Tribunal: TJES
Processo: 0008025-58.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MÉRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
CIRURGIA. MÉDICOS E HOSPITAL. OPERAÇÃO “LAMA CIRÚRGICA”. ENVOLVIMENTO DOS PROFISSIONAIS. DEFEITO. ATENDIMENTO MÉDICO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS DO AUTOR.

1.
O indeferimento de dilação probatória
e o julgamento antecipado da lide
não implica
m
, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado e quando as provas produzidas
são
suficientes ao julgamento do litígio. Precedentes do STJ.

2. A responsabilidade dos fornecedores por prejuízos causados aos consumidores em decorrência da falha na prestação do serviço é objetiva e solidária, bastando, para tanto, a comprovação da conduta da empresa, do dano suportado e do nexo de causalidade entre ambos. Art. 14, CDC. Precedente do TJES.

3. O conhecimento da deflagração de procedimento criminal em face dos médicos responsáveis pela cirurgia a que o Autor foi submetido não configura, por si só, conduta passível de reparação civil, sobretudo quando a intervenção tiver sido feita de maneira satisfatória e ausente qualquer exposição do paciente a risco à saúde.

4
.
Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao
autor
realizar prova dos fatos
constitutivos do direito a
legado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedentes do STJ.

5. O deferimento da inversão do ônus da prova não afasta a necessidade de o Autor apresentar provas mínimas do fato constitutivo do direito alegado. Precedentes do STJ.

6. A ausência de prova
dos danos morais impõe a rejeição da pretensão de recebimento da respectiva indenização. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008025-58.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROMILSON CORDEIRO e outros (4)

APELADO: HOSPITAL METROPOLITANO S/A e outros (4)

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MÉRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL.
CIRURGIA. MÉDICOS E HOSPITAL. OPERAÇÃO “LAMA CIRÚRGICA”. ENVOLVIMENTO DOS PROFISSIONAIS. DEFEITO. ATENDIMENTO MÉDICO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS DO AUTOR.

1.
O indeferimento de dilação probatória
e o julgamento antecipado da lide
não implica
m
, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado e quando as provas produzidas
são
suficientes ao julgamento do litígio. Precedentes do STJ.

2. A responsabilidade dos fornecedores por prejuízos causados aos consumidores em decorrência da falha na prestação do serviço é objetiva e solidária, bastando, para tanto, a comprovação da conduta da empresa, do dano suportado e do nexo de causalidade entre ambos. Art. 14, CDC. Precedente do TJES.

3. O conhecimento da deflagração de procedimento criminal em face dos médicos responsáveis pela cirurgia a que o Autor foi submetido não configura, por si só, conduta passível de reparação civil, sobretudo quando a intervenção tiver sido feita de maneira satisfatória e ausente qualquer exposição do paciente a risco à saúde.

4
.
Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao
autor
realizar prova dos fatos
constitutivos do direito a
legado na inicial. Não o fazendo, coloca-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC/15. Precedentes do STJ.

5. O deferimento da inversão do ônus da prova não afasta a necessidade de o Autor apresentar provas mínimas do fato constitutivo do direito alegado. Precedentes do STJ.

6. A ausência de prova
dos danos morais impõe a rejeição da pretensão de recebimento da respectiva indenização. Precedentes do STJ.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008025-58.2018.8.08.0006

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ROMILSON CORDEIRO

ADVOGADO : MIRELLA GONCALVES AUER - OAB ES24810-A

RECORRIDO : HOSPITAL METROPOLITANO S/A

ADVOGADO : OSLY DA SILVA FERREIRA NETO - OAB ES13449-A

RECORRIDO : MARCOS ROBSON DE CASSIA ALVES JUNIOR

ADVOGADO : JULIO CESAR CORDEIRO FERNANDES - OAB ES22885-A

RECORRIDO : RODRIGO SOUZA SOARES

ADVOGADO : FELIPE MORAIS MATTA - OAB ES12605-A

MAGISTRADO : ANA FLAVIA MELO VELLO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

O Apelante sustentou, preliminarmente, a nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa, em especial caracterizado pela necessidade de ampliação da instrução.

Sem razão o Recorrente.

