Tribunal: TJES
Processo: 0008324-73.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Promoção
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. PROMOÇÃO. GRADUAÇÃO DE CABO. MERECIMENTO. ERRO ADMINISTRATIVO CONSTATADO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ENSEJOU A REJEIÇÃO DO REQUERENTE DO QUADRO DE CABO DO CORPO MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DIREITO À PROMOÇÃO RECONHECIDO. RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO CABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS.

1)
a promoção por ressarcimento de preterição tem por objetivo reparar situação, reconhecida na esfera administrativa ou na esfera judicial, que tenha sobrestado a ocorrência da promoção a que o militar estadual teria direito (art. 35 da Lei 467/2008). Tal instituto destina-se, portanto, a compensar o militar prejudicado em processo de progressão funcional (provimento derivado), tal como a hipótese do presente feito, distinguindo-se dos casos em que a falha administrativa retarda o ingresso na carreira (provimento originário), valendo destacar que apenas a esta última hipótese alude o firme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais (STF, AgRg nos EREsp. 1.455.427/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 31.3.2015; STF, AgRg no AREsp 142.343/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 11/05/2016).

2)
No caso em tela, conforme já bem delineado pelo juízo de origem, é incontroverso que a administração deixou de lançar no quadro de promoções 2,5 pontos referente a conclusão do ensino superior por parte do requerido, considerando que a parte autora entregou o comprovante de conclusão do ensino médio tempestivamente, e em razão de erro administrativo, deixou de ser computado na ficha funcional.

3)
A pontuação da parte autora deveria ter sido 18,548 e não 16,048 pontos, restando devidamente comprovada a preterição sofrida em razão de erro administrativo em decorrência da ausência de cômputo da conclusão do ensino superior em sua ficha funcional.

4)
Não há pertinência na tese do Recorrente no sentido de que a intempestividade do recurso administrativo interposto deve, por si só, acarretar o indeferimento do pleito autoral nesta via judicial, uma vez que o recurso administrativo cuidava-se de apontar, justamente, o erro administrativo
,
não fazendo qualquer análise meritória acerca da seleção para a promoção à graduação de Cabo. Como bem destacado na sentença recorrida, “a parte autora já vem exercendo a função de cabo desde 18/01/2021, conforme publicado no BGCBM n° 6 (fl. 44), bem como passou a receber como cabo desde a mencionada data”, ao passo que deve ser mantido o reconhecimento do ressarcimento de preterição em relação aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, e janeiro de 2021, considerando que a partir de então a parte autora passou a receber como cabo.

5) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008324-73.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: OZEIAS MENDONCA MELLO JUNIO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
OZEIAS MENDONÇA MELLO JUNIO
, julgou procedente o pedido inicial para reconhecer o direito de promoção a cabo da parte autora, bem como o direito a ressarcimento de preterição. Outrossim, fixou que os juros de mora deverão incidir desde a data da citação, conforme previsão do artigo 240 do Código de Processo Civil c/c artigo 405 do Código Civil e, ainda, que a correção monetária deverá ser feita pelo IPCA-E, sendo o termo inicial o vencimento de cada parcela. Nada obstante, condenou a parte Requerida ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido. Consignou ainda que as duas formas de correção monetária e juros indicadas somente devem ser aplicadas até dezembro/2021, quando então passará a incidir a taxa Selic (que já engloba correção monetária e juros). Por fim, deixou de condenar o Ente Público requerido em custas processuais, uma vez que a Fazenda Pública goza da isenção prevista no art. 20, inciso V, da Lei Estadual n. 9.974/2013 e artigo 1º da Lei Estadual n. 9.900/2012.

