Tribunal: TJES
Processo: 0021387-78.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão; Regime Estatutário; Diárias e Outras Indenizações; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. CABIMENTO.

1. Dispõe a Súmula 378, do Superior Tribunal de Justiça que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias quando restar demonstrado o desvio funcional.

3. Muito embora o vencimento do cargo paradigma não deva incorporar sua remuneração, o servidor em desvio de função faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes TJES.

4. “Verificado o desvio de função, não há como negar ao servidor o direito à indenização, pois não se trata de conceder equiparação ou aumento de vencimentos e tampouco de determinar incorporação de vantagem à remuneração do recorrente, mas, tão somente, de retribuí-lo pelos serviços que prestou, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.609.253 – RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, 23/08/2016).

5. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021387-78.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NAZARETH VIANNA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. COMPROVAÇÃO. RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. CABIMENTO.

1. Dispõe a Súmula 378, do Superior Tribunal de Justiça que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias quando restar demonstrado o desvio funcional.

3. Muito embora o vencimento do cargo paradigma não deva incorporar sua remuneração, o servidor em desvio de função faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes TJES.

4. “Verificado o desvio de função, não há como negar ao servidor o direito à indenização, pois não se trata de conceder equiparação ou aumento de vencimentos e tampouco de determinar incorporação de vantagem à remuneração do recorrente, mas, tão somente, de retribuí-lo pelos serviços que prestou, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.609.253 – RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, 23/08/2016).

5. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021387-78.2015.8.08.0024

RELATOR :
DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/RECORRIDO : NAZARETH VIANNA.

ADVOGADO : ALEXANDRE ZAMPROGNO.

RECORRENTE/RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

PROCURADOR : GUILHERME ROUSSEFF CANAAN

MAGISTRADO : UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de 2 (dois) recursos de Apelação Cível interpostos por NAZARETH VIANNA e pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO contra sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada contra o ente público, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para “
condenar o Estado requerido ao pagamento da diferença entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar Administrativo (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico de Contabilidade (em desvio de função), referente ao período de 08.07.2010 a 08.07.2015, a qual não refletirá em outras verbas funcionais
(férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações) e sobre a qual incidirá Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte
”.

Passo à análise dos recursos em separado, por ordem de prejudicialidade.

DO RECURSO DE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Em suas razões recursais, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta, em síntese, que (i) a autora jamais atuou em desvio de função; (ii) as atividades de realização de notas de liquidação e notas de empenho e a efetuação de pagamentos inerentes aos materiais adquiridos pelo hospital, supostamente exercidas pela autora, podem ser enquadradas entre as atribuições legalmente estabelecidas para o cargo de Auxiliar Administrativo; (iii) subsidiariamente, o pagamento deve ser proporcional à carga horária de trabalho da Apelada.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a autora é servidora pública estadual, desde 17.10.1994, investida no cargo de Auxiliar Administrativo, com exercício de suas funções no Hospital Dr. Dório Silva.

Afirma que laborou em desvio de função, nas atividades correlatas ao cargo de Técnico de Contabilidade, desde 1994, pretendendo o pagamento das diferenças salariais.

O pleito autoral foi acolhido em parte na sentença recorrida, determinando o pagamento das diferenças dos vencimentos do cargo paradigma, referente ao período de
08.07.2010 a 08.07.2015
.

Da detida análise do mérito recursal, verifica-se que as alegações recursais do ente público estadual não merecem prosperar.

De acordo com a jurisprudência, o servidor em desvio de função exercendo atividades diversas das elencadas como atribuições do cargo para o qual foi efetivamente nomeado possui direito ao recebimento das diferenças relativas entre as funções.

Nesse sentido, destaco precedente do Plenário deste Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO - DESVIO DE FUNÇÃO - PRESCRIÇÃO - SÚMULA 378/STJ - PROVIMENTO AO RECURSO 1. As decisões do Conselho da Magistratura proferidas no exercício de sua competência recursal são definitivas e irrecorríveis na esfera administrativa, exceto quando contrariarem súmula do Tribunal ou de Tribunal Superior, hipótese em que caberá recurso ao Tribunal Pleno. 2. É de cinco anos o prazo de prescrição dos créditos contra a Fazenda Pública. 3.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, o servidor público que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes entre os respectivos vencimentos, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Incidência da Súmula n. 378/STJ.
4. Provimento ao recurso. (TJES, Classe: Recurso Administrativo, 100120025265, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/12/2014, Data da Publicação no Diário: 28/01/2015)

Sobre o assunto, o STJ, esclarece que: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”. (Súmula 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009)

No caso em julgamento, o Recorrente não se desincumbiu do ônus probatório de infirmar as provas apresentadas pelo autor/Recorrido acerca da prática de atividades alheias à sua designação originária e da ocorrência de desvio de função.

As atribuições dos cargos efetivos de Auxiliar Administrativo e de Técnico de Contabilidade (paradigma) encontram-se detalhadas às fls. 194/195 dos autos, que assim estabelecem:

Síntese das Atribuições – Cargo: Auxiliar Administrativo

Separar e classificar documentos; coletar dados diversos, através de consulta a documentos; arquivar e desarquivar documento; efetuar cálculos simples com auxílio de máquina; auxiliar na organização e atualização de arquivos e fichários aplicáveis; auxiliar no controle de requisições e recebimento de materiais de escritório; operar copiadoras de Xerox e heliografias, observando melhor aproveitamento dos materiais utilizados; atuar na recepção e atendimento de funcionários e visitantes junto à Direção Geral e demais Diretorias; operar máquina de escrever elétrica ou manual, ou recurso de informática para edição e textos, transcrevendo a partir de minuta; conferir material datilografado, comparando-o à minuta e dando encaminhamento necessário; operar copiadoras heliográficas e de xerox; zelar pelo perfeito funcionamento dos equipamentos utilizados; executar outras tarefas correlatas ou determinadas pela Chefia imediata.

Síntese das atribuições – Cargo: Técnico de Contabilidade

Escriturar o livro caixa e organizar o boletim de caixa;

Demonstrar o movimento diário de recebimento/pagamento;

Manter em dia o controle das contas bancárias;

Controlar a posição financeira da entidade diariamente;

Classificar documentos de acordo com o plano de contas;

Fechar balancetes, mapas e analise folhas diárias e razão;

Fazer conciliação de contas e demonstrativos de saldos;

Escriturar livros fiscais, diários e outros;

Manter contatos com bancos e fornecedores;

Examinar processos de prestação de contas;

Efetuar a contabilidade de custos;

Acompanhar e controlar as despesas, bem como prestação de contas de todos os convênios firmados através de pessoas físicas e jurídicas;

Organizar e arquivar os documentos contábeis que manuseia regularmente para mantê-los sob controle interno;

Empenhar despesas devidamente autorizadas pelo ordenador de despesas;

Auxiliar na elaboração do orçamento anual da entidade;

Executar outras tarefas correlatas ou determinada: pela chefia imediata.

Nesse contexto, as provas acostadas aos autos corroboram a alegação autoral de que a Autora exerceu atribuições relativas à área contábil/financeira, no período de 2010 a 2015, no Hospital Dr. Dório Silva.

Conforme se extrai da documentação de fls. 139/140, em que consta o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP da Autora, a própria Secretaria Estadual de Saúde (SESA/ES) e a Responsável Legal do setor de Recursos Humanos do HEDS atestaram a descrição das atividades exercidas pela servidora, de 17.10.1994 até a data da emissão do documento (10.07.2014), nos seguintes termos:

AUXILIAR NOS SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS E FINANCEIROS E CONTÁBEIS DE TODOS OS DEPARTAMENTOS TAIS COMO; CPL, COMPRAS, ALMOXARIFADO, E TODOS OS SERVIÇOS CONTÁBEIS NECESSÁRIOS AO BOM ANDAMENTO DO HOSPITAL.

ARQUIVAR PROCESSOS DE COMPRA E CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS, VERIFICAR IN LOCO A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS, ATESTAR DOCUMENTOS E REQUERIMENTOS DE COMPRAS DOS SETORES.

Somado a isso, consta dos autos vasta documentação acostada pela Autora, referente a notas de liquidação, notas de empenho, de fls. 53/148, emitidas e contabilizadas pela servidora Nazareth Vianna, no Sistema Integrado de Gestão das Finanças Públicas do Espírito Santo (SIGEFES)/SEFAZ-ES.

Referidas atividades relacionam-se ao cargo de Técnico de Contabilidade, e não de Auxiliar Administrativo, porque dizem respeito às tarefas de empenho de despesas, contabilidade de custos e contato com fornecedores, inerentes àquele cargo.

Ainda, os depoimentos testemunhais de servidoras que trabalharam com a autora (Edna Maria Fernandes do Nascimento Souza dos Santos, Magna da Silva Ohnesorge e Regina Lúcia Ferreira Meneses), colhidos em audiência de fls. 265/268, ratificam a informação de que a servidora Nazareth Vianna “
normalmente, efetuava pagamentos inerentes aos materiais ad
q
uiridos pelo hospital
” (fl. 267), bem como efetuava “
a análise dos gastos, decorrentes dos tratamentos dos pacientes para posterior pagamento,
(...)
a conferência de notas fiscais, lançamento para agendar pagamento, agendado o pagamento, efetuava o mesmo
” (fls. 268/verso).

Sendo assim, está comprovado o alegado desvio de função, não merecendo reforma a sentença quanto ao ponto.

Por fim, muito embora seja dispensável a manifestação acerca da questão alegada pelo Estado, é assente que o pagamento das diferenças remuneratórias deve observar a proporção da carga horária efetivamente trabalhada pela Autora, o que há de ser aferido em liquidação de sentença.

Nesse mesmo sentido, cita-se: (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151463056, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 24/08/2021).

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo, apenas para reconhecer que o pagamento das diferenças remuneratórias deve observar a proporção da carga horária efetivamente trabalhada pela Autora, o que deve ser objeto de liquidação de sentença.

É como voto.

DO RECURSO DE
NAZARETH VIANNA

A Recorrente NAZARETH VIANNA sustenta, em suas razões recursais, por sua vez, que (i) o recebimento compatível com o cargo exercido deve incorporar sua remuneração enquanto perdurar o desvio de função; (ii) é devido o pagamento dos reflexos oriundos da diferença salarial nas verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações).

Assiste parcial razão à Recorrente.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “verificado o desvio de função, não há como negar ao servidor o direito à indenização, pois
não se trata de conceder equiparação ou aumento de vencimentos e tampouco de determinar incorporação de vantagem à remuneração do recorrente,
mas, tão somente, de retribuí-lo pelos serviços que prestou, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.”
1

Nesse contexto, muito embora o vencimento do cargo paradigma não deva incorporar sua remuneração, a autora faz jus “ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado” (TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).

No mesmo sentido:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E TÉCNICA DE ENFERMAGEM. SÚMULA 378 DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. BASE DE CÁLCULO SENDO VALOR DE VENCIMENTO DEVE SER RECALCULADO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RECURSO ZITA RICARDO DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. [...] 4. A Constituição Federal em seu artigo 7°, incisos VIII e XVII, estendidos na forma do artigo 39, §3° do mesmo diploma legal, destaca que os servidores ocupantes em cargo público, devem incidir o 13º salário e o terço adicional de 1/3 de férias, visto que trata-se de direitos sociais dos trabalhadores. Outrossim, estes (13º salário, 1/3 de férias e férias), não são os únicos reflexos a incidir sobre as diferenças salariais do desvio de função configurado ao caso. Isso pois, neste período, os valores como adicional de insalubridade (art. 97 da Lei Complementar nº 46/1994), tempo de serviço (art. 106, L. Complementar nº 46/1994), assiduidade (art. 108, L. Complementar nº 46/1994) e todos os demais reflexos salariais que possuem como base de cálculo o valor de vencimento, devem ser recalculados. 5.
Sendo reconhecido o desvio de função, os cálculos indenizatórios devem compreender também os reflexos decorrentes, de modo que qualquer adicional que tenha como base o vencimento deve ser considerado nos respectivos cálculos para fins de indenização.
Isso porque, embora a condenação ante o reconhecimento do desvio de função tenha natureza indenizatória, tal indenização deve compreender o recebimento das diferenças salariais e seus respectivos reflexos, considerando o vencimento apropriado para a função exercida naquele ínterim, ou seja, correspondente ao cargo paradigma (Técnica de Enfermagem). 6. Inexiste a alegada má-fé em relação à servidora. Isso porque o Ente Estatal admite que a Administração Pública precisou valer-se da mão de obra da servidora, tendo essa apenas cumprido com a designação a qual lhe foi dada, não sendo realizada por meio de iniciativa própria. Do mesmo modo, deve-se ressaltar que, diferentemente da boa-fé, a qual é sempre pressuposta, a má-fé deve ser efetivamente comprovada, não tendo o ente estatal se desincumbido de seu ônus probatório. 7. Recurso interposto por Zita Ricardo da Silva conhecido e provido parcialmente. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação nº 0015143-65.2017.8.08.0024, Relator: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/03/2024).

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da autora, apenas para determinar que o pagamento da diferença remuneratória deve incidir no cálculo das parcelas que tenham como base o vencimento, no período do reconhecido desvio de função.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
RECURSO ESPECIAL Nº 1.609.253 – RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, 23/08/2016.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)