De acordo com a jurisprudência sedimentada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, eventual indeferimento de dilação probatória e/ou o julgamento antecipado da lide, por si sós, não implicam cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Nesse sentido, ilustrativamente:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º DA LINDB. SÚMULA 282/STF. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA, NOS TERMOS DO ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E DO ART. 255, §§ 1º E 2º, DO RISTJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL TERIA SIDO DADA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284 DO STF. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 330, I, 331, §§ 2º e 3º, e 400 DO CPC. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I. Interposto Agravo Regimental com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, mormente quanto à ausência de prequestionamento do art. 5º da LINDB, o que atraiu o óbice da Súmula 282/STF, não prospera o inconformismo, em face da Súmula 182 desta Corte.

II. O conhecimento do Recurso Especial, pela alínea c do permissivo constitucional, exige a indicação de qual dispositivo legal teria sido objeto de interpretação divergente, sob pena de incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, tal como ocorreu, no caso dos autos. Precedentes do STJ.

III. Segundo a Corte Especial do STJ, "para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos confrontados '[é] imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea a quer pela c' (AgRg nos EREsp 382.756/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 17/12/09). Sem a expressa indicação do dispositivo de lei federal nas razões do recurso especial, a admissão deste pela alínea 'c' do permissivo constitucional importará na aplicação, nesta Instância Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros deste Eg. Tribunal o ônus de, em primeiro lugar, de ofício, identificarem na petição recursal o dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial. A mitigação do mencionado pressuposto de admissibilidade do recurso especial iria de encontro aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois criaria para a parte recorrida dificuldades em apresentar suas contrarrazões, na medida em que não lhe seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida antecipação qual a tese insculpida no recurso especial" (STJ, AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014).

IV
. O art. 131 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, sendo-lhe lícito indeferir, fundamentadamente, na forma do art. 130 do CPC, as que reputar inúteis ou protelatórias, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

V. Restou consignado, no acórdão recorrido, que seria desnecessária a produção da prova oral. Assim, para infirmar as conclusões do julgado seria necessário, inequivocamente, incursão na seara fático-probatória, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ.

VI. Ademais, no caso concreto, foi dispensada a prova testemunhal, por desnecessária, e o pedido foi julgado improcedente, porquanto a legislação local de regência - notadamente o art. 148, § 5º, da LC estadual 180/78 - veda o restabelecimento da pensão por morte, após o óbito de novo marido. Nesse contexto, aferir a possibilidade jurídica do pedido seria questão prejudicial ao exame acerca da necessidade da produção probatória indicada. Contudo, essa providência é vedada, em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280/STF.

VII. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.

(AgRg no AREsp 788.972/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º DA LINDB. SÚMULA 282/STF. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA, NOS TERMOS DO ART. 541, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E DO ART. 255, §§ 1º E 2º, DO RISTJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL AO QUAL TERIA SIDO DADA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. SÚMULA 284 DO STF. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 330, I, 331, §§ 2º e 3º, e 400 DO CPC. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I. Interposto Agravo Regimental com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, mormente quanto à ausência de prequestionamento do art. 5º da LINDB, o que atraiu o óbice da Súmula 282/STF, não prospera o inconformismo, em face da Súmula 182 desta Corte.

II. O conhecimento do Recurso Especial, pela alínea c do permissivo constitucional, exige a indicação de qual dispositivo legal teria sido objeto de interpretação divergente, sob pena de incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, tal como ocorreu, no caso dos autos. Precedentes do STJ.

III. Segundo a Corte Especial do STJ, "para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos confrontados '[é] imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea a quer pela c' (AgRg nos EREsp 382.756/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 17/12/09). Sem a expressa indicação do dispositivo de lei federal nas razões do recurso especial, a admissão deste pela alínea 'c' do permissivo constitucional importará na aplicação, nesta Instância Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros deste Eg. Tribunal o ônus de, em primeiro lugar, de ofício, identificarem na petição recursal o dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial. A mitigação do mencionado pressuposto de admissibilidade do recurso especial iria de encontro aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois criaria para a parte recorrida dificuldades em apresentar suas contrarrazões, na medida em que não lhe seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida antecipação qual a tese insculpida no recurso especial" (STJ, AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014).

IV
. O art. 131 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes, sendo-lhe lícito indeferir, fundamentadamente, na forma do art. 130 do CPC, as que reputar inúteis ou protelatórias, mediante a existência, nos autos, de elementos suficientes para a formação de seu convencimento.

V. Restou consignado, no acórdão recorrido, que seria desnecessária a produção da prova oral. Assim, para infirmar as conclusões do julgado seria necessário, inequivocamente, incursão na seara fático-probatória, inviável, na via eleita, a teor do enunciado sumular 7/STJ.

VI. Ademais, no caso concreto, foi dispensada a prova testemunhal, por desnecessária, e o pedido foi julgado improcedente, porquanto a legislação local de regência - notadamente o art. 148, § 5º, da LC estadual 180/78 - veda o restabelecimento da pensão por morte, após o óbito de novo marido. Nesse contexto, aferir a possibilidade jurídica do pedido seria questão prejudicial ao exame acerca da necessidade da produção probatória indicada. Contudo, essa providência é vedada, em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280/STF.

VII. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.

(AgRg no AREsp 788.972/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1.
A necessidade de produção de determinadas provas encontra-se submetida ao princípio do livre convencimento do juiz em face das circunstâncias de cada caso.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve o entendimento exarado pelo juízo de primeiro grau quanto à desnecessidade de realização de prova pericial. Desse modo, a revisão do posicionamento adotado pelo acórdão recorrido requer o necessário reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 828.450/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016)

E, ainda:
AgRg no REsp 1197340/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 18/10/2012; AgRg no Ag 1341770/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011;
AgRg no Ag 935.637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2007, DJ 12/12/2007, p. 422;
dentre muitos outros.

No caso em julgamento, as provas dos autos eram suficientes para a solução da controvérsia, autorizando o julgamento da lide sem a necessidade de ampliação da instrução e sem, com isso, acarretar qualquer cerceamento do direito de defesa da parte.

Assim, apesar do inconformismo com o resultado do julgamento, não vejo motivo para determinar a anulação da r. sentença por cerceamento de defesa, quando a garantia constitucional me parece ter sido plenamente respeitada.

Assim,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

2. MÉRITO.

Trata-se de Apelação Cível interposta por ROMILSON CORDEIRO em face da r. sentença que julgou improcedente a pretensão de condenação do HOSPITAL METROPOLITANO S/A, MARCOS ROBSON DE CASSIA ALVES JUNIOR e RODRIGO SOUZA SOARES ao pagamento de indenização por danos morais pelo envolvimento dos médicos Demandados na operação “Lama Cirúrgica” e o uso indevido de materiais.

O Autor, ora Apelante, fundamenta a pretensão na existência de danos morais advindos da conduta dos médicos e do hospital responsável pela cirurgia de joelho a que foi submetido, com a suposta utilização irregular de material reaproveitado.

Para tanto, sustenta que o indiciamento dos profissionais em procedimento investigatório deflagrado pela autoridade policial e em sindicância perpetrada pelo Conselho Regional de Medicina teriam causado situação de aflição psicológica e danos morais passíveis de ressarcimento.

Muito bem.

De acordo com a disposição do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade dos fornecedores por prejuízos causados aos consumidores em decorrência da falha na prestação do serviço é objetiva e solidária, bastando, para tanto, a comprovação da
conduta
da empresa, do
dano
suportado e do
nexo de causalidade
entre ambos.

Confira-se:

Art. 14.
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços
, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Nesse sentido, este e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR ACERCA DAS PRETENSÕES DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. PLEITOS QUE FORAM EMBASADOS NA PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO DESPROVIDO. MÉRITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO. ALEGAÇÃO DE ATRASO NO ATENDIMENTO À CRIANÇA, DEMORA QUE TERIA OCASIONADO O SEU ÓBITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL E DO PLANO DE SAÚDE E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO DO SERVIÇO (ART. 14 DO CDC). DEMONSTRAÇÃO DE QUE NÃO HOUVE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE AFASTADA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO UNITÁRIO. RECURSO PROVIDO. 1) Se a autora apresenta em sua petição inicial argumentos, ainda que de maneira sucinta, para embasar os pleitos de gratuidade da justiça e de inversão do ônus da prova, não há que se falar em ausência de causa de pedir. Agravo retido conhecido e desprovido. 2) Quando a demandante relata em sua petição inicial que o hospital-apelante não prestou o devido atendimento médico a sua filha, já que demorou demasiadamente em lhe dar o suporte necessário, tendo isso resultado no seu óbito, não há que se falar em inovação pelo magistrado a quo ao assim fundamentar a sentença hostilizada, de maneira que não há que se falar em violação aos arts. 128, 460 e 514 todos do CPC⁄73, ao art. 5º LV, da CF⁄88, e aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3) Em se tratando de fato do serviço, a inversão do ônus da prova opera-se
ope legis
, isto é, o próprio legislador estabelece, de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado, a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor. 4
) Os hospitais e as operadoras de plano de saúde, na qualidade de prestadores de serviços, respondem objetiva e solidariamente pelos danos causados aos seus pacientes, ou seja, independente de culpa, bastando a comprovação do prejuízo e do nexo de causalidade entre o dano e ação (comissiva ou omissiva), competindo a eles a demonstração da inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos, em consonância com o disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
5) Caso em que a parte autora, genitora da vítima, atribui ao hospital a responsabilidade pelo óbito de sua filha em função da demora no atendimento efetuado pela médica plantonista, diante do quadro grave de desconforto respiratório e de cianose, seguidos de parada cardiorrespiratória. 6) No caso em tela, tem-se que o conjunto probatório dos autos demonstra, indubitavelmente, que os réus não podem ser responsabilizados pelo lamentável óbito da paciente, porquanto não comprovado o nexo causal entre o dano e a conduta dos profissionais que a atenderam. 7) As provas colacionadas ao caderno processual comprovaram a inexistência de defeito na prestação do serviço médico hospitalar, visto que não restou demonstrado nenhuma incorreção nos procedimentos realizados em relação à filha da autora, sendo que o laudo de exame cadavérico não indicou que as condutas adotadas no atendimento da paciente possam ser imputadas como causa do seu óbito, de modo que deve-se afastar a responsabilidade do nosocômio – e, por consequência, da operadora de plano de saúde que integra a cadeia de fornecedores –, nos termos do disposto no art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor. 8) Em se tratando de litisconsórcio unitário, o acolhimento de tese recursal cujo interesse se alinha ao do corréu não recorrente, a este aproveita, nos termos do art. 509 do CPC⁄1973 (art. 1.005 do CPC⁄2015). 9) Inversão do ônus sucumbencial, com condenação da autora a arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, os quais são arbitrados com base no art. 20, § 4º, do CPC⁄1973, considerando que a sentença hostilizada foi publicada antes da entrada em vigor do novo diploma processual. Pagamento suspenso em virtude da concessão da gratuidade da justiça. 10) Recurso de apelação provido. (TJES, Classe: Apelação, 12130071850, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/03/2017, Data da Publicação no Diário: 31/03/2017)

No caso em julgamento, as provas que compõem a demanda e os fatos descritos nos autos não evidenciam a ocorrência dos danos morais passíveis de indenização.

De fato, a instauração de procedimento investigatório em face dos profissionais Requeridos em decorrência de uso indevido de materiais cirúrgicos reaproveitados, por si só, não caracteriza situação que justifique a reparação civil pretendida nos autos, tão somente por que o Autor foi submetido à cirurgia sob a responsabilidade dos mesmos.

Ainda que assim não fosse, as provas dos autos esclarecem que o procedimento cirúrgico feito pelo Demandante foi realizado de forma satisfatória, sem qualquer prejuízo à saúde ou risco à incolumidade física do paciente. O próprio Autor afirmou, na inicial, que a cirurgia não repercutiu em maiores complicações à saúde, o que confirma a ausência de prejuízo passível de ressarcimento.

Em acréscimo, a denúncia imputada aos profissionais dizia respeito à utilização supostamente indevida de “agulhas de sutura” reprocessada que, por sua vez, não foram empregadas no procedimento cirúrgico do Autor, a teor da listagem de materiais juntada aos autos, fls. 369/375.

Além disso, o nome do Autor sequer foi mencionado no procedimento de investigação em questão que analisou, pontualmente, as intervenções supostamente irregulares feitas pelos profissionais, apontando as aventadas vítimas, dentre as quais não consta o Demandante.

Em verdade, muito embora a situação seja indesejável, decorrente do conhecimento de que a cirurgia foi submetida por médicos investigados em operação policial e denunciado pelo Ministério Público, não há como responsabilizar os profissionais e o hospital baseado em meras conjecturas, desprovidas de provas quanto a atuação irregular e, ainda, quando ausente qualquer indício da exposição do paciente a risco decorrente de ação irregular.

Não há, pois, nenhuma prova de que o evento tenha ocasionado comprometimento à saúde da Demandante, prejuízos morais ou sofrimentos psíquicos extraordinários que justificassem a reparação monetária pretendida.

Nesse sentido, o c. STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CERATOCONE. CIRURGIA PELA TÉCNICA CROSSLINKING. RECUSA DE COBERTURA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte entende que o inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais, se a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente quando o simples descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente. Precedentes.

2. No caso, o Tribunal de origem observou que o procedimento cuja cobertura foi recusada não era de urgência ou emergência e a intervenção cirúrgica foi determinada assim que ajuizada a ação, por meio de tutela antecipada, evitando-se o agravamento dos danos sofridos pelo autor, inexistindo nos autos indício de que este tenha passado por percalços anormais, diversos daqueles decorrentes da própria doença. 3. A alteração de tal entendimento demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.827.470/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 11/11/2019.)

RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ATRASO EM VOO DOMÉSTICO NÃO SIGNIFICATIVO, INFERIOR A OITO HORAS, E SEM A OCORRÊNCIA DE CONSEQUÊNCIAS GRAVES. COMPANHIA AÉREA QUE FORNECEU ALTERNATIVAS RAZOÁVEIS PARA A RESOLUÇÃO DO IMPASSE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

1. O cerne da questão reside em saber se, diante da responsabilidade objetiva, a falha na prestação do serviço - atraso em voo doméstico de aproximadamente oito horas - causou dano moral ao recorrente.

2. A verificação do dano moral não reside exatamente na simples ocorrência do ilícito, de sorte que nem todo ato desconforme o ordenamento jurídico enseja indenização por dano moral. O importante é que o ato ilícito seja capaz de irradiar-se para a esfera da dignidade da pessoa, ofendendo-a de maneira relevante. Daí porque doutrina e jurisprudência têm afirmado, de forma uníssona, que o mero inadimplemento contratual - que é um ato ilícito - não se revela, por si só, bastante para gerar dano moral.

3. Partindo-se da premissa de que o dano moral é sempre presumido - in re ipsa (ínsito à própria ofensa) -, cumpre analisar a situação jurídica controvertida e, a partir dela, afirmar se há ou não dano moral indenizável.

4. No caso em exame, tanto o Juízo de piso quanto o Tribunal de origem afirmaram que, em virtude do atraso do voo - que, segundo o autor, foi de aproximadamente oito horas -, não ficou demonstrado qualquer prejuízo daí decorrente, sendo que a empresa não deixou os passageiros à própria sorte e ofereceu duas alternativas para o problema, quais sejam, a estadia em hotel custeado pela companhia aérea, com a ida em outro voo para a capital gaúcha no início da tarde do dia seguinte, ou a realização de parte do trajeto de ônibus até Florianópolis, de onde partiria um voo para Porto Alegre pela manhã. Não há, pois, nenhuma prova efetiva, como consignado pelo acórdão, de ofensa à dignidade da pessoa humana do autor.

5.
O aborrecimento, sem consequências graves, por ser inerente à vida em sociedade - notadamente para quem escolheu viver em grandes centros urbanos -, é insuficiente à caracterização do abalo, tendo em vista que este depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio do magistrado, da real lesão à personalidade daquele que se diz ofendido. Como leciona a melhor doutrina, só se deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Precedentes.

6. Ante a moldura fática trazida pelo acórdão, forçoso concluir que, no caso, ocorreu dissabor que não rende ensejo à reparação por dano moral, decorrente de mero atraso de voo, sem maiores consequências, de menos de oito horas - que não é considerado significativo -, havendo a companhia aérea oferecido alternativas razoáveis para a resolução do impasse.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.269.246/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/5/2014, DJe de 27/5/2014.)

Como cediço, pelas regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 373, I, do CPC/15, cabe ao
autor
realizar a
prova do fato constitutivo do seu direito
, e ao
réu
a prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito autoral.

Não o fazendo, colocam-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. RESPONSABILIDADE CIVIL. INTERNET. VEICULAÇÃO DE INFORMAÇÕES DESABONADORAS. PESSOA PÚBLICA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 568/STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. "
Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73)
" (AgInt no AREsp 1.694.758/MS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021). 3. "O Juiz é o destinatário final das provas, a quem cabe avaliar sua efetiva conveniência e necessidade" (AgRg no AREsp n. 501.483/DF, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/4/2020, DJe 27/4/2020). 4. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 568/STJ). 5. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 6. No caso concreto, para modificar a conclusão do acórdão recorrido quanto à distribuição do ônus da prova, bem como quanto à ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito pelo autor, ora recorrente, seria necessário reexaminar fatos e provas dos autos, medida inviável na presente via. 7. Para aferir se houve ausência de uniformização da jurisprudência pela Corte local, seria necessário rever o distinguishing realizado pelo Tribunal de origem, considerando que as decisões referem-se a vídeos distintos, como reconhece o próprio recorrente. Seria imprescindível, portanto, reexaminar o contexto fático-probatório de ambos os autos, providência vedada nessa sede especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. 8. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.166.995/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. ART. 333 DO CPC. ÔNUS DA PROVA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO-GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Não ofende o art. 535, II, do CPC acórdão em que foram examinados e decididos, fundamentada e suficientemente, os pontos suscitados pela embargante 2. A teor do disposto nos arts. 165 do CTN e 66, § 2º, da Lei n.8.383/91, fica facultado ao contribuinte o direito de optar pelo pedido de restituição, podendo ele escolher a compensação ou a modalidade de restituição via precatório. Precedentes. 3.
Cabe aos autores o ônus da prova do fato constitutivo do direito e compete à ré constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado.
4. Os valores recebidos em virtude de aposentadoria a título de férias não gozadas e respectivo terço constitucional, sejam simples, em dobro ou proporcionais, e de licença-prêmio em aquisição, são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do Imposto de Renda. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 834.243/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.06.2006, DJ 14.09.2006 p. 306)

In casu,
ausente a prova mínima do prejuízo moral afirmado na inicial e, ainda, do nexo de causalidade entre a conduta dos Recorridos e o evento, fatos constitutivos do direito do Autor – independentemente da inversão do ônus probatório – , permanece irretocável a r. sentença de improcedência.

Nessa linha, o STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. NOVA ANÁLISE. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282 DO STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE MÍNIMA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONSIGNADO. DEVER DE INFORMAÇÃO. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O recurso especial não é via própria para o exame de suposta ofensa a matéria constitucional, nem mesmo para fins de prequestionamento. 2. A ausência de debate acerca dos dispositivos legais tidos por violados, a despeito da oposição de embargos declaratórios, inviabiliza o conhecimento da matéria na instância extraordinária, por falta de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF. 3. Apenas a indevida rejeição dos embargos de declaração opostos ao acórdão recorrido para provocar o debate da c orte de origem acerca de dispositivos de lei considerados violados que versam sobre temas indispensáveis à solução da controvérsia permite o conhecimento do recurso especial em virtude do prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), desde que, no apelo extremo, seja arguida violação do art. 1.022 do CPC. 4. A falta de prequestionamento impede a análise do dissenso jurisprudencial, porquanto inviável a comprovação da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado. 5.
O magistrado é o destinatário das provas, cabendo-lhe apreciar a necessidade de sua produção, sendo soberano para formar seu convencimento e decidir fundamentadamente, em atenção ao princípio da persuasão racional. 6. Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas requeridas pela parte consideradas desnecessárias pelo juízo, desde que devidamente fundamentado.
7. Não se admite a revisão do entendimento do tribunal de origem quando a situação de mérito demandar o reexame do acervo fático-probatório dos autos, tendo em vista o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 8. Rever a convicção formada pelo tribunal a quo acerca da prescindibilidade de produção da prova requerida demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, devido ao óbice da Súmula n. 7 do STJ. 9.
A facilitação da defesa do consumidor pela inversão do ônus da prova não o exime de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito.
10. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 83 do STJ). 11. Afastadas pelo tribunal de origem, com base na análise do contrato com a instituição financeira e das provas, as pretensões de nulidade contratual e de indenização por danos morais, a reanálise das questões pelo STJ é inviável por incidência das Súmulas n. 5 e 7. 12. A incidência da Súmula n. 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. 13. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.420.754/MT, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. LIMITES DO PEDIDO. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVA MÍNIMA DO FATO CONSTITUTIVO. IMPRESCINDIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Em que pese a alegação de ofensa ao princípio da congruência, o acórdão recorrido entendeu que não houve comprovação mínima da existência dos contratos que alega ter firmado, rechaçando o suposto julgamento citra petita. 3. Não se configura julgamento fora dos limites do pedido quando o Colegiado examina os pedidos formulados na petição inicial, embora em sentido diverso do pretendido pela parte. 4.
A inversão do ônus da prova não dispensa o autor de comprovar minimamente o fato constitutivo do direito. Precedentes.
5. O acórdão vergastado assentou que não houve comprovação mínima da existência de alguns dos contratos ventilados. Alterar as conclusões do acórdão impugnado exigiria incursão fático-probatória, em afronta a Súmula nº 7 do STJ. 6. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 7. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.931.196/MS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Majoro, ainda, os honorários advocatícios sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da causa em favor do plano de saúde Recorrido, considerando o trabalho adicional prestado em grau recursal pela cooperativa, nos termos do art. 85, §11, CPC, ressalvada a suspensão da exigibilidade da obrigação tendo em vista a gratuidade judiciária deferida ao Autor.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.