Tribunal: TJES
Processo: 0000914-91.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
P
ENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR FLAGRANTE REALIZADO PELA GUARDA MUNICIPAL. ADPF Nº 995. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE
. SUBSTITUIÇÃO POR PRD. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A arguida tese de ilegalidade da abordagem e apreensão das drogas, por guardas municipais, não merece ser acolhida, uma vez que o STF julgou procedente a ADPF nº 995 para,
“nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º da Lei 13.022/14 e ao artigo 9º da 13.675/18 declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.”

2.
A jurisprudência do e. STJ entende que não há ilegalidade na atuação da Guarda Municipal ante um flagrante delito. Precedentes.

3.
Não há que se falar em absolvição por ausência de provas, uma vez que há provas suficientes de autoria e de materialidade, sendo a palavra dos Guardas Municipais dotada valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000914-91.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RUAN VICTO FAVORETTE LIRIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

P
ENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06.
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR FLAGRANTE REALIZADO PELA GUARDA MUNICIPAL. ADPF Nº 995. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE
. SUBSTITUIÇÃO POR PRD. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A arguida tese de ilegalidade da abordagem e apreensão das drogas, por guardas municipais, não merece ser acolhida, uma vez que o STF julgou procedente a ADPF nº 995 para,
“nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º da Lei 13.022/14 e ao artigo 9º da 13.675/18 declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.”

2.
A jurisprudência do e. STJ entende que não há ilegalidade na atuação da Guarda Municipal ante um flagrante delito. Precedentes.

3.
Não há que se falar em absolvição por ausência de provas, uma vez que há provas suficientes de autoria e de materialidade, sendo a palavra dos Guardas Municipais dotada valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade

4
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000914-91.2022.8.08.0035

APELANTE: RUAN VICTO FAVORETTE LIRIO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
RUAN VICTO FAVORETTE LIRIO
em face da r. Sentença (ID 9469829, fls. 201/206v) que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões (ID 9469829, fls. 231/241v), o apelante sustenta:
(i)
a nulidade da abordagem ter sido feira pela guarda municipal;
(ii)
a sua absolvição por fragilidade do arcabouço probatório, subsidiariamente:
(
iii
)
a redução a base da pena aplicada para o mínimo legal e
(
i
v)
a redução da pena privativa de liberdade, alteração do regime de cumprimento inicial e substituição por Pena Restritiva de Direito.

Contrarrazões, ao ID 9469829, fls. 243/248v, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 9670645, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia o que se segue:

Prova o IP acima identificado, do qual esta peça passa a fazer parte integrante, que os DENUNCIADOS, no ano de 2021 se associaram a terceiras pessoas para atuar reiteradamente no tráfico de drogas ilícitas, e que eles no dia 08 de fevereiro de 2022, por volta das 19h:40min., se encontravam juntos na Rua José De Alencar, Boa Vista I, Vila Velha/ES, JHONATAN tendo consigo, com a finalidade da mercancia, no interior de uma sacola amarrada em sua cintura, 10 (dez) buchas da substância ilícita conhecida por "MACONHA", sendo 06 (seis) menores e 04 (quatro) maiores, e 10 (dez) pedras da droga ilícita conhecida como "CRACK", além da quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) em notas fracionadas e RUAN, tendo consigo, também com a finalidade da mercancia, 13 (treze) pedras da droga ilícita conhecida por "CRACK" e 01 (um) pino preto contendo a droga ilícita conhecida por "COCAINA", além da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie. quando foram flagrados em sua ação por Guardas Municipais de Vila Velha/ES. Consta dos autos, no dia, local e hora acima relacionados, Guardas Municipais durante patrulhamento de rotina, visualizando o DENUCIADO JHONATAN entregando algo pela janela de um veículo para o seu motorista, que empreendeu fuga em alta velocidade ao ver os Agentes, e o DENUNCIADO RUAN “pegando drogas no meio fio”, os abordaram.

Ao realizarem revista pessoal nos DENUNCIADOS, os Agentes da Guarda Municipal encontraram na posse de cada um deles as drogas ilícitas e valores que seguem acima relacionados

Relatam os Agentes da Guarda Municipal que RUAN confirmou para eles que estava traficando drogas ilícitas e que iria largar o plantão quando foi abordado, bem como que JHONATAN assumiria o seu lugar na venda de drogas.

Ao serem interrogados ambos os DENUNCIADOS se reservaram no direito de ficar em silêncio.

Pelas circunstâncias que se apresentam nos autos, dentre outras: a quantidade, diversidade e forma como estavam acondicionadas as drogas ilícitas apreendidas; as informações trazidas aos autos pelos Policiais Militares; a confissão de RUAN aos Agentes da Guarda Municipal, fica evidenciado que os DENUNCIADOS estavam associados entre si e com terceiras pessoas para atuar reiteradamente no tráfico de drogas, que materiais ilícitos apreendido com ambos se destinavam a mercancia e o dinheiro era produto do comércio de entorpecentes que realizavam.

A autoria e a materialidade estão devidamente comprovadas pelas provas documentais e testemunhais juntadas aos autos, das quais fazem parte o auto de apreensão de fls. 14 e o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 15.

Isto posto, os DENUNCIADOS, já qualificados nos autos, com seus atos transgrediram as normas do artigo 33 e 35, da Lei n. 11,343/06 [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06 à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Inicialmente, o apelante alega preliminar de nulidade por ter sido a abordagem do flagrante efetuada por agentes da Guarda Municipal de Vila Velha, aduzindo que, dentre suas atribuições, não possuem Poder de Polícia, e que as provas colhidas por estes, seriam, portanto, ilícitas.

A arguida tese de ilegalidade da abordagem e apreensão das drogas, por guardas municipais, não merece ser acolhida, uma vez que o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADPF nº 995 para,
“nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação conforme à Constituição ao artigo 4º da Lei 13.022/14 e ao artigo 9º da 13.675/18 declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.”

Não se desconhece que o e. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento diferenciado quanto às hipóteses de atuação das Guardas Municipais, no entanto, nos casos de flagrante delito como o presente, a Corte da Cidadania entende que não há ilegalidade na atuação dos agentes das Guardas Municipais, e nem que existiria invasão das competências da autoridade policial, a ver:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ABORDAGEM LEGÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, consoante disposto no art. 301 do CPP, segundo o qual "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

2. Por outro lado, caso o guarda municipal ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante, como nas hipóteses em que for constatado o desenvolvimento de prévia atividade investigativa por parte dos respectivos agentes municipais, haverá o reconhecimento de ilegalidade.

3. No caso, o guarda municipal respeitou os limites da prisão em flagrante delito, tendo avistado indivíduo em atitude suspeita em conhecido ponto de tráfico de drogas e, a partir dessa situação, envidado esforços para abordá-lo, não havendo flagrante ilegalidade quanto ao ponto.

4. Inviabilizar a atividade-fim dos órgãos de segurança pública, mesmo a Guarda Municipal, em situações de flagrante delito é manietar sua atuação sem a evidência de que a busca pessoal se deu como manifestação de perfilamento racial ou social, o que anularia o ato pelo vício de origem.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 871.114/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
"Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, 'qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito'" (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022)", como ocorreu na espécie.

2. No caso, a atuação da guarda municipal não decorreu de mera constatação subjetiva, denúncia anônima ou atitude suspeita. Não se observa a alegada ilicitude do flagrante, pois os autos evidenciam que, em tese, os encarregados da diligência estavam em patrulhamento e presenciaram o agravante dar um "cavalo-de pau" com o veículo, saindo em alta velocidade, assim que avistou a viatura. Abordado, com ele foi localizada pedra de crack e, na sacola por ele dispensada, um tijolo de maconha, estando evidenciada situação de flagrante delito apta a autorizar a pronta atuação da Guarda Municipal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 195.748/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

Assim, diante do pacificado entendimento do e. STF de que é constitucional considerar a Guarda Municipal como órgão integrante do Sistema de Segurança Pública, e, considerando que o e. STJ considera lícito o flagrante realizado por guardas municipais, respaldando sua atuação nestes autos, reconheço a licitude das provas originárias, isto é, daquelas obtidas pela ação dos guardas municipais ante o flagrante delito.

Desta forma, deixo de acolher a preliminar.

De igual modo, não há que se falar em absolvição por ausência de provas.

Não há qualquer dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime, devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante delito fl. 04; Boletim Unificado nº 47011672 (fls. 06/09); Laudo químico de fls. 123/124; e demais provas, principalmente as testemunhais, tudo presente nos documentos digitalizados ao ID 9469829.

Extrai-se dos testemunhos dos Guardas Municipais que participaram do flagrante:

GMVV Fabrício Leite Machado: “(...) Que estavam em patrulhamento lá no bairro e quando chegaram nesse ponto os acusados não tinham notado sua presença ainda, Que tinha um cutucando algo no meio fio, e só viram quando o carro que estava pegando a droga com ele fugiu em alta velocidade, Que um dos acusados estava passando algo para o dono do carro e outro mexendo no meio fio, QUE foi flagrante mesmo, as drogas estavam com eles, QUE reconhece os acusados em sala de audiência, QUE RUAN já apareceu algumas vezes na delegacia, reconhece ele, QUE RUAN teria direito que estaria saindo da escala e o JHONATAN assumindo o plantão, QUE os traficantes trocam entre 7/8 da noite o plantão, QUE O JHONATAN estaria entregando a droga para o motorista (...)”

GMVV Eraldo Cabral Pereira: “(...) Que estava em patrulhamento preventivo pelo bairro, QUE visualizaram um cidadão entregando algo pela janela de um carro, QUE é um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, QUE o comprador da droga viu os policiais estavam se aproximando e se evadiu em alta velocidade, QUE os próprios acusados no momento da abordagem teriam confessado estar ali fazendo a venda de entorpecentes, QUE reconhece os acusados em sala de audiência como sendo os que abordou, QUE se recorda de ter feito a revista, QUE os acusados confessaram que estariam fazendo a troca de plantão na hora da abordagem, QUEM confessou o BU foi o guarda Fabricio, QUE confirma a apreensão de drogas encontrada com os acusados, QUE o JHONATAN estava no meio fio cortando um entorpecente, QUE os dois acusados estavam com entorpecentes na revista pessoal (...)”

Frisa-se que a palavra dos integrantes do Sistema de Segurança Pública, como policiais e guardas municipais, tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade, nesse sentido entende esta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos
.

[...]” (TJES, ApCrim 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, Julg. 20/04/2022, DJe: 02/05/2022) Grifei.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...] (STJ, HC n. 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018) Grifei.

Verifico, assim, que a materialidade dos delitos imputados ao apelante, estão provadas pelo Auto de Apreensão e os autos de constatação de substância entorpecente. E a autoria está comprovada pelos depoimentos dos guardas municipais em juízo.

Quanto ao pedido de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas, imperioso destacar que para aplicar tal desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo §2º do art. 28, isto é, quanto
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso ora julgado, verifica-se que a natureza e a quantidade é variada e mais do que o razoável para se considerar como destinada ao uso próprio, com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação, as condições do flagrante demonstram que o fim era de mercancia, posto que os réus foram flagrados no ato de mercancia.

Assim, demonstrada ficou a destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

O apelante requer, de maneira subsidiária, o redimensionamento da dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base ao mínimo legal. Ao que passo a analisar a dosimetria da primeira fase. Analisando a fundamentação adotada pela magistrada de 1º grau verifico que utilizou-se do critério do art. 42 da Lei 11.343/2006 para desvalorar tanto a “natureza” e a “diversidade das drogas”, ao que compreendo que a dosimetria foi devidamente fundamentada quando fixa a pena-base a 6 (seis) anos.

Requer, ademais, o apelante, a fixação de regime de cumprimento inicial mais brando. Contudo, verifico que o juízo
a quo
definiu o regime de cumprimento consoante ao disposto no art. 33, §2º, b
1
, do Código Penal, assim, uma vez que a pena fixada ficou em superior a 4 (quatro), o regime de cumprimento deve ser o semiaberto, de maneira que faz-se inviável a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

Por fim, requer o apelante, que seja substituída a pena privativa de liberdade por pela restritiva de direito (art. 43 e seguintes do CP). Contudo, não vislumbro tal possibilidade, uma vez que as hipóteses do art. 44 do CP não são cumpridas, quais sejam:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

O Código Penal é inequívoco ao estabelecer que para ser possível a substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direito é necessário que a pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos, que o réu não seja reincidente e que as circunstâncias judiciais sejam positivas. O apelante em questão não cumpre quaisquer desses requisitos, posto que foi condenado a pena de 6 (seis) anos de reclusão.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
,
MANTENDO incólume a sentença vergastada.

É como voto.

1
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.