Tribunal: TJES
Processo: 0000211-70.2022.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000211-70.2022.8.08.0065

APELANTE: JOÃO NORBERTO DOS ANJOS DE DEUS

Advogado do(a) APELANTE: MANOEL JOSE DE ALMEIDA NETO - ES36988

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
EM CONTINUIDADE DELITIVA
.

RECURSO
DA DEFESA.

NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PRESCINDÍVEL NO CASO CONCRETO. CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE COAÇÃO E SEM INFORMAÇÃO SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE PROVAS.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO.

I
MPOSSIBILIDADE.
PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. PENA REDUZIDA EX OFFICIO.

1. A inobservância do rito exposto no artigo 226, do CPP, por si só, não contamina a instrução se a autoria delitiva for confirmada por outros meios probatórios. Na hipótese vertente, o procedimento sequer seria necessário, uma vez que o réu foi preso em flagrante, quando, logo após serem cientificados sobre os roubos, policiais militares o identificaram conduzindo a motocicleta utilizada na execução do delito, apreendendo com ele o dinheiro subtraído. Assim, o réu foi identificado como autor do delito não em razão do reconhecimento feito pelas testemunhas, mas por ter sido abordado com os produtos subtraídos.

2. Consta expressamente no Auto de Qualificação e Interrogatório a informação de que o réu foi cientificado de seus direitos e garantias fundamentais, dentre os quais o de permanecer calado. Ademais, seja perante a autoridade policial, seja em juízo, o apelante nada mencionou a respeito de agressões físicas ou morais que teria sofrido de policiais, não havendo, assim, provas da ilegalidade dos elementos indiciários produzidos na fase extrajudicial que tivessem o condão de macular as provas produzidas ao crivo do contraditório.

3. Considerando que o réu foi abordado na condução da motocicleta utilizada para a prática dos delitos e portando o dinheiro subtraído, e tendo em vista, ainda, o teor do depoimento das testemunhas e da confissão, conclui-se que há provas suficientes para a condenação, razão pela qual a absolvição é inviável.

4. Mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor.

5. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. Pena reduzida ex officio. Fixados honorários ao advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000211-70.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO NORBERTO DOS ANJOS DE DEUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000211-70.2022.8.08.0065

APELANTE: JOÃO NORBERTO DOS ANJOS DE DEUS

Advogado do(a) APELANTE: MANOEL JOSE DE ALMEIDA NETO - ES36988

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
EM CONTINUIDADE DELITIVA
.

RECURSO
DA DEFESA.

NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PRESCINDÍVEL NO CASO CONCRETO. CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE COAÇÃO E SEM INFORMAÇÃO SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE PROVAS.
MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO.

I
MPOSSIBILIDADE.
PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. PENA REDUZIDA EX OFFICIO.

1. A inobservância do rito exposto no artigo 226, do CPP, por si só, não contamina a instrução se a autoria delitiva for confirmada por outros meios probatórios. Na hipótese vertente, o procedimento sequer seria necessário, uma vez que o réu foi preso em flagrante, quando, logo após serem cientificados sobre os roubos, policiais militares o identificaram conduzindo a motocicleta utilizada na execução do delito, apreendendo com ele o dinheiro subtraído. Assim, o réu foi identificado como autor do delito não em razão do reconhecimento feito pelas testemunhas, mas por ter sido abordado com os produtos subtraídos.

2. Consta expressamente no Auto de Qualificação e Interrogatório a informação de que o réu foi cientificado de seus direitos e garantias fundamentais, dentre os quais o de permanecer calado. Ademais, seja perante a autoridade policial, seja em juízo, o apelante nada mencionou a respeito de agressões físicas ou morais que teria sofrido de policiais, não havendo, assim, provas da ilegalidade dos elementos indiciários produzidos na fase extrajudicial que tivessem o condão de macular as provas produzidas ao crivo do contraditório.

3. Considerando que o réu foi abordado na condução da motocicleta utilizada para a prática dos delitos e portando o dinheiro subtraído, e tendo em vista, ainda, o teor do depoimento das testemunhas e da confissão, conclui-se que há provas suficientes para a condenação, razão pela qual a absolvição é inviável.

4. Mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor.

5. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. Pena reduzida ex officio. Fixados honorários ao advogado dativo.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000211-70.2022.8.08.0065

APELANTE: JOÃO NORBERTO DOS ANJOS DE DEUS

Advogado do(a) APELANTE: MANOEL JOSE DE ALMEIDA NETO - ES36988

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por

JOÃO NORBERTO DOS ANJOS DE DEUS
em face da Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Jaguaré/ES (Id. 6229725, pp. 173/181), por meio da qual o recorrente fora condenado pela prática do crime previsto no art. 157, caput, c/c art. 71 (duas vezes), ambos do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 43 (quarenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Razões recursais da Defesa, pp. 211/219, em que pugna, preliminarmente, pela declaração da ilegalidade do reconhecimento fotográfico realizado na esfera policial e, consequentemente, pela absolvição por insuficiência probatória. Aduz, também, que a confissão extrajudicial foi obtida mediante coação e sem a indicação acerca do direito ao silêncio. Requer, subsidiariamente, o decote da majorante do crime continuado. Pugna, ainda, pelo deferimento do benefício da gratuidade da justiça.

Emerge da denúncia que, no dia 04/3/2022, por volta de 15h59min, nos estabelecimentos comerciais “Posto Edu”, localizado as margens da BR 101, Aricanga, Água Limpa, e “Posto Anacleto”, na localidade de Barra Seca de Ponte Nova, também às margens da BR 101, ambos situados em Jaguaré, o réu, de forma livre e consciente, subtraiu para si coisa alheia móvel, mediante emprego de grave ameaça, consistente nos valores de R$ 530,00 (quinhentos e trinta reais), do “Posto Edu”, e R$ 232,00 (duzentos e trinta e dois reais), do Posto Anacleto.

Devidamente processado, o réu foi condenado pelo crime de roubo simples, em continuidade delitiva (duas vezes).

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Preliminarmente, a defesa pugna pela nulidade do reconhecimento fotográfico realizado na esfera policial, em desconformidade com o procedimento previsto no artigo 226, do Código de Processo Penal.

Com efeito, não ignoro que o c. Supremo Tribunal Federal sufragou virada jurisprudencial promovida pelo c. Superior Tribunal de Justiça (HC 598.886, DJe de 18/12/2020), afirmando que
“O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa”
, ressalvando, contudo, que,
“Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas”
(RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).

Essa reinterpretação foi adotada a partir de estudos jurídico-psicológicos preocupados com as chamadas “falsas memórias” e a limitada capacidade humana de armazenamento de informações, ainda mais em cenários de extrema tensão (como o sofrimento de um ato criminoso), do que se extrai a necessidade de observância de um procedimento que não promova indução do reconhecimento, bem como reduza o grau de subjetivismo e o risco de distorções.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a tendência tem sido
sufragad
a
pela c. 2ª Turma (RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022), mas encontra
resistência
da c. 1ª Turma (HC 229198 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023; HC 227629 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26-06-2023). Portanto, tal interpretação não pode ser considerada vinculante, tampouco representa posição pacífica dos tribunais superiores.

Não obstante a divergência jurisprudencial acerca da (im)prescindibilidade de observância do art. 226, do Código de Processo Penal, a jurisprudência é segura em orientar algumas
ressalvas
no sentido de que: 1)
“o magistrado pode se convencer da autoria delitiva
a partir do exame de outras provas
que não guardem estreita relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento”
1
; 2) a realização do reconhecimento pessoal é destinada apenas às situações em que
não
há um prévio conhecimento entre o reconhecedor e o reconhecido
2
; 3) mesmo que obedecido o procedimento legal,
não há caráter absoluto e tarifado no resultado do reconhecimento
, seja positivo ou negativo
3
.

Desse modo, a inobservância do rito exposto no artigo 226, do CPP, por si só, não contamina a instrução se a autoria delitiva for confirmada por outros meios probatórios.

Assim sendo, considerando que essa confirmação exige inequívoca análise meritória, tem-se que a prefacial suscitada pela defesa se confunde com o mérito, momento em que será examinado se há, ou não, prova suficiente para a condenação.

