Tribunal: TJES
Processo: 5005013-17.2021.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Inclusão de Dependente
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005013-17.2021.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: JOSE EUSTAQUIO MENDES JUNIOR
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 5005013-17.2021.8.08.0047

EMBARGANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

EMBARGADO:
JOSE EUSTAQUIO MENDES JUNIOR

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. EFEITOS INFRINGENTES APLICADOS. ADI 7356/STF. ACÓRDÃO ANTERIOR REFORMADO. RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. COBRANÇA DE HORA EXTRA. RECEBIMENTO DE ISEO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER VENCIMENTAL. INCIDÊNCIA SOBRE IRPF. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

V O T O

Tratam-se de Embargos de Declaração em face do Acórdão de ID 4554937 que conheceu e negou provimento ao recurso do estado mantendo a sentença
in totum
.

A parte autora opôs embargos de declaração ID 7103014 demonstrando que houve contradição entre o Julgamento desta colenda Turma com com o que restou decidido pelo STF na ADI 7356, bem como contradição com os precedentes desta turma sobre o tema ISEO.

Os embargos de declaração, admissíveis em face da sentença, do acórdão ou mesmo de decisão interlocutória, excepcionalmente proferida no Sistema dos Juizados Especiais, seguem basicamente o critério adotado pelo CPC (art. 1.022 e seguintes), sendo cabíveis nos termos do art. 48, da Lei 9.099/95.

Segundo os ensinamentos dos ilustres processualistas Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório; c) sobre questões de

ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não sido suscitadas pela parte.

A decisão é obscura quando for ininteligível, quer por que mal-redigida, quer por que escrita à mão com letra ilegível. Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento.

A decisão é contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis. O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão. (in Curso de direito processual civil. Vol. 3. 12a ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 175-176).

Compreendo que no caso em questão merece prosperar os embargos opostos. Como se sabe a Decisão definitiva do STF em controle concentrado de constitucionalidade possui efeito vinculante:

CF

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...]

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

CPC

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

Assim, compreendo que merece acolhimento o pleito recursal do ente estadual no aspecto.

As razões recursais apresentadas pelo Estado do Espírito Santo merecem prosperar. Explico.

Sustenta o Estado, ora Recorrente, que as horas trabalhadas em escala extraordinária/suplementar são remuneradas através da rubrica 1019 (ISEO), criada pela Lei Complementar Estadual 662/2012 e que há vedação legal ao pagamento desta parcela juntamente com adicional de horas extras referentes à mesma escala.

Por sua vez, a Lei Complementar Estadual 662/2012 assim disciplina o pagamento da indenização suplementar de escala operacional:

Art. 1º Fica criada a Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo,
destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional
. (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020)

§ 1º A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994,
e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários.
(Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020)

§ 2º A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios.

Art. 2º São hipóteses que autorizam a utilização da Indenização mencionada no art. 1º: (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 948/2020, com acréscimo de incisos)

I - operações policiais sigilosas em cumprimento de mandado de prisão e/ou de busca e apreensão;

II - operação de saturação ou diligência de caráter urgente;

III - controle de rebeliões e motins, inclusive em unidades prisionais;

IV - distúrbios civis;

V - socorro em situação de tragédia ou calamidade pública;

VI - operações especiais de segurança para grandes eventos;

VII - ameaça à ordem e à disciplina e desastres por caso fortuito ou força maior, inclusive no sistema prisional;

VIII - ações relevantes, complexas ou emergenciais que exijam significativa mobilização das forças de segurança pública e defesa social; e

IX - demais hipóteses de atendimento de demandas de caráter estratégico ou caracterizadas como de excepcional interesse público, quando devidamente justificadas.

X - em ações extraordinárias podendo ser direcionadas às atividades finalísticas da polícia civil decorrente de situações de calamidade pública ou ainda quando expressamente declaradas necessárias pelo Delegado Geral.

XI - convocações extraordinárias para operações policiais especiais e integradas. (Incisos X e XI inseridos pela LC nº 973/2021)

Parágrafo único.
Não haverá pagamento de ISEO para a atuação dos militares, policiais civis e inspetores penitenciários no funcionamento normal das respectivas repartições, em policiamento ostensivo, durante sua escala de trabalho ordinária ou em serviço extraordinário a que se refere o § 1º do art. 1º desta Lei Complementar.
(Nova redação dada pela LC nº 973/2021).

Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

A simples leitura da norma que regulamenta o pagamento permite concluir que as escalas a que se refere o Requerente/Recorrido na inicial decorrem de convocações extraordinárias remuneradas através do pagamento da parcela denominada ISEO e que o recebimento de ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

A pretensão autoral, se acolhida,
importaria na circunstância do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sobrepondo-se ao Poder Legislativo que disciplinou a convocação específica das forças de segurança pública e da forma de remunerá-las, o que neste cenário jurídico, lhe é vedado.

Nesse ponto, entendo que assiste razão ao Recorrente neste particular, não podendo ser confundida a ISEO (destinada às convocações extraordinárias) com a Gratificação de Escala Extra (destinada às escalas especiais), de modo que não prospera a irresignação do Recorrido ao pagamento da ISEO e também ao pagamento de adicional de horas extras.

Há de se pontuar também que o servidor público militar não tem as mesmas garantias e direitos que o servidor público civil, uma vez que tem regramento específico nos artigos 42[1] e 142, § 1º[2] da Constituição Federal.

Nada obstante, quanto à alegada natureza jurídica da parcela, apesar do requerente argumentar que se trata de verba indenizatória que não remunera as horas extraordinárias efetivamente realizadas, entendo que também não lhe assiste razão. Apesar da atecnia do legislador em nominar a parcela como “indenização”, observo do artigo 1º da LCE 662/2012 que o seu objetivo é
“suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço”.

O Egrégio Tribunal de Justiça já apreciou a natureza jurídica da parcela, firmando precedente no sentido de que
é cabível a incidência do IRPF
sobre a parcela denominada ISEO, como se vê do seguinte aresto:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no writ, haja vista que a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório, já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim, caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024130207004, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015).

Sobre a matéria, merece destaque a
ratio decidendi
da decisão que culminou na ementa suprarreferida, com o seguinte teor:

“(...) Argumenta que o art. 1° da Lei Complementar n° 662/2012 prevê a referida ‘indenização’ para restituir as despesas decorrentes de convocação extraordinária ao serviço e não para remunerar o trabalho prestado, motivo pelo qual afirma que não se trata de verba salarial (...)

Com efeito, o art. 43 do CTN dispõe acerca das situações que ensejarão incidência do imposto de renda,
in verbis
:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção (...)

Em comentário ao art. 43 do Código Tributário Nacional, Leandro Paulsen, expõe:

(...) Chama atenção no art. 43 do CTN a referência a ‘acréscimo patrimonial’ como elemento comum e nuclear dos conceitos de renda e proventos. Pode-se dizer, pois, que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade de acréscimo patrimonial do produto do capital, do trabalho, da combinação de ambos (renda) ou de qualquer outra causa (proventos).

Note-se que se está cuidando, sempre e necessariamente, do ‘patrimônio material do contribuinte.’ (STJ, REsp 748868/RS).

Infere-se dos autos que as verbas denominadas ISEO foram pagas para suprir despesas suportadas pelos servidores em virtude de convocações extraordinárias como viagens, alimentação e aquisição de material de pequeno valor para uso profissional.

Tendo em vista a redação do art. 2° da LC 662/2012, observo que
a ISEO se trata retribuição ao trabalho do militar prestado fora de sua escala, ou seja, quando convocado extraordinariamente, razão pela qual deve ser tributada
.

Em outras palavras, verifico que a ISEO não se trata de verba indenizatória, sobre as quais não há tributação por não ensejar acréscimo patrimonial, dada sua finalidade reparatória.

E
m que pese o fato da legislação estadual ter incluído a palavra ‘indenização’ na nomenclatura da verba, trata-se, na realidade, de verba remuneratória oriunda do fruto do trabalho em convocações extraordinárias dos servidores públicos (policiais militares e policiais civis), motivo pelo qual incidirá o imposto de renda nos termos do art. 43, inciso I do CTN
(...)

A título de exemplo destaco que
a referida verba se assemelha a uma contraprestação pelo labor extraordinário, sobre as quais incide imposto de renda, dado seu caráter remuneratório
(...)

Assim,
por se tratar de acréscimo patrimonial, consubstanciado em vantagem pecuniária decorrente do produto do trabalho, é cabível a incidência de imposto de renda sobre a ISEO
, nos termos do art. 43, inciso I do CTN, o qual dispõe sobre o fato gerador da arrecadação (...)”. (
grifou-se
).

Neste sentido, conquanto a legislação estadual tenha adotado a nomenclatura “
indenização
” para se referir ao pagamento da referida vantagem pecuniária (ISEO), certo o é que o adimplemento decorre, unicamente, em virtude da prestação de serviço extraordinário, sem exigir a demonstração de qualquer contrapartida pelo servidor, no tocante aos gastos a que se refere.

Prevalece, assim, o princípio da legalidade e da legitimidade dos atos administrativos, que somente restaria afastada mediante prova robusta em sentido contrário (o que, frisa-se, não ocorreu). Neste sentido, esta Turma Recursal filia-se à conclusão jurisprudencial do E. TJES, que conclui ser cabível a incidência de imposto de renda sobre a ISEO.

Assim sendo, não prospera a pretensão ao pagamento de horas extras sobre as escalas suplementares já remuneradas através da rubrica ISEO, nem tampouco o pedido de restituição dos descontos de imposto de renda, razão pela qual
voto no sentido de conhecer e prover o recurso, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais, sendo medida que se impõe.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO dos embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes, para acolher o recurso inominado
interposto e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida a fim de JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL.

Em decorrência do êxito recursal, deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)