Tribunal: TJES
Processo: 0000860-32.2019.8.08.0003
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO ESPORTIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
C
onsign
ado
que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos.

2.
A
prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias, demonstram a comercialização da droga.

3.

Embora o apelante afirm
e
que as drogas eram para uso pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho que resulta da atividade.

4.

Aplicada
a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/206, uma vez que o Apelante é primário e sem antecedentes, e não há prova categórica nos autos de que ele tenha intenso envolvimento com traficância ou organização criminosa. Portanto, reduz
ida
pela metade (1⁄2),
uma vez que, mesmo não reconhecida a associação criminosa, o crime foi pratico nas imediações de estabelecimento esportivo, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta.

5.

Pena redimensionada.

6.
Fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000860-32.2019.8.08.0003

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATHAN MARQUES CHAVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO ESPORTIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
C
onsign
ado
que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos.

2.
A
prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias, demonstram a comercialização da droga.

3.

Embora o apelante afirm
e
que as drogas eram para uso pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho que resulta da atividade.

4.

Aplicada
a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/206, uma vez que o Apelante é primário e sem antecedentes, e não há prova categórica nos autos de que ele tenha intenso envolvimento com traficância ou organização criminosa. Portanto, reduz
ida
pela metade (1⁄2),
uma vez que, mesmo não reconhecida a associação criminosa, o crime foi praticado nas imediações de estabelecimento esportivo, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta.

5.

Pena redimensionada.

6.
Fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

7.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000860-32.2019.8.08.0003

APELANTE: JONATHAN MARQUES CHAVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JONATHAN MARQUES CHAVES
em face da Sentença de fls.
29
/
38
proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão estatal e condenou
o Apelante
como i
ncurso no art. 33, caput c/c art. 40, inc. III ambos da Lei nº 11.343/06. Estabeleceu a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regine inicial semiaberto, conforme art. 33, 2º, alínea “b” do Código Penal, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Ainda, absolveu o apelante do art. 35 da Lei nº 11.343/06, art. 180 do Código Penal e art. 12 da Lei nº 10.826/03, com base no art. 386, inc. VII do Código de Processo Penal.

Recurso interposto as fls. 120 e razões recursais apresentadas as fls. 121/1236, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a desclassificação da conduta do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 da mesma lei;
(ii)
subsidiariamente, que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, ante a ausência de comprovação de que o Apelante se dedique a atividade criminosa.

Contrarrazões apresentadas as fls. 130/136 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 6592375).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 10 de outubro de 2019, por volta das 20h39min, na Rua Benedito Rangel, próximo à pracinha, Bairro Aeroporto, no município de Guarapari, Ludmila Javarini, Vinícius dos Santos Paixão e Jonathan Marques Chaves, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, traziam consigo, guardavam e tinham em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorixação e em desacordo com determinação legal.

No dia e local já mencionados, Policiais Militares realizavam patrulhamento tático pelo referido bairro, quando, de um ponto de observação, visualizaram indivíduos em atitudes suspeitas, próximo à quadra de esportes do bairro, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Durante a vigília, a guarnição visualizou o momento em que um indivíduo de camisa preta, posteriormente identificado como Jonathan Marques Chaves, entregou uma sacola para uma mulher de regata azul, sendo identificada como Ludmila.

Ato contínuo, Ludmila atravessou a calçadas e se dirigiu para a parte de trás da quadra, momento em que Irneu Rodrigues Mendes, a entregou uma nota de dinheiro e recebeu um objeto em troca.

Diante do flagrante, os Policiais Militares abordaram os indivíduos, momento em que Ludmila dispensou a sacola no chão. Averiguado o interior da sacola, foram encontrados 11 (onze) pinos de cocaína.

Realizada busca pessoal nos indivíduos, foi encontrado: R$ 20,00 (vinte reais) na mão de Ludmila, 02 (dois) pinos de cocaína na mão de Irneu e R$ 90,00 (noventa) reais no bolso da bermuda de Jonathan.

A guarnição prosseguiu à residência de Jonathan, local em que encontraram: 02 (duas) munições calibre .9 mm, 01 (uma) bucha de maconha e R$ 918,00 (novecentos e dezoito reais).

Por fim, ao verificar o celular encontrado em posse de Jonathan durante a ocorrência, foi constatado que o aparelho foi furtado em 14/02/2019.

Pois bem.

Primeiramente, a d. Defesa pugna pela desclassificação da conduta do art. 33 da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 da mesma lei.

Primeiramente, consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo depoimento do Policial Militar Aurélio Ramos de Oliveira em sede policial (fls. 03/4 do IP) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive) e do Policial Militar Renalt Rodrigues Gonçalves em sede policial (fls. 06/07 do IP) e em juízo (mídias anexas ao Google Drive), pelo Boletim Unificado nº 40680541 (fls. 39/41 do IP), pelo Auto de Apreensão (fls. 42 do IP), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 43 do IP). Vejamos:

“
(...) Que durante um patrulhamento preventivo realizaram uma campana e visualizaram quando Jonathan entregou uma sacola para Ludmila, dentro da qual foram encontrados 11 pinos de cocaína, bem como o momento quando ela repassou o entorpecente ao Irneu (...)” (Depoimento do Policial Militar Aurélio Ramos de Oliveira em juízo)

“
Que já havia ouvido falar que Ludmila realizava o tráfico de drogas no bairro Aeroporto e que Jonathan havia sido abordado outras vezes e que usuários de drogas preferiram não se identificar disseram que ele era o responsável pelo abastecimento de drogas no local dos fatos; Que visualizou Jonathan entregando uma sacola para Ludmila, dentro da qual foram encontrados os entorpecentes, bem como visualizou a Ludmila vendendo drogas para um senhor, tendo sido encontrado com ela o dinheiro e com ele o entorpecente; Que foi encontrado na posse de Jonathan quantia em dinheiro, bem como que na residência dele foram encontradas drogas e munições” (Depoimento do Policial Militar Renault Rodrigues Gonçalves em juízo)

Por sua vez, ao ser interrogado em sede policial e em juízo, o apelante afirmou que as drogas eram destinadas ao uso pessoal.

É importante ressaltar a validade das assertivas dos policiais no caso vertente, nas quais não se observam quaisquer ressalvas, pois além de terem sido coletadas sob o manto do contraditório e mediante compromisso legal, apresentam-se em perfeita consonância com as demais provas colhidas no decurso de ambas as fases da persecução penal, no tocante à descrição dos fatos.

Como é cediço, os depoimentos de policiais não devem ser considerados inidôneos ou suspeitos em virtude simplesmente de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de suas declarações,
“...mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame. (...)”
(STJ, HC 156.586/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2010, Dje 24/05/2010).

Assim, também é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“
(...) O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência . (...) (STF, 1ª Turma, Relator min. Celso de Mello, Habeas Corpus 73518/SP, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293).

Outrossim, destaca-se que o Apelante foi visto entregando uma sacola contendo 11 (onze) pinos de cocaína para Ludmila, em lugar conhecido pelo intenso tráfico de drogas, além disso em sua residência foram apreendidas 02 (duas) munições, 01 (uma) bucha de maconha, além de R$ 918,00 (novecentos e dezoito reais).

Portanto, a prova testemunhal, a conduta apurada, a droga apreendida, diante das circunstâncias, demonstram a comercialização da droga. Embora o apelante afirme que as drogas eram para uso pessoal, nada impede de exercer concorrentemente o tráfico de drogas. Isso porque uma conduta não exclui a outra. Aliás, não raramente a traficância de drogas se torna ocupação econômica habitual, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho que resulta da atividade.

Nesse sentido, trago jurisprudência do Tribunal de Justiça de Goiás:

“
(...) É descabido o pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de consumo próprio - artigo 28 da Lei n. 11.343/06 -, se ficou demonstrado nos autos, por meio das circunstâncias em que se deu a abordagem do apelante, que as substâncias entorpecentes com ele apreendidas destinavam-se à traficância. Além do mais, ainda que se admitisse ser ele consumidor de drogas, é perfeitamente cabível a coexistência de ambos os tipos, e, para efeitos penais, quando comprovados, deve prevalecer a conduta de maior gravidade.” (TJGO, APELAÇÃO CRIMINAL 295129-88.2010.8.09.0093, Rel. DES. LEANDRO CRISPIM, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 14/04/2015, DJe 1776 de 04/05/2015).

Existindo provas seguras da traficância, inviável a desclassificação.

Subsidiariamente, requer que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, ante a ausência de comprovação de que o Apelante se dedique a atividade criminosa.

Quanto ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, a pena-base foi fixada no mínimo legal pelo Juízo
a quo
, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes ou atenuantes.

Quanto à alegação afastar a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 de que o paciente era conhecido no meio policial por ter sido abordado outras vezes, entendo que não merece prosperar.

Em situação semelhante, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o fato de o acusado
“ser conhecido no meio policial em razão das denúncias que comercializava entorpecentes”
, bem como de ausência de comprovação de labor lícito, não é suficiente para afastar a minorante. No julgado em questão, o Relator Min. Edson Fachin enfatizou, mais uma vez, o posicionamento do STF, ao destacar que
"à luz do princípio da presunção de inocência, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. (...) Assim, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o beneficio da redução da pena"
(AgReg nos ED no RHC 193113 DJe-131 DIVULG 01/07/2022 PUBLIC 04/07/2022).

Dessa forma, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/206, uma vez que o Apelante é primário e sem antecedentes, e não há prova categórica nos autos de que ele tenha intenso envolvimento com traficância ou organização criminosa. Portanto,
reduzo pela metade (1⁄2),
uma vez que, mesmo não reconhecida a associação criminosa, o crime foi pratic
ado
nas imediações de estabelecimento esportivo, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta.

Por esses motivos, estabeleço a reprimenda em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e 200 (duzentos) dias-multa.

Presente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III da Lei nº 11.343/06, a pena deve ser majorada em 1/6 (um sexto) para
02 (dois) anos e 11 (onze) meses.

Por isso, assento a sanção definitiva em
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
em regime
aberto
(art. 33, §2º,
c
, do CP) e
pagamento de 200 (duzentos) dias-multa.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL provimento.

É como voto.

8

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