Tribunal: TJES
Processo: 0019542-07.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Corrupção ativa; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0019542-07.2017.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOANIRES TEIXEIRA SANTOS, ALINE DOS SANTOS BANHOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

2.
SUPOSTA ILEGALIDADE DO FLAGRANTE.
MATÉRIA RECORRIDA DEVIDAMENTE ANALISADA NO ACÓRDÃO.

3.
VIABILIDADE DA PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP
. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO.
4. ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA SOMENTE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE UTILIDADE NA ATUAL FASE. 5.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS.
1. Conforme o artigo 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração para esclarecer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, tratando-se de recurso com fundamentação vinculada, vocacionado a combater os vícios aqui referidos,
que n
ão se presta ao reexame do mérito ou à reanálise de provas. 2. Impossível observar a ocorrência de omissão no julgado, na medida em que o acórdão aborda expressamente,
dentro dos seus limites, a matéria apontada no recurso.
Basta ver que
a matéria, sob outra roupagem, foi apreciada na preliminar de nulidade do flagrante suscitada pela defesa,
em que
a regularidade do procedimento policial foi devidamente avaliada, de modo que não se pode falar em omissão.

3
. Restando evidenciado que a matéria dos embargos de declaração não foi debatida na apelação criminal, mostra-se inviável sua análise por meio de embargos de declaração. Aliás, justamente por não ter sido objeto de impugnação no recurso principal, não há que se falar em omissão no julgado. Caso em que as alegações apresentadas nos embargos, discutindo a
viabilidade da propositura de acordo de não persecução penal (ANPP)
, não foram objeto da apelação criminal, razão pela qual, não é possível sua apreciação nos embargos de declaração, por caracterizar inovação recursal.
4.
A
atual jurisprudência do
STJ
não se orienta pela viabilidade da propositura retroativa do
ANPP
em fase de recurso, considerando ter se solidificado entendimento no sentido de que o acordo aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
E
stando o feito em grau recursal, o pleito não conta com interesse processual, na modalidade utilidade.
5
. Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019542-07.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOANIRES TEIXEIRA SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0019542-07.2017.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOANIRES TEIXEIRA SANTOS, ALINE DOS SANTOS BANHOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

2.
SUPOSTA ILEGALIDADE DO FLAGRANTE.
MATÉRIA RECORRIDA DEVIDAMENTE ANALISADA NO ACÓRDÃO.

3.
VIABILIDADE DA PROPOSITURA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP
. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO.
4. ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA SOMENTE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE UTILIDADE NA ATUAL FASE. 5.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS.
1. Conforme o artigo 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração para esclarecer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, tratando-se de recurso com fundamentação vinculada, vocacionado a combater os vícios aqui referidos,
que n
ão se presta ao reexame do mérito ou à reanálise de provas. 2. Impossível observar a ocorrência de omissão no julgado, na medida em que o acórdão aborda expressamente,
dentro dos seus limites, a matéria apontada no recurso.
Basta ver que
a matéria, sob outra roupagem, foi apreciada na preliminar de nulidade do flagrante suscitada pela defesa,
em que
a regularidade do procedimento policial foi devidamente avaliada, de modo que não se pode falar em omissão.

3
. Restando evidenciado que a matéria dos embargos de declaração não foi debatida na apelação criminal, mostra-se inviável sua análise por meio de embargos de declaração. Aliás, justamente por não ter sido objeto de impugnação no recurso principal, não há que se falar em omissão no julgado. Caso em que as alegações apresentadas nos embargos, discutindo a
viabilidade da propositura de acordo de não persecução penal (ANPP)
, não foram objeto da apelação criminal, razão pela qual, não é possível sua apreciação nos embargos de declaração, por caracterizar inovação recursal.
4.
A
atual jurisprudência do
STJ
não se orienta pela viabilidade da propositura retroativa do
ANPP
em fase de recurso, considerando ter se solidificado entendimento no sentido de que o acordo aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
E
stando o feito em grau recursal, o pleito não conta com interesse processual, na modalidade utilidade.
5
. Embargos de declaração rejeitados.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0019542-07.2017.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOANIRES TEIXEIRA SANTOS, ALINE DOS SANTOS BANHOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
JOANIRES TEIXEIRA SANTOS
e por
ALINE DOS SANTOS BANHOS

em face do Acórdão cuja ementa consta do id. nº
5853716
, que
de
u parcial provimento ao recurso interposto pelos ora embargantes.

Nas razões vistas no id.
6199531
, o embargante JOANIRES sustenta que o julgado
seria omisso no tocante
à suposta ilegalidade no acesso às conversas telefônicas via whatsapp e a uma ligação telefônica de uma testemunha com o apelante.

Já a embargante ALINE,
no id. nº
6202413
aduz
a ocorrência de omissão

a respeito da possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal.

A douta Procuradoria de Justiça, na manifestação de id. 6228838, pugna pela negativa de provimento aos recursos.

Esta a síntese do pedido, sobre o qual passo a me manifestar:

Conforme dispõe o artigo 619 do Código de Processo Penal, dos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, poderão ser opostos embargos de declaração quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para o reexame ou reanálise de mérito ou de provas.

Na espécie, os embargantes ventilam a existência de omiss
ões em relação a pontos diversos do acórdão.

Como dito, JOANIRES alega que o
decisum
deixou de se pronunciar a respeito da suposta ilegalidade no acesso ao telefone da testemunha Adriano, com o qual teriam se comunicado com o recorrente.

Em detida análise do acórdão embargado, verifico que não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, tendo em vista que a decisão apreciou, dentro dos seus limites, as pretensões jurídicas manifestadas em âmbito recursal pel
o
embargante, não havendo a ocorrência do alegado vício. Basta ver que todas as matérias apontadas no apelo foram debatidas e decididas no acórdão embargado.

O
que o recorrente objetiva, em verdade, é a reformulação do entendimento esposado, o que não se admite nesta via recursal.

Conforme consolidado entendimento jurisprudencial, os embargos de declaração não se prestam para a impugnação dos fundamentos do acórdão, mas tão somente para sanar omissão, dirimir dúvida ou contradição e afastar obscuridade eventualmente contida no julgado.
Reafirmando que
é inviável a utilização dos embargos de declaração para reapreciar o julgado, com a alteração do conteúdo meritório:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a sanar ambiguidade, suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado, o que não ocorreu na hipótese. 2. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante. 3. A pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no acórdão embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via dos embargos declaratórios. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no HC 358053/SP; 6ª Turma, Rel. Min.
Laurita Vaz,
DJe 12/03/2019)

Basta ver que
a matéria, sob outra roupagem, foi apreciada na preliminar de nulidade do flagrante suscitada pela defesa. Ali, a regularidade do procedimento policial foi devidamente avaliada, de modo que não se pode falar em omissão.

Já os aclaratórios manejados por ALINE centram-se na omissão em relação ao cabimento da remessa dos autos ao Ministério Público, após a redução da pena, para efeito de oferecimento de possível acordo de não persecução penal.

No ponto, igualmente, não há omissão a ser resolvida.

A
matéria levantada nesta sede não foi ventilada por ocasião da apelação, revelando clara inovação recursal, expediente reputado como impróprio à presente via pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. INOVAÇÃO RECURSAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior "é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 21/9/2016). 2. No caso, a tese defensiva de que o Tribunal de origem teria incorrido em reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa constitui inovação recursal, pois, no recurso especial, a defesa não apresentou teses sobre o tema.
Omissis
. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.304.311/MG, 5
a
Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, 24/10/2023)

Assim, restando evidenciado que a matéria dos embargos de declaração não foi debatida na apelação criminal, mostra-se inviável sua análise por meio de embargos declara
tórios
.
J
ustamente por não ter sido objeto de impugnação no recurso principal, não há que se falar em omissão no julgado. Na mesma linha, a judiciosa manifestação do Ministério Público, da lavra do Eminente Procurador de Justiça Sócrates de Souza:

Conquanto afirme existir omissão no Acórdão, deve ser ressaltado que o pedido ora formulado quanto ao acordo de não persecução penal, NÃO foi proposto ou meramente arguido em Recurso de Apelação, tendo restringido os pleitos de declaração de absolvição e reanalise da causa de diminuição de pena, ambos discutidos e fundamentados no Acórdão, ante a manutenção da sentença condenatória. Portanto, entendo inclusive ter precluído o direito do Embargante, quanto aos fundamentos ora apresentados.

De toda sorte,
vale destacar que, diferentemente do que sustentado pela defesa, a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não se orienta pela viabilidade da propositura retroativa do acordo de não persecução penal em fase de recurso, considerando ter se solidificado entendimento no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Desta forma, estando o feito em grau recursal, o pleito não conta com interesse processual, na modalidade utilidade. Nesse caminho, confira-se:

AGRAVOS REGIMENTAIS EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE 13.500 MAÇOS DE CIGARRO. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO DE FLÁVIO.
PLEITO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). CARÊNCIA DE UTILIDADE. DENÚNCIA QUE JÁ HAVIA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE NO ATUAL ESTÁGIO PROCESSUAL. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO
. ALINHAMENTO COM A POSIÇÃO ADOTADA PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. TESE DE NULIDADES. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS DA SENTENÇA COMO RAZÕES DE DECIDIR. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO DIFERIDO. REPETIÇÃO EM JUÍZO. DEVIDO PROCESSO LEGAL EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STJ. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALOR PROBANTE. FÉ PÚBLICA. AGRAVO DE ENDER. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DE DECOTE DA PENA DE PERDIMENTO DE BENS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. O pedido atinente ao acordo de não persecução penal não tem utilidade recursal, sendo despicienda a conversão do julgamento em diligência, porquanto a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021). A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (AgRg no AREsp n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF/1ª Região, Sexta Turma, DJe de 24/6/2022) - (REsp n. 1.874.525/SC, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 13/2/2023) (AgRg no REsp n. 2.011.688/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 2/5/2023).
Omissis
.
7. Agravos regimentais desprovidos. (STJ, AgRg no REsp n. 1.952.117/RS, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 17/11/2023)

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra, conheço dos embargos de declaração, para REJEITÁ-LOS.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.