Tribunal: TJES
Processo: 5020628-48.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2024-10-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA PERÍCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida pela 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente o pedido de condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 40%, referente ao período de 01/04/2011 a 02/06/2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial solicitada pela parte autora; (ii) verificar a possibilidade de condenação ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, em período anterior à realização de laudo pericial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A realização de prova pericial para comprovação de insalubridade não é cabível quando o servidor público não mais exerce a função à época da perícia, pois a jurisprudência do STJ e dos Tribunais estaduais é firme no sentido de que o adicional de insalubridade só é devido a partir da data da perícia que comprova a exposição a condições insalubres.

A retroação dos efeitos do laudo pericial é inadmissível, pois não é possível presumir a existência de insalubridade em períodos passados, devendo o pagamento do adicional ser condicionado à comprovação pericial realizada durante o exercício da função.

Não há cerceamento de defesa quando o juiz de primeira instância, ao entender que a produção de prova pericial seria inócua devido à falta de eficácia retroativa, julga a lide antecipadamente com base nas provas documentais existentes nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O pagamento do adicional de insalubridade a servidor público está condicionado à comprovação pericial de exposição a agentes insalubres, sendo inadmissível a retroação dos efeitos do laudo pericial. 2. Não há cerceamento de defesa na hipótese de julgamento antecipado da lide, quando a produção de prova pericial é considerada desnecessária em razão da impossibilidade de retroação dos efeitos do laudo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, V; CPC/2015, art. 1.012, §1º; art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1702492/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 06.09.2018; STJ, REsp 1400637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 24.11.2015; TJES, Ap. nº 5039840-89.2022.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, Terceira Câmara Cível, j. 17.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020628-48.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS HENRIQUE BERMUDES

APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO COMISSIONADO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA PERÍCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença proferida pela 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente o pedido de condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 40%, referente ao período de 01/04/2011 a 02/06/2023.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, sem a realização de prova pericial solicitada pela parte autora; (ii) verificar a possibilidade de condenação ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, em período anterior à realização de laudo pericial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A realização de prova pericial para comprovação de insalubridade não é cabível quando o servidor público não mais exerce a função à época da perícia, pois a jurisprudência do STJ e dos Tribunais estaduais é firme no sentido de que o adicional de insalubridade só é devido a partir da data da perícia que comprova a exposição a condições insalubres.

A retroação dos efeitos do laudo pericial é inadmissível, pois não é possível presumir a existência de insalubridade em períodos passados, devendo o pagamento do adicional ser condicionado à comprovação pericial realizada durante o exercício da função.

Não há cerceamento de defesa quando o juiz de primeira instância, ao entender que a produção de prova pericial seria inócua devido à falta de eficácia retroativa, julga a lide antecipadamente com base nas provas documentais existentes nos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O pagamento do adicional de insalubridade a servidor público está condicionado à comprovação pericial de exposição a agentes insalubres, sendo inadmissível a retroação dos efeitos do laudo pericial. 2. Não há cerceamento de defesa na hipótese de julgamento antecipado da lide, quando a produção de prova pericial é considerada desnecessária em razão da impossibilidade de retroação dos efeitos do laudo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, V; CPC/2015, art. 1.012, §1º; art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1702492/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 06.09.2018; STJ, REsp 1400637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 24.11.2015; TJES, Ap. nº 5039840-89.2022.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, Terceira Câmara Cível, j. 17.05.2024.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
CARLOS HENRIQUE BERMUDES
com vistas à anulação de r. sentença proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação de Procedimento Comum ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pleito autoral, em que o autor, ora recorrente, pretendia a condenação da parte requerida ao pagamento da gratificação de insalubridade no percentual de 40%, referente ao período 01/04/2011 até 02/06/2023.

Irresignada, a parte recorrente suscita, preliminamente, nulidade da sentença, fundamentando que “Apesar de na réplica ser informada e requerida da necessidade de dilação probatória, o processo foi concluso para a sentença e esta fora prolatada sem a realização do exame pericial” e que “A atividade da parte autora é insalubre, pois apesar dela exercer cargo de confiança/gerente/coordenador e era da área administrativa e trabalhava na mesma sala onde atendia pessoas/funcionários (técnicos em enfermagem, enfermeiros...) que lhe davam com pessoas com covid, além do público em geral”.

Diante de tais argumentos, pugna pela declaração de nulidade da r. sentença, a fim de que os autos sejam remetidos à instância de origem para produçãoi de prova pericial técnica.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 9447104, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte autora.

É relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
CARLOS HENRIQUE BERMUDES
com vistas à anulação de r. sentença proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação de Procedimento Comum ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente o pleito autoral, em que o autor, ora recorrente, pretendia a condenação da parte requerida ao pagamento da gratificação de insalubridade no percentual de 40%, referente ao período 01/04/2011 até 02/06/2023.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) e intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço do recurso com efeito suspensivo por não vislumbrar, na hipótese, nenhuma das exceções previstas pelo § 1º, do art. 1.012 do Código de Processo Civil.

Antes, porém, convém tecer algumas considerações acerca da questão posta em juízo.

Na origem, CARLOS HENRIQUE BERMUDES ajuizou a Ação de Procedimento Comum em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alegando, em epítome, que exerceu cargo comissionado no Estado do Espírito Santo, na função de chefe de núcleo hospitalar, no período de 01/04/2011 até 02/06/2023. Todavia, ainda de acordo com as alegações do autor, no exercício da citada função, não recebeu o adicional de insalubridade.

Afirmou que “Suas atividades consistiam em [sic] instalação e manutenção de computadores em todos os setores do hospital, além de manutenção em redes e faturamento. Circulava em pronto socorro, pois tinha que recolher todo o faturamento de setores de paciente em internação, e de posto de enfermagem”.

Diante da situação fática narrada, requereu a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento da gratificação de insalubridade no percentual de 40%, referente ao período 01/04/2011 até 02/06/2023.

Após ter sido devidamente citado, o Requerido apresentou contestação no ID n. 9447085 pugnando pelo reconhecimento da prescrição quinquenal, contado do ajuizamento da demanda, a qual ocorreu em julho 2023. No mérito, relatou que a gratificação de insalubridade somente é concedido após a realização de laudo técnico para este fim. Desse modo, a rubrica em questão que supostamente faz jus cada servidor da SESA foi devidamente aferida, indistintamente entre aqueles que optaram pela remuneração por subsídio ou não, gerando-se por consequência um laudo pericial, pormenorizando a porcentagem devida.

Assim, o Ente Público Estadual requereu a improcedência da pretensão autoral, iuma vez que todos os servidores da saúde que comprovadamente exercem funções insalubres, já recebem o adicional de acordo com o nível de exposição comprovado por perícia.

Em réplica (ID n. 9447092), a parte autora requereu a produção de prova pericial por um engenheiro ou médico do trabalho para efetivamente avaliarem o histórico dos EPIs fornecidos e quais são eles e suas efetivas proteções, além de avaliar quais os riscos biológicos a parte autora estava exposta e para confirmar sua insalubridade e que é no grau máximo. Para tanto, argumentou que “A matéria não é exclusiva de direito e existem mais provas a serem produzidas além das documentais juntadas aos autos pela parte Requerente”.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, conforme já delinado, julgando improcedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

Extrai-se dos autos que a autor ocupou cargo em comissão no Estado do Espirito Santo, na função de chefe de núcleo hospitalar, no período de 01/04/2011 até 02/06/2023, sem receber o adicional de insalubridade.

Após a saída do cargo em comissão o autor ajuizou a presente demanda, com a finalidade de receber o pagamento retroativo do adicional de insalubridade, pugnando pela realização de exame pericial, com a finalidade de constatar que faz jus ao recebimento da insalubridade laboral.

Como cediço, o fato do autor não mais exercer o cargo comissionado junto ao Estado do Espírito Santo, no momento do ajuizamento desta demanda, torna inviável a realização de exame pericial para se constatar a insalubridade laboral de épocas passadas, conforme entendimento pacificado do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
[...] 5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. [...]. (REsp 1400637/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe: 24.11.2015).”

Nesse mesmo sentido tem decidido o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
in verbis:

[...] 1. Somente após o laudo comprovar as condições de insalubridade do local de trabalho que os trabalhadores estão expostos, é que se fará jus ao respectivo adicional. 2. Não há que se falar em pagamento retroativo do adicional de insalubridade ao período anterior a elaboração da avaliação técnica. Precedentes do STJ e TJES. 3. Recurso conhecido e provido. [...]. (Ap. nº. 0002980-91.2014.8.08.0013, Rel. Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Terceira Câmara Cível, DJe: 9.3.2018)" (Destaquei).

[...] Com efeito, a condenação ao pagamento de adicional insalubridade à apelada deve ter como marco inicial a data da perícia, isto é, a data em que a expert analisou e constatou a situação insalubre enfrentada pela autora no seu local de trabalho. Recurso voluntário desprovido. Em remessa necessária, reforma-se a sentença para limitar a condenação do Município ao pagamento de adicional insalubridade a partir da perícia. [...]. (Ap. nº. 0000486-69.2015.8.08.0063, Rel. Des. CARLOS SIMÕES FONSECA, Segunda Câmara Cível, DJe: 21.5.2021)" (Destaquei).

Assim, da exegese das jurisprudências supracitadas, nota-se que somente após o laudo pericial comprovar as condições de insalubridade do local de trabalho, é que o servidor faz jus ao adicional de insalubridade.

Logo, como não se pode aferir que, no período anterior à confecção do laudo, o trabalhador estava exposto aos agentes insalubres, eis que inadmissível a presunção de insalubridade em épocas passadas, não tenho como acolher a pretensão autoral, pois apenas pleiteou o pagamento retroativo do adicional de insalubridade, quando ainda exercia a função comissionada estadual, a qual não exerce mais.

Ante o exposto,
REJEITO
o pedido autoral.

Dito isso,
JULGO EXTINTO O FEITO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, na forma como dispõe o artigo 487, inciso I, do CPC.

Condeno o Requerente aos pagamentos de custas processuais, bem como em honorários advocatícios que fixo em 10% (vinte por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §§ 2º e 4º inciso III, do CPC. No entanto, determino a suspensão da exigibilidade dos pagamentos, nos termos e pelo prazo do artigo 98, §3º, do CPC, eis que o requerente litigou sob os auspícios da gratuidade da justiça.

Irresignada, a parte recorrente suscita, preliminarmente, nulidade da sentença, fundamentando que “Apesar de na réplica ser informada e requerida da necessidade de dilação probatória, o processo foi concluso para a sentença e esta fora prolatada sem a realização do exame pericial” e que “A atividade da parte autora é insalubre, pois apesar dela exercer cargo de confiança/gerente/coordenador e era da área administrativa e trabalhava na mesma sala onde atendia pessoas/funcionários (técnicos em enfermagem, enfermeiros...) que lhe davam com pessoas com covid, além do público em geral”.

Diante de tais argumentos, pugna pela declaração de nulidade da r. sentença, a fim de que os autos sejam remetidos à instância de origem para produção de prova pericial técnica.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 9447104, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte autora.

Pois bem.

O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação de cerceamento de defesa, no tocante ao julgamento antecipado da lide que resultou na improcedência do pedido autoral, referente ao pedido de recebimento de adicional de insalubridade no percentual de 40%, referente ao período 01/04/2011 até 02/06/2023.

De plano, convém salientar que o servidor em exercício de função pública, ocupante de cargo comissionado, nos termos do art. 37, V, da CF/88, não está submetido às normas da CLT. Assim, após o ato exoneratório, apenas faz jus às verbas estatutárias devidas ao servidor público comissionado, conforme previsão do art. 7º c/c art. 39, § 3º, da CF/88.

Nesse ponto, anoto que com o advento da EC nº 19/98, o adicional de insalubridade foi suprimido dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos, pela nova redação dada ao § 3º, do artigo 39, da CF.

Ao dirimir a controvérsia, o togado primevo, concluindo que o processo estava pronto para julgamento antecipado, proferiu a r. sentença de improcedência, tendo como fundamento a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de “ser inadmissível retroagir os efeitos de eventual laudo pericial, quanto ao pagamento do adicional de insalubridade”, senão vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes: PUIL 413/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18/04/2018; REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016; REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015.

3. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp 1702492/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 26/11/2018).

“
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).

3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1521664/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018).

Na mesma linha de raciocínio, os Tribunais de Justiça também já se manifestaram:

Servidor público. Município de Ribeirão Preto. Cargo em comissão. Exoneração. Horas extraordinárias e FGTS. Inadmissibilidade. Regime jurídico-administrativo, não celetista. Adicionais de insalubridade e periculosidade. Inexistência das condições verificadas em perícia.
Prova pericial inútil ante o decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413.
Dano moral inocorrente. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 0012744-32.2021.8.26.0506; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/03/2024; Data de Registro: 13/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE LAGOÃO. CARGO DE FARMACÊUTICO. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
. VÍNCULO
TEMPORÁRIO
EXTINTO ANTES DA CONFECÇÃO DO
LAUDO
PERICIAL JUDICIAL. EFEITOS
RETROATIVOS
. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI - STJ PUIL 413/RS. DIALETICIDADE RECURSAL.

1. Ausência de descumprimento do requisito da dialeticidade recursal na espécie e sem êxito também a alegação de inovação em grau de recurso de apelação.

2. Segundo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei 413/RS "o pagamento de
insalubridade
está condicionado ao
laudo
que prova efetivamente as condições
insalubres
a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a
perícia
e a formalização do
laudo
comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir
insalubridade
em épocas passadas, emprestando-se efeitos
retroativos
a
laudo
pericial
atual
".

3. Ante o desligamento da parte autora do serviço público ocorrido em 15/01/2010 e a confecção do
laudo
judicial apenas após o referido desligamento (
perícia
judicial realizada em 09/08/2018), a pretensão é improcedente. Precedentes.

4. Sentença parcialmente procedente na origem. APELAÇÃO PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50002794220118210134, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 24-10-2023).

SERVIDOR PÚBLICO. FUNDAÇÃO DE SAÚDE SAPUCAIA DO SUL. TÉCNICO DE ENFERMAGEM.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NATUREZA INSTITUCIONAL DO VÍNCULO
. CONTRAPRESTAÇÃO E REGIME DE TRABALHO EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, NOS TERMOS DO ART. 37, IX, DA CF-88. VERBAS DE CARÁTER TRABALHISTA INDEVIDAS. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À PARTE AUTORA. REGRA DO ART. 373, I, DO CPC. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
. PROVA PERICIAL. TERMO INICIAL. DATA DO
LAUDO
. EXONERAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONFERIR EFEITOS
RETROATIVOS
. PUIL Nº 413-RS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO. TEMPESTIVIDADE RECURSAL VERIFICADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL AFIRMADA.

1. (...).

2. (...).

3. A parte autora foi contratada emergencialmente em 05ABR13 até 18DEZ13, para prestação de 36 horas semanais para as funções de Técnica em Enfermagem na Fundação Hospital Getúlio Vargas (
atual
Fundação de Saúde Sapucaia do Sul), até 18DEZ13. A contratação temporária terá sempre caráter jurídico-administrativo, ainda que haja prorrogação do contrato de maneira irregular, pois estas mudanças não têm o condão de alterar o vínculo inicialmente estabelecido entre as partes.

4. O trabalho oferecido pela Administração é de cunho
temporário
, ante a sua natureza eminentemente emergencial qualificada como transitória, ou seja, o trabalhador deverá ter a noção de que haverá um termo próximo. Portanto, o que se vê são critérios distintos daqueles servidores recrutados para cargos de provimento efetivo ou em comissão, os quais integram o regime estatutário no seu sentido próprio. No caso, a CLT não é aplicável, pois a natureza do vínculo é institucional. Impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício.

5. Inexistem elementos contundentes que justifiquem a condenação da fundação, na forma pretendida pela servidora, diante de qualquer comprovação de efetivas horas extras cumpridas e impagas ou não compensadas, ônus que compete ao autor da demanda, a teor do disposto no art. 373, I, do CPC.

6. A única prova útil seria a
perícia
judicial contábil dos horários registrados nos cartões ponto, confrontados com os contracheques, para aferição da existência ou não de diferenças relativas às horas extras, entretanto, a demandante, ao ser intimada para a produção de prova, requereu a oitiva de testemunhas para comprovação dos fatos narrados na inicial.

7. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413-RS, o termo inicial das parcelas eventualmente devidas é o da data da elaboração do
laudo
pericial,
sendo incabível presumir a insalubridade em período anterior e conferir efeitos retroativos à perícia.

8. Por isso, o pagamento do adicional de insalubridade deveria ocorrer a partir da data da entrega do laudo pericial, que no caso ocorreu em 26JUN15, entretanto, deve ser levado em consideração a data de exoneração da servidora ocorrida em 18DEZ13, situação que afasta o direito ao pagamento da vantagem pecuniária do tipo propter laborem ou pro labore faciendo, condicional, e cuja percepção exige o efetivo exercício da atividad
e. PRELIMINARES REJEITADAS.APELAÇÃO IMPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50028203220178210039, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 24-03-2022).

O raciocínio a ser aplicado à presente hipótese (em que o autor era ocupante de cargo comissionado e já fora desligado) é o mesmo para os casos envolvendo contratos temporários.

Oportuno trazer à baila o seguinte aresto no âmbito desta e. Terceira Câmara Cível, em mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR CONTRATADO EM CARÁTER TEMPORÁRIO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TÉCNICO DE ENFERMAGEM - PRAZO ESTIPULADO PELA LEGISLAÇÃO - CONTRATO EM TOTAL CONFORMIDADE COM O ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - VÍNCULO TEMPORÁRIO EXTINTO ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO E DA ANÁLISE DO PEDIDO DE CONFECÇÃO DO LAUDO PERICIAL JUDICIAL - EFEITOS RETROATIVOS - IMPOSSIBILIDADE. FGTS. DIREITO NÃO RECONHECIDO - FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - VERBAS PAGAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação de cerceamento de defesa, no tocante ao julgamento antecipado da lide que resultou na improcedência do pedido autoral, referente ao pedido de recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, FGTS e ao pagamento de férias indenizadas e proporcionais, no período de 30/01/2019 a 30/01/2022. 2. Compulsando os autos, denota-se a existência de um contrato de prestação de serviço por tempo determinado celebrado entre o Estado do Espírito Santo e a apelante, com vigência de 24 (vinte e quatro meses) e um adicional de 12 (doze) meses, conforme consta no Id nº 6712017, tendo como finalidade suprir serviço público essencial no Estado, na área da saúde, nos termos da Lei Complementar nº 809/2015, conforme restou devidamente comprovado. 3. Ao dirimir a controvérsia, o togado primevo, concluindo que o processo estava pronto para julgamento antecipado, proferiu a r. sentença de improcedência, tendo como fundamento a regularidade da contratação temporária, somado ao fato de que o disposto no art. 9º da LC nº 809/2015, não é auto aplicável, na medida em que inexiste norma regulamentadora a estabelecer as condições e critérios para a percepção. O juiz singular ainda destaca a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de “ser inadmissível retroagir os efeitos de eventual laudo pericial, quanto ao pagamento do adicional de insalubridade”
4. Diante desse cenário, considerando que o laudo pericial não teria efeito retroativo e a natureza pro labore facto do adicional de insalubridade, inócua a produção da prova para aferir as condições de trabalho da recorrente, já desligada do cargo, em que se possa falar em adicional de insalubridade a ser pago. Logo, não merece prosperar a tese recursal de cerceamento de defesa, devendo ser mantida a sentença nesse ponto.
5. A contração por tempo determinado teve como finalidade atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, e não ultrapassou o período permitido na lei e, assim, diante de sua regularidade, não há que se falar em pagamento de FGTS. 6. Vale destacar que o c. Superior Tribunal Federal já pacificou o entendimento no sentido de que somente é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal. (RE 596.478/RR), que não corresponde a hipótese sob exame. 7. Por derradeiro, pelo cotejo dos autos restou comprovado o pagamento referente a indenização de férias, nos exatos termos do contrato, conforme fichas financeiras anexadas, devendo, portanto, ser mantida a r. sentença. 8. Recurso desprovido. (TJ-ES, Apelação Cível nº 5039840-89.2022.8.08.0024, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Relatora: DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA, Data do Julgamento: 17/05/2024)

Diante desse cenário, considerando que o laudo pericial não teria efeito retroativo e a natureza
pro labore facto
do adicional de insalubridade, inócua a produção da prova para aferir as condições de trabalho da parte autora, já desligada do cargo, em que se possa falar em adicional de insalubridade a ser pago.

Logo, não merece prosperar a tese recursal de cerceamento de defesa, devendo ser mantida a sentença.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
CARLOS HENRIQUE BERMUDES
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença recorrida.

Outrossim, ante o desprovimento do apelo, majoro os honorários advocatícios devidos pela parte autora ao patrono da parte apelada para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC. Todavia, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita, mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, nos termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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