Tribunal: TJES
Processo: 5003106-56.2023.8.08.0008
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003106-56.2023.8.08.0008
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RONES FARIA DE CARVALHO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5003106-56.2023.8.08.0008

RECORRENTE: RONES FARIA DE CARVALHO

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. CONTRATO POR LONGO PERÍODO. ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 8993257. Verifica-se que o Recorrido apresentou contrarrazões (Id. 8993260) bem como está assistido por Procurador Estadual desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 8993257), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, bem como concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 8993254), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos:

“
Ante o exposto,
IMPROCEDENTES
os pedidos constantes nos autos, nos termos supraestabelecidos. Por consequência,
RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO
, na forma do art. 487, I, CPC..
”

Trata-se de ação ordinária de nulidade de contrato por designação temporária c/c pagamento e correções das parcelas do fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS) sob argumento que o recorrente foi contratado como temporário para trabalhar como Vigia

mas tais contratos seriam nulos, pois trabalhou por longo período compreendido entre os anos de 2021 a 2023, sem a devida prestação de concurso público,

razão pela qual requereu
seja declarada a nulidade de seus contratos de designação temporária, e como consequência da nulidade dos contratos, lhe sejam pagas todas as parcelas e valores mensais devidos a título de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)
.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando que as reiteradas renovações demonstram que as contratações se estenderam por anos, possuindo caráter sucessivo, sendo, portanto nulas as contratações.

Inicialmente, quanto às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública se aplica o prazo prescricional quinquenal
na forma do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932, inclusive no que concerne à cobrança de valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
in verbis:

“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem
”.

Isto porque o referido Decreto é norma especial, que deve prevalecer diante das normas gerais existentes em nosso ordenamento jurídico, visto que trata das relações jurídicas envolvendo a Fazenda Pública.

Vale dizer,
tomando-se em conta que a contratação temporária possui regime especial de Direito Administrativo, onde são aplicadas as normas específicas à Fazenda Pública, e considerando que o Decreto nº 20.910/1932 se trata de lei especial aplicável à relação jurídica-administrativa, que regula a contagem do prazo prescricional envolvendo a Fazenda Pública, neste caso, a prescrição aplicável, como já salientado, é de cinco anos
.

É importante registrar, outrossim, que o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, versa sobre o prazo prescricional das ações quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho (aquelas regidas pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho), não se aplicando aos casos de contratação de caráter jurídico-administrativo, cuja prescrição, como dito, é regida pelo Decreto nº 20.910/1932.

Nesse passo, conforme acima explicitado, a relação entre as partes é regida por normas jurídico-administrativas e, neste caso, a prescrição aplicável, como já salientado, é de cinco anos.

Assim,

a pretensão do autor não tem nenhuma parcela fulminada pela prescrição, dado que o ajuizamento da ação ocorreu em
04 de outubro
de 2023, e a parte requer a nulidade dos contratos e pagamento de FGTS de períodos compreendidos entre 2021 a 2023.
No mérito,
em que pese o respeito ao juiz sentenciante, entendo por divergir do entendimento adotado quanto ao não acolhimento da pretensão inicial em virtude da não-caracterização
trato sucessivo, isso porque
depreende-se dos autos que
o autor foi contratado para o cargo de
Vigia
,
no período de 02/07/2021 a 02/01/2023, posteriormente pelo período de 03/01/2023 a 31/08/2023.
Com efeito, entendo que razão assiste ao recorrente, no que tange ao direito do pagamento do FGTS pela prestação dos serviços pela recorrente. Entendo que a nulidade do contrato de trabalho exercida pelas partes é medida que se impõe, em razão da sua prorrogação ilegal, devendo ser reconhecido o direito ao recebimento do FGTS pelo autor, ora recorrente, pelo período trabalhado.

Insta frisar que o C. STF exige que os seguintes requisitos para que sejam consideradas válidas as contratações temporárias: “
a) casos excepcionais que estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários e permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da administração
” (RE 658026, Rel. Min. Dias Tóffolli, Tribunal de Pleno, Julgamento: 09.04.2014, Publicação: 31.10.2014), o que não se observa na função de Agente Socioeducativo desempenhada pela parte autora e pelo prazo anotado nos autos. Destaco ainda a orientação firmada pelo STF, no Recurso Extraordinário nº 765.320, julgado, em 15.09.2016, sob o regime de repercussão geral.

Assim, vê-se que houve sucessiva contratação temporária, situação que refoge aos requisitos de excepcionalidade e temporalidade do contrato temporário e sem observância da obrigatoriedade do concurso público, em desacordo com o art. 37, incisos V e IX da Constituição Federal.

Ora, se há necessidade de um servidor para essa função por tanto tempo, deveria o ente público realizar concurso público, como determina a lei, e não lotar o cargo com empregado temporário.

Com efeito, ressalta-se novamente que o contrato por tempo determinado se baseia nos preceitos preconizados pelo art. 37, IX da CRFB/88, assim, com o espoco de atender necessidades temporárias e de interesse público, com caráter excepcional, de forma que o contrato pode ser prorrogado (sucessividade) se vislumbrado a continuidade da prestação do serviço temporário e excepcional, contudo, no caso em comento, os contratos objeto de lide não devem ser examinados com a referida ótica, haja vista que não se faz presente os requisitos constitucionais da temporariedade e excepcionalidade, dessa forma, necessária a aplicação da SÚMULA Nº 363 do TST na presente lide, por descumprimento do art. 37, II e §2º da CRFB/88.

SÚMULA Nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Ressalto que o entendimento pacificado pela Suprema Corte é no sentido de que declarado nulo o contrato temporário, o servidor faz jus ao FGTS, consoante Tema 916 da Repercussão Geral. Para pertinência, segue jurisprudência nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
CONTRATO TEMPORÁRIO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF - ARE: 1383377 AC, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 29/08/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 30-08-2022 PUBLIC 31-08-2022) (grifo nosso)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Contrato temporário declarado nulo. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. Não se admite o apelo extremo quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2.

O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que,
mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento firmado pelo Plenário no RE nº 765.320/MG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 23/9/16  Tema 916.
4. Agravo regimental não provido. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (RE 1111120 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 30-11-2018 PUBLIC 03-12-2018) (STF - AgR RE: 1111120 MG - MINAS GERAIS 3068062-44.2014.8.13.0024, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-257 03-12-2018) (grifo nosso)

Nesse sentido,
a sentença deve ser reformada
no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido autoral condenando o recorrido ao
pagamento em favor do recorrente a quantia do FGTS referente ao período trabalhado em designação temporária de 02/07/2021

a 03/08/2023, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos.
As verbas deverão ser corrigidas monetariamente com base no IPCA-E desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento) e deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Tema Repetitivo 905 do STJ), ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Destaco que, conforme o art. 15, da Lei nº 8.036/1990, o FGTS é calculado sobre o salário-base, acrescido, exclusivamente, das verbas de natureza remuneratória. Assim, não se inserem, nestes cálculos, as verbas de natureza indenizatória.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, e
LHE DOU

PROVIMENTO
para reformar a sentença no sentido de
J
ULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido autoral condenando o recorrido ao
pagamento em favor do recorrente a quantia do FGTS referente ao período trabalhado em designação temporária de 02/07/2021

a 03/08/2023, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos.
As verbas deverão ser corrigidas monetariamente com base no IPCA-E desde a data do efetivo prejuízo (que ocorreu com o não pagamento) e deverão ser acrescidas de juros de mora, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Tema Repetitivo 905 do STJ), ambos até 08/12/2021. Após 09/12/2021, juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, , juros e correção monetária pela SELIC, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021: “
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
”

Sem condenação em custas processuais e em honorários advocatícios, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)