Tribunal: TJES
Processo: 0033249-80.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
ISS FIXO – IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO MUNICIPAL – SERVIÇO PRESTADO EM OUTRO MUNICÍPIO – DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR – CONDENAÇÃO DO AUTOR/APELADO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente.

2.
A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que ocorreu no caso em comento.

3.
Quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, deve ocorrer sua inversão em atenção ao princípio da causalidade, mormente porque caberia ao apelado ter procedido à devida baixa do referido cadastro.

4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033249-80.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: CARLOS ITAMAR COELHO PIMENTA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
ISS FIXO – IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO MUNICIPAL – SERVIÇO PRESTADO EM OUTRO MUNICÍPIO – DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR – CONDENAÇÃO DO AUTOR/APELADO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente.

2.
A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que ocorreu no caso em comento.

3.
Quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, deve ocorrer sua inversão em atenção ao princípio da causalidade, mormente porque caberia ao apelado ter procedido à devida baixa do referido cadastro.

4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de

recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

em face da sentença (fls. 67/68) que, nos autos da
ação
declaratória
ajuizada por
CARLOS ITAMAR COELHO PIMENTA
em seu desfavor,

julgou procedente o pedido inicial para declarar a nulidade do crédito tributário relacionado à CDA nº 2935/2011.

Aduz o apelante, em suma, que o caso em comento versa sobre ISS FIXO, modalidade de tributação em que o lançamento é automático e anual, sendo certo que o cadastro foi requerido pelo apelado no município apelante, de maneira que, enquanto não providenciada a sua baixa, o lançamento sempre ocorrerá em 1º de janeiro. Desta forma, considerando que o cadastro do apelado como contribuinte pelo ISS FIXO estava ativo, não há que se falar em ausência de fato gerador, devendo ser reformada a r. sentença (fls. 72/82).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça Cível entendeu pela desnecessidade de sua intervenção no feito (id. 6977730).

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0033249-80.2014.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: CARLOS ITAMAR COELHO PIMENTA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de

recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

em face da r. sentença (fls. 67/68) proferida pelo culto colega magistrado, Dr.

FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL,
que nos autos da
ação
declaratória
ajuizada por
CARLOS ITAMAR COELHO PIMENTA
em seu desfavor,

julgou procedente o pedido inicial para declarar a nulidade do crédito tributário relacionado à CDA nº 2935/2011.

Aduz o apelante, em suma, que o caso em comento versa sobre ISS FIXO, modalidade de tributação em que o lançamento é automático e anual, sendo certo que o cadastro foi requerido pelo apelado no município apelante, de maneira que, enquanto não providenciada a sua baixa, o lançamento sempre ocorrerá em 1º de janeiro. Desta forma, considerando que o cadastro do apelado como contribuinte pelo ISS FIXO estava ativo, não há que se falar em ausência de fato gerador, devendo ser reformada a r. sentença (fls. 72/82).

Conforme se vê, a questão controvertida cinge-se em identificar a incidência do ISS no regime de tributação fixa, também conhecido por ISS Fixo, com suporte na presunção de que aquele que mantém ativo cadastro municipal praticou o fato gerador (art. 114 do CTN).

Isto porque o apelado não nega que seu cadastro estava ativo no município apelante. Contudo, sustenta ter prestado os serviços em outro município, onde inclusive recolheu a tributação correspondente.

Como se sabe, o Imposto Sobre Serviços possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003, por empresa ou profissional autônomo.

De forma diversa do regime de lançamento “por homologação”, em que o imposto municipal é calculado e recolhido mensalmente pelo sujeito passivo sem prévio exame da autoridade administrativa, o ISS Fixo é definido por um valor mensal previsto em lei e lançado anualmente, de ofício, visando facilitar a atividade arrecadatória.

Neste caso, para viabilizar o lançamento de ofício, a forma de operacionalização da cobrança consiste na formação de cadastro municipal. Contudo, o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa.

Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente.

A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la.

Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade. 2) O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente, como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada. 3) Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL nº 5003915-03.2020.8.08.0024; Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 30/Nov/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ISS FIXO. DISSOLUÇÃO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A despeito do cadastro imobiliário ativo do contribuinte perante o Município, o fato gerador do ISS, ainda que na modalidade fixa, é a prestação de serviço, de modo que pode ser desconstituída a incidência se comprovada a inexistência de prestação de serviço; 2. A empresa demonstrou a sua regular dissolução com a comprovação do pedido no Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas, onde consta expressa averbação da dissolução pelo cartório em 12/09/2014, que também está registrada no Cadastro da empresa perante a Receita Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL nº 5023740-93.2021.8.08.0024; Relatora: JANETE VARGAS SIMOES; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 20/Nov/2023)

No caso em comento, assim como apontado na r. sentença, o apelado trouxe aos autos documentos que demonstram o exercício da atividade profissional (advocacia) em outro município (Vila Velha), local onde se encontra a sede do seu escritório, donde concluo pelo afastamento da presunção de incidência do tributo, ainda que existente o cadastro junto ao município apelante.

Lado outro, quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, com a devida vênia ao entendimento adotado, penso que deve ocorrer sua inversão em atenção ao princípio da causalidade, mormente porque caberia ao apelado ter procedido à devida baixa do referido cadastro.

No mesmo sentido:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FATO GERADOR. DESCONSTITUIÇÃO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1- Tratando-se de caso de duplo grau de jurisdição, a sentença deve ser reexaminada de ofício, quando o juízo de origem não determina a remessa necessária. 2- O fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviço (Lei Complementar n. 116/2003), devendo o contribuinte efetivar sua inscrição em cadastro municipal, a qual gera a presunção relativa de exercício profissional, a qual só pode ser afastada por provas inequívocas a serem produzidas pelo interessado. 3- Encerradas as atividades, o contribuinte tem a obrigação acessória de cancelar seu Cadastro de Atividades Econômicas ? CAE, junto ao município. 4- Demonstrado, todavia, que no período referente à exação o executado já trabalhava de empregado em outra empresa, desconstituída está a presunção de ocorrência do fato gerador, derivada da inscrição no cadastro municipal de contribuintes. 5- No entanto, à luz do princípio da causalidade, o contribuinte que não promover a baixa regular de seu cadastro perante a repartição tributária, responde pelos ônus da sucumbência. REMESSA NECESSÁRIA E APELO PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJ-GO - APL: 01349253120128090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). Ronnie Paes Sandre, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/06/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. EXTINÇÃO NA ORIGEM (ART. 26 DA LEF). RECLAMO DA FAZENDA PÚBLICA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO PELO CREDOR DA ILEGALIDADE DA EXAÇÃO. CANCELAMENTO DAS CDAS. INAPLICABILIDADE DO ART. 26 DA LEF. TEMA N. 143 DO STJ. NO CASO, COBRANÇA DE ISS FIXO DE CONTRIBUINTE QUE, HÁ MUITO, ENCERROU SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS NO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA, PORÉM, DE COMUNICAÇÃO PARA FINS DE ATUALIZAÇÃO CADASTRAL, O QUE INCUMBIA À PARTE EXECUTADA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. REFORMA DO DECISUM NO PONTO, PARA QUE O DEVEDOR SEJA CONDENADO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação n. 0904235-22.2015.8.24.0064, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. Thu Jun 30 00:00:00 GMT-03:00 2022).

APELAÇÃO CIVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – POSSIBILIDADE, QUANDO O ALEGADO ESTÁ EVIDENCIADO POR PROVA DOCUMENTAL PRÉ- CONSTITUÍDA – ISSQN FIXO – MÉDICO – AUSÊNCIA DE BAIXA DO REGISTRO DE ALVARÁ COMO AUTÔNOMO – PRESUNÇÃO RELATIVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – TRIBUTO EXIGIDO NA CDA REFERENTES AOS ANOS DE 2013 E 2014 - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR NESSE PERIODO – PROVAS DOCUMENTAIS ACOSTADAS NOS AUTOS – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE COMUNICAR O FISCO MUNICIPAL ACERCA DO ENCERRAMENTO DAS SUAS ATIVIDADES E DAR BAIXA NO SEU CADASTRO QUE NÃO GERA COBRANÇA DE TRIBUTO, MAS SOMENTE É PASSÍVEL DE PENALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO QUE SE IMPÕE. EXECUTADO QUE DEU CAUSA À PROPOSITURA DA AÇÃO. CADASTRO ATIVO QUANDO DO LANÇAMENTO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CABE AO APELADO O PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ-PR - APL: 00067292920158160185 Curitiba 0006729-29.2015.8.16.0185 (Acórdão), Relator: Eugenio Achille Grandinetti, Data de Julgamento: 15/03/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/03/2021)

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para inverter os ônus sucumbenciais, condenando o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 27.02.2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões