Tribunal: TJES
Processo: 5004456-06.2023.8.08.0000
Classe: Ação Rescisória
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
EMENTA

AGRAVO INOMINADO NA AÇÃO RESCISÓRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRÁTICA PREVISTA NO INCISO II, DO ART. 11, DA LIA. REVOGADO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 300 DO CPC DEVIDAMENTE COMPROVADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Hipótese em que o Agravado
restou condenado ao pagamento de multa civil no valor equivalente a cinco vezes o valor de sua última remuneração como Prefeito Municipal, em razão da prática do ato previsto no artigo 11, inciso II da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), o qual foi revogado pela Lei nº 14.230/2021.
2.
“[...] em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.” (TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 024130414808, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).
3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 2º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº 5004456-06.2023.8.08.0000

AÇÃO RESCISÓRIA (47)

AUTOR: EDSON FIGUEIREDO MAGALHAES

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

AGRAVO INOMINADO NA AÇÃO RESCISÓRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PRÁTICA PREVISTA NO INCISO II, DO ART. 11, DA LIA. REVOGADO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 300 DO CPC DEVIDAMENTE COMPROVADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Hipótese em que o Agravado
restou condenado ao pagamento de multa civil no valor equivalente a cinco vezes o valor de sua última remuneração como Prefeito Municipal, em razão da prática do ato previsto no artigo 11, inciso II da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), o qual foi revogado pela Lei nº 14.230/2021.
2.
“[...] em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.” (TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 024130414808, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).
3.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 13/03/2024

AUTOR: EDSON FIGUEIREDO MAGALHAES

REQDO.: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Agravo Inominado em razão da Decisão ID 4924464, no âmbito da qual deferi o pedido liminar aduzido nesta Ação Rescisória para determinar a suspensão da execução do acórdão rescindendo (Processo nº 006564-84.2010.8.08.0021) até o julgamento desta Ação Rescisória ou ulterior deliberação do Juízo.

Em suas razões recursais (ID 5070593) o Ministério Público Estadual pugna pela reforma da decisão alegando, em síntese:
(i)
que o pleito liminar do requerente carece do preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da medida pleiteada.;
(ii)
que “o exato conteúdo da tese firmada pelo STF no âmbito do ARE 843989 (Tema 1199), notadamente no item 3, é possível aferir que a aplicação retroativa da nova lei 14.230/2021 ficou restrita aos casos ainda não transitados em julgado que versem sobre condutas exclusivamente culposas praticadas pelo agente infrator”;
(iii)
que o presente feito refere-se a conduta que restou praticada pelo agente público de forma dolosa;
(iv)
que a tese firmada pelo STF no ARE 843989 (Tema 1199) não possui alcance na hipótese vertente;
(v)
que “a revogação do inciso II do artigo 11 da Lei 8.429/92 viola os deveres de congruência e equivalência, apresentando-se desarrazoada”;
(vi)
que “a retroatividade da Lei mais benéfica não é automática”.

Contrarrazões (ID 5325587) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO MARLILSON MACHADO SUEIRO DE CARVALHO:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; a ação rescisória onde foi proferida a decisão monocrática que suspendeu a execução, suspendeu o cumprimento do venerando acórdão, primeiro de tudo, tem expressa previsão legal. Ao contrário dos primórdios do Código de 1973, quando a suspensão era deferida com base nos princípios das cautelares em geral, agora há expressa previsão; no art. 969 do CPC.

A situação é relativamente fácil de entender. Caso examinemos a matéria, veremos que no Tema 1199, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no tópico 3, delineou:

“A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; “.

Como dito, aqui não havia trânsito em julgado, pois este só ocorreu sete meses após.

O próprio Relator bem definiu: no presente caso, o acórdão rescindendo transitou em julgado em 16 de maio de 2022, ao passo que a Lei nº 14.230/2021 entrou em vigor em 25 de outubro de 2021, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação. Acrescento, quase sete meses antes do trânsito julgado da condenação.

O relevo desta nova norma jurídica, além disso, a conduta do requerente foi subsumida ao art. 11º, II, da Lei nº 8.249/1992, que é a redação original da chamada Lei de Improbidade Administrativa, que caracteriza:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

(...)

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficio

Ocorre que após o advento da Lei nº 14.230/2021, o inciso em que se baseou a sanção, foi revogado; quando o trânsito é julgado manteve uma condenação com base em uma norma punitiva já revogada há sete meses; de modo que a referida conduta não mais caracteriza a ato de improbidade, nem mesmo na modalidade dolosa.

Destaca-se ainda que o rol do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa passou a ser exaustivo, de forma que, se não prevista expressamente a conduta dentre os incisos ali elencados, a mesma não tipifica atos de improbidade.

O que está claro aqui? A conduta lhe é imputada, mesmo em tese, sete meses antes do trânsito em julgado; deixou de ter relevo jurídico para efeito de improbidade administrativa. Então, como pode ser mantida uma coisa julgada desta que já nasceu violando, não só texto expresso de lei, porque aplicou sanção sem que fosse prevista em lei, mas também violando o espírito da decisão do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. O que resta aqui para rescindir?

Será que isso não justificaria, pelo menos, um forte juízo de probabilidade? Foi isso que levou o eminente Desembargador Arthur José Neiva de Almeida a ver um forte juízo de probabilidade. Quanto ao
periculum in mora
, é uma execução de um valor elevado, que se não fosse obstado, já teria agredido o patrimônio do autor da rescisória.

Só para deixar mais clara a situação, cotejei nos memoriais um acórdão da 2ª Turma do excelso pretório, relatado pelo Ministro Gilmar, de 23 de outubro de 2023, bastante recente, onde num caso extremamente parecido, foi reconhecido que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, ao art. 11 da Lei nº 8.429/92, aplicam-se aos atos de improbabilidade administrativa, praticados na vigência do texto anterior, o que é o caso, porém sem condenação transitada em julgado. Isto aqui está no segundo agravo regimental, no recurso extraordinário, com agravo 1.346.594-SP, sob a relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, na sessão virtual de 13 a 23 de outubro de 2023.

O que basicamente diz a segunda turma? Apesar de ter ficado expresso que se aplica aos casos pendentes, a situação onde exige-se dolo, não basta a culpa; não há nenhuma razão jurídica para não se entender que o que o Supremo disse é que todas as inovações em relação ao art. 11, aplicam-se a partir da publicação da lei, desde que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado.

Temos sanção severa, sanção de improbidade administrativa, numa situação em que o tipo reconhecido na condenação não existe mais. Então, esperamos que, em relação ao agravo do Ministério Público, o mesmo seja desprovido. Esperamos que lá na frente seja inteiramente julgada procedente a rescisória. Obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Agravo Inominado em razão da Decisão ID 4924464, no âmbito da qual deferi o pedido liminar aduzido nesta Ação Rescisória para determinar a suspensão da execução do acórdão rescindendo (Processo nº 006564-84.2010.8.08.0021) até o julgamento desta Ação Rescisória ou ulterior deliberação do Juízo.

Em suas razões recursais (ID 5070593) o Ministério Público Estadual pugna pela reforma da decisão alegando, em síntese:
(i)
que o pleito liminar do requerente carece do preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da medida pleiteada.;
(ii)
que “o exato conteúdo da tese firmada pelo STF no âmbito do ARE 843989 (Tema 1199), notadamente no item 3, é possível aferir que a aplicação retroativa da nova Lei 14.230/2021 ficou restrita aos casos ainda não transitados em julgado que versem sobre condutas exclusivamente culposas praticadas pelo agente infrator”;
(iii)
que o presente feito refere-se a conduta que restou praticada pelo agente público de forma dolosa;
(iv)
que a tese firmada pelo STF no ARE 843989 (Tema 1199) não possui alcance na hipótese vertente;
(v)
que “a revogação do inciso II do artigo 11 da Lei 8.429/92 viola os deveres de congruência e equivalência, apresentando-se desarrazoada”; e
(vi)
que “a retroatividade da Lei mais benéfica não é automática.

Inicialmente, apenas para situar melhor a controvérsia, destaco que os autos principais dizem respeito a “Ação de Improbidade Administrativa” ajuizada pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Edson

Figueiredo Magalhães, então Prefeito do Município de Guarapari.

No âmbito da referida ação o ora requerente restou condenado ao pagamento de multa civil no valor equivalente a cinco vezes o valor de sua última remuneração como Prefeito Municipal, em razão da prática do ato previsto no artigo 11, inciso II da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Consta dos referidos autos que o requerido teria se negado a prestar as informações e documentos públicos relativos à regulação da atuação funcional de servidores públicos, requisitados pela 2ª Promotoria de Justiça Cível de Guarapari, através do Ofício PCJU nº 158 de 03/07/2007.

A decisão liminar restou assim fundamentada:

“A questão jurídica referente à aplicação da Lei 14.230/2021 (que alterou a Lei de Improbidade) já foi objeto de manifestação do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843989, sob a sistemática da repercussão geral (TEMA n.º 1199), tendo sido fixadas as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 (Repercussão Geral - Tema 1.199)”

No presente caso, o acórdão rescindendo transitou em julgado na data de 16/05/2022, ao passo que a Lei 14.230 entrou em vigor em 25/10/2021, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação.

Além disso, a conduta do requerente foi subsumida ao artigo 11, inciso II da Lei 8.249/92, segundo o qual caracteriza improbidade administrativa
“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício [...]
”.

Ocorre que, após advento da Lei nº 14.230/2021, o inciso II do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 foi revogado, de modo que a referida conduta
não mais caracteriza ato de improbidade, nem mesmo na modalidade dolosa
.

Deve-se destacar, ainda, que o rol do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa passou a ser exaustivo, de forma que, se não prevista expressamente a conduta dentre os incisos ali elencados, a mesma não tipifica ato de improbidade. Neste sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO - PRELIMINAR - INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230/2021 - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE - EXAME IMPRESCINDÍVEL AO JULGAMENTO - NÃO OCORRÊNCIA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 14.230 - TEMA 1199 - STF - AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO - CABIMENTO - ROL TAXATIVO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230 - ALTERAÇÃO - TERMO - CONFIGURADO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NÃO APLICAÇÃO DO PERCENTUAL CONSTITUCIONAL NA EDUCAÇÃO - APLICAÇÃO DA LEI 14.230/2021 - DOLO ESPECÍFICO - NÃO DEMONSTRADO - MINISTÉRIO PÚBLICO - PROVA MÍNIMA DO DIREITO - ART. 373 CPC- NÃO DEMONSTRADO. [...]
No que tange às condutas ímprobas previstas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerando que a Li 14.230/21 alterou o termo “e notadamente” para “caracterizada por uma das seguintes condutas”, claramente não se admite mais a interpretação extensiva daquele rol ali previsto, deixando-o, portanto, de ser exemplificativo, havendo um conjunto exaustivo de situações ali tipificadas (taxatividade do rol)
.
Após o advento da Lei 14.230/21, que alterou a Lei 8.429/92, só ocorre ato de improbidade administrativa se restar demonstrado o dolo específico do agente em causar dano aos cofres da administração pública em benefício próprio ou alheio, não mais comportando a figura do dolo genérico. Cabe ao Ministério Público, uma vez que autor da ação civil pública por ato de improbidade, fazer prova mínima de seu direito, a teor do que disciplina o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil. (TJMG- Apelação Cível 1.0000.22.117292-7/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/03/2023, publicação da súmula em 09/03/2023)

Nestes termos, considerando: (i) as teses firmadas pelo STF no âmbito do ARE 843989 (Tema 1199) e (ii) a ausência de tipificação da conduta do requerente após as alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, entendo que resta comprovado o “
fumus boni iuris”
necessário ao deferimento do pedido liminar.

