Tribunal: TJES
Processo: 0002564-85.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Assistência Judiciária Gratuita; Repetição de indébito; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
EMENTA:
DIREITO CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
FRAUDE BANCÁRIA.
CARTÃO
CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA
IDOSA
. DESCONTO NO
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO.
RECURSO CONHECIDO
EM PARTE E PROVIDO EM PARTE
.

1.
A demanda pauta-se na alegação autoral de que
sofreu
descontos em seu benefício previdenciário por
reserva de margem consignada
de cartão de crédito consignado,
que nunca fora
contratado
junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes.
2.
Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta.
3.
O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.
Modulação dos efeitos para aplicar a nova ratio apenas aos descontos re
ali
zados após a data de publicação do acórdão paradigma (30/03/2021).

4.
No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela
consumidora,
considerando sua fragilidade e idade avançada
, que
sofreu sucessivos descontos indevidos em seu
benefício previdenciário, sendo a verba de natureza alimentar
.
5.

V
alor de R$
3
.000,00 (
três
mil reais), fixado pelo juízo de origem,
que se revela
justo e adequado.
6.

Consectários legais da mora alterados de ofício.

7.
Recurso conhecido
em parte
e provido
parcialmente
,

para afastar a devolução em dobro
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002564-85.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: MARIA JOSE DOS SANTOS SIQUEIRA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
FRAUDE BANCÁRIA.
CARTÃO
CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA
IDOSA
. DESCONTO NO
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO.
RECURSO CONHECIDO
EM PARTE E PROVIDO EM PARTE
.

1.
A demanda pauta-se na alegação autoral de que
sofreu
descontos em seu benefício previdenciário por
reserva de margem consignada
de cartão de crédito consignado,
que nunca fora
contratado
junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes.
2.
Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta.
3.
O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.
Modulação dos efeitos para aplicar a nova ratio apenas aos descontos re
ali
zados após a data de publicação do acórdão paradigma (30/03/2021).

4.
No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela
consumidora,
considerando sua fragilidade e idade avançada
, que
sofreu sucessivos descontos indevidos em seu
benefício previdenciário, sendo a verba de natureza alimentar
.
5.

V
alor de R$
3
.000,00 (
três
mil reais), fixado pelo juízo de origem,
que se revela
justo e adequado.
6.

Consectários legais da mora alterados de ofício.

7.
Recurso conhecido
em parte
e provido
parcialmente
,

para afastar a devolução em dobro
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0002564-85.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

Advogado do(a) APELANTE: SERGIO GONINI BENICIO - SP195470-A
APELADO: MARIA JOSE DOS SANTOS SIQUEIRA

Advogado do(a) APELADO: MAIRA LUIZA DOS SANTOS - ES21348-A

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de apelação cível interposta contra sentença, proferida pelo juízo da
3
a
Vara Cível de
Cachoeiro de Itapemirim, ES
,
que julgou procedentes os pedidos
autorais
para declarar a
nulidade
do contrato de
cartão de crédito
consignado nº 9025372 e
condenar

a

requerid
a
, ora apelante, ao ressarcimento em dobro de todo o valor descontado do
benefício

previdenciário
da autora, bem como ao pagamento de indenização por danos morais de R$
3
.000,00 (
três
mil reais).

Nas razões recursais, sustenta a apelante basicamente:
i)
que da análise do conjunto fático probatório se verifica que o contrato de cartão de crédito consignado foi efetivamente firmado e utilizado pela parte autora;
ii)
que não cometeu ilegalidade, já que a contratação foi válida;
iii)
que houve efetivo depósito de valores na conta da autora, sem qualquer inconsistência, devendo a autora ser condenada a restituí-lo ou compensá-lo;
iv)
que inexiste dano material, obrigação de ressarcimento em dobro e muito menos dano moral a ser indenizado;
vi)

que devem ser julgado improcedentes os pedidos iniciais, e subsidiariamente que deve ser reduzida a indenização
.

De início,
no que concerne aos valores depositados na conta bancária da autora, por ocasião do empréstimo fraudulentamente tomado, verifico que o d. magistrado acertadamente condenou a consumidora a restitu
í
-los em favor da instituição financeira.

No ponto
, assim dispôs a sentença recorrida:

“
[...]
Entrementes, imperioso ressaltar que fora determinado, na decisão saneadora, que a requerente exibisse os extratos bancários a possibilitar aferir que não tenha recebido a quantia objeto do contrato, restando, contudo, silente, e após o decurso do prazo, juntou os extratos de período diverso (vide ID. 40398709) portanto, aplicável o que seguiu registrado na referenciada decisão: “sob pena de presunção de que houve o depósito aludido”, devendo, as quantias, ser subtraída da condenação.”

Assim, carece de interesse recursal o banco apelante quanto ao pedido de compensação da quantia depositada, razão pela qual
não conheço
do presente recurso nesse tocante.

Pois bem. Avançando no mérito recursal, da detida análise dos autos, vislumbro merecer
parcial
provimento o
apelo
.

Vê-se que a parte apelada
narrou sofrer
descontos em seu
contracheque
por suposto
contrato de cartão consignado
que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o ju
í
zo originário concluído pela declaração d
a
nulidade do contrato e da inexistência dos débitos dele decorrentes.

Irretocável a sentença recorrida, uma vez que há evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação, tomada por terceiros,
a
o que tudo indica, de forma fraudulenta.

Ademais, não obstante a apresentação do contrato supostamente assinado pela autora,
não há prova de sua autenticidade
, ao passo que os fatos narrados na inicial se assemelham a tantos outros já conhecidos neste e. TJES e em diversos tribunais do país, diante da existência de ações semelhantes narrando empréstimos consignados que não teriam sido tomados.

