularidade do apelado
A
LCINO ROSA
,
fato esse gerador de um débito de R$
12.
711,96 (doze mil setecentos e onze reais noventa e seis centavos
)
.

Na
sentença
houve

a
declara
ção
de nulidade das cobranças derivadas do TOI, ao fundamento que a perícia foi realizada unilateralmente pela concessionária Apelante.

Sobreveio, então, o apelo da
concessionária
, que e
m
suas razões sustent
ou
que
:
(
I
)

que
o procedimento para apuração da irregularidade foi realizado nos exatos termos previstos pela
Resolução 1.000/2021 da ANEEL
; (
II
) foi constatada irregularidades provocadas por intervenção de terceiros; (
III
) houve aumento do consumo de energia elétrica após a regularização do medidor; e (
IV
) o artigo 595 da Resolução Normativa 1.000/2021, autoriza a apuração das diferenças entre os valores consumidos e não apurados devido à irregularidade, bem como a cobrança para recuperação de receita;

Feitas essas considerações, como é cediço,
a Apelante
, na condição de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público de fornecimento de energia elétrica, tem os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, segundo o qual “
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Além disso, não há dúvida acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso, considerando o enquadramento das partes nos artigos que definem consumidor e fornecedor (2º e 3º do Diploma Consumerista) e a regra do art. 22
1
.

O
utrossim
, ajuizada a ação declaratória e negado o fato pel
o
autor
, é da concessionária e ônus de comprovar a fraude ou irregularidade no medidor do consumo de energia, bem como a
legalidade
do procedimento que culminou com a elaboração do TOI e d
e
seus efeito
s,
até porque é documento que não ostenta atributo de presunção de legitimidade, ainda que fosse subscrito pelo usuário.

No caso dos autos, a despeito de assinado o TOI pelo titular da unidade consumidora e de sua cientificação para comparecer em data e local definido para análise em laboratório, não há prova no laudo de avaliação de que as irregularidades apresentadas no medidor de consumo de energia foram causadas pelo Apelado, motivo pelo qual entendo que não deve ele ser responsabilizado pelo débito apurado pela concessionária.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

já se manifestou que
não é possível responsabilizar o consumidor de energia elétrica por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude do medidor:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude
. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.435.885/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 3/6/2019.)

No mesmo sentido:
REsp n. 1.736.567/SP
, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 28/11/2018;
AgRg no AREsp n. 450.111/MS
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/3/2014, DJe de 17/3/2014.)

E
deste Tribunal
:

[...].
2) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

[...].
(TJ-ES - AC: 00001176520208080042, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 03/08/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2021)

[...]
Em que pese o fato de o consumidor ter participado da lavratura do TOI, o fato é que não existem provas concretas de que foi ele o responsável pela fraude no medidor, o que impede que a concessionária impute a ele a recuperação de consumo.

[...] (TJES –
Apelação Cível nº
0002863-11.2018.8.08.0062,
Relator:
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data: 07/Jun/2023
).

[....]. 2. No caso em exame, embora o TOI tenha sido devidamente assinado pelo consumidor, como determinado no art. 129, §§ 1º, I, 2º, da Resolução 414/2010 da ANEEL, observa-se que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção, não fora suficiente para caracterizar irregularidade ou prática ilícita na conduta do consumidor, como autor da fraude, tornando ilegal o débito, oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção descrito nos autos.
[...].
(TJES –
Apelação Cível nº 0014955-43.2019.8.08.0011
,
Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA
, Órgão julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data:
26/02/2024).

Registre-se que em
se tratando de
lavratura de T
ermo de
Ocorrência e Inspeção –
TOI,
deve a autoridade competente cientificar o responsável sobre seus direitos,
no local da averiguação sobre a suposta irregularidade,
facul
tando-lhe requerer as diligências cabíveis, dada
a
sua vulnerabilidade na relação de consumo.
D
o contrário,
c
aracteriza-se
a
arbitrariedade
do fornecedor
na condução da fiscalização
,
eis que o consumidor
não
tem
ciência
ou conhecimento técnico quanto a
os
critérios utilizados
para a aferição
d
a
irregularidade.

Destarte,
deve ser confirmada a inexistência do débito
.

Por todo o exposto,
nego provimento ao recurso,
para manter na íntegra a sentença objurgada.

Majoro os honorários advocatícios fixados na sentença de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, a teor do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

R
ELATOR

1

Art. 22. Os
órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento
, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

No voto que inaugurou a divergência, proferido pelo eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, foi mencionado que "
Os citados documentos revelam,
data maxima venia
, que a Apelante seguiu os ditames da Resolução n.º 414/2010 da ANEEL (vigente à época dos fatos), já que lavrou o TOI na presença do Apelado, o cientificou sobre seus direitos e facultou-lhe tanto acompanhar como requerer as diligências cabíveis".
Tal cenário leva-me a concluir pela necessidade de reforma da respeitável sentença recorrida.

Posto isso, voto no sentido de acompanhar a divergência para dar provimento ao recurso e reformar a respeitável sentença.

Manifesto-me por acompanhar, com a máxima vênia do entendimento do douto relator, o voto divergente exarado pelo Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. É como voto.