Tribunal: TJES
Processo: 5010760-84.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E COMISSIONADOS – REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA TUTELA ANTECIPADA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. O controle judicial sobre a decisão de realizar ou não concurso público deve se limitar à análise de legalidade e moralidade, sendo vedado ao Judiciário imiscuir-se em atos discricionários da Administração, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

2. A criação de cargos comissionados e a contratação temporária são permitidas pela Constituição Federal, desde que observadas as regras de excepcionalidade, temporariedade e proporcionalidade.

3. Ausentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, não há que se falar em concessão de tutela antecipada para compelir o ente público a realizar concurso público.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010760-84.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE JAGUARE

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E COMISSIONADOS – REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA TUTELA ANTECIPADA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. O controle judicial sobre a decisão de realizar ou não concurso público deve se limitar à análise de legalidade e moralidade, sendo vedado ao Judiciário imiscuir-se em atos discricionários da Administração, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

2. A criação de cargos comissionados e a contratação temporária são permitidas pela Constituição Federal, desde que observadas as regras de excepcionalidade, temporariedade e proporcionalidade.

3. Ausentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, não há que se falar em concessão de tutela antecipada para compelir o ente público a realizar concurso público.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5010760-84.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE JAGUARE

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Jaguaré, nos autos da Ação Civil Pública nº 5000558-47.2024.8.08.0065, que indeferiu o pedido de tutela de urgência pleiteada nos autos da
“
ação
civil pública
”
ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE JAGUARÉ
.

Em suas razões (id. 9317366), aduz o agravante, em síntese, que há excesso de quantitativo de cargos comissionados e contratados via processo seletivo na área de saúde do Município de Jaguaré/ES, e o ente público não promove concurso público para provimento de cargos efetivos, tal qual preconiza a Constituição Federal.

Ante tais fundamentos, requer a reforma da decisão agravada, com a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Em decisão carreada no id. 9426231 indeferi a antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões no id. 9736989, pelo desprovimento do recurso.

Por seu turno, a douta Procuradoria de Justiça Cível opina por seu provimento, conforme parecer carreado no id. 10336600.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Saliento ser cabível o uso da sustentação oral.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5010760-84.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE JAGUARE

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra r. decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Jaguaré, nos autos da Ação Civil Pública nº 5000558-47.2024.8.08.0065, que indeferiu o pedido de tutela de urgência pleiteada nos autos da
“
ação
civil pública
”
ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE JAGUARÉ
.

Na origem, o Ministério Público Estadual alega a necessidade de compelir o ente municipal a realizar concurso público para provimento de cargos na área da saúde, em virtude de suposto excesso de contratações temporárias e comissionadas. Argumenta que tal prática desrespeita o princípio constitucional do concurso público e requer, ainda, que o Município se abstenha de realizar novas contratações de servidores temporários ou comissionados até a realização de certame público.

O juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de tutela de urgência, sustentando que a determinação de realização de concurso público e a gestão da força de trabalho nas secretarias municipais, inclusive na Secretaria de Saúde, são matérias de competência discricionária do Executivo, sendo vedada a interferência do Judiciário em tais decisões, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente agravo de instrumento, reiterando os argumentos de que o Município está em mora quanto à realização de concurso público e que a contratação excessiva de temporários e comissionados viola o princípio da moralidade e proporcionalidade. Requer a reforma da decisão agravada, com a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Pois bem.

O art. 2º da Constituição Federal estabelece a independência e harmonia entre os Poderes, de forma que cada um deve atuar dentro dos limites de sua competência. O controle judicial sobre os atos administrativos deve se restringir ao exame da legalidade e da moralidade, não cabendo ao Judiciário imiscuir-se nas decisões discricionárias próprias do Executivo, como é o caso da criação de cargos e a determinação de realização de concurso público.

Como bem fundamentou o juízo a
quo
, a decisão de realizar concurso público para suprir as necessidades do quadro de servidores é de natureza discricionária, cabendo ao gestor público avaliar o momento oportuno para isso, conforme as demandas orçamentárias e as políticas públicas prioritárias. Trata-se de ato que envolve análise de conveniência e oportunidade, matérias tipicamente afetas à Administração Pública.

Nesse sentido, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que o Poder Judiciário não pode substituir o Executivo na escolha de suas prioridades administrativas, salvo em casos de omissão injustificada que viole direitos fundamentais. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – DECISÃO FUNDAMENTADA - OBRIGAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO – IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO. 1. Embora o Ministério Público tenha formulado novo pedido de tutela de urgência, o fez amparado nos mesmos argumentos apresentados na petição inicial, quais sejam, a alegada carência de pessoal e a ilegalidade nas contratações temporárias. Permanece hígida, portanto, a conclusão alcançada pelo Magistrado em seu primeiro pronunciamento, no sentido de não ser possível a concessão da medida em razão de sua irreversibilidade. 2. A atuação do Poder Judiciário no controle dos atos da Administração Pública limita-se, via de regra, aos atos praticados com ilegalidade ou abuso de poder, não implicando em substituição das avaliações técnicas e políticas da Administração Pública. 3. O provimento jurisdicional almejado pelo ora agravante, consistente na imposição da obrigação de realização de concurso público para todos os cargos vagos elencados na peça de interposição, constitui nítida e indevida interferência do Poder Judiciário em atribuição típica do Executivo. 4. Sobre as contratações temporárias, além de não restarem demonstradas, na estreita via do agravo de instrumento não se vislumbra a citada ilegalidade, destacando que a prática, por si só, não é ilegal, conforme previsto na Constituição Federal e chancelado pelo STF (RE 658,026/MG). 5. Não restou suficientemente demonstrada a lesão aos direitos fundamentais que garantiria a intervenção judicial, pois não se pode confundir eventuais deficiências na prestação dos serviços pela Administração Pública com a omissão capaz de configurar a violação a direito fundamental. 6. Recurso improvido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5006543-03.2021.8.08.0000, Relator: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 15/Jun/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARGO PÚBLICO. PROVIMENTO VIA PROCESSO SELETIVO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO DE CARÁTER EFETIVO. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Como dispõe o texto constitucional, via de regra, o provimento de cargos públicos ocorre por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, ex vi do artigo 37, II. 2. A exceção a essa regra é direcionada para os casos de caráter excepcional, sendo possível a sua realização para o preenchimento de vagas em cargos da Administração que sejam de natureza perene, desde que seja, como já dito para suprir situação emergencial, sob pena de desobediência a norma constitucional. 3. O fato de ter sido lançado processo seletivo por Ente Municipal por si só não é capaz de gerar qualquer nulidade, cabendo a análise pormenorizada da situação emergencial que embasou o ato. 4. É inviável que o Poder Judiciário suspenda processo seletivo e ordene de plano a realização de concurso público regular, uma vez que ao assim agir estaria ferindo a competência de outro Poder, no caso o Executivo, uma vez que compete a este os estudos acerca da necessidade do serviço, a dotação orçamentária e a ponderação das situações emergenciais vividas na municipalidade. 5. Recurso improvido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5007137-17.2021.8.08.0000, Relatora: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 21/Mar/2023)

No caso em exame, ao menos em análise superficial, típica deste momento processual, entendo que a alegada contratação excessiva de temporários e comissionados, por si só, não configura omissão injustificada do Município.

O ente municipal apresentou justificativas apontando para a necessidade de reformulação legislativa e orçamentária para viabilizar o certame e, ademais, a contratação temporária e a nomeação para cargos comissionados estão previstas na Constituição (art. 37, IX), desde que respeitados os parâmetros de excepcionalidade e temporariedade.

Outro ponto levantado pelo Agravante é que o percentual de servidores comissionados e temporários em relação aos efetivos na Secretaria de Saúde viola o princípio da proporcionalidade. E, de fato, o princípio da proporcionalidade, associado à moralidade administrativa, impõe limites ao poder de nomeação para cargos comissionados.

Todavia, como demonstrado nos autos, o Município de Jaguaré iniciou estudos para adequação do seu quadro funcional, inclusive contratando a Fundação João Pinheiro para realizar a reformulação das leis municipais relacionadas ao funcionalismo público. E a administração pública informou que tal reestruturação possibilitará a limitação do número de cargos comissionados e a definição das vagas que serão submetidas a concurso.

Ademais, ainda que admitida a interferência do Poder Judiciário nas políticas públicas, penso que, salvo em caso de emergência devidamente demonstrada, tal deve ocorrer somente após a devida instrução do feito.

Em conclusão, a probabilidade do direito invocado pelo agravante não se mostra suficientemente robusta, tendo em vista que a contratação de temporários e comissionados, dentro dos limites legais, é permitida pela Constituição e está sendo conduzida pela Administração, de maneira que eventual ilegalidade demanda maior dilação probatória.

Por outro lado, o perigo de dano inverso ao funcionamento da Secretaria de Saúde seria considerável, caso o Poder Judiciário impedisse novas contratações enquanto não fosse realizado o concurso, prejudicando a prestação de serviços essenciais à população.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 02/12/2024 a 06/12/2024:

Acompanho o E. Relator.