Com efeito, em
decisão saneadora de
fls. 167/172
, foi
redistribuído o ônus da prova, em atenção à tese fixada pelo C. STJ no julgamento do REsp 1846649-MA, e
oportunizado à parte requerida, especificamente, manifestar-se quanto ao interesse na produção de provas

para verificação da autenticidade da assinatura pessoal apositada no instrumento
de contrato
. Todavia
, a
ora
apelante
quedou-se inerte
, frustrando a i
nstrução processual e dando ensejo ao julgamento de mérito da demanda
.

Incide, neste caso, o Tema nº 1.061 do Superior Tribunal de Justiça, pois, na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar
su
a autenticidade,
a teor dos
arts. 6º, 369 e 429, II,
todos do Código de Processo Civil
.

Aliás, e
m se tratando de contratação de
cartão de crédito

com reserva de margem consignada sobre benefício previdenciário
, é certo que a
instituição
bancária
deveria
ter se
resguardado para assegurar a veracidade e
autenticidade d
a contratação, principalmente quando
se considera a
idade avançada e a
vulnerabilidade presumida do
consumidor,
a fim de
evitar casos de contratação enganosa, com atuação de terceiros e mediante fraude.

No mesmo sentido, vale citar:

APELAÇÃO – FRAUDE BANCÁRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. FRAUDE BANCÁRIA –
Contratação não reconhecida de empréstimo consignado
- Exibição de documentos pessoais nitidamente adulterados e falsificação grosseira de assinatura –
Celebração em comarca distante – Fraude evidente – Responsabilidade objetiva
– Fortuito interno – Risco proveito - Súmula do STJ, verbete 479 – Impossibilidade de devolução, pelo autor, dos valores creditados pela casa bancária, já que inexistente prova de que ao mutuário destinados. SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10036844620198260002 SP 1003684-46.2019.8.26.0002, Relator: Sergio Gomes, Data de Julgamento: 30/04/2020, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/04/2020)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANO MORAL EMPRÉSTIMO PERPETRADO POR TERCEIRO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência. 4 . Recurso improvido.

(TJ-ES - AC: 00012689120178080003, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/05/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2021)

A conduta de terceiro em operações bancárias representa risco inerente ao empreendimento do fornecedor de serviço e, por isso, configura fortuito interno. O tema foi decidido sob o rito dos recursos repetitivos no julgamento do REsp 1197929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011.

Há inclusive entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob nº 479, segundo o qual,
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

É, portanto, responsabilidade do Banco os valores decorrentes de contratação não tomada, já que tal fato decorre do risco do negócio. Portanto, merece ser reconhecida a nulidade do negócio avençado, cabendo a restituição dos valores descontados do benefício previdenciário da autora, como decidido na instância primeva.

Noutro giro, o magistrado de piso determinou a devolução dos valores pagos, em dobro, insurgindo-se a Apelante também quanto a esse ponto.

A Corte Especial do e. STJ recentemente decidiu que a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, ou seja, dispensa a comprovação da má-fé do agente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva (STJ, EAREsp 600.663/RS, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Todavia, a modulação dos efeitos realizada pela Corte Especial do Colendo Tribunal da Cidadania, naquela oportunidade, determinou que a devolução em dobro, nas relações jurídicas exclusivamente privadas, alcança somente os descontos indevidos ocorridos após a publicação do acórdão proferido no supracitado processo (isto é, em 30 de março de 2021). Vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
[...]
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).
Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(EAREsp n. 676.608/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Assim, ausente a comprovação da má-fé da instituição bancária,
dou parcial provimento ao apelo para
que a
repetição
do indébito
ocorr
a
na forma simples,
considerando que as
parcelas
foram
descontadas
do benefício previdenciário em questão entre os anos de 2018 e 2019
.

E
specificamente n
o que tange aos danos extrapatrimoniais, entendo configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício
previdenciário
sob ameaça de
drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado,
verba que possui
.

O valor de R$
3
.000,00 (
três
mil reais), fixado pelo juízo de origem a título de indenização por danos morais se revela, em meu sentir, adequado e justo diante da fragilidade
e da idade avançada
da vítima,
razão porque
sofre muito mais os abalos de ver uma dívida contraída indevidamente em seu nome
e descontada diretamente de seu benefício previdenciário, cuja verba possui caráter alimentar
.
O

quantum
indenizatório atende
, portanto, à razoabilidade e proporcionalidade,
bem como aos precedentes desta
Eg.
Corte
.

Assim, não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em indenizar pelos danos morais sofridos.

Do exposto,
CONHEÇO
em parte
do recurso e,
nessa extensão, dou
a ele
PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando
a sentença
para
determina
r
que o ressarcimento
do indébito ocorra
na forma simples
.

Diante d
o acolhimento parcial da irresignação
,
deixo de maj
orar os honorários advocatícios. Sem
redistribuição dos ônus sucumbenciais, ante a sucumbência mínima da autora/apelada.

De ofício, altero os consectários legais para determinar que na indenização por danos materiais incida correção pelo INPC, de cada parcela, e juros de mora pela taxa Selic desde a citação, vedada a cumulação com correção monetária.
Quanto à
indenização por danos morais,
deve
incid
ir
exclusivamente taxa Selic desde
a citação
1
.

É como voto.

1
Segundo o entendimento deste Eg. Tribunal,
“tratando-se de responsabilidade contratual – ainda que efetivada mediante fraude – o termo inicial dos juros de mora na condenação por dano moral e material é a citação”
(TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5000034-52.2023.8.08.0011, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 19/Jun/2024)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 30/09/2024 a 04/10/2024:

Acompanho o E. Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 30.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.