Em relação ao perigo da demora, com bem fundamentou o requerente,
“o fundado receio de dano irreparável exsurge das consequências oriundas da decisão impugnada, que está em fase de cumprimento, batendo às portas da agressão patrimonial em valor extremamente significativo, que poderá levar a parte autora dessa rescisória à ruína econômica
”.”

Pois bem. Não obstante os judiciosos fundamentos apresentados pelo
Parquet
, entendo que a hipótese é de manutenção da decisão liminar recorrida.

Conforme se denota a partir do trecho acima reproduzido, a conduta imputada ao Requerente foi tipificada no artigo 11, inciso II da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), inciso esse revogado pela Lei nº 14.230/2021.

Ao contrário do que sustenta o Agravante, esse Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que “
em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”
(TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 024130414808, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).

No mesmo sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA PREVISTA NO INCISO II, DO ART. 11, DA LIA. REVOGADO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. PEDIDOS INICIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO PREJUDICADO.
1. No caso concreto, o requerido foi condenado pela prática de conduta então tipificada no inciso II, do art. 11, da Lei nº 8.492/92. 2. Todavia, a posterior edição da Lei nº 14.230/2021, publicada em 26/10/2021, revogou o inciso I, da Lei nº 8.492/92, não mais considerando a respectiva conduta como sendo ato de improbidade administrativa. 3. Em tempo, “em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”
(TJES, Embargos de Declaração em Apelação Cível, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fábio Clem de Oliveira, julgado em 03/05/2022). 4. Sentença reformada de ofício. Recurso prejudicado. (TJES, Apelação Cível 0045561-25.2013.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 23/03/2023)

Destaco que, de igual modo, o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“o processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, [...] o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares”
(STJ - AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

Face o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo Interno, mantendo a Decisão Monocrática de ID 4924464.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 10/04/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo interno
interposto pelo
Ministério Público Estadual
contra a r. decisão proferida pelo Eminente Des. Arthur José Neiva de Almeida que, nos autos da
ação rescisória
ajuizada por
Edson Figueiredo Magalhães
, deferiu o pedido liminar de tutela provisória para determinar a suspensão da execução do acórdão rescindendo (processo nº 0006564-84.2010.8.08.0021) até o julgamento desta ação rescisória ou ulterior deliberação do juízo, o qual condenou o agravado ao pagamento de multa civil no valor equivalente a 05 (cinco) vezes o valor de sua última remuneração como Prefeito de Guarapari-ES, em razão da prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92.

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida
, se manifestou pelo
desprovimento do recurso de agravo interno
, sob o fundamento que a Lei nº 14.230/2021 poderia ser aplicada retroativamente ao caso, considerando a orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 1.199 e que o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 16/05/2022, de forma que o agravado não poderia ter sido condenado com base no inciso II do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ante a sua revogação expressa pela Lei nº 14.230/2021, descortinando que o acórdão rescindendo teria aparentemente violado manifestamente norma jurídica, no que
foi acompanhado
pelo insigne
Des. Dair José Bregunce de Oliveira
.

Em virtude de a data do julgamento (2016) do acórdão rescindendo ser bem anterior à entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 e a questão afeta à revogação do inciso II do art. 11 da Lei nº 8.429/92 por aquele Diploma Legal não estar abarcado no Tema Repercussão Geral nº 1.199 do Supremo Tribunal Federal, entendi prudente pedir vista dos autos para melhor examinar a matéria, principalmente por envolver este agravo interno a apreciação de uma excepcional tutela provisória a ser concedida em ação rescisória.

A ação rescisória tem por escopo desconstituir decisões judiciais que tenham gerado coisa julgada material e apresentem alguns dos vícios elencados na legislação processual, não sendo admitida como mero sucedâneo de recurso de revisão, porquanto imprestável para discutir o acerto ou desacerto do entendimento sufragado no
decisum
rescindendo, daí ser considerada uma excepcional hipótese, legalmente prevista, de “relativização da coisa julgada”.

Nesse contexto e em respeito à segurança jurídica que é conferida pela coisa julgada material, em que pese o art. 969 do Código de Processo Civil
1
preveja a possibilidade de concessão de tutela provisória no bojo da rescisória, há que se ressaltar o caráter absolutamente excepcional da providência, até
“porque não é razoável presumir-se a existência da aparência do bom direito contra quem tem a seu favor uma coisa julgada obtida em processo de cognição exauriente”
(AgRg na AR 3154/TO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 11/05/2005, DJ 06/06/2005, STJ).

De fato, apesar de o Código de Processo Civil admitir a suspensão dos efeitos da decisão rescindenda, quando presentes os requisitos necessários à concessão de tutela provisória, isto é, de tutela de evidência ou de urgência, cautelar ou antecipada, deve-se prestigiar a cognição exauriente em que lastreado o aludido
decisum
vergastado, de modo que a concessão da antecipação da tutela somente é viável em casos excepcionalíssimos, nos quais paira quase uma certeza e liquidez da procedência do pedido rescisório
2
.

Estabelecida esta premissa, verifica-se que o autor agravado pretende rescindir o acórdão lavrado pela colenda Primeira Câmara Cível deste Sodalício que reformou parcialmente a sentença proferida pela instância primeva de modo a condená-lo ao pagamento de multa civil no valor equivalente a 05 (cinco) vezes o valor de sua última remuneração como Prefeito de Guarapari-ES, em razão da prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92
3
, visto que se negou a prestar as informações e documentos públicos relativos à regulação da atuação funcional de servidores públicos, requisitados pela 2ª Promotoria de Justiça Cível de Guarapari, sob a alegação que teria havido violação manifesta as normas jurídicas (art. 966, inciso V, do CPC/2015) constantes na Lei nº 14.230/2021, diante da revogação expressa do dispositivo legal que embasou a condenação do requerente recorrido e da exigência de demonstração que a conduta do agente ímprobo visava obter proveito ou benefício indevido e que implicou lesão relevante ao bem jurídico tutelado, e no arts. 5º, inciso XLVI, e 93, inciso IX, da CF/88, art. 12 da Lei nº 8.429/92 e art. 20 da LINDB, que tratam dos princípios da individualização da pena e da razoabilidade.

Os Eminentes Pares que me antecederam na ordem de votação entenderam prudente conceder a tutela provisória excepcional nesta ação rescisória para suspender a fase de cumprimento de sentença que tramita em desfavor do autor agravado diante da aparente existência de vício no acórdão rescindendo decorrente de violação manifesta à norma jurídica constante na Lei nº 14.230/2021, uma vez que teria transitado em julgado a condenação do requerente quando já estava em vigor a mencionada legislação que revogou expressamente a conduta que lhe foi imputada pelo
parquet
, constante no inciso II do art. 11, da Lei nº 8.429/92.

Prefacialmente, ressalto que, muito embora o acórdão rescindendo tenha sido julgado pela colenda Primeira Câmara Cível deste Sodalício em 21/06/2016, e os posteriores embargos de declaração em 06/12/2016, em virtude do reconhecimento do vício na intimação do autor a respeito da decisão que inadmitiu o Recurso Especial oportunamente interposto, o Superior Tribunal de Justiça, ao não conhecer do Agravo interposto com base no art. 1.042 do CPC/2015 (02/03/2022) e ao negar provimento aos posteriores aclaratórios (20/04/2022), teve a oportunidade de tecer considerações acerca da conduta imputada ao requerente agravado por ato de improbidade administrativa já sob a égide da vigência da Lei nº 14.230/2021 (25/10/2021), isto é, antes da formação da coisa julgada material provocada pelo trânsito em julgado ocorrido somente em 16/05/2022.

Constatado que o Poder Judiciário teve a oportunidade, antes do trânsito em julgado da condenação imposta ao autor agravado, de analisar a eventual incidência dos efeitos da Lei nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa, mas não o fez, haverá probabilidade de existência de violação manifesta à norma jurídica a ser reconhecida nesta ação rescisória desde que tenha havido atipicidade superveniente da conduta imputada ao requerente.

Ocorre que, a despeito de o inciso II do art. 11, da Lei nº 8.429/92, imputado ao autor agravado, realmente ter sido revogado expressamente pela Lei nº 14.230/2021, verifica-se que
os Tribunais Superiores ainda estão tendo interpretações controvertidas acerca da ocorrência da atipicidade superveniente daquela conduta
, o que revela ser
inoportuno reconhecer, em juízo de cognição sumária, ainda mais na via da ação rescisória, a existência de violação manifesta à norma jurídica
, especialmente diante da orientação firmada na
Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal
4
, visto que a conclusão do acórdão rescindendo respeitou uma das interpretações possíveis de ser adotada sobre a possibilidade de condenação por aquele ato de improbidade administrativa mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021.

É inquestionável que a Lei nº 14.230/2021 revogou a regra de possibilidade de condenação por ato não previsto no rol exemplificativo da redação original do art. 11 da Lei nº 8.429/92, não mais vigorando a possibilidade de condenação justificada apenas no cometimento de ato que importasse violação de princípio previsto no
caput
. Em outras palavras, desde a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, não mais há hipótese legal de condenação em ato considerado ímprobo tão somente com base na violação principiológica, de forma que
as condutas perpetradas após a sua vigência
somente serão consideradas ímprobas por violação aos princípios que regem a Administração Pública se estiverem previstas taxativamente no atual rol daquele dispositivo legal.

A questão controvertida, por sua vez, se refere as condutas revogadas do art. 11 da Lei nº 8.429/92 – e que não tiveram a continuidade típico-normativa da matéria –, tal como aquela prevista no inciso II imputada ao autor agravado, que foram realizadas pelos agentes públicos antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, isto é, se esta nova legislação teria efeito retroativo para afastar a tipicidade daquela conduta que está sendo imputada ao agente público por não haver mais previsão típica na Lei de Improbidade Administrativa.

No tocante à aplicação da Lei nº 14.230/2021, o
Supremo Tribunal Federal
teve a oportunidade de estabelecer algumas
orientações vinculantes
no
Tema Repercussão Geral nº 1.199
, quais sejam:
1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se, nos art. 9º, 10 e 11, da LIA, a presença do elemento subjetivo – dolo;
2)
A norma benéfica da Lei n. 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é irretroativa, em virtude do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3)
A nova Lei n. 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o Juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4)
O novo regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Como se vê, no julgamento do Tema Repercussão Geral nº 1.199 o Pretório Excelso firmou a tese vinculante da irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas
ressalvou exceção de retroatividade para casos em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade que envolva
exclusivamente
o exame da revogação da modalidade culposa
, de forma que
a questão da tipicidade do art. 11 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, não foi objeto de deliberação no julgamento que formou aquele precedente persuasivo
.

Diante da lacuna do Tema Repercussão Geral nº 1.199 a respeito da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 com relação à atipicidade superveniente da conduta prevista no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92,
o Supremo Tribunal Federal ainda não chegou a um consenso sobre a extensão da tese vinculante firmada naquele precedente
, ora admitindo a aplicação da norma mais benéfica prevista na Lei nº 14.230/2021, decorrente da revogação de uma modalidade típica que acarretaria condenação, aos atos praticados na vigência da lei anterior, desde que não haja trânsito em julgado
5
, ora impossibilitando a retroatividade daquela norma para obstar o reconhecimento da atipicidade superveniente da conduta insculpida no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92
6
, o que, como dito anteriormente, ao menos nesta fase de cognição sumária impede a constatação da probabilidade do direito do autor nesta ação rescisória, diante da orientação cristalizada na Súmula nº 343 do Pretório Excelso.

Não fosse o bastante, em decorrência da ausência de precedente persuasivo do Supremo Tribunal Federal sobre a eventual atipicidade superveniente da conduta prevista no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92, pela entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Corte Especial, entendeu prudente se manifestar sobre a questão, especialmente à luz das diretrizes firmadas pelo Pretório Excelso no Tema Repercussão Geral nº 1.199, oportunidade em que expressamente orientou que
“Não há determinação do STF para aplicação retroativa do art. 17, § 10-F, II, da LIA, tampouco no que concerne à indicada taxatividade das condutas elencadas no art. 11 da referida norma”
(EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, STJ).

Existe, portanto, um
precedente persuasivo da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, de observância obrigatória por este egrégio Sodalício
(art. 927, inciso V, do CPC/2015
7
), no sentido que a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 está, em princípio, adstrita aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, obstando o reconhecimento da pretendida atipicidade superveniente da conduta insculpida no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92, posicionamento este que tem sido observado nos julgamentos mais recentes do Tribunal da Cidadania, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI BENÉFICA. REPERCUSSÃO GERAL.
TEMA 1.199-STF. APLICAÇÃO RESTRITA.
1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1199 do STF). 2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada.
3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 09/05/2023, firmou orientação no sentido de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199/STF. No mesmo sentido: ARE 1400143 ED/RJ, rel. Min. ALEXANDRE MORAES, DJe 07/10/2022. 4. No caso, ao aplicar retroativamente a revogação do inciso I do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, o Tribunal de origem afastou-se da jurisprudência da Suprema Corte e da Primeira Turma do STJ.
5. Recurso especial provido, para autorizar o prosseguimento da ação de improbidade administrativa. (REsp n. 2.078.988/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 26/9/2023, STJ).

Como não se trata de condenação por ato improbidade administrativa culposo praticado anteriormente à vigência das novas disposições da Lei de Improbidade Administrativa, já que o acórdão rescindendo mencionou expressamente que foi
“c
omprovada a deliberada oposição do agente público em atender às requisições do Ministério Público”
, é desnecessária a adoção de qualquer providência ao menos nesta fase embrionária da ação rescisória, pois a superveniência da Lei nº 14.230/2021, até que haja consenso nos Tribunais Superiores, não tem o condão de configurar manifesta violação à norma jurídica com a manutenção da condenação do autor agravado pela prática da conduta descrita no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92, ante a existência de interpretações conflitantes a respeito da atipicidade superveniente desta hipótese.

Não fosse o bastante, a respeito do necessário
periculum in mora
para a concessão da tutela provisória pretendida nesta ação rescisória, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, o regular prosseguimento do cumprimento de sentença, por si só, não constitui o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo exigido para a concessão de tutela provisória de urgência, até porque o referido procedimento possui mecanismos próprios para evitar prejuízos ao executado”
(AgInt na AR n. 7.296/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022, STJ).

Diante deste cenário, a segurança jurídica conferida pela coisa julgada material do acórdão rescindendo deverá prevalecer sobre o pedido de tutela provisória formulado pelo autor agravado, especialmente porque não se revela possível, nesta fase procedimental, reconhecer a verossimilhança da sua alegação acerca da manifesta violação à norma jurídica.

Por tais ideias, rogando vênia aos Eminentes Pares que possuem entendimento diverso,
inauguro divergência a fim de
conhecer e dar provimento
ao recurso de agravo interno interposto pelo Ministério Público Estadual, para revogar a decisão proferida pelo Eminente Relator nesta ação rescisória e, consequentemente,
indeferir o pedido de tutela provisória
.

E é como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Eminentes Pares, rememorando, o Eminente Relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, conheceu do agravo interno para, no mérito, negar-lhe provimento, sendo acompanhado pelo Eminente Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira.

A Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira pediu vista dos autos. Nesta oportunidade, Sua Excelência manifesta divergência no sentido de conferir provimento ao agravo.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Senhor Presidente, sou o Relator deste processo, e como a Eminente Desembargadora Eliana disse, Sua Excelência só apresentou o seu voto pouco antes da sessão. De modo que não tive acesso ao mesmo, até porque, como já disse, estou com problema técnico e não estou conseguindo acessar o PJE. Mas, a própria Desembargadora fala em matéria controvertida nos Tribunais Superiores e posso verificar que não foi essa mesma tese, inclusive, por ela defendida no processo pautado sob o número dois, da pauta física. Então, por todas essas razões, respeitosamente, peço o retorno dos autos para uma reanálise da matéria.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos retornam ao gabinete do Eminente Relator, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, com as respectivas notas taquigráficas.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Senhor Presidente, peço que desconsidere o meu voto caso já tenha sido lançado. Vou aguardar a manifestação do Relator.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 08/05/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Eminentes Pares, apenas para rememorá-los, trata-se de Agravo Inominado em razão da Decisão de ID 4924464, no âmbito da qual deferi o pedido liminar aduzido nesta Ação Rescisória para determinar a suspensão da execução do acórdão rescindendo (Processo nº 006564-84.2010.8.08.0021) até o julgamento desta Ação Rescisória ou ulterior deliberação do Juízo.

Na oportunidade, assim fundamentei minha decisão:

“A questão jurídica referente à aplicação da Lei 14.230/2021 (que alterou a Lei de Improbidade) já foi objeto de manifestação do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843989, sob a sistemática da repercussão geral (TEMA n.º 1199), tendo sido fixadas as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 (Repercussão Geral - Tema 1.199)”

No presente caso, o acórdão rescindendo transitou em julgado na data de 16/05/2022, ao passo que a Lei 14.230 entrou em vigor em 25/10/2021, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação.

Além disso, a conduta do requerente foi subsumida ao artigo 11, inciso II da Lei 8.249/92, segundo o qual caracteriza improbidade administrativa “
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício [...]
”.

Ocorre que, após advento da Lei nº 14.230/2021, o inciso II do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 foi revogado, de modo que a referida conduta
não mais caracteriza ato de improbidade, nem mesmo na modalidade dolosa
.

Deve-se destacar, ainda, que o rol do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa passou a ser exaustivo, de forma que, se não prevista expressamente a conduta dentre os incisos ali elencados, a mesma não tipifica ato de improbidade. Neste sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO - PRELIMINAR - INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230/2021 - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE - EXAME IMPRESCINDÍVEL AO JULGAMENTO - NÃO OCORRÊNCIA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 14.230 - TEMA 1199 - STF - AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO - CABIMENTO - ROL TAXATIVO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230 - ALTERAÇÃO - TERMO - CONFIGURADO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NÃO APLICAÇÃO DO PERCENTUAL CONSTITUCIONAL NA EDUCAÇÃO - APLICAÇÃO DA LEI 14.230/2021 - DOLO ESPECÍFICO - NÃO DEMONSTRADO - MINISTÉRIO PÚBLICO - PROVA MÍNIMA DO DIREITO - ART. 373 CPC- NÃO DEMONSTRADO. [...]
No que tange às condutas ímprobas previstas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerando que a Lei 14.230/21 alterou o termo “e notadamente” para “caracterizada por uma das seguintes condutas”, claramente não se admite mais a interpretação extensiva daquele rol ali previsto, deixando-o, portanto, de ser exemplificativo, havendo um conjunto exaustivo de situações ali tipificadas (taxatividade do rol)
.
Após o advento da Lei 14.230/21, que alterou a Lei 8.429/92, só ocorre ato de improbidade administrativa se restar demonstrado o dolo específico do agente em causar dano aos cofres da administração pública em benefício próprio ou alheio, não mais comportando a figura do dolo genérico. Cabe ao Ministério Público, uma vez que autor da ação civil pública por ato de improbidade, fazer prova mínima de seu direito, a teor do que disciplina o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil. (TJMG- Apelação Cível 1.0000.22.117292-7/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/03/2023, publicação da súmula em 09/03/2023)

Nestes termos, considerando: (i) as teses firmadas pelo STF no âmbito do ARE 843989 (Tema 1199) e (ii) a ausência de tipificação da conduta do requerente após as alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, entendo que resta comprovado o “
fumus boni iuris”
necessário ao deferimento do pedido liminar.

Em relação ao perigo da demora, como bem fundamentou o requerente, “
o fundado receio de dano irreparável exsurge das consequências oriundas da decisão impugnada, que está em fase de cumprimento, batendo às portas da agressão patrimonial em valor extremamente significativo, que poderá levar a parte autora dessa rescisória à ruína econômica
”.”

Tendo sido interposto o presente Agravo Inominado, proferi voto no sentido de conhecer e negar provimento ao mesmo, destacando, na oportunidade, que esse Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que “
em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”
(TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 024130414808, Relator: FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).

O referido voto foi seguido pelos Eminentes Desembargadores Dair José Bregunce de Oliveira e Carlos Simões Fonseca.

Após pedido de vista, a Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira proferiu voto divergente “
a fim de conhecer e dar provimento ao recurso de agravo interno interposto pelo Ministério Público Estadual, para revogar a decisão proferida pelo eminente Relator nesta ação rescisória e, consequentemente, indeferir o pedido de tutela provisória
”.

Destacou que:
(i)
a questão da tipicidade do art. 11 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, não foi objeto de deliberação no julgamento pelo STF no Tema nº 1.199; e
(ii)
o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Corte Especial, orientou que “
Não há determinação do STF para aplicação retroativa do art. 17, § 10-F, II, da LIA, tampouco no que concerne à indicada taxatividade das condutas elencadas no art. 11 da referida norma
” (EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, STJ).

Votaram no mesmo sentido as Eminentes Desembargadoras Débora Maria Ambos Correa da Silva e Heloísa Cariello.

Diante dos judiciosos argumentos apresentados no voto divergente, pedi o retorno dos autos para nova análise e, após assim proceder, entendo por manter a conclusão inicialmente por mim adotada, pelas razões que passo a expor.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do ARE 843989 (Tema n.º 1199), não se manifestou expressamente quanto à possibilidade de retroatividade da Lei 14.230/2021 em relação aos fatos que deixaram de ser tipificados no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Ocorre que, conforme destacado em meu voto, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “
o processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, [...] o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares”
(STJ - AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

Não foi por outra razão que o STF determinou, de forma vinculante, a retroatividade da Lei 14.230/2021 em relação aos delitos culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, sem condenação transitada em julgado.

Assim sendo, se determinada a retroatividade da lei mais benéfica para os delitos que deixaram de existir na modalidade culposa, com muito mais razão entendo que a referida lei deve ser aplicada retroativamente também para aqueles delitos que deixaram de ser tipificados até mesmo na modalidade dolosa.

Destaco que esse entendimento vem sendo adotado em diversos Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO QUE RECEBEU A PETIÇÃO INICIAL - ATO DE IMPROBIDADE TIPIFICADO NO ART. 11, CAPUT E INCISO I DA LEI 8.429/1992 - REVOGAÇÃO DO INCISO I PELA LEI 14.230/2021 - ROL TAXATIVO - RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA - MANIFESTA INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO - REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL 1. "Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador" (art. 1º, § 4º, da Lei 8.429/1992, com a redação dada pela Lei 14.230/2021).
2. O reconhecimento da ação de improbidade administrativa como parte do Direito Administrativo Sancionador e sua aproximação com a esfera penal conduz à aplicação do art. 5º, XL, CF, que prevê a retroatividade da lei mais benéfica ao réu. 4. Com a nova redação da Lei 8.429/1992 dada pela Lei 14.230/2021, apenas as condutas descritas nos incisos do artigo 11 caracterizam-se atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, tratando-se de rol taxativo, e não mais exemplificativo. Impossibilidade de enquadramento da conduta no caput do art. 11 ou em seu inciso I, que foi revogado pela Lei 14.230/2021.
5. Recurso provido para reformar a decisão agravada e rejeitar a petição inicial. (TJMG - AI: 10000220924567001 MG, Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 18/08/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITA MUNICIPAL – DISPENSA DE LICITAÇÃO EM CASOS QUESTIONÁVEIS –

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 10, VIII DA LEI 8.429/92 E ART. 11, CAPUT E INCISO I DA MESMA LEI – ALEGAÇÃO DE ATO QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ADVENTO DAS ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – REVOGAÇÃO DO INCISO I E II DO ART. 11 – CONDUTA NÃO TIPIFICADA NOS NOVOS INCISOS – REVOGAÇÃO DO ART. 10, VIII - RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – FENÔMENO ANÁLOGO À ABOLITIO CRIMINIS.
RECURSO PROVIDO.
1. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 2. Com as mudanças promovidas pela lei nº 14.230/2021, deixou de existir tanto a “condenação genérica” por violação aos princípios da administração pública (caput, passando a ser um rol taxativo), como a conduta prevista no inciso I e II, que foram revogados. Sendo assim, com a extensão da referida garantia constitucional (retroatividade da lei mais benéfica ao réu), as condutas anteriormente tipificadas deixaram de existir (fenômeno análogo à abolitio criminis)
. Da mesma forma, diga-se quanto ao art. 10, VIII da mesma Lei. (TJMT 00005784520178110014 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 28/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. DIREITO SANCIONADOR. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ROL TAXATIVO. REVOGAÇÃO DO INCISO I, ART. 11, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. Da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica 1. A Lei de Improbidade Administrativa tem o escopo de proteger os princípios administrativos e o erário, por meio de sanções que não aquelas previstas na legislação penal, ou seja, trata-se do Direito Administrativo Sancionador, que em muito se assemelha à função do Direito Penal, mas que a este não se iguala. Em virtude disso, alguns institutos e princípios do Direito Penal são aplicáveis ao caso de improbidade, pois pertencem ao gênero do Direito Sancionador, dos quais aqueles são espécies. Possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica, em harmonia com os ditames das normas sancionadoras. Da questão de fundo 2. Não se verifica conduta do réu eivada de má-fé ou dolo específico, com a percepção de vantagem pessoal, capaz de configurar qualquer ato de improbidade. Ademais, a conduta prevista no inciso I do artigo 11 da Lei de Improbidade não mais subsiste, pois esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021. Ainda, incumbia ao Ministério Público a demonstração de que a conduta do agente se subsume nas demais previsões daquele rol taxativo, o que não ocorreu na presente ação civil pública.
3. A nova redação da lei de improbidade administrativa reflete os valores contemporâneos do Direito Sancionador e a consolidação da jurisprudência das instâncias superiores, notadamente com relação à necessidade do elemento subjetivo, dolo, para configuração dos atos ímprobos e à taxatividade do rol de condutas.
[...] (TJRS - AC: 00348539320218217000 TRAMANDAÍ, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Data de Julgamento: 30/05/2022, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - REJEIÇÃO DA INICIAL - TIPIFICAÇÃO DO ATO PELO ART. 11, I, DA LEI 8.429/92 - REVOGAÇÃO PELA LEI 14.230/2021 - RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA AOS ACUSADOS - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA - RECURSO DESPROVIDO. -

A Lei de Improbidade Administrativa integra parte do Direito Administrativo Sancionador, conforme indicado no art. 17-D da Lei 8.429/92, sendo aplicável, conforme entendimento do STJ, o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, sendo o qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" - A posterior supressão do tipo em que se enquadra o ato apontado como ímprobo afasta a possibilidade de condenação dos requeridos.
(TJMG - AC: 10000205769482001 MG, Relator: Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 31/03/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/03/2022)

O próprio Tribunal de Justiça do Espírito Santo já se manifestou no mesmo sentido em hipótese idêntica, o que foi destacado no meu voto:

APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA PREVISTA NO INCISO II, DO ART. 11, DA LIA. REVOGADO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. PEDIDOS INICIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO PREJUDICADO.
1. No caso concreto, o requerido foi condenado pela prática de conduta então tipificada no inciso II, do art. 11, da Lei nº 8.492/92. 2. Todavia, a posterior edição da Lei nº 14.230/2021, publicada em 26/10/2021, revogou o inciso I, da Lei nº 8.492/92, não mais considerando a respectiva conduta como sendo ato de improbidade administrativa. 3. Em tempo, “em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.
” [...] (TJES, Apelação Cível 0045561-25.2013.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 23/03/2023)

Por fim, destaco que a orientação emanada da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, citada no voto divergente, foi apenas no sentido de que o STF, por ocasião do julgamento do Tema 1.199, não se manifestou vinculativamente quanto à aplicação retroativa “
das condutas elencadas no art. 11 da referida norma
” (EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, STJ).

Ora, dizer que a Corte Suprema não se manifestou quanto à possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica nessa hipótese
não é o mesmo
que dizer que ela tenha se manifestado no sentido de que a referida norma não pode retroagir ou de que a retroatividade “
está adstrita aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei
,
porém sem condenação transitada em julgado”
, como afirmado no voto divergente.

Assim, em meu sentir, não existe nenhum precedente vinculante dos Tribunais Superiores no sentido de que a Lei 14.230/2021 não possa retroagir para alcançar as condutas antes tipificadas nos incisos I e II do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, após a devida apreciação, e ponderando todos os aspectos fáticos e jurídicos que envolvem a questão, entendo por manter o voto por mim proferido na sessão do dia 13/03/2024.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Na sequência do julgamento, consulto como vota o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Eminente Presidente, não sei se ouvi direito, pela anotação que eu tenho, aqui, o eminente Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira e eu teríamos acompanhado o Relator inicialmente, não é isso.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Não nesse processo.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Neste processo, porque após a divergência apenas da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira pedi o retorno dos autos, e, agora, estou trazendo uma nova manifestação ao complemento do meu voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Ratificando.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Ratificando o meu voto inicial.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Não tem esse registro na pauta.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Bom, se eu já votei, confirmarei o meu voto inicial, acompanhando o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Porque são duas matérias idênticas em processo distinto. Vossa Excelência pode ter proferido voto no outro, nessa sessão passada, no 2º Grupo, não estaria presente.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

De qualquer sorte é importante o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca proferir o voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Se eu votei nesse processo acompanhando o Relator e ele confirma o voto, eu vou confirmar também o meu voto, ratificando a minha manifestação anterior.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, consta nas notas taquigráficas o voto do eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca neste processo?

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Pelo que está, aqui, neste complemento de voto que trago, nesta oportunidade, o eminente Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira e Carlos Simões Fonseca me acompanharam no primeiro momento e a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira pediu vista, divergiu e as eminentes Desembargadoras Heloisa Cariello e Débora Maria Ambos Correia da Silva teriam acompanhado a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira e eu pedi o retorno, agora, estou trazendo esse complemento do voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Exatamente é essa notação que tenho.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

De qualquer sorte, em razão de não ter esse andamento em meu voto, peço a cópia das notas taquigráficas das sessões passadas para saber se o equívoco está na minha pauta de hoje e de qualquer sorte renovarei o chamamento dos eminentes Pares, que votaram nesse processo.

Na sequência o eminente o eminente Desembargador Robson Luiz Albanez.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, pela ordem, acho bem prudente a manifestação de Vossa Excelência e adequada até por uma incoerência do sistema, consta o voto do eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, mas acompanhando a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira só em minuta do PJE, ou seja, no apontamento do julgamento, isso consta, e não acompanhando o Relator e na pauta não consta o voto do eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Acho salutar Vossa Excelência cotejar as notas taquigráficas para ver o que efetivamente ocorreu.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Eminente Presidente, eu daria uma sugestão, aqueles que já votaram, os já constam, podemos, se for o caso, rever, confirmar, modificar, eu estou confirmando o meu voto, acompanhando o Relator.

Acho que na sequência deveria se manifestar o eminente Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, que, também, consta que teria acompanhado o Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

O eminente Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira já está constando na pauta e eu já anunciei acompanhando o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, ratifico o meu voto anterior, acompanhando o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Se constar que eu acompanhei a divergência, desconsidera o meu voto, e, eu conforme já foi mencionado acompanho a relatoria.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Realmente, no Sistema PJE há um registro de acompanhamento da divergência capitaneada pelo eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Se algum colega, evidentemente dentre a divergência pedir vista, eu farei um levantamento de toda essa votação, mas na sequência o eminente Desembargador Robson Luiz Albanez.

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminente Presidente, pedindo todas as vênias a eminente e culta Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, eu acompanho o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

O eminente Desembargador Robson Luiz Albanez também acompanha o eminente Relator.

Consulto o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Também acompanho o eminente Relator, Senhor Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Consulto o eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Também pedindo vênia para divergir para não acompanhar a nossa decana, que, hoje, nos acompanha, também, estou integralmente acompanhando o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Consulto a eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Correia da Silva apesar do registro, mas só por cautela.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA:-

Estou confirmando, que acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Consulto a eminente Desembargadora Convocada Heloisa Cariello.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOISA CARIELLO:-

Senhor Presidente, gostaria de pedir vista dos autos, porque realmente vejo o meu voto lançado, mas não me recordo de ter votado nesse sentido, portanto, gostaria de pedir vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Pois não, os autos irão com vista ao gabinete da eminente Desembargadora Convocada Heloisa Cariello e reafirmo a necessidade de consultar as notas taquigráficas das duas últimas sessões.

Solicito que seja encaminhado ao gabinete.

*

kfm
*

sessão dia 10/07/2024

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Eminente Presidente, pela ordem.

Eminentes pares, esclareço que havia, inicialmente, proferido voto para acompanhar o Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, no sentido de conhecer e negar provimento ao agravo interno interposto em face da decisão monocrática id 4924464.

Contudo, em razão dos fundamentos exarados pela e. Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, reformulo o meu voto para acompanhar a divergência instaurada.

É como voto.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão e, em razão da fundamentação feita e da análise circunstanciada de todos os aspectos fáticos e legais, não tenho dúvida em acompanhar o voto divergente da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, em sua integralidade.

É como voto.

*

con

1
Art. 969. A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória.

2
“Conquanto prevista a possibilidade de concessão de tutela de urgência em ação rescisória, nos termos do art. 969 do CPC de 2015, tal provimento é de natureza excepcionalíssima em razão da presunção de legitimidade das decisões judiciais e da preservação da coisa julgada.” (AgInt na AR n. 7.511/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 29/8/2023, DJe de 1/9/2023, STJ).

3
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...); II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (...).

4
Súmula nº 343 do STF – Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

5
“No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. (...).” (RE 1453452 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 06-02-2024, STF).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/1982. ALTERAÇÃO PELA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 1457770 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, STF).

6
“No julgamento do ARE 843.989-RG, Tema 1199 da Repercussão Geral, de minha Relatoria, o Plenário desta SUPREMA CORTE reconheceu a natureza cível da Ação de Improbidade Administrativa, bem como a irretroatividade da Lei 14.230/2021. (...). A análise conjunta desses vetores interpretativos nos conduz à conclusão de que o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.” Esse entendimento aplica-se, igualmente, na presente hipótese. Não há que se falar, portanto, em atipicidade superveniente da conduta da parte embargante. Além disso, no referido julgamento ficou definido que vige o princípio da não ultra-atividade apenas em relação à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa prevista no artigo 10 da LIA, em sua redação original, que não é o caso dos autos (condenação por improbidade administrativa com base no art. 11, I, da Lei 8.429/92, revogado pela Lei 14.230/21). (...).” (ARE 1400143 ED/RJ, rel. Min. ALEXANDRE MORAES, DJe 07/10/2022, STF.

No mesmo sentido: RE nº 1.455.150, Relator: Min. Dias Toffoli, DJE 30/11/2023, STF.

7
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...); V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA Nº 5004456-06.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

AGRAVADO: EDSON FIGUEIREDO MAGALHÃES

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo Inominado em razão da Decisão ID 4924464, no âmbito da qual deferi o pedido liminar aduzido nesta Ação Rescisória para determinar a suspensão da execução do acórdão rescindendo (Processo nº 006564-84.2010.8.08.0021) até o julgamento desta Ação Rescisória ou ulterior deliberação do Juízo.

Em suas razões recursais (ID 5070593) o Ministério Público Estadual pugna pela reforma da decisão alegando, em síntese:
(i)
que o pleito liminar do requerente carece do preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da medida pleiteada.;
(ii)
que “o exato conteúdo da tese firmada pelo STF no âmbito do ARE 843989 (Tema 1199), notadamente no item 3, é possível aferir que a aplicação retroativa da nova Lei 14.230/2021 ficou restrita aos casos ainda não transitados em julgado que versem sobre condutas exclusivamente culposas praticadas pelo agente infrator”;
(iii)
que o presente feito refere-se a conduta que restou praticada pelo agente público de forma dolosa;
(iv)
que a tese firmada pelo STF no ARE 843989 (Tema 1199) não possui alcance na hipótese vertente;
(v)
que “a revogação do inciso II do artigo 11 da Lei 8.429/92 viola os deveres de congruência e equivalência, apresentando-se desarrazoada”; e
(vi)
que “a retroatividade da Lei mais benéfica não é automática.

Inicialmente, apenas para situar melhor a controvérsia, destaco que os autos principais dizem respeito a “Ação de Improbidade Administrativa” ajuizada pelo Ministério Público Estadual em desfavor de Edson

Figueiredo Magalhães, então Prefeito do Município de Guarapari.

No âmbito da referida ação o ora requerente restou condenado ao pagamento de multa civil no valor equivalente a cinco vezes o valor de sua última remuneração como Prefeito Municipal, em razão da prática do ato previsto no artigo 11, inciso II da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92).

Consta dos referidos autos que o requerido teria se negado a prestar as informações e documentos públicos relativos à regulação da atuação funcional de servidores públicos, requisitados pela 2ª Promotoria de Justiça Cível de Guarapari, através do Ofício PCJU nº 158 de 03/07/2007.

A decisão liminar restou assim fundamentada:

“A questão jurídica referente à aplicação da Lei 14.230/2021 (que alterou a Lei de Improbidade) já foi objeto de manifestação do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843989, sob a sistemática da repercussão geral (TEMA n.º 1199), tendo sido fixadas as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 (Repercussão Geral - Tema 1.199)”

No presente caso, o acórdão rescindendo transitou em julgado na data de 16/05/2022, ao passo que a Lei 14.230 entrou em vigor em 25/10/2021, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação.

Além disso, a conduta do requerente foi subsumida ao artigo 11, inciso II da Lei 8.249/92, segundo o qual caracteriza improbidade administrativa
“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício [...]
”.

Ocorre que, após advento da Lei nº 14.230/2021, o inciso II do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 foi revogado, de modo que a referida conduta
não mais caracteriza ato de improbidade, nem mesmo na modalidade dolosa
.

Deve-se destacar, ainda, que o rol do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa passou a ser exaustivo, de forma que, se não prevista expressamente a conduta dentre os incisos ali elencados, a mesma não tipifica ato de improbidade. Neste sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO - PRELIMINAR - INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230/2021 - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE - EXAME IMPRESCINDÍVEL AO JULGAMENTO - NÃO OCORRÊNCIA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 14.230 - TEMA 1199 - STF - AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO - CABIMENTO - ROL TAXATIVO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230 - ALTERAÇÃO - TERMO - CONFIGURADO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NÃO APLICAÇÃO DO PERCENTUAL CONSTITUCIONAL NA EDUCAÇÃO - APLICAÇÃO DA LEI 14.230/2021 - DOLO ESPECÍFICO - NÃO DEMONSTRADO - MINISTÉRIO PÚBLICO - PROVA MÍNIMA DO DIREITO - ART. 373 CPC- NÃO DEMONSTRADO. [...]
No que tange às condutas ímprobas previstas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerando que a Li 14.230/21 alterou o termo “e notadamente” para “caracterizada por uma das seguintes condutas”, claramente não se admite mais a interpretação extensiva daquele rol ali previsto, deixando-o, portanto, de ser exemplificativo, havendo um conjunto exaustivo de situações ali tipificadas (taxatividade do rol)
.
Após o advento da Lei 14.230/21, que alterou a Lei 8.429/92, só ocorre ato de improbidade administrativa se restar demonstrado o dolo específico do agente em causar dano aos cofres da administração pública em benefício próprio ou alheio, não mais comportando a figura do dolo genérico. Cabe ao Ministério Público, uma vez que autor da ação civil pública por ato de improbidade, fazer prova mínima de seu direito, a teor do que disciplina o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil. (TJMG- Apelação Cível 1.0000.22.117292-7/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/03/2023, publicação da súmula em 09/03/2023)

Nestes termos, considerando: (i) as teses firmadas pelo STF no âmbito do ARE 843989 (Tema 1199) e (ii) a ausência de tipificação da conduta do requerente após as alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, entendo que resta comprovado o “
fumus boni iuris”
necessário ao deferimento do pedido liminar.

Em relação ao perigo da demora, com bem fundamentou o requerente,
“o fundado receio de dano irreparável exsurge das consequências oriundas da decisão impugnada, que está em fase de cumprimento, batendo às portas da agressão patrimonial em valor extremamente significativo, que poderá levar a parte autora dessa rescisória à ruína econômica
”.”

Pois bem. Não obstante os judiciosos fundamentos apresentados pelo
Parquet
, entendo que a hipótese é de manutenção da decisão liminar recorrida.

Conforme se denota a partir do trecho acima reproduzido, a conduta imputada ao Requerente foi tipificada no artigo 11, inciso II da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), inciso esse revogado pela Lei nº 14.230/2021.

Ao contrário do que sustenta o Agravante, esse Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que “
em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”
(TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 024130414808, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).

No mesmo sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA PREVISTA NO INCISO II, DO ART. 11, DA LIA. REVOGADO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. PEDIDOS INICIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO PREJUDICADO.
1. No caso concreto, o requerido foi condenado pela prática de conduta então tipificada no inciso II, do art. 11, da Lei nº 8.492/92. 2. Todavia, a posterior edição da Lei nº 14.230/2021, publicada em 26/10/2021, revogou o inciso I, da Lei nº 8.492/92, não mais considerando a respectiva conduta como sendo ato de improbidade administrativa. 3. Em tempo, “em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”
(TJES, Embargos de Declaração em Apelação Cível, Primeira Câmara Cível, relator Des. Fábio Clem de Oliveira, julgado em 03/05/2022). 4. Sentença reformada de ofício. Recurso prejudicado. (TJES, Apelação Cível 0045561-25.2013.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 23/03/2023)

Destaco que, de igual modo, o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“o processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, [...] o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares”
(STJ - AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

Face o exposto,
CONHEÇO E
NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo Interno, mantendo a Decisão Monocrática de ID 4924464.

É como voto.

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes Pares, apenas para rememorá-los, trata-se de Agravo Inominado em razão da Decisão de ID 4924464, no âmbito da qual deferi o pedido liminar aduzido nesta Ação Rescisória para determinar a suspensão da execução do acórdão rescindendo (Processo nº 006564-84.2010.8.08.0021) até o julgamento desta Ação Rescisória ou ulterior deliberação do Juízo.

Na oportunidade, assim fundamentei minha decisão:

“A questão jurídica referente à aplicação da Lei 14.230/2021 (que alterou a Lei de Improbidade) já foi objeto de manifestação do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843989, sob a sistemática da repercussão geral (TEMA n.º 1199), tendo sido fixadas as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (STF. Plenário. ARE 843989/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/8/2022 (Repercussão Geral - Tema 1.199)”

No presente caso, o acórdão rescindendo transitou em julgado na data de 16/05/2022, ao passo que a Lei 14.230 entrou em vigor em 25/10/2021, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação.

Além disso, a conduta do requerente foi subsumida ao artigo 11, inciso II da Lei 8.249/92, segundo o qual caracteriza improbidade administrativa
“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício [...]
”.

Ocorre que, após advento da Lei nº 14.230/2021, o inciso II do artigo 11 da Lei nº 8.429/92 foi revogado, de modo que a referida conduta
não mais caracteriza ato de improbidade, nem mesmo na modalidade dolosa
.

Deve-se destacar, ainda, que o rol do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa passou a ser exaustivo, de forma que, se não prevista expressamente a conduta dentre os incisos ali elencados, a mesma não tipifica ato de improbidade. Neste sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO - PRELIMINAR - INCONSTITUCIONALIDADE DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230/2021 - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE - EXAME IMPRESCINDÍVEL AO JULGAMENTO - NÃO OCORRÊNCIA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 14.230 - TEMA 1199 - STF - AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO - CABIMENTO - ROL TAXATIVO DO ART. 11 DA LEI Nº 14.230 - ALTERAÇÃO - TERMO - CONFIGURADO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NÃO APLICAÇÃO DO PERCENTUAL CONSTITUCIONAL NA EDUCAÇÃO - APLICAÇÃO DA LEI 14.230/2021 - DOLO ESPECÍFICO - NÃO DEMONSTRADO - MINISTÉRIO PÚBLICO - PROVA MÍNIMA DO DIREITO - ART. 373 CPC- NÃO DEMONSTRADO. [...]
No que tange às condutas ímprobas previstas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerando que a Lei 14.230/21 alterou o termo “e notadamente” para “caracterizada por uma das seguintes condutas”, claramente não se admite mais a interpretação extensiva daquele rol ali previsto, deixando-o, portanto, de ser exemplificativo, havendo um conjunto exaustivo de situações ali tipificadas (taxatividade do rol)
.
Após o advento da Lei 14.230/21, que alterou a Lei 8.429/92, só ocorre ato de improbidade administrativa se restar demonstrado o dolo específico do agente em causar dano aos cofres da administração pública em benefício próprio ou alheio, não mais comportando a figura do dolo genérico. Cabe ao Ministério Público, uma vez que autor da ação civil pública por ato de improbidade, fazer prova mínima de seu direito, a teor do que disciplina o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil. (TJMG- Apelação Cível 1.0000.22.117292-7/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/03/2023, publicação da súmula em 09/03/2023)

Nestes termos, considerando: (i) as teses firmadas pelo STF no âmbito do ARE 843989 (Tema 1199) e (ii) a ausência de tipificação da conduta do requerente após as alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, entendo que resta comprovado o “
fumus boni iuris”
necessário ao deferimento do pedido liminar.

Em relação ao perigo da demora, como bem fundamentou o requerente,
“o fundado receio de dano irreparável exsurge das consequências oriundas da decisão impugnada, que está em fase de cumprimento, batendo às portas da agressão patrimonial em valor extremamente significativo, que poderá levar a parte autora dessa rescisória à ruína econômica
”.”

Tendo sido interposto o presente Agravo Inominado, proferi voto no sentido de conhecer e negar provimento ao mesmo, destacando, na oportunidade, que esse Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que “
em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”
(TJES, Embargos de Declaração Cível Ap, 024130414808, Relator: FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022).

O referido voto foi seguido pelos Eminentes Desembargadores Dair José Bregunce de Oliveira e Carlos Simões Fonseca.

Após pedido de vista, a Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira proferiu voto divergente “
a fim de conhecer e dar provimento ao recurso de agravo interno interposto pelo Ministério Público Estadual, para revogar a decisão proferida pelo eminente Relator nesta ação rescisória e, consequentemente, indeferir o pedido de tutela provisória
”.

Destacou que:
(i)
a questão da tipicidade do art. 11 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, não foi objeto de deliberação no julgamento pelo STF no Tema nº 1.199; e
(ii)
o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Corte Especial, orientou que “
Não há determinação do STF para aplicação retroativa do art. 17, § 10-F, II, da LIA, tampouco no que concerne à indicada taxatividade das condutas elencadas no art. 11 da referida norma
” (EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, STJ).

Votaram no mesmo sentido as Eminentes Desembargadoras Débora Maria Ambos Correa da Silva e Heloísa Cariello.

Diante dos judiciosos argumentos apresentados no voto divergente, pedi o retorno dos autos para nova análise e, após assim proceder, entendo por manter a conclusão inicialmente por mim adotada, pelas razões que passo a expor.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do ARE 843989 (Tema n.º 1199), não se manifestou expressamente quanto à possibilidade de retroatividade da Lei 14.230/2021 em relação aos fatos que deixaram de ser tipificados no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Ocorre que, conforme destacado em meu voto, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“o processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, [...] o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares”
(STJ - AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

Não foi por outra razão que o STF determinou, de forma vinculante, a retroatividade da Lei 14.230/2021 em relação aos delitos culposos
praticados na vigência do texto anterior da lei, sem condenação transitada em julgado.

Assim sendo, se determinada a retroatividade da lei mais benéfica para os delitos que deixaram de existir na modalidade culposa, com muito mais razão entendo que a referida lei deve ser aplicada retroativamente também para aqueles delitos que deixaram de ser tipificados até mesmo na modalidade dolosa.

Destaco que esse entendimento vem sendo adotado em diversos Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO QUE RECEBEU A PETIÇÃO INICIAL - ATO DE IMPROBIDADE TIPIFICADO NO ART. 11, CAPUT E INCISO I DA LEI 8.429/1992 - REVOGAÇÃO DO INCISO I PELA LEI 14.230/2021 - ROL TAXATIVO - RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA - MANIFESTA INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO - REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL 1. "Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador" (art. 1º, § 4º, da Lei 8.429/1992, com a redação dada pela Lei 14.230/2021).
2. O reconhecimento da ação de improbidade administrativa como parte do Direito Administrativo Sancionador e sua aproximação com a esfera penal conduz à aplicação do art. 5º, XL, CF, que prevê a retroatividade da lei mais benéfica ao réu. 4. Com a nova redação da Lei 8.429/1992 dada pela Lei 14.230/2021, apenas as condutas descritas nos incisos do artigo 11 caracterizam-se atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, tratando-se de rol taxativo, e não mais exemplificativo. Impossibilidade de enquadramento da conduta no caput do art. 11 ou em seu inciso I, que foi revogado pela Lei 14.230/2021.
5. Recurso provido para reformar a decisão agravada e rejeitar a petição inicial. (TJMG - AI: 10000220924567001 MG, Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 18/08/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/08/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITA MUNICIPAL – DISPENSA DE LICITAÇÃO EM CASOS QUESTIONÁVEIS –
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 10, VIII DA LEI 8.429/92 E ART. 11, CAPUT E INCISO I DA MESMA LEI – ALEGAÇÃO DE ATO QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ADVENTO DAS ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – REVOGAÇÃO DO INCISO I E II DO ART. 11 – CONDUTA NÃO TIPIFICADA NOS NOVOS INCISOS – REVOGAÇÃO DO ART. 10, VIII - RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – FENÔMENO ANÁLOGO À ABOLITIO CRIMINIS.
RECURSO PROVIDO.
1. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. 2. Com as mudanças promovidas pela lei nº 14.230/2021, deixou de existir tanto a “condenação genérica” por violação aos princípios da administração pública (caput, passando a ser um rol taxativo), como a conduta prevista no inciso I e II, que foram revogados. Sendo assim, com a extensão da referida garantia constitucional (retroatividade da lei mais benéfica ao réu), as condutas anteriormente tipificadas deixaram de existir (fenômeno análogo à abolitio criminis)
. Da mesma forma, diga-se quanto ao art. 10, VIII da mesma Lei. (TJMT 00005784520178110014 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 28/06/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. DIREITO SANCIONADOR. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ROL TAXATIVO. REVOGAÇÃO DO INCISO I, ART. 11, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. Da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica 1. A Lei de Improbidade Administrativa tem o escopo de proteger os princípios administrativos e o erário, por meio de sanções que não aquelas previstas na legislação penal, ou seja, trata-se do Direito Administrativo Sancionador, que em muito se assemelha à função do Direito Penal, mas que a este não se iguala. Em virtude disso, alguns institutos e princípios do Direito Penal são aplicáveis ao caso de improbidade, pois pertencem ao gênero do Direito Sancionador, dos quais aqueles são espécies. Possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica, em harmonia com os ditames das normas sancionadoras. Da questão de fundo 2. Não se verifica conduta do réu eivada de má-fé ou dolo específico, com a percepção de vantagem pessoal, capaz de configurar qualquer ato de improbidade. Ademais, a conduta prevista no inciso I do artigo 11 da Lei de Improbidade não mais subsiste, pois esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021. Ainda, incumbia ao Ministério Público a demonstração de que a conduta do agente se subsume nas demais previsões daquele rol taxativo, o que não ocorreu na presente ação civil pública.
3. A nova redação da lei de improbidade administrativa reflete os valores contemporâneos do Direito Sancionador e a consolidação da jurisprudência das instâncias superiores, notadamente com relação à necessidade do elemento subjetivo, dolo, para configuração dos atos ímprobos e à taxatividade do rol de condutas.
[...] (TJRS - AC: 00348539320218217000 TRAMANDAÍ, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Data de Julgamento: 30/05/2022, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - REJEIÇÃO DA INICIAL - TIPIFICAÇÃO DO ATO PELO ART. 11, I, DA LEI 8.429/92 - REVOGAÇÃO PELA LEI 14.230/2021 - RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA AOS ACUSADOS - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA - RECURSO DESPROVIDO. -
A Lei de Improbidade Administrativa integra parte do Direito Administrativo Sancionador, conforme indicado no art. 17-D da Lei 8.429/92, sendo aplicável, conforme entendimento do STJ, o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, sendo o qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" - A posterior supressão do tipo em que se enquadra o ato apontado como ímprobo afasta a possibilidade de condenação dos requeridos.
(TJMG - AC: 10000205769482001 MG, Relator: Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 31/03/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/03/2022)

O próprio Tribunal de Justiça do Espírito Santo já se manifestou no mesmo sentido em hipótese idêntica, o que foi destacado no meu voto:

APELAÇÕES CÍVEIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA PREVISTA NO INCISO II, DO ART. 11, DA LIA. REVOGADO PELA LEI Nº 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. PEDIDOS INICIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO PREJUDICADO.
1. No caso concreto, o requerido foi condenado pela prática de conduta então tipificada no inciso II, do art. 11, da Lei nº 8.492/92. 2. Todavia, a posterior edição da Lei nº 14.230/2021, publicada em 26/10/2021, revogou o inciso I, da Lei nº 8.492/92, não mais considerando a respectiva conduta como sendo ato de improbidade administrativa. 3. Em tempo, “em que pese a existência de divergência doutrinária, tal norma possui caráter retroativo, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.
”
[...] (TJES, Apelação Cível 0045561-25.2013.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 23/03/2023)

Por fim, destaco que a orientação emanada da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, citada no voto divergente, foi apenas no sentido de que o STF, por ocasião do julgamento do Tema 1.199, não se manifestou vinculativamente quanto à aplicação retroativa “
das condutas elencadas no art. 11 da referida norma
” (EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, STJ).

Ora, dizer que a Corte Suprema não se manifestou quanto à possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica nessa hipótese
não é o mesmo
que dizer que ela tenha se manifestado no sentido de que a referida norma não pode retroagir ou de que a retroatividade “
está adstrita aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei
,
porém sem condenação transitada em julgado”
, como afirmado no voto divergente.

Assim, em meu sentir, não existe nenhum precedente vinculante dos Tribunais Superiores no sentido de que a Lei 14.230/2021 não possa retroagir para alcançar as condutas antes tipificadas nos incisos I e II do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, após a devida apreciação, e ponderando todos os aspectos fáticos e jurídicos que envolvem a questão, entendo por manter o voto por mim proferido na sessão do dia 13/03/2024.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho eminente Relator.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Rogando vênia ao Eminente Relator para acompanhar o voto divergente capitaneado pela Nobre Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, no sentido de
conhecer e dar provimento ao recurso de agravo interno interposto pelo Ministério Público Estadual, para revogar a decisão proferida pelo eminente Relator nesta ação rescisória e, consequentemente, indeferir o pedido de tutela provisória
.

Em complementação observo que outros Tribunais Pátrios seguem o mesmo entendimento adotado no voto de divergência:

AÇÃO RESCISÓRIA - ARTIGO 966, INCISO V, DO CÓDIGO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE - INADMISSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - IMPROPRIEDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA - TEMA 1.199/STF - IRRETROATIVIDADE.

- A ação rescisória é o remédio processual para desconstituir a coisa julgada, desde que ocorrentes os requisitos dos artigos 966 e seguintes do CPC.

- De acordo com a consolidada jurisprudência, a ação rescisória fundada no inciso V do art. 966 do CPC pressupõe violação frontal e direta de literal disposição da norma jurídica, a qual seria possível de extrair da própria leitura do julgado, não se prestando, portanto, para revolvimento das questões eminentemente fáticas.

- Ante a relevância da segurança jurídica na ordem constitucional, a ação rescisória não pode ser utilizada como sucedâneo recursal, tampouco para amparar revolvimento das circunstâncias de fato da ação pretérita.

- Segundo precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, não se admite a propositura de ação rescisória que visa modificar a conclusão de decisão proferida à luz de normas jurídicas ou entendimentos jurisprudenciais posteriores, em consonância à garantia constitucional da coisa julgada.

- O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 não retroage, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Tema 1.199 do Supremo Tribunal Federal. (TJMG - Ação Rescisória 1.0000.22.069831-0/000, Relator(a): Des.(a) Versiani Penna , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/03/2023, publicação da súmula em 04/04/2023)

AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA RESCINDENDA QUE JULGOU PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO PARA CONDENAR O EX-GESTOR DO FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE DE ITAPORANGA-PB PELA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCESSO COM TRÂNSITO EM JULGADO. RETROATIVIDADE DA NOVA LEI Nº 14.230/21. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA.

- A norma benéfica da Lei 14.230/2021 — revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa —, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

- No caso em comento, a demanda que originou a presente ação transitou em julgado em 21 de junho de 2021 (Id. 19124900), antes da publicação da nova Lei de Improbidade, que ocorreu em 25 de outubro de 2021.
(TJ-PB - AÇÃO RESCISÓRIA: 0829594-66.2022.8.15.0000, Relator: Des. Gabinete (vago), 1ª Seção Especializada Cível).

AÇÃO RESCISÓRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREJUÍZO AO ERÁRIO - PRINCÍPIOS DA ADMINITRAÇÃO PÚBLICA – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA – RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021 - Pretensão inicial de rescindir o v. acórdão proferido pela C. 5ª Câmara de Direito Público, em razão de suposta violação de norma jurídica, com fundamento na disposição do art. 966, inciso V, do CPC/2015 – alegação de que o v. acórdão violou manifestamente a Lei 14.230/2021, que alterou diversos dispositivos da Lei 8.429/1992 – pleito de que a nova legislação seja aplicada de forma retroativa, por tratar de Direito Administrativo Sancionador – Inadmissibilidade – Petição inicial que não indica violação manifesta a norma jurídica vigente quando da prolação da decisão rescindenda – Lei 14.230/2021 que entrou em vigor posteriormente ao trânsito em julgado da decisão que condenou o autor por atos de improbidade administrativa – ação rescisória que somente é cabível nas hipóteses taxativamente previstas em lei, não sendo meio adequado para deduzir a pretensão de aplicação retroativa de nova legislação – Inadmissibilidade, ademais, da pretendida aplicação retroativa das normas de direito processual e de direito material introduzidas pela Lei 14.230/2021 - Regras de direito processual que estão submetidas à normativa vigente à época em que praticado cada ato do processo – Inteligência do art. 17, da LF nº 8.429/92 e do art. 14, do CPC/2015 – impossibilidade de aplicação retroativa das normas de direito material, diante da necessária observância da garantia da imutabilidade da coisa julgada – art. 5º, XL, da CF e art. 6º da LINDB - inexistência, ademais, de dispositivo da Lei 14.230/2021 que garanta sua aplicação de forma retroativa – Inadequação da via eleita - Extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 330, inciso III cc. art. 485, inciso I, do CPC/2015. (TJ-SP - AR: 21638625020228260000 SP 2163862-50.2022.8.26.0000, Relator: Paulo Barcellos Gatti, Data de Julgamento: 12/09/2022, 2º Grupo de Direito Público, Data de Publicação: 12/09/2022).

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho o voto de relatoria.

V O T O

V I S T A

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão e, em razão da fundamentação feita e da análise circunstanciada de todos os aspectos fáticos e legais, não tenho dúvida em acompanhar o voto divergente da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, em sua integralidade.

É como voto.

Vitória/ES, na data da assinatura do ato.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora Convocad
a

VOTO

Eminentes pares, esclareço que havia, inicialmente, proferido voto para acompanhar o Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, no sentido de conhecer e negar provimento ao agravo interno interposto em face da decisão monocrática id 4924464.

Contudo, em razão dos fundamentos exarados pela e. Des.ª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, reformulo o meu voto para acompanhar a divergência instaurada.

É como voto.

Sr. Presidente, Eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
agravo
interno
interposto pelo
Ministério Público Estadual
contra a r. decisão proferida pelo eminente Des. Arthur José Neiva de Almeida que, nos autos da
ação rescisória
ajuizada por
Edson Figueiredo Magalhães
, deferiu o pedido liminar de tutela provisória para determinar a suspensão da execução do acórdão rescindendo (processo nº 0006564-84.2010.8.08.0021) até o julgamento desta ação rescisória ou ulterior deliberação do juízo, o qual condenou o agravado ao pagamento de multa civil no valor equivalente a 05 (cinco) vezes o valor de sua última remuneração como Prefeito de Guarapari-ES, em razão da prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92.

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida
, se manifestou pelo
desprovimento do recurso de agravo interno
, sob o fundamento que a Lei nº 14.230/2021 poderia ser aplicada retroativamente ao caso, considerando a orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 1.199 e que o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 16/05/2022, de forma que o agravado não poderia ter sido condenado com base no inciso II do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ante a sua revogação expressa pela Lei nº 14.230/2021, descortinando que o acórdão rescindendo teria aparentemente violado manifestamente norma jurídica, no que
foi acompanhado
pelo insigne
Des. Dair José Bregunce de Oliveira
.

Em virtude de a data do julgamento (2016) do acórdão rescindendo ser bem anterior à entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021 e a questão afeta à revogação do inciso II do art. 11 da Lei nº 8.429/92 por aquele Diploma Legal não estar abarcado no Tema Repercussão Geral nº 1.199 do Supremo Tribunal Federal, entendi prudente pedir vista dos autos para melhor examinar a matéria, principalmente por envolver este agravo interno a apreciação de uma excepcional tutela provisória a ser concedida em ação rescisória.

A ação rescisória tem por escopo desconstituir decisões judiciais que tenham gerado coisa julgada material e apresentem alguns dos vícios elencados na legislação processual, não sendo admitida como mero sucedâneo de recurso de revisão, porquanto imprestável para discutir o acerto ou desacerto do entendimento sufragado no
decisum
rescindendo, daí ser considerada uma excepcional hipótese, legalmente prevista, de “relativização da coisa julgada”.

Nesse contexto e em respeito à segurança jurídica que é conferida pela coisa julgada material, em que pese o art. 969 do Código de Processo Civil
1
preveja a possibilidade de concessão de tutela provisória no bojo da rescisória, há que se ressaltar o caráter absolutamente excepcional da providência, até
“porque não é razoável presumir-se a existência da aparência do bom direito contra quem tem a seu favor uma coisa julgada obtida em processo de cognição exauriente”
(AgRg na AR 3154/TO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 11/05/2005, DJ 06/06/2005, STJ).

De fato, apesar de o Código de Processo Civil admitir a suspensão dos efeitos da decisão rescindenda, quando presentes os requisitos necessários à concessão de tutela provisória, isto é, de tutela de evidência ou de urgência, cautelar ou antecipada, deve-se prestigiar a cognição exauriente em que lastreado o aludido
decisum
vergastado, de modo que a concessão da antecipação da tutela somente é viável em casos excepcionalíssimos, nos quais paira quase uma certeza e liquidez da procedência do pedido rescisório
2
.

Estabelecida esta premissa, verifica-se que o autor agravado pretende rescindir o acórdão lavrado pela colenda Primeira Câmara Cível deste Sodalício que reformou parcialmente a sentença proferida pela instância primeva de modo a condená-lo ao pagamento de multa civil no valor equivalente a 05 (cinco) vezes o valor de sua última remuneração como Prefeito de Guarapari-ES, em razão da prática do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92
3
, visto que se negou a prestar as informações e documentos públicos relativos à regulação da atuação funcional de servidores públicos, requisitados pela 2ª Promotoria de Justiça Cível de Guarapari, sob a alegação que teria havido violação manifesta as normas jurídicas (art. 966, inciso V, do CPC/2015) constantes na Lei nº 14.230/2021, diante da revogação expressa do dispositivo legal que embasou a condenação do requerente recorrido e da exigência de demonstração que a conduta do agente ímprobo visava obter proveito ou benefício indevido e que implicou lesão relevante ao bem jurídico tutelado, e no arts. 5º, inciso XLVI, e 93, inciso IX, da CF/88, art. 12 da Lei nº 8.429/92 e art. 20 da LINDB, que tratam dos princípios da individualização da pena e da razoabilidade.

Os eminentes pares que me antecederam na ordem de votação entenderam prudente conceder a tutela provisória excepcional nesta ação rescisória para suspender a fase de cumprimento de sentença que tramita em desfavor do autor agravado diante da aparente existência de vício no acórdão rescindendo decorrente de violação manifesta à norma jurídica constante na Lei nº 14.230/2021, uma vez que teria transitado em julgado a condenação do requerente quando já estava em vigor a mencionada legislação que revogou expressamente a conduta que lhe foi imputada pelo
parquet
, constante no inciso II do art. 11, da Lei nº 8.429/92.

Prefacialmente, ressalto que, muito embora o acórdão rescindendo tenha sido julgado pela colenda Primeira Câmara Cível deste Sodalício em 21/06/2016, e os posteriores embargos de declaração em 06/12/2016, em virtude do reconhecimento do vício na intimação do autor a respeito da decisão que inadmitiu o Recurso Especial oportunamente interposto, o Superior Tribunal de Justiça, ao não conhecer do Agravo interposto com base no art. 1.042 do CPC/2015 (02/03/2022) e ao negar provimento aos posteriores aclaratórios (20/04/2022), teve a oportunidade de tecer considerações acerca da conduta imputada ao requerente agravado por ato de improbidade administrativa já sob a égide da vigência da Lei nº 14.230/2021 (25/10/2021), isto é, antes da formação da coisa julgada material provocada pelo trânsito em julgado ocorrido somente em 16/05/2022.

Constatado que o Poder Judiciário teve a oportunidade, antes do trânsito em julgado da condenação imposta ao autor agravado, de analisar a eventual incidência dos efeitos da Lei nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa, mas não o fez, haverá probabilidade de existência de violação manifesta à norma jurídica a ser reconhecida nesta ação rescisória desde que tenha havido atipicidade superveniente da conduta imputada ao requerente.

Ocorre que, a despeito de o inciso II do art. 11, da Lei nº 8.429/92, imputado ao autor agravado, realmente ter sido revogado expressamente pela Lei nº 14.230/2021, verifica-se que
os Tribunais Superiores ainda estão tendo interpretações controvertidas acerca da ocorrência da atipicidade superveniente daquela conduta
, o que revela ser
inoportuno
reconhecer, em
juízo de cognição sumária, ainda mais
na via da
ação rescisória,
a existência de violação manifesta à norma jurídica
, especialmente diante da orientação firmada na
Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal
4
, visto que a conclusão do acórdão rescindendo respeitou uma das interpretações possíveis de ser adotada sobre a possibilidade de condenação por aquele ato de improbidade administrativa mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021.

É inquestionável que a Lei nº 14.230/2021 revogou a regra de possibilidade de condenação por ato não previsto no rol exemplificativo da redação original do art. 11 da Lei nº 8.429/92, não mais vigorando a possibilidade de condenação justificada apenas no cometimento de ato que importasse violação de princípio previsto no
caput
. Em outras palavras, desde a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, não mais há hipótese legal de condenação em ato considerado ímprobo tão somente com base na violação principiológica, de forma que
as condutas perpetradas após a
sua
vigência
somente serão consideradas ímprobas por violação aos princípios que regem a Administração Pública se estiverem previstas taxativamente no atual rol daquele dispositivo legal.

A questão controvertida, por sua vez, se refere as condutas revogadas do art. 11 da Lei nº 8.429/92 – e que não tiveram a continuidade típico-normativa da matéria –, tal como aquela prevista no inciso II imputada ao autor agravado, que foram realizadas pelos agentes públicos antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, isto é, se esta nova legislação teria efeito retroativo para afastar a tipicidade daquela conduta que está sendo imputada ao agente público por não haver mais previsão típica na Lei de Improbidade Administrativa.

No tocante à aplicação da Lei nº 14.230/2021, o
Supremo Tribunal Federal
teve a oportunidade de estabelecer algumas
orientações vinculantes
no
Tema Repercussão Geral nº 1.199
, quais sejam:
1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se, nos art. 9º, 10 e 11, da LIA, a presença do elemento subjetivo – dolo;
2)
A norma benéfica da Lei n. 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é irretroativa, em virtude do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3)
A nova Lei n. 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o Juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4)
O novo regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Como se vê, no julgamento do Tema Repercussão Geral nº 1.199 o Pretório Excelso firmou a tese vinculante da irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas
ressalvou exceção de retroatividade para casos em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade que envolva
exclusivamente
o exame da revogação da modalidade culposa
, de forma que
a questão da tipicidade do art. 11 da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, não foi objeto de deliberação no julgamento que formou aquele precedente persuasivo
.

Diante da lacuna do Tema Repercussão Geral nº 1.199 a respeito da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 com relação à atipicidade superveniente da conduta prevista no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92,
o Supremo Tribunal Federal
ainda não chegou a um consenso sobre a extensão da tese vinculante firmada naquele precedente
, ora admitindo a aplicação da norma mais benéfica prevista na Lei nº 14.230/2021, decorrente da revogação de uma modalidade típica que acarretaria condenação, aos atos praticados na vigência da lei anterior, desde que não haja trânsito em julgado
5
, ora impossibilitando a retroatividade daquela norma para obstar o reconhecimento da atipicidade superveniente da conduta insculpida no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92
6
, o que, como dito anteriormente, ao menos nesta fase de cognição sumária impede a constatação da probabilidade do direito do autor nesta ação rescisória, diante da orientação cristalizada na Súmula nº 343 do Pretório Excelso.

Não fosse o bastante, em decorrência da ausência de precedente persuasivo do Supremo Tribunal Federal sobre a eventual atipicidade superveniente da conduta prevista no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92, pela entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Corte Especial, entendeu prudente se manifestar sobre a questão, especialmente à luz das diretrizes firmadas pelo Pretório Excelso no Tema Repercussão Geral nº 1.199, oportunidade em que expressamente orientou que
“Não há determinação do STF para aplicação retroativa do art. 17, § 10-F, II, da LIA, tampouco no que concerne à indicada taxatividade das condutas elencadas no art. 11 da referida norma”
(EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, STJ).

Existe, portanto, um
precedente persuasivo da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, de observância obrigatória por este egrégio Sodalício
(art. 927, inciso V, do CPC/2015
7
), no sentido que a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 está, em princípio, adstrita aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, obstando o reconhecimento da pretendida atipicidade superveniente da conduta insculpida no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92, posicionamento este que tem sido observado nos julgamentos mais recentes do Tribunal da Cidadania, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI BENÉFICA. REPERCUSSÃO GERAL.
TEMA 1.199-STF. APLICAÇÃO RESTRITA.
1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1199 do STF). 2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada.
3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 09/05/2023, firmou orientação no sentido de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199/STF. No mesmo sentido: ARE 1400143 ED/RJ, rel. Min. ALEXANDRE MORAES, DJe 07/10/2022. 4. No caso, ao aplicar retroativamente a revogação do inciso I do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, o Tribunal de origem afastou-se da jurisprudência da Suprema Corte e da Primeira Turma do STJ.
5. Recurso especial provido, para autorizar o prosseguimento da ação de improbidade administrativa. (REsp n. 2.078.988/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 26/9/2023, STJ).

Como não se trata de condenação por ato improbidade administrativa culposo praticado anteriormente à vigência das novas disposições da Lei de Improbidade Administrativa, já que o acórdão rescindendo mencionou expressamente que foi
“c
omprovada a deliberada oposição do agente público em atender às requisições do Ministério Público”
, é desnecessária a adoção de qualquer providência ao menos nesta fase embrionária da ação rescisória, pois a superveniência da Lei nº 14.230/2021, até que haja consenso nos Tribunais Superiores, não tem o condão de configurar manifesta violação à norma jurídica com a manutenção da condenação do autor agravado pela prática da conduta descrita no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/92, ante a existência de interpretações conflitantes a respeito da atipicidade superveniente desta hipótese.

Não fosse o bastante, a respeito do necessário
periculum in mora
para a concessão da tutela provisória pretendida nesta ação rescisória, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, o regular prosseguimento do cumprimento de sentença, por si só, não constitui o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo exigido para a concessão de tutela provisória de urgência, até porque o referido procedimento possui mecanismos próprios para evitar prejuízos ao executado”
(AgInt na AR n. 7.296/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022, STJ).

Diante deste cenário, a segurança jurídica conferida pela coisa julgada material do acórdão rescindendo deverá prevalecer sobre o pedido de tutela provisória formulado pelo autor agravado, especialmente porque não se revela possível, nesta fase procedimental, reconhecer a verossimilhança da sua alegação acerca da manifesta violação à norma jurídica.

Por tais ideias, rogando vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
inauguro divergência
a fim de

conhecer e dar provimento
ao recurso de agravo interno interposto pelo Ministério Público Estadual, para revogar a decisão proferida pelo eminente Relator nesta ação rescisória e, consequentemente,
indeferir o pedido de tutela provisória
.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

1
Art. 969. A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória.

2
“Conquanto prevista a possibilidade de concessão de tutela de urgência em ação rescisória, nos termos do art. 969 do CPC de 2015, tal provimento é de natureza excepcionalíssima em razão da presunção de legitimidade das decisões judiciais e da preservação da coisa julgada.” (AgInt na AR n. 7.511/DF, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 29/8/2023, DJe de 1/9/2023, STJ).

3
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...); II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; (...).

4
Súmula nº 343 do STF – Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

5
“No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. (...).” (RE 1453452 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 06-02-2024, STF).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/1982. ALTERAÇÃO PELA LEI N. 14.230/2021. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 1457770 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, STF).

6
“No julgamento do ARE 843.989-RG, Tema 1199 da Repercussão Geral, de minha Relatoria, o Plenário desta SUPREMA CORTE reconheceu a natureza cível da Ação de Improbidade Administrativa, bem como a irretroatividade da Lei 14.230/2021. (...). A análise conjunta desses vetores interpretativos nos conduz à conclusão de que o princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador.” Esse entendimento aplica-se, igualmente, na presente hipótese. Não há que se falar, portanto, em atipicidade superveniente da conduta da parte embargante. Além disso, no referido julgamento ficou definido que vige o princípio da não ultra-atividade apenas em relação à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa prevista no artigo 10 da LIA, em sua redação original, que não é o caso dos autos (condenação por improbidade administrativa com base no art. 11, I, da Lei 8.429/92, revogado pela Lei 14.230/21). (...).” (ARE 1400143 ED/RJ, rel. Min. ALEXANDRE MORAES, DJe 07/10/2022, STF.

No mesmo sentido: RE nº 1.455.150, Relator: Min. Dias Toffoli, DJE 30/11/2023, STF.

7
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...); V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.