Tribunal: TJES
Processo: 0001077-38.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001077-38.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MISAEL FONSECA MENDONÇA, JEDSON SOUZA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: IGOR VIDON RANGEL - ES19942-A, KEYLA DE CARVALHO - ES32494-A
Advogado do(a) APELANTE: JAILSON ANDRADE MENDES - ES22603-A

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1
.
Constata-se a presença de fundadas razões que justifiquem a realização da abordagem e a consequente apreensão das drogas.

2.
Considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, verifica-se a impossibilidade de acolher o pleito absolutório sustentado.
3.
Nota-se que o Magistrado de primeiro grau, em sentença, utilizou-se de elementos inadequados ou inerentes ao tipo penal para fundamentar várias das circunstâncias supracitadas em desfavor do acusado, motivo pelo qual deve a pena-base ser fixada em seu valor mínimo.
4.

Incidiu a causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em patamar de 1/3. Isso porque o Magistrado de primeiro grau considerou a quantidade e diversidade dos tóxicos apreendidos para modular a fração de incidência.
5.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001077-38.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MISAEL FONSECA MENDONÇA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001077-38.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MISAEL FONSECA MENDONÇA, JEDSON SOUZA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: IGOR VIDON RANGEL - ES19942-A, KEYLA DE CARVALHO - ES32494-A
Advogado do(a) APELANTE: JAILSON ANDRADE MENDES - ES22603-A

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1
.
Constata-se a presença de fundadas razões que justifiquem a realização da abordagem e a consequente apreensão das drogas.

2.
Considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos, verifica-se a impossibilidade de acolher o pleito absolutório sustentado.
3.
Nota-se que o Magistrado de primeiro grau, em sentença, utilizou-se de elementos inadequados ou inerentes ao tipo penal para fundamentar várias das circunstâncias supracitadas em desfavor do acusado, motivo pelo qual deve a pena-base ser fixada em seu valor mínimo.
4.

Incidiu a causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em patamar de 1/3. Isso porque o Magistrado de primeiro grau considerou a quantidade e diversidade dos tóxicos apreendidos para modular a fração de incidência.
5.

Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001077-38.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MISAEL FONSECA MENDONÇA, JEDSON SOUZA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: IGOR VIDON RANGEL - ES19942-A, KEYLA DE CARVALHO - ES32494-A
Advogado do(a) APELANTE: JAILSON ANDRADE MENDES - ES22603-A

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Como visto, cuida-se de apelação interposta por
Misael Fonseca Mendonça

em razão de sentença que considerou o acusado como incurso na figura tipificada pelos
artigos 33, §4º, da Lei n. 11.343/06,
condenando-o à pena de
03 (três) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa,
em regime inicial
aberto.

Em sede de apelação, requer a defesa: a) a decretação da
nulidade
da busca pessoal realizada; b) a
absolvição
do recorrente; c) subsidiariamente, revisão da
dosimetria
da pena.

As pretensões merecem prosperar apenas em parte.

De acordo com a denúncia:

[...] Consta nos autos do Inquérito Policial que serve de base à presente denúncia que no dia 04 de setembro de 2020, por volta de 10:30, na Avenida Dom Helvécio, Balneário de Iriri, na comarca de Anchieta/ES, os denunciados COSME DA SILVA RAMIREZ JUNIOR e MISAEL FONSECA MENDONÇA, agindo de forma livre e consciente e em concurso, caracterizado pela comunhão de desígnio e conjugação de esforços destinados ao objetivo comum, transportavam, no veículo Chevrolet Onix, cor branca, placa LST-5H91, 1 (uma) pedra da droga conhecida como “cocaína”, pesando aproximadamente 100 (cem) gramas, conforme auto de apreensão de fl. 22 do IP e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 25 do IP, destinada a ser vendida, fornecida ou entregue a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta, também, que na mesma data e local acima mencionados, o denunciado MISAEL FONSECA MENDONÇA, agindo de forma livre e consciente, também trazia consigo 1 (um) cigarro de “maconha” e 1 (uma) bucha de “maconha”, conforme auto de apreensão de fl. 22 do IP e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 25 do IP, destinados a serem vendidos, fornecidos ou entregue a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que, no dia e local acima indicados, policiais militares avistaram o supramencionado veículo, o qual, segundo aqueles, já era conhecido por ser utilizado para práticas ilícitas, e realizaram a abordagem. Ao efetivarem buscas no interior do automóvel, foram encontrados 1 (um) cigarro de “maconha” e 1 (uma) bucha de “maconha” e, escondida sob um dos tapetes, a pedra de “cocaína” já descrita acima.

Consta que para o transporte da droga até o município de Guarapari/ES, o denunciado COSME receberia, de uma pessoa não identificada, a quantia de R$600,00 (seiscentos reais), enquanto que este pagaria ao denunciado MISAEL a quantia de R$100,00 (cem reais) [...]

Inicialmente, nesta instância, o apelante busca

a decretação da nulidade da busca pessoal no veículo descrito na peça acusatória,
sob o fundamento de que não é aceitável que tal diligência tenha sido realizada somente com base em denúncia anônima ou de suposto nervosismo por parte dos acusados.

Assim, sustenta a defesa que a busca pessoal realizada foi irregular, motivo pelo qual as provas dela oriundas também devem ser entendidas como ilegais.

Porém, ao analisar os elementos dos autos,
não vislumbro fundamentos que sustentem a insurgência do apelante, uma vez que os policiais militares possuíam justa causa
para a realização da diligência, visto que os profissionais estavam em local de intenso tráfico de drogas, sobre o qual recaem diversas denúncias de práticas ilícitas.

Ademais, destaca-se que os PMs, ao visualizarem o carro, notaram grande movimentação dos ocupantes do veículo, que agiam como se estivessem tentando esconder algo.

Destaca-se, ainda, que no momento em que foi dada voz de abordagem, o corréu Cosme mexia rápido e incessantemente em seu aparelho celular, apresentando altíssimo nível de estresse, como se estivesse tentando apagar algo.

Por fim, destaco que o PM Raul dos Santos Tonani, em Juízo, afirmou que o veículo já era conhecido pela guarnição como sendo utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas em Piúma.

Deste modo, constato a presença de fundadas razões que justifiquem a realização da abordagem e a consequente apreensão das drogas.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. (AgRg no REsp n. 2.085.108/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)

Ademais,
quanto ao pleito absolutório
, também sem razão a defesa.

Materialidade

e
autoria

restaram devidamente comprovadas mediante auto de apreensão (folhas 04/06v), auto de apreensão (folhas 26/27), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (folha 29), relatório final de inquérito policial (folhas 40/42v), bem como pelas declarações colhidas em sede de inquérito policial e em juízo,
restando hígida a condenação
.

Destaco, ainda, que o corréu Jedson Souza de Oliveira, em sede extrajudicial (folha 18), confessou a prática do crime.

Entretanto, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), ambos os acusados negaram a prática do crime.

Os policiais militares responsáveis, por outro lado, forneceram informações que equivalem aos elementos probatórios reunidos nos autos, trazendo credibilidade aos fatos narrados na denúncia.

O PM Raul dos Santos Tonani, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), afirmou que se recorda perfeitamente dos fatos, alegando que estava em patrulhamento na Avenida Dom Helvécio, quando passou o veículo Ônix branco, o qual é conhecido pela polícia em virtude de diversas denúncias, inclusive quanto à prática do crime de tráfico de drogas em Piúma. Ademais, acrescentou que os acusados demonstraram bastante nervosismo no momento da abordagem policial, sendo que, durante as buscas no interior do veículo, foi encontrado cigarro e bucha de maconha, além de uma pedra de cocaína pura, proporcional ao tamanho de uma pedra de sabão, a qual, fracionada, renderia cerca de 250 pinos de cocaína. Por fim, relatou que os acusados não estavam sob efeito de drogas, bem como confessaram a propriedade da droga.

No mesmo sentido, prestou declaração, em Juízo (mídia anexa aos autos digitais), o PM Raphael Freitas Hosken, ocasião em que afirmou que o veículo em que os acusados se encontravam é alvo de diversas denúncias na cidade de Piúma por envolvimento no crime de tráfico de drogas e outros. Alegou, ainda, que os acusados demonstraram nervosismo e, durante as buscas no veículo, encontraram maconha e uma pedra de cocaína de aproximadamente 100g (cem gramas). Por fim, disse que os acusados confessaram a propriedade das drogas.

Dessa maneira, considerando-se o que foi dito pelos policiais militares envolvidos na apreensão das drogas e, ainda, a compatibilidade destes com os demais elementos probatórios presentes nos autos,
verifico a impossibilidade de acolher o pleito absolutório sustentado
.

Quanto ao pedido de revisão da dosimetria da pena
, tem parcial razão a defesa.

Verifico que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas pelo artigo 59, do Código Penal, utilizou como desfavoráveis ao acusado sua
culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências
do crime, motivo pelo qual fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Entretanto, constato que o julgador utilizou-se de elementos inadequados ou inerentes ao tipo penal para fundamentar várias das circunstâncias supracitadas em desfavor do acusado.

Ao analisar a
culpabilidade

do acusado, considerou-a como negativa sob a justificativa de que Misael poderia ter agido em conformidade com a lei, motivação esta que é inerente ao tipo penal.

Ao julgar sua
conduta social
, alegou que esta era desfavorável, uma vez que o apelante já responde pelo crime de tráfico de drogas nos autos de n. 0001279-35.2020.8.08.0062, motivação essa que não pode ser utilizada para fins de exasperação da pena-base.

Ao analisar os
motivos

do crime, considerou tal circunstância como negativa sob a justificativa de que o acusado almejava lucro fácil, motivação esta que é inerente ao tipo penal.

Ao julgar as
circunstâncias

do crime, alegou que estas eram desfavoráveis, uma vez considerada a quantidade e diversidade dos tóxicos apreendidos. Entretanto, como o julgador também utilizou o mesmo fundamento para modular a fração da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, neutralizo-a.

Ao analisar as
consequências

do crime, considerou tal circunstância como negativa sob a justificativa de que o uso de drogas é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, motivação esta que é inerente ao tipo penal.

Assim, considerando-se a inexistência de circunstância judicial negativa, resta a
pena-base
fixada em
05 (cinco) anos de reclusão.

Incidiu a atenuante da menoridade relativa, no entanto, em razão da vedação contida no Enunciado nº 231 do STJ, mantenho a pena em 5 (cinco) anos de reclusão.

Inexistem agravantes.

Incidiu a causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em patamar de 1/3. Isso porque o Magistrado de primeiro grau considerou a quantidade e diversidade dos tóxicos apreendidos, motivo pelo qual mantenho a incidência da fração na quantia anteriormente estabelecida em sentença.

Assim, resta a reprimenda
definitiva
fixada em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 280 (duzentos e sessenta) dias-multa
, a ser cumprida em regime inicial
aberto
, conforme artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Por ser mais benéfico ao acusado cumprir a pena em regime aberto, deixo de ofertar a substituição.

Pelo exposto, em conformidade com o entendimento da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Considerando o exercício da tutela dativa,
condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$650,00 (seiscentos e cinquenta reais) a título de honorários recursais em favor do defensor dativo nomeado na origem
,
valor que encontro com base na tabela profissional elaborada pela OAB/ES e, especialmente, os critérios fixados no artigo 85 do Código de Processo Civil.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.