Em relação à ilegalidade da confissão extraída na esfera investigativa, que teria sido obtida mediante coação e sem ter sido o réu advertido a respeito do direito ao silêncio, tem-se que consta expressamente no Auto de Qualificação e Interrogatório (pp. 51/53) a informação de que o réu foi cientificado de seus direitos e garantias fundamentais, dentre os quais o de permanecer calado. Ademais, seja perante a autoridade policial, seja em juízo, o apelante nada mencionou a respeito de agressões físicas ou morais que teria sofrido de policiais, não havendo, assim, provas da ilegalidade dos elementos indiciários produzidos na fase extrajudicial que tivessem o condão de macular as provas produzidas ao crivo do contraditório.

Prosseguindo no exame do mérito, a materialidade delitiva está suficientemente ancorada no Boletim Unificado (pp. 13/21), nos anexos (fotografias), no Auto de Apreensão (p. 79) e no Auto de Restituição (p. 83).

No que tange à autoria delitiva, passo a examinar as provas constantes dos autos.

Destarte, apesar de a defesa ter suscitado a nulidade do reconhecimento feito na esfera policial, verifico que o procedimento, na hipótese vertente, sequer seria necessário, uma vez que o réu foi preso em flagrante, quando, logo após serem cientificados sobre os roubos, policiais militares o identificaram conduzindo a motocicleta utilizada na execução do delito, apreendendo com ele o dinheiro subtraído. Assim, o réu foi identificado como autor do delito não em razão do reconhecimento feito pelas testemunhas, mas por ter sido abordado com os produtos subtraídos.

Com efeito, a vítima Gabriel, funcionário do Posto Edu, tanto na esfera policial, quanto em juízo, narrou com precisão a dinâmica delitiva, declarando, ainda, que, apesar de não ter sido possível reconhecer o réu porque estava de máscara, conseguiu reconhecer a moto em que ele estava.

Não bastasse, o próprio réu, perante a autoridade policial e em juízo, confessou a prática delitiva.

Diante do exposto, considerando que o réu foi abordado na condução da motocicleta utilizada para a prática dos delitos e portando o dinheiro subtraído, e tendo em vista, ainda, o teor do depoimento das testemunhas e da confissão, conclui-se que há provas suficientes para a condenação, razão pela qual a absolvição é inviável.

Incide na espécie, também, a regra do crime continuado, posto que, nas mesmas condições de tempo e espaço, agindo com o mesmo modus operandi, o réu praticou dois crimes da mesma espécie, razão pela qual, por ficção jurídica, considera-se a pena de um único delito, aplicada a regra da exasperação.

Em relação à dosimetria, entendo necessário fazer ponderações a respeito do cálculo dosimétrico.

Nesse diapasão, o juízo primevo exasperou a pena-base, fixando-a em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, com base na avaliação negativa dos motivos do crime, uma vez que o réu alegou ter praticado o ilícito para sustentar seu vício em entorpecentes. Contudo, predomina no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que,
“mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor”
(AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

Diante do exposto, não havendo outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo lega, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, incide a atenuante da confissão. Deixo de aplicá-la, todavia, em respeito à orientação sumular nº 231, do STJ.

Na terceira fase, incide a majorante do crime continuado. Sendo dois os delitos praticados, majoro a pena na proporção de 1/6 (um sexto) (Súmula 659, do STJ), fixando-a definitivamente em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Para fins de detração, considerando o tempo de prisão provisória (desde 06/3/2022 – pp. 105/108), ou seja, pouco mais de um ano, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto (artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal).

Em relação ao pedido de gratuidade da justiça,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 08/11/2022. DJe: 16/11/2022).

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado

João Noberto dos Anjos de Deus
(OAB/ES
36.988
)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e, ex officio, reduzo a pena do réu nos termos acima consignados.

Caso assim esta eg. Câmara entenda,
EXPEÇA-SE
o competente alvará de soltura,
salvo se por outro motivo o réu estiver preso
, devendo-se fazer a comunicação ao Juízo onde é executada a pena.

É como voto.

1
ST
J
: HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020; AgRg no REsp n. 1.999.878/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022; AgRg no REsp n. 1.991.572/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022; HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023;
STF:
RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022.

2
AgRg no HC n. 809.703/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.

3
HC n. 769.783/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)