Tribunal: TJES
Processo: 0022343-85.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0022343-85.2016.8.08.0048

APELANTE: LUCAS SILVA DA FONSECA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L.

RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO

DE DROGAS,
RESISTÊNCIA E DESACATO

(ARTIGO
33
,
DA LEI 11.343/2006,
E ARTIGOS 329 E 331, DO CÓDIGO PENAL
).
PREJUDICIAL DE MÉRITO EX OFFICIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGOS 329 E 331, DO CP. RECONHECIMENTO. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO
. NÃO OCORRÊNCIA. FORÇA PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAI
S.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. PENA REDUZIDA DE OFÍCIO.

1
.
Prejudicial de mérito ex officio
. Nos termos do artigo 119, do Código Penal, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Em relação ao crime previsto no artigo 329, do Código Penal, a pena de 02 (dois) meses de detenção faz com que a prescrição seja definida em 03 (três) anos, de acordo com o art. 109, VI, do Código Penal. Considerando que o réu tinha menos de 21 (vinte e um anos) na data dos fatos, o prazo reduz-se pela metade, ou seja, a prescrição regula-se pelo prazo de 01 (um) ano e 06 (seis) meses. No tocante ao crime constante do artigo 331, do Código Penal, para o qual foi aplicada, isoladamente, a pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, o prazo prescricional regula-se pelo artigo 114, I, do Código Penal, ou seja, em 02 (dois) anos. Destarte, considerando a situação de menoridade, o prazo prescricional pauta-se pelo interregno de 01 (um) ano. Hipótese em que houve transcurso de lapso temporal superior aos marcos prescricionais mencionados entre o recebimento da Denúncia e a publicação da Sentença, tendo ocorrido, portanto, a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos termos do art. 110, §1º, do Código Penal.
Extinta a punibilidade do réu em relação aos delitos previstos nos artigos 329 e 331, do Código Penal.

2. Mérito.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Nesse diapasão, a fundamentada, coesa e clara motivação apresentada pelo órgão a quo se revela acertada com base em todo o material probatório constante dos autos, não havendo que se falar em insuficiência probatória hábil a alcançar o pleito absolutório.

2.1.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 (Tema 1139, STJ). Desse modo, se há óbice para utilizar a referida circunstância para vedar a benesse, também se infere que, por ser igualmente inidônea, é inviável sua utilização para modular a fração redutora.

3
.
Recurso
conhecido e,
no mérito,
improvido. Pena do réu reduzida ex officio para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022343-85.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS SILVA DA FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0022343-85.2016.8.08.0048

APELANTE: LUCAS SILVA DA FONSECA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L.

RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO

DE DROGAS,
RESISTÊNCIA E DESACATO

(ARTIGO
33
,
DA LEI 11.343/2006,
E ARTIGOS 329 E 331, DO CÓDIGO PENAL
).
PREJUDICIAL DE MÉRITO EX OFFICIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARTIGOS 329 E 331, DO CP. RECONHECIMENTO. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO
. NÃO OCORRÊNCIA. FORÇA PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAI
S.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. PENA REDUZIDA DE OFÍCIO.

1
.
Prejudicial de mérito ex officio
. Nos termos do artigo 119, do Código Penal, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Em relação ao crime previsto no artigo 329, do Código Penal, a pena de 02 (dois) meses de detenção faz com que a prescrição seja definida em 03 (três) anos, de acordo com o art. 109, VI, do Código Penal. Considerando que o réu tinha menos de 21 (vinte e um anos) na data dos fatos, o prazo reduz-se pela metade, ou seja, a prescrição regula-se pelo prazo de 01 (um) ano e 06 (seis) meses. No tocante ao crime constante do artigo 331, do Código Penal, para o qual foi aplicada, isoladamente, a pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, o prazo prescricional regula-se pelo artigo 114, I, do Código Penal, ou seja, em 02 (dois) anos. Destarte, considerando a situação de menoridade, o prazo prescricional pauta-se pelo interregno de 01 (um) ano. Hipótese em que houve transcurso de lapso temporal superior aos marcos prescricionais mencionados entre o recebimento da Denúncia e a publicação da Sentença, tendo ocorrido, portanto, a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos termos do art. 110, §1º, do Código Penal.
Extinta a punibilidade do réu em relação aos delitos previstos nos artigos 329 e 331, do Código Penal.

2. Mérito.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Nesse diapasão, a fundamentada, coesa e clara motivação apresentada pelo órgão a quo se revela acertada com base em todo o material probatório constante dos autos, não havendo que se falar em insuficiência probatória hábil a alcançar o pleito absolutório.

2.1.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 (Tema 1139, STJ). Desse modo, se há óbice para utilizar a referida circunstância para vedar a benesse, também se infere que, por ser igualmente inidônea, é inviável sua utilização para modular a fração redutora.

3
.
Recurso
conhecido e,
no mérito,
improvido. Pena do réu reduzida ex officio para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, declarar a prescrição, de ofício, em relação aos delitos previstos nos artigos 329 e 331, do Código Penal, e conhecer e negar provimento ao recurso, reduzindo-se a pena de ofício, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0022343-85.2016.8.08.0048

APELANTE: LUCAS SILVA DA FONSECA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO RETROATIVA

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
LUCAS SILVA DA FONSECA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Serra/ES (Id. 3742241, pp. 243/247), por meio da qual foi condenado pelas práticas dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, no art. 329 e no art. 331, ambos do Código Penal, na forma no art. 69, Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção e 343 (trezentos e quarenta e três) dias-multa, em regime inicial aberto.

Por se tratar de matéria de ordem pública, que pode ser declarada em qualquer momento e grau de jurisdição,
mesmo ex officio
, faz-se imperioso o reconhecimento da
prescrição
punitiva, na modalidade retroativa
, conforme previsto no art. 110, §1º, do Código Penal, em relação aos crimes de resistência e desacato.

Com efeito, nos termos do artigo 119, do Código Penal, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Desse modo, em relação ao crime previsto no artigo 329, do Código Penal, a pena de
0
2
(
dois
) meses
de
detenção
faz com que a prescrição seja definida em 03 (três) anos, de acordo com o art. 109, VI, do Código Penal. Nada obstante, considerando que o réu tinha menos de 21 (vinte e um anos) na data dos fatos (visto que nascido em 05/02/1998 e o fato praticado em 14/10/2016), o prazo reduz-se pela metade, ou seja, a prescrição regula-se pelo prazo de
01 (um) ano e 06 (seis) meses
.

No tocante ao crime constante do artigo 331, do Código Penal, para o qual foi aplicada, isoladamente, a pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, o prazo prescricional é definido pelo artigo 114, I, do Código Penal, ou seja, em 02 (dois) anos. Destarte, considerando a situação de menoridade, o prazo prescricional regula-se pelo interregno de
01 (um) ano.

Os fatos ocorreram em
14/10/2016
e a Denúncia foi recebida em
04/7/2017
(p. 133)
,
quando o prazo prescricional foi interrompido (art. 117, I, do Código Penal).

A Sentença foi publicada em
16/6/2020
(p. 249)
,
não tendo ocorrido outra causa suspensiva ou interruptiva do prazo. A acusação foi intimada e não apresentou recurso, tendo ocorrido o trânsito em julgado.

Dessa forma, fica evidente que houve transcurso de lapso temporal superior a 0
1 (um) ano e 06 (seis) meses
entre o recebimento da Denúncia e a publicação da Sentença, tendo ocorrido, portanto, a prescrição da pretensão punitiva retroativa, nos termos do art. 110, §1º, do Código Penal.

Ante o exposto,
JULGO
EXTINTA A PUNIBILIDADE
DO
R
ÉU
LUCAS SILVA DA FONSECA
, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal, em relação aos crimes previstos nos artigos 329 e 331, do Código Penal.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme relatado,
trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
LUCAS SILVA DA FONSECA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Serra/ES (Id. 3742241, pp. 243/247), por meio da qual foi condenado pelas práticas dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, no art. 329 e no art. 331, ambos do Código Penal, na forma no art. 69, Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção e 343 (trezentos e quarenta e três) dias-multa, em regime inicial aberto.

Razões recursais da Defesa, pp. 265/270, pugnando pela absolvição em razão da insuficiência probatória, argumentando, ainda, que o réu estava apenas usando drogas com outros moradores de rua, não havendo provas, também, de que tenha resistido à abordagem policial ou desacatado os agentes da lei. Subsidiariamente, requer a aplicação do princípio da consunção, uma vez que o desacato caracterizou-se como meio necessário para o crime de resistência.

Emerge da Denúncia que, no dia 14 de outubro de 2016, na Praça do Bairro Manoel Plaza, Serra/ES, próximo ao Terminal de Ônibus de Carapina, o réu trazia consigo 14 (quatorze) pedras da droga conhecida vulgarmente como “crack”, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como opôs-se à execução de ato legal mediante violência a funcionário competente para executá-lo.

Consta dos autos que policiais militares realizavam patrulhamento na localidade acima referenciada, conhecida como ponto de comercialização de drogas, quando avistaram o réu em atitude suspeita, que, percebendo a presença dos agentes, tentou se evadir.

Diante do comportamento apresentado pelo então suspeito, foi dada ordem de parada, que foi ignorada pelo réu, que proferiu as seguintes palavras: “vocês não irão me abordar, seus policiais filhos da puta” e “vão tomar no cu, só porque vocês usam essa farda de vocês acham que podem abordar as pessoas?”.

Realizada a abordagem, o réu utilizou-se de violência para se opôr à execução do ato, desferindo vários socos e chutes nos policiais, sendo necessário o uso de espargidor para fosse contido.

De acordo com a peça acusatória, feita busca pessoal, foram encontrados R$ 38,00 (trinta e oito reais) em notas de pequeno valor, além das quatorze pedras de crack.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pelos delitos de tráfico de entorpecentes, resistência e desacato.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...]” (AgRg no HC 667338/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 15/6/2021. DJe: 21/6/2021). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
do delito restou devidamente alicerçada no Inquérito Policial, no Auto de Apreensão (p. 23), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (p. 27), no Auto de Resistência (p. 37), no Boletim Unificado (pp. 43/46) e no Laudo Pericial (p. 177).

No tocante à
autoria
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Destarte, os policiais responsáveis pela abordagem do réu no dia dos fatos esclareceram de forma clara, e sem dúvidas, a dinâmica delitiva. Confira-se:

efetuou a prisão do réu na PRAÇA DO BAIRRO MANOEL PLAZA, próximo ao TERMINAL DE CARAPINA; que era a primeira vez que via o acusado no local;
que se trata de local de tráfico de drogas frequentado por traficantes e compradores
; que se recorda que quando a guarnição se aproximou da praça o acusado se assustou e disfarçadamente tentou ir embora o que motivou fundada suspeita;
que sendo abordado encontrou droga na posse do réu;
que não se recorda que tipo de droga e nem a quantidade;
que o réu desobedeceu a orde
m
de abordage
m
; que o réu xingou os policiais; que reagiu co
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agress
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sica para impedir sua pris
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o; que confi
rm
a as declara
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es prestada na esfera policial
e a assinatura aposta as fls. 07; q
ue foi necessário o uso da torsão para i
m
obilizar o réu e assi
m
levá-loa o chão
, se o réu tinha lesão no olho é possível que tenha sido quandoc aiu no chão” (Testemunha Weverton Antonio Soares)

Que se recorda dos fatos. Que estavam em patrulhamento próximo ao terminal de carapina. Que o réu estava em situação suspeita e, quando viu a guarnição, demonstrou nervosismo. Que o réu desobedeceu à ordem de abordagem.
Que chamou os policiais de merda e que não iriam abordá-lo. Que foi preciso a utilização de força para contê-lo.

Que encontraram 14 (quatorze) pedras de crack e dinheiro.

Que conhece o réu de outras abordagens
. Que as drogas estavam no bolso do réu. (...).Que ele resistiu e deu socos. (Testemunha Ricardo Aliprandi Junior)

Nesse diapasão, diante dos trechos extraídos dos depoimentos destacados, verifica-se que os policiais descreveram com detalhes a conduta delituosa.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ESTRITA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2.
O
s depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
(STJ, AgRg no HC 838442/PE. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 18/12/2023. DJe: 20/12/2023).

Nesse diapasão, a fundamentada, coesa e clara motivação apresentada pelo órgão
a quo
se revela acertada com base em todo o material probatório constante dos autos, não havendo que se falar em insuficiência probatória hábil a alcançar o pleito absolutório.

Destarte, o fato de o local em que o réu foi abordado ser conhecido pelo comércio de entorpecentes, bem como o comentário feito por um dos policiais no sentido de declarar que o conhece de outras abordagens, somado ao fato de que, além das drogas, foi encontrado dinheiro em espécie, são circunstâncias que evidenciam a situação de mercancia.

A condenação, portanto, é medida que se impõe.

Por outro lado, em relação à dosimetria da pena, observo que o juízo primevo, ao aplicar o benefício do tráfico privilegiado, modulou a fração redutora para 1/3 (um terço), tendo em vista que o réu responde a uma ação penal pela prática do crime de homicídio.

Ocorre que a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, fixou a tese de que
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022).

Desse modo, se há óbice para utilizar a referida circunstância para vedar a benesse, também se infere que, por ser igualmente inidônea, é inviável sua utilização para modular a fração redutora.

Nesses termos, ex officio, promovo a redução da pena do apelante. Assim sendo, na terceira fase dosimétrica, aplico a fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena do réu em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto.

Nos termos do artigo 44, do Código Penal, substituo a pena corpórea por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mas,
ex officio
, reduzo a pena do tráfico de drogas para

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator.