Tribunal: TJES
Processo: 5001462-89.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001462-89.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: DEIZE COUTINHO MAGALHAES e outros (2)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros (2)
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
111PROCESSO Nº 5001462-89.2023.8.08.0069

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTES/RECORRIDOS: MUNICÍPIO DE MARATÁIZES DEIZE COUTINHO MAGALHÃES

JUÍZO DE ORIGEM:
MARATAÍZES - JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO/VOTO

Sessão telepresencial - 27 de março de 2024.

Trata-se de
RECURSOS INOMINADOS
interpostos pelo MUNICIPIO DE MARATAIZES (requerido) e DEIZE COUTINHO MAGALHÃES (requente) em face da sentença constante no id. 7080413, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da contidos na inicial nos seguintes termos:

“Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO EM PARTE os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, a partir de junho/2022 faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB.

De acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deve-se observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).”

O primeiro recorrente, Município de Marataízes, inconformado, requer a reforma da sentença a fim de sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais, sustentando, em síntese, que o Laudo Técnico elaborado atesta que a recorrente não trabalha em condições insalubres.

A recorrente Deize Coutinho Magalhães, pugnou pela reforma da sentença, com a consequente procedência total dos pedidos, a fim de que sejam reconhecidos devidos os pagamentos das diferenças referentes aos reflexos do adicional de insalubridade, a partir de junho/2022, no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Contrarrazões nos ids. 7080424 e 7080427.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DO PEDIDO DE GRATUI
DADE DA JUSTIÇA

A recorrente
Deize Coutinho Magalhães
juntou aos autos declaração de hipossuficiência (id. 7080400), solicitando a concessão de gratuidade da justiça por estar impossibilitada de arcar com os custos processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família.

Não vieram aos autos prova em sentido contrário.

Assim, nos termos do art. 99, § 2º e 3º do CPC/2015,
defiro
o pedido de gratuidade da justiça.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que os Recursos Inominados interpostos preenchem os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, estando o recurso do Município de Marataízes dispensando de preparo recursal,

nos termos do art. 1.007, § 1º do Código de Processo Civil. Contrarrazões tempestivas.

Dessa forma,
recebo os recursos
em seu efeito devolutivo na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO MÉRITO

Passo a análise do recurso interposto pelo Município de Marataízes.

Em suas razões, sustenta o Município que a Lei Federal nº 11.350/2006, art. 9-A, § 3º, assegura o pagamento do adicional de insalubridade somente aqueles que exerçam suas atividades em condições insalubres, o que afirma não ser o caso da ora recorrida, uma vez que o Laudo Técnico elaborado atesta que está não trabalha nessas condições.

Tenho que não assiste razão ao recorrente. Como bem pontuado na sentença, a recorrida ocupa a função de AGENTE COMUNITÁRIO, sendo que, a partir de 05/05/2022, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 120/2022, tais Agentes passaram a ter o direito ao adicional de insalubridade garantido pela própria Constituição, que não faz qualquer ressalva quanto a necessidade de comprovação da exposição do Agente Comunitário a condições especificas, para fins de recebimento do referido adicional. Vejamos a redação do § 10, do art. 198, da CRFB/1988, incluído pela EC 120/2022:

§ 10.
Os agentes comunitários de saúde
e os agentes de combate às endemias
terão
também,
em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas
, aposentadoria especial e, somado aos seus vencimentos,
adicional de insalubridade.

Note-se que o adicional é assegurado pela Constituição em razão dos
riscos que são inerentes
a própria atividade de Agente Comunitário.

Assim, entendo acertada a decisão do juízo sentenciante ao concluir que
[...] muito embora o laudo de ID 27542913, p. 4 tenha concluído que o Agente Comunitário de Saúde não esteja exposto a agentes ambientais nocivos, entendo que, de acordo, com determinação constitucional, a parte autora faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade de pelo menos em grau mínimo de 20%, observando-se na base de cálculo o vencimento do servidor, nos termos do artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06.”

Passo, então, a análise do recurso interposto por Deize Coutinho Magalhães.

Em relação aos reflexos do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário, analisando os autos verifico que, conforme fichas financeiras constantes no id. 730288, durante todo o período no qual foi pago adicional de insalubridade à recorrente, este gerou reflexo no pagamento das férias, do 1/3 de férias e no 13º salário, ou seja, no pagamento das férias, do 1/3 de férias e no 13º salário o adicional de insalubridade referente a média correspondente do período, também, foi pago.

Desta forma, entendo que, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste do pagamento deste a base de cálculo prevista na Lei Federal nº 11.350/2006, devem ser reconhecidos devidos, também,
os
reflexos das diferenças
do adicional no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

O próprio Município afirma (id. 730288) que o adicional de insalubridade reflete no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário, sendo pago uma média dos valores do adicional recebidos durante o período aquisitivo, logo, se há diferença no valor do adicional de insalubridade pago, está irá refletir na média apurada no período aquisitivo.

Assim, apurada a diferença entre o adicional devido e o adicional efetivamente pago à servidora, deve ser refeita, também, a média do adicional de insalubridade do período aquisitivo, referente a férias, 1/3 de férias e 13º salário, para que seja apurada e paga a diferença entre o valor devido e aquele efetivamente pago.

Ademais, é oportuno ressaltar que, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em funções reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Nesse sentido tem se manifestado os Tribunais Pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena.
Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como
reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva –
Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal
, definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida e REMESSA NECESSÁRIA provida para determinar a aplicação da EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, a partir de sua vigência, para o cálculo da correção monetária e dos juros de mora. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5%, além dos 10% já fixados em sentença, sobre o valor da condenação (R$ 19.000,00, em 31/05/2.021), em desfavor do apelante MUN. DE IRAPUÃ, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO
- OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL -
COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA -
CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS.
1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, através de avaliação pericial, que o servidor trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3.
São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor.
4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020).

Por fim, consoante disposto art. 198, § 5º, da CRFB/1988 c/c art. 9-A, § 3º, da Lei Federal 11.350/2006, tenho que assiste razão a recorrente, devendo o Município de Marataízes, por ocasião do pagamento do adicional de insalubridade da recorrente, adotar, como base de cálculo, o vencimento base da servidora.

Ante o exposto,
CONHEÇO
os recursos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
DEIZE COUTINHO MAGALHÃES
para reformar, parcialmente, a sentença,
CONDENANDO
o Município de Marataízes, também, ao pagamento d
os reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário (a partir de junho/2022),
nos termos da fundamentação acima, bem como a adotar como base de cálculo do adicional de insalubridade da recorrente o seu vencimento base, nos termos do art. 198, § 5º, da CRFB/1988 c/c art. 9-A, § 3º, da Lei Federal 11.350/2006.

CONDENO
o
Município de Marataízes
ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 27 da Lei 12.153/2009 c/c art. 55,
caput,
da Lei 9099/95 c/c art. 85, § 3º, I, do CPC/2015.

Sem custas e honorários para Deize Coutinho Magalhães.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)