Irresignado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aduz, em epítome, que:
(i)
“cabe ao militar o dever de acompanhar cada etapa dos procedimentos vinculados ao processo de promoção ao qual concorre, por meio da publicação no Boletim Interno da corporação e, sentindo-se prejudicado por alguma incorreção verificada, tem garantido o direito de recorrer ao Comandante Geral”;
(ii)
“a parte Recorrida reconhece que deixou de acompanhar o processo de promoção, apontado como justificativa o “transtorno”;
(iii)
“somente em 11/12/2020, o militar interpôs recurso (Comunicação Interna s/nº - Anexo 4), erroneamente, do QA-2020-Retificado, publicado em 19/03/2020, sendo que o ato a ser recorrido foi publicado em 14/02/2020”;
(iv)
“Devido ao exaurimento do prazo processual ter ocorrido em fevereiro de 2020, o recurso não foi recebido, sendo declarado intempestivo, conforme decisão do presidente da CPP, de 26/01/2021”;
(v)
“resta claro que a parte Recorrida permaneceu inerte até o esgotamento do prazo recursal, portanto, deixou de exercer, no momento oportuno, o direito a si garantido por lei, operando-se então, o instituto da preclusão temporal, pois, “O recurso não será conhecido quando interposto: I - fora do prazo”, conforme dispõe o art. 63, I, da Lei nº 9.794/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”;
(vi)
“o Magistrado de primeiro grau deixou de analisar o tópico "IV.3 DA SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS NA PANDEMIA", cf. demonstrado na peça contestatória que, em tese, poderiam infirmar sua conclusão”;
(vii)
“o militar NÃO acompanhou as publicações contidas no boletim interno, diferente de seus pares, só se deu conta da falta de 2,5 pontos em sua ATDP com a
publicação do QA-2020 retificado, quando o prazo recursal já estava exaurido, e os recursos interpostos no prazo já haviam sido julgados”;
(viii)
“anular o ato que ratificou a formação do QA-2020, após a perda do prazo recursal pelo recorrido, criará um estado de insegurança jurídica no CBMES, pois os militares que foram diligentes e cumpriram todas as regras do procedimento ordinário contidas na lei de promoções, ao terem modificada a sua situação, por força administrativa ou judicial, ao se sentirem preteridos em favor de alguém que, diferente deles, não foi diligente e nem cumpriu todas as regras, também recorrerão desta decisão em defesa do próprio direito, gerando reflexo na ascensão profissional de outros militares mais novos na carreira”;
(ix)
“não pode o Poder Judiciário substituir, modificar ou ANULAR o ato administrativo dada a presunção de constitucionalidade das leis, pois, fora aplicada nos seus exatos termos pela administração pública”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de julgar improcedente o pedido, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões apresentadas por
OZEIAS MENDONÇA MELLO JUNIO
no ID nº 7369124, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por
OZEIAS MENDONÇA MELLO JUNIO
, julgou procedente o pedido inicial para reconhecer o direito de promoção a cabo da parte autora, bem como o direito a ressarcimento de preterição. Outrossim, fixou que os juros de mora deverão incidir desde a data da citação, conforme previsão do artigo 240 do Código de Processo Civil c/c artigo 405 do Código Civil e, ainda, que a correção monetária deverá ser feita pelo IPCA-E, sendo o termo inicial o vencimento de cada parcela. Nada obstante, condenou a parte Requerida ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido. Consignou ainda que as duas formas de correção monetária e juros indicadas somente devem ser aplicadas até dezembro/2021, quando então passará a incidir a taxa Selic (que já engloba correção monetária e juros). Por fim, deixou de condenar o Ente Público requerido em custas processuais, uma vez que a Fazenda Pública goza da isenção prevista no art. 20, inciso V, da Lei Estadual n. 9.974/2013 e artigo 1º da Lei Estadual n. 9.900/2012.

Irresignado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aduz, em epítome, que:
(i)
“cabe ao militar o dever de acompanhar cada etapa dos procedimentos vinculados ao processo de promoção ao qual concorre, por meio da publicação no Boletim Interno da corporação e, sentindo-se prejudicado por alguma incorreção verificada, tem garantido o direito de recorrer ao Comandante Geral”;
(ii)
“a parte Recorrida reconhece que deixou de acompanhar o processo de promoção, apontado como justificativa o “transtorno”;
(iii)
“somente em 11/12/2020, o militar interpôs recurso (Comunicação Interna s/nº - Anexo 4), erroneamente, do QA-2020-Retificado, publicado em 19/03/2020, sendo que o ato a ser recorrido foi publicado em 14/02/2020”;
(iv)
“Devido ao exaurimento do prazo processual ter ocorrido em fevereiro de 2020, o recurso não foi recebido, sendo declarado intempestivo, conforme decisão do presidente da CPP, de 26/01/2021”;
(v)
“resta claro que a parte Recorrida permaneceu inerte até o esgotamento do prazo recursal, portanto, deixou de exercer, no momento oportuno, o direito a si garantido por lei, operando-se então, o instituto da preclusão temporal, pois, “O recurso não será conhecido quando interposto: I - fora do prazo”, conforme dispõe o art. 63, I, da Lei nº 9.794/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”;
(vi)
“o Magistrado de primeiro grau deixou de analisar o tópico "IV.3 DA SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS NA PANDEMIA", cf. demonstrado na peça contestatória que, em tese, poderiam infirmar sua conclusão”;
(vii)
“o militar NÃO acompanhou as publicações contidas no boletim interno, diferente de seus pares, só se deu conta da falta de 2,5 pontos em sua ATDP com a

publicação do QA-2020 retificado, quando o prazo recursal já estava exaurido, e os recursos interpostos no prazo já haviam sido julgados”;
(viii)
“anular o ato que ratificou a formação do QA-2020, após a perda do prazo recursal pelo recorrido, criará um estado de insegurança jurídica no CBMES, pois os militares que foram diligentes e cumpriram todas as regras do procedimento ordinário contidas na lei de promoções, ao terem modificada a sua situação, por força administrativa ou judicial, ao se sentirem preteridos em favor de alguém que, diferente deles, não foi diligente e nem cumpriu todas as regras, também recorrerão desta decisão em defesa do próprio direito, gerando reflexo na ascensão profissional de outros militares mais novos na carreira”;
(ix)
“não pode o Poder Judiciário substituir, modificar ou ANULAR o ato administrativo dada a presunção de constitucionalidade das leis, pois, fora aplicada nos seus exatos termos pela administração pública”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de julgar improcedente o pedido, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões apresentadas por
OZEIAS MENDONÇA MELLO JUNIO
no ID nº 7369124, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Conforme é possível extrair da peça vestibular, a parte autora narra que participou da seleção para promoção à graduação de Cabo, publicado pelo BGCBM nº 52/2019, concorrendo pelo critério de merecimento e que, por mero erro administrativo, ficou fora da promoção. Registra que apenas tomou conhecimento acerca do referido erro dias após a publicação do BGCBM nº 12 de 19/03/2020, salientando ainda que a situação gerada pela pandemia o COVID 19 prejudicou as atividades internas da Administração. Assevera que a fim de demonstrar o erro administrativo apresentou justificativa em forma de ofício, todavia, teve seu requerimento negado sob a alegação de intempestividade.

Diante de tais argumentos, pugnou pela nulidade do ato administrativo que ensejou a rejeição do requerente no quadro de cabos, o reconhecimento do ato administrativo, bem como a somatória dos pontos, além do ressarcimento por preterição.

Conforme já bem delineado pelo juízo de origem,
é incontroverso que a administração deixou de lançar no quadro de promoções 2,5 pontos referente a conclusão do ensino superior por parte do requerido, considerando que
a parte autora entregou o comprovante de conclusão do ensino médio tempestivamente
, e
em razão de erro administrativo, deixou de ser computado na ficha funcional
.

Assim, a pontuação da parte autora deveria ter sido 18,548 e não 16,048 pontos, restando devidamente comprovada a preterição sofrida em razão de erro administrativo em decorrência da ausência de cômputo da conclusão do ensino superior em sua ficha funcional.

Nessa linha, não encontro pertinência na tese do Recorrente no sentido de que a intempestividade do recurso administrativo interposto deve, por si só, acarretar o indeferimento do pleito autoral nesta via judicial, uma vez que
o recurso administrativo cuidava-se de apontar, justamente, o
erro administrativo
,
não fazendo qualquer análise meritória acerca da seleção para a promoção à graduação de Cabo.

Importante destacar que a promoção por ressarcimento de preterição tem por objetivo reparar situação, reconhecida na esfera administrativa ou na esfera judicial, que tenha sobrestado a ocorrência da promoção a que o militar estadual teria direito (art. 35 da Lei 467/2008).

Tal instituto destina-se, portanto, a compensar o militar prejudicado em processo de progressão funcional (provimento derivado), tal como a hipótese do presente feito, distinguindo-se dos casos em que a falha administrativa retarda o ingresso na carreira (provimento originário), valendo destacar que apenas a esta última hipótese alude o firme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais (STF, AgRg nos EREsp. 1.455.427/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 31.3.2015; STF, AgRg no AREsp 142.343/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 11/05/2016).

Portanto, não vislumbro qualquer razão para descortinar o entendimento já perfilhado pelo Magistrado
a quo.
Como bem destacado na sentença recorrida, “a parte autora já vem exercendo a função de cabo desde 18/01/2021, conforme publicado no BGCBM n° 6 (fl. 44), bem como passou a receber como cabo desde a mencionada data”, ao passo que deve ser mantido o reconhecimento do ressarcimento de preterição em relação aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, e janeiro de 2021, considerando que a partir de então a parte autora passou a receber como cabo.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença vergastada.

Outrossim, considerando o desprovimento do apelo, majoro a verba honorária advocatícia em 2% (dois por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do §11º do art. 85, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO. PROMOÇÃO. GRADUAÇÃO DE CABO. MERECIMENTO. ERRO ADMINISTRATIVO CONSTATADO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ENSEJOU A REJEIÇÃO DO REQUERENTE DO QUADRO DE CABO DO CORPO MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DIREITO À PROMOÇÃO RECONHECIDO. RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO CABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS.

1)
a promoção por ressarcimento de preterição tem por objetivo reparar situação, reconhecida na esfera administrativa ou na esfera judicial, que tenha sobrestado a ocorrência da promoção a que o militar estadual teria direito (art. 35 da Lei 467/2008). Tal instituto destina-se, portanto, a compensar o militar prejudicado em processo de progressão funcional (provimento derivado), tal como a hipótese do presente feito, distinguindo-se dos casos em que a falha administrativa retarda o ingresso na carreira (provimento originário), valendo destacar que apenas a esta última hipótese alude o firme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito à indenização, tampouco à retroação dos efeitos funcionais (STF, AgRg nos EREsp. 1.455.427/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 31.3.2015; STF, AgRg no AREsp 142.343/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 11/05/2016).

2)
No caso em tela, conforme já bem delineado pelo juízo de origem, é incontroverso que a administração deixou de lançar no quadro de promoções 2,5 pontos referente a conclusão do ensino superior por parte do requerido, considerando que a parte autora entregou o comprovante de conclusão do ensino médio tempestivamente, e em razão de erro administrativo, deixou de ser computado na ficha funcional.

3)
A pontuação da parte autora deveria ter sido 18,548 e não 16,048 pontos, restando devidamente comprovada a preterição sofrida em razão de erro administrativo em decorrência da ausência de cômputo da conclusão do ensino superior em sua ficha funcional.

4)
Não há pertinência na tese do Recorrente no sentido de que a intempestividade do recurso administrativo interposto deve, por si só, acarretar o indeferimento do pleito autoral nesta via judicial, uma vez que o recurso administrativo cuidava-se de apontar, justamente, o erro administrativo
,
não fazendo qualquer análise meritória acerca da seleção para a promoção à graduação de Cabo. Como bem destacado na sentença recorrida, “a parte autora já vem exercendo a função de cabo desde 18/01/2021, conforme publicado no BGCBM n° 6 (fl. 44), bem como passou a receber como cabo desde a mencionada data”, ao passo que deve ser mantido o reconhecimento do ressarcimento de preterição em relação aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2020, e janeiro de 2021, considerando que a partir de então a parte autora passou a receber como cabo.

5) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.