Tribunal: TJES
Processo: 0002336-65.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155,
§§ 1º e
4º,
INCISOS
I
E II
, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 180,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E
MATERIALIDADE DO CRIME DE FURTO COMPROVADAS.
2.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DA
S
QUALIFICADORA
S
DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

E

ESCALADA. I
MPOSSIBILIDADE. 3. AFASTADA A MAJORANTE DO § 1º. INTELIGÊNCIA DO TEMA REPETITIVO 1087 DO STJ. 4.
I
SENÇÃO
DA PENA DE MULTA. INDEFERIMENTO
.
5. MANUTENÇÃO DO REGIME. 6.
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
7.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO.
8.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
AFASTAMENTO DE OFÍCIO D
A MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CP
.
1. O conjunto probatório disposto nos autos, especialmente as provas testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito de furto qualificado, razão pela qual é inviável sua desclassificação para aquele previsto no artigo 180,
caput,
do mesmo diploma legal. 2. “Em situações excepcionais, dispensa-se a elaboração de laudo pericial, desde que devidamente comprovada a qualificadora de rompimento de obstáculo, como no caso, por meio de robusto conjunto probatório, no qual foram juntadas fotografias, além dos depoimentos realizados na fase judicial. (STJ; AgRg-REsp 2.009.803; Proc. 2022/0192655-5; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 31/03/2023)”. 3. O recorrente também foi condenado na modalidade qualificada do furto (§ 4º), portanto, não deve incidir a referida majorante relativa à prática do crime durante o repouso noturno, diante do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1087. 4. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes. 5. Ademais, no que concerne ao regime inicial para o cumprimento da pena, mantenho o regime fechado, com fulcro no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, uma vez que, além de reincidente, houve a exasperação da pena-base, em decorrência dos maus antecedentes do apelante. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.548.319/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024. 6. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC. 7. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo da profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 8. Recurso conhecido e desprovido. Afastamento de ofício da majorante do art. 155, § 1º, CP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002336-65.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIO RODRIGUES NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155,
§§ 1º e
4º,
INCISOS
I
E II
, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 180,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E
MATERIALIDADE DO CRIME DE FURTO COMPROVADAS.
2.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DA
S
QUALIFICADORA
S
DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

E

ESCALADA. I
MPOSSIBILIDADE. 3. AFASTADA A MAJORANTE DO § 1º. INTELIGÊNCIA DO TEMA REPETITIVO 1087 DO STJ. 4.
I
SENÇÃO
DA PENA DE MULTA. INDEFERIMENTO
.
5. MANUTENÇÃO DO REGIME. 6.
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
7.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO.
8.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
AFASTAMENTO DE OFÍCIO D
A MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CP
.
1. O conjunto probatório disposto nos autos, especialmente as provas testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito de furto qualificado, razão pela qual é inviável sua desclassificação para aquele previsto no artigo 180,
caput,
do mesmo diploma legal. 2. “Em situações excepcionais, dispensa-se a elaboração de laudo pericial, desde que devidamente comprovada a qualificadora de rompimento de obstáculo, como no caso, por meio de robusto conjunto probatório, no qual foram juntadas fotografias, além dos depoimentos realizados na fase judicial. (STJ; AgRg-REsp 2.009.803; Proc. 2022/0192655-5; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 31/03/2023)”. 3. O recorrente também foi condenado na modalidade qualificada do furto (§ 4º), portanto, não deve incidir a referida majorante relativa à prática do crime durante o repouso noturno, diante do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1087. 4. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes. 5. Ademais, no que concerne ao regime inicial para o cumprimento da pena, mantenho o regime fechado, com fulcro no art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, uma vez que, além de reincidente, houve a exasperação da pena-base, em decorrência dos maus antecedentes do apelante. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.548.319/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024. 6. Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC. 7. Fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo da profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 8. Recurso conhecido e desprovido. Afastamento de ofício da majorante do art. 155, § 1º, CP.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao recurso e afastar, de ofício, a majorante do furto praticado durante repouso noturno, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002336-65.2022.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIO RODRIGUES NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamante: GRECIONE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Márcio Rodrigues Nascimento
,
inconformado com a
s
entença prolatada pelo
Juízo
da
2
ª Vara
de Conceição da Barra
(fls.
117/118-v dos autos físicos
).

A denúncia de fls. 02/03 dos autos físicos, oferecida em face do ora apelante, narrou que:

“
[...] No dia 26/08/2022, por volta das 19:00 horas, na Avenida Santa Luzia, n° 21, Floresta, Conceição da Barra/ES, o denunciado M
Á
RCIO RODRIGUES NASCIMENTO, durante o repouso noturno, através de rompimento de obstáculo e escalada, subtraiu para si coisas alheias móveis pertencentes a v
í
tima Katriny Machado Gomes, descritas no auto de apreensão de f
l
s. 26.

Nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o denunciado, se aproveitando que a v
í
tima não estava em casa, retirou e quebrou te
l
has do muro da casa dela, escalando-o, oportunidade em que adentrou no local, subtraindo para si
os
pertences de Katriny Machado.

Destaca-se que a pol
í
cia recebeu informaç
õ
es dando conta que o denunciado se encontrava no bairro Village portando objetos roubados, logrando êxito em apreend
ê
-lo.

Após tomar ciência que seus pertences teriam sido recuperados, a v
í
tima dirigiu-se at
é
a Delegacia de Pol
í
cia, munida co
m
fotos e imagens de c
â
mera de v
í
deo monitoramento, obtidas junto a vizinhos, o que permit
e
reconhecer o denunciado como sendo a pessoa que entrou em sua casa.

Importante frisar que além dos bens descritos no auto de apreensão de f
l
. 27, outros objetos subtra
í
dos pelo denunciado na ocasião e pertencentes a v
í
tima ainda não foram recuperados, dentre eles, bicicleta de cor verde, tv Samsumg 32 polegadas, outra caixa contendo semijoias, escova elétrica e secador de cabelo.

Destarte, autoria e materialidade restara
m
comprovadas, conforme Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Restituição, be
m
como depoimentos co
l
hidos e demais elementos de convicção existentes nos autos
[...]”.

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada, o
a
pelant
e
fo
i
condenado na
s
sanç
ões
do
art
igo 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II, do Código Penal
,

ao cumprimento da pena de
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
48 (quarenta e oito) dias-multa
, valorados à razão de
1/30
(um trigésimo)
do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas
razões recursais,
sediadas às fls.
131/138 dos autos físicos,
a
defesa

requer
a
desclassificação do crime pelo qual o apelante foi condenado para àquele previsto no artigo 180,
caput
, do Código Penal. De forma subsidiária, pleiteia o afastamento das qualificadoras encartadas nos incisos I e II, do § 4º, do artigo 155, do Código Penal. Requer, ainda, a isenção do pagamento de multa, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e a fixação dos honorários advocatícios em favor d
a
defensor
a
dativ
a
.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, bem como a condenação e a pena imposta ao recorrente, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de verificar a eventual existência de mácula na r. sentença condenatória.

Dito isso, ressalto que a
materialidade
do crime de furto restou demonstrada nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls. 25/28 e do Auto de Apreensão de fl. 29, corroborados pelas provas testemunhais produzidas em esfera investigativa e judicial.

Quanto à
autoria
delituosa, certo é que também restou inconteste por meio dos depoimentos colhidos ao longo da instrução processual, que tornam clarividentes a prática do crime de furto qualificado.

De início, cumpre consignar que a vítima
Katriny Machado Gomes,
ao ser ouvida sob o crivo do contraditório e ampla defesa, em mídia inclusa à fl. 99 dos autos físicos, confirmou o depoimento prestado na fase inquisitiva (fl. 37 dos autos físicos).

Esclareceu que no momento dos fatos, não estava na residência, sendo que quando retornou, encontrou sua casa revirada e deu falta de vários pertences.
Informou que o prejuízo sofrido foi entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e 8.000,00 (oito mil reais), ressaltando
que não conseguiu recuperar todos os bens subtraídos.
Informou também que o denunciado removeu as telhas laterais do muro da residência para adentrá-la.

A propósito,
sobre a im
portância d
a palavra da vítima em crimes patrimoniais
, haja vista que muitas vezes são as únicas testemunhas, colaciono nos autos assente entendimento jurisprudencial:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO DOLO DO AGENTE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. AFASTAMENTO. PAPEL DESEMPENHADO IMPRESCINDÍVEL À CONSUMAÇÃO DO DELITO. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF. 1. Na espécie, a condenação do agravante está fundamentada especialmente na prova oral produzida, que se revelou harmônica e coesa.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, “nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios”
(AGRG no AREsp n. 865.331/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 17/3/2017). 3. A tese defensiva de participação de menor importância foi igualmente afastada pelas instâncias ordinárias, tendo o Tribunal
a quo
, no ponto, considerado que o papel desempenhado pelo réu foi imprescindível à consumação do crime de furto narrado na denúncia. 4. Infirmar o que ficou consignado pelas instâncias ordinárias acerca da condenação do recorrente é procedimento que demanda o reexame do acervo fático-probatório, o que é inviável diante do óbice da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AREsp 2.472.180; Proc. 2023/0364702-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 19/03/2024; DJE 22/03/2024
).

É de se destacar, ademais,
o
depoimento
do policial militar
Josenildo Santos Apolinário (mídia inclusa à fl. 99 dos autos físicos), oportunidade em que relatou que estava presente nas diligências secundárias onde ocorreu a abordagem do apelante, na cidade de São Mateus. Informou que o réu assumiu a autoria do crