Tribunal: TJES
Processo: 0002568-84.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Cargos
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DECRETO ESTADUAL – ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES – EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO –
FUNÇÃO DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA – NÃO OBSERVADO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO -
RECURSO
DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA SERVIDORA PARCIALMENTE
PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA – MARCO FINAL DA INDENIZAÇÃO – ADVENTO DA
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 988/2021 –
SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE.

1
. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014 (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

2
. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021).

3
.
Ocorre
desvio de função quando o funcionário público desempenha serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas (AC 0014575-84.2014.8.08.0014, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018).

4
. Na hipótese dos autos, verifica-se que
a servidora foi aprovada no concurso público para o cargo de Agente de Polícia Civil, tendo entrado em exercício em fevereiro de 2010, sendo as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos (Decreto 3.819/1995).

5
. Constata-se o desvio de função do caso em análise diante dos depoimentos colhidos, aliado aos documentos apresentados, os quais atestam que
a
agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995.

6
.
Demonstrado que
a
servidor
a
exerceu as atribuições do cargo de investigador de polícia civil, em desvio de função, tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

7
. Esse Egrégio Sodalício possui pacífica jurisprudência no sentido de que uma vez comprovado o desvio de função,
a
autor
a
possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado (AC 014140141780, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018 e AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023).

8
. C
onclui-se pelo acerto da sentença proferida que reconheceu o desvio de função d
a
servidor
a
em questão
tendo como paradigma o cargo de Investigadora de Polícia e não Escrivã de Polícia
, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, com os reflexos decorrentes (férias, 1/3 férias, 13
o
salário), observado o período de incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária.

9
.
Esta Egrégia Câmara tem delimitado como termo final da indenização pelas diferenças salariais decorrentes de desvio de função a data de 14 dezembro de 2021, quando entrou em vigor a Lei Complementar Estadual nº. 988/2021, que reorganizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, oportunidade em que restou cessado qualquer desvio de função.

1
0
. N
egado
P
rovimento
ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

11.
Dado parcial provimento

ao recurso d
a servidora
, para alterar o termo inicial para incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária para 04/02/2015.

12.

E
m remessa necessária, estabelecer como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais, o início da vigência da Lei Complementar Estadual nº. 988/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002568-84.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CAROLINE MANCINI ZANIRATI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DECRETO ESTADUAL – ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES – EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO –
FUNÇÃO DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA – NÃO OBSERVADO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO -
RECURSO
DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA SERVIDORA PARCIALMENTE
PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA – MARCO FINAL DA INDENIZAÇÃO – ADVENTO DA
LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 988/2021 –
SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE.

1
. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014 (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

2
. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021).

3
.
Ocorre
desvio de função quando o funcionário público desempenha serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas (AC 0014575-84.2014.8.08.0014, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018).

4
. Na hipótese dos autos, verifica-se que
a servidora foi aprovada no concurso público para o cargo de Agente de Polícia Civil, tendo entrado em exercício em fevereiro de 2010, sendo as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos (Decreto 3.819/1995).

5
. Constata-se o desvio de função do caso em análise diante dos depoimentos colhidos, aliado aos documentos apresentados, os quais atestam que
a
agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995.

6
.
Demonstrado que
a
servidor
a
exerceu as atribuições do cargo de investigador de polícia civil, em desvio de função, tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

7
. Esse Egrégio Sodalício possui pacífica jurisprudência no sentido de que uma vez comprovado o desvio de função,
a
autor
a
possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado (AC 014140141780, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018 e AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023).

8
. C
onclui-se pelo acerto da sentença proferida que reconheceu o desvio de função d
a
servidor
a
em questão
tendo como paradigma o cargo de Investigadora de Polícia e não Escrivã de Polícia
, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, com os reflexos decorrentes (férias, 1/3 férias, 13
o
salário), observado o período de incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária.

9
.
Esta Egrégia Câmara tem delimitado como termo final da indenização pelas diferenças salariais decorrentes de desvio de função a data de 14 dezembro de 2021, quando entrou em vigor a Lei Complementar Estadual nº. 988/2021, que reorganizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, oportunidade em que restou cessado qualquer desvio de função.

1
0
. N
egado
P
rovimento
ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

11.
Dado parcial provimento

ao recurso d
a servidora
, para alterar o termo inicial para incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária para 04/02/2015.

12.

E
m remessa necessária, estabelecer como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais, o início da vigência da Lei Complementar Estadual nº. 988/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, dar parcial provimento ao recurso da servidora, para alterar o termo inicial para incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária para 04/02/2015 e, em remessa necessária, estabelecer como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais, o início da vigência da Lei Complementar Estadual nº. 988/2021, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de
recursos de
apelaç
ões
cíve
is
interposta
s
p
or
CAROLINE MANCINI ZANIRATI
e pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,

contra a r. sentença (ID n. 6561266), proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente
de
Vila Velha
/ES
,
Comarca da Capital,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função proposta em desfavor do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões recursais (ID n. 6561268),
CAROLINE MANCINI ZANIRATI
sustenta que i)
pretende a condenação do Requerido no pagamento dos valores relativos às diferenças salariais, oriundas do labor exercido em desvio de função entre os cargos de agente de polícia civil, investigador de polícia civil e escrivão de polícia civil
;
ii) o douto magistrado de primeiro grau
desconsiderou as provas documentais suplementares, bem como a prova testemunhal (audiência de instrução realizada em 09/11/2021);
iii)
“deve o Estado do Espírito Santo
ser
condenado ao pagamento, em favor da requerente (ora recorrente), dos valores referentes ao desvio de função
provado
, até a cessação do desvio de função, diante da publicação da LEI COMPLEMENTAR 988/2021, norma que, finalmente, fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil através de lei formal, em respeito ao artigo 24, da Lei Complementar 04/1990, Estatuto da Polícia Civil do Espírito Santo”;
iv)
“a sentença apresenta erro em relação às datas, haja vista que a inicial foi protocolada em 04/02/2020 e não em 11/02/2020, como pontua a sentença, devendo, logo, ser reformada nesse ponto, para que seja considerada a prescrição e o direito retroaja até 04/02/2015”; v) “o termo final do desvio de função seja fixado em 14/12/2021, com a publicação da LEI COMPLEMENTAR 988/2021”.

Diante de tais premissas, requer seja dado provimento ao recurso, para que o termo final do desvio de função seja alterado, e condenado o recorrido ao pagamento dos valores referentes às diferenças de vencimentos dos cargos de Investigador de Polícia (devido) e Agente de Polícia Civil (recebido), referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda (DESDE 04/02/2015 e não 11/02/2015, como pontua a sentença), até a cessação do desvio de função, ocorrido em 14/12/2021, com a publicação da Lei Complementar 988/2021, bem como para que haja a correta incidência do TEMA 810/STF, até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, incida a EC 113/2021.

Nas razões recursais apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID n. 6561271), sustenta que i)
“a jurisprudência do e. TJES
identificou a inexistência de desvio de função dos agentes de polícia civil, posto que os mesmos precipuamente auxiliam a suas chefias no desempenho de atividades policiais, o que é o caso da apelada”
; ii)
“quando o cargo de
Agente de Polícia foi criado, sua função era relacionada apenas com a guarda e transporte de presos provisórios. Assim, referidos servidores eram pejorativamente chamados de “carcereiros". Não obstante, os agentes de polícia eram frequentemente convocados para as mais diversas missões relacionadas com a investigação criminal por determinação da autoridade policial”;
iii)
“adequando-se à Carta Constitucional de 1988, que atribuiu à Polícia Civil
as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, o cargo, que era anteriormente denominado de Agente de Presídio, passou à nomenclatura de Agente de Polícia Civil”;
iv)
“a parte apelada achou mais confortável permanecer desempenhando
função para a qual não foi nomeada para depois pleitear judicialmente o pagamento de diferenças salariais decorrentes de uma função para a qual não fora contratada”;
v) “o servidor, que é conhecedor de sua situação jurídica, poderia voluntariamente retornar a qualquer momento ao desempenho das atividades compatíveis com o cargo no qual ingressou na administração”.

Sob essas premissas, requer seja o presente recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar integralmente improcedentes os pedidos veiculados na petição inicial.

C
ontrarrazões
recíprocas
pelo desprovimento do
s
recurso
s

(ID n. 6561274
e 6561275)
.

Preenchidos os requisitos d
a
admissibilidade recursal,
conheço do
s
apelo
s
interposto
s
e
passo à análise d
e su
as razões.

De plano, registra-se o entendimento consolidado dessa E. Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar
1
ao atribuir aos agentes as mes
mas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais,
o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº.
3.729/2014
2
(
AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe:
24.3.2023
e
AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe:
23.10.2019
).

Vale acrescentar as conclusões do voto condutor do julgamento do mandado de segurança nº. 26.955/DF, no e. Supremo Tribunal Federal, proferido pela Ministra Cármen Lúcia que consignou:

[...] Por definição legal, cargo público é
“o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”
(art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.
A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
[...] Firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que
somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências.
[...] Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes [...].
(destaquei).

A propósito, e
sta
Corte Estadual,
de forma reiterada, tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil:

[...] 1
- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2 - Resta caracterizado que
os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia.

3 - Não obstante a Lei Complementar Estadual nº. 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto,
o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.
4 -
O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos
(Súm. 378 do STJ).
5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6 -
Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reivindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza
, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. [...]. (
AC
006140062321,
Rel. Des.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível,
DJe
: 28.6.2021
)
.

[...]
I –
A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.

II – Restando comprovado que o recorrente fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido,
embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração
, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
IV – Determinou-se seja considerada a data da audiência de instrução e julgamento realizada em 17.05.2021, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior
V – A e provida
para fixar a data de 17.05.2021 como termo final para fins de pagamento das diferenças salariais
.
Remessa conhecida para manter a sentença nos demais termos. [...]. (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe:
24.3.2023
).
Em idêntico sentido
: AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019. AC 0005113-97.2019.8.08.0024, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.12.2021.

Pois bem. Como cediço, “
dá-se o nome de
desvio de função
à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas
” (AC 0014575-84.2014.8.08.0014, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018).

Nos presentes autos, restou comprovado que
CAROLINE MANCINI ZANIRATI
foi aprovada no concurso público para o cargo de
Agente de Polícia Civil
, tendo entrado em exercício em fevereiro de
2010,
sendo as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos (Decreto 3.819/1995).

Alegou, na exordial,
que sempre exerceu atividades compatíveis com os cargos de Investigador de Polícia e de Escrivão de Polícia.

E
xtrai-se dos depoime
ntos do delegado de polícia civil, d
o
escrivã
o
de polícia e do investigador de polícia que trabalharam diretamente com
a
apela
nte
que
a
mesm
a
executava
atribuições de investigação e inteligência, consoante os seguintes trechos
destacados na sentença de primeiro grau
:

[...]
Dessarte,
todos os depoimentos corroboram com as alegações da inicial, no sentido de afirmar que a autora exerceu atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia
, haja vista sua atuação em: (a)
investigações para cumprimento de mandado de prisão, busca e apreensão; (b) análise de imagens de videomonitoramento; (c) investigações nas ruas com coleta de dados através de informantes; (d) elaborações de relatórios de investigações policiais, com informações à autoridade policial acerca das conclusões investigativas; (e) efetivas investigações sem necessidade de acompanhamento e supervisão de investigadores; (f) operações nas ruas relativas à ordens de serviços.
Ante o exposto, observo que não há distinção prática entre as atividades desempenhadas pela demandante, Agente de Polícia, com as funções exercidas por Investigadores de Polícia, motivo pelo qual
entendo estar caracterizado o desvio de função
.
[...] (destaquei).

A testemunha Érico de Almeida Mangaravite Delegado de Polícia no 6º Distrito Policial de Vila Velha, afirmou:

[...]
determinei que ela [requerente] separasse um dia da semana para fazer os termos circunstanciados
[...]
no caso especificamente da servidora Caroline, a atividade de Escrivão que ela desempenhava era a lavratura dos termos circunstanciados
.
[...]

A
testemunha Paulo César Batista Nunes, Escrivão de Polícia, declarou em seu depoimento que realizava funções que a autora não desempenhava, como
“ouvir pessoas em carta precatória, tombar inquérito policia
l
”.

As testemunhas
Jackson Rodrigues Pinto
e Alessandro Alvarenga, ambos
Investigador
es
de Polícia,
afirmaram que a apelante exerceu algumas atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia.

Constata-se o desvio de função no caso em análise diante dos depoimentos colhidos, aliado aos documentos apresentados, os quais atestam que
a
agente de Polícia Civil,
CAROLINE MANCINI ZANIRATI
, exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº.
3.819-N/1995.

Em relação ao cargo de ESCRIVÃO DE POLÍCIA, não observo provas aptas a sua caracterização, uma vez ausente as atribuições estão definidas no Decreto n° 2.964-N de 20 de março de 1990. Veja-se:

Descrição Sumária das Atribuições:

Dar cumprimento às formalidades processuais, lavrando autos, termos, mandados, portarias, ordens de serviço e demais atos do seu ofício.

Descrição Analítica das Atribuições:

1- Cumprir e fazer cumprir as ordens, despachos ou determinações emanadas de autoridade superior;

2- Dirigir e fiscalizar os trabalhos cartorários da Corregedoria, Delegacias Especializadas, Delegacias Municipais e Distritos Policiais;

3- Lavrar e subscrever os autos e termos adotados na mecânica processual, bem como autuar e remeter inquéritos e processos, obedecendo os prazos legais;

4- Fiscalizar a continuidade dos processos ou inquéritos distribuídos providenciando a sua normalidade sequencial;

5- Expedir certidões a requerimento das partes, firmadas por Delegado de Polícia, bem como providenciar a extração de cópias de outros documentos cartorários, para os fins requeridos, após o despacho autorizatório do Delegado;

6- Proceder, quando determinado, a todos os termos de natureza processual, bem como autos de prisão em flagrante, apreensão, depósito, acareação, reconhecimento, qualificação, interrogatório, resistência, recolhimento, coleta de material gráfico, termos de declaração, fiança, compromisso, representação, expedir mandados de intimação, condução e demais autos e termos processuais, subscrevendo-os;

7- Subscrever os termos de recebimento, juntada, conclusão, remessa, vista, abertura de volume e encerramento de volume;

8- Preparar expedientes, executar outros serviços administrativos, inclusive estatístico, atinentes à unidade policial;

9- Auxiliar às correições procedidas, prestando as informações solicitadas;

10- Lavrar os termos de abertura e encerramento dos livros do cartório e outros adotados oficialmente, mantendo atualizada a sua escrituração;

11- Preencher mapas de controle de Inquéritos, processos e boletins e demais dados estatísticos referentes, levantados mensalmente no cartório, remetendo-os à autoridade competente;

12- Receber e recolher fiança, prestando contas à autoridade superior;

13- Providenciar a expedição de guias de recolhimento de depósitos e multas e do valor das taxas pertinentes;

14- Comunicar ao Delegado de Polícia competente a devolução de inquéritos os autos baixados em diligência, informando habitualmente das demoras verificadas;

15- Acautelar, relacionando e etiquetando devidamente, e juntando aos inquéritos, objetos, valores, e coisas apreendidas, vinculadas a procedimentos investigatórios, ou de ausentes;

16- Providenciar e encaminhar objetos a outros órgãos policiais e à Justiça, quando determinado expressamente por Delegado de Polícia competente;

17- Expedir, devidamente firmados por Delegado de Polícia competente, mandados, notificações, citações, convites de comparecimento e intimações a partes e requisição de servidores, a fim de serem ouvidos;

18- Encaminhar vítimas para exames de corpo de delito, com guias subscritas pelo Delegado de Polícia;

19- Solicitar exames periciais, assentamentos funcionais, laudos e demais peças para a instrução de inquérito ou processo, quando formalmente determinados pelo Delegado de Polícia;

20- Acompanhar o Delegado de Polícia em diligências, para a inquirição de vítimas, indiciados, acusados e testemunhas, onde seja requerida a sua presença;

21- Executar, por determinação do Delegado de Polícia, coleta de impressões digitais para fins de identificação criminal, quando não houver na unidade policial papiloscopista;

22- Manter em perfeita ordem arquivos, fichários e demais documentos sob sua responsabilidade;

23- Ter sob sua guarda e responsabilidade, inquéritos policiais e outros procedimentos;

24- Assistir às autoridades policiais nos trabalhos especializados do cartório;

25- Promovido, removido ou localizado em outra unidade policial, deverá entregar o cartório, com os arquivos, livros e autos sob a sua responsabilidade em perfeita ordem, devendo lavrar o auto de entrega que será registrado em livro próprio (inventário);

26-Cumprir escala de plantão e atender convocações extraordinárias;

27- Exercer todos os deveres profissionais inerentes ao cargo e à função específica e outras tarefas correlatas, a critério da autoridade superior.

Assim, em que pese algumas das funções exercidas pelo Investigador de Polícia e pelo Escrivão de Polícia serem correlatas, este último detém maior relação com o cumprimento das formalidades processuais, tais como lavrar autos, termos, mandados, portarias, ordens de serviço, o que não foi observado no caso concreto.

A elaboração de relatórios investigativos (fls. 533/562)
e

diligências investigatórias sã
o
funções compatíveis com o cargo de Investigadora de Polícia Civil,
razão pela qual mantenho a sentença no ponto em que declara o desvio de função.

N
ão merece acolhimento o argumento recursal de que o “
recebimento de diferenças salariais, em decorrência de desvio de função, representaria a possibilidade de acesso ou ascensão funcional, ainda que temporariamente, a outro cargo em violação ao disposto no art. 37, II, da CRFB/1988 e à Súmula Vinculante nº. 43 do Supremo Tribunal Federal
”,
nem mesmo que a servidora não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reivindicação caracterizaria benefício da própria torpeza.

Isso porque,
demonstrado que
a
servidor
a
exerceu as atribuições do
cargo de investigador de polícia civil, em desvio de função,
e, por isso,
“
tem direito às diferenças vencimentais
decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que,
por força da progressão funcional, estaria enquadrado

se fosse servidor daquela classe
” (
STJ
, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015 – destaquei).

Ademais,
e
sse Egrégio Sodalício possui pacífica jurisprudência no sentido de que uma vez comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado (AC 014140141780, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJe: 15.2.2018 e AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023).

Desse modo,
é
impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investid
a,
com os reflexos decorrentes (férias, 1/3 férias, 13
o
salário), observado o período de incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária,
ou seja,
04/02/2015, como pretende a apelante
, cujos valores deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença.

Como
termo final do desvio de função em análise,
e
sta Egrégia Câmara tem delimitado
que
a indenização pelas diferenças salariais decorrentes de desvio de função
deve se dar até
a data de
14 dezembro de 2021
, quando entrou em vigor a
Lei Complementar Estadual nº. 988/2021
, que reorganizou as atribuições dos cargos de agente de polícia e investigador de polícia da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, oportunidade em que restou cessado qualquer desvio de função.

Em idêntico sentido, cita-se a jurisprudência desta Egrégia Terceira Câmara Cível: AC 0010433-31.2019.8.08.0024, minha relatoria, 7.6.2023 e ED na AC 5025299-85.2021.8.08.0024, Rel. Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, DJe: 19.7.2023.

Conclui-se, em remessa necessária, pela reforma da referida sentença para estabelecer, como termo final das parcelas devidas a título de diferenças salariais, o início da vigência da Lei Complementar Estadual nº. 988/2021.

Pelo exposto, restando comprovado o desvio de função,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Não demonstrado o desvio de função tendo como cargo paradigma Escrivão da Polícia Civil, mas identificado o erro material na sentença
quanto a data do ajuizamento da ação
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de CAROLINE MANCINI ZANIRATI, para alterar o termo inicial para
incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária
para

04/02/2015.

Em sede de remessa necessária,
CONFIRMO EM PARTE A SENTENÇA,
reformando-a para estabelecer, como termo final das parcelas a título de diferenças salariais, a data de
14.12.202
1
, em que entrou em vigor a Lei Complementar Estadual nº. 988/2021.

Por fim, postergada a fixação de honorários advocatícios em favor do advogado d
a apelante
para a fase de liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4°, inc. II do CPC, estes deverão ser majorados em 2%, a título de honorários recursais, observado o limite legal de 20%.

É como voto.

1

[...] Decorrente do poder hierárquico, o poder regulamentar consiste na possibilidade de os Chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, expedidos para dar fiel execução à lei. O poder regulamentar enquadra-se em uma categoria mais ampla denominada poder normativo, que inclui todas as diversas categorias de atos abstratos, tais como: regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias. O fundamento constitucional da competência regulamentar é o art. 84, IV, segundo o qual “compete privativamente ao Presidente da República: IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Exatamente a mesma competência que o Texto Constitucional atribui ao Presidente da República estende-se por simetria a Governadores e Prefeitos. [...].
(Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2019).

2
“[...] Da mesma forma,
não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso
: isso refletiria
desvio de finalidade
e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de
lei formal
, como já se decidiu corretamente. [...] O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas.
[...]
Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função.
[...]
Na verdade, o desvio de função não se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei, mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício das funções do outro cargo, e a autoridade administrativa deve ser responsabilizada pela anomalia, inclusive porque retrata improbidade administrativa”. (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 3
4
. ed. São Paulo: Gen/Atlas, 2020 –
o original não contém destaques
).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
de ambos os recursos e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo do Estado do Espírito, e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
CAROLINE MANCINI ZANIRATI
, para alterar o termo inicial para
incidência da prescrição no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação originária
para

04/02/2015.

Acompanho o Relator também na análise da Remessa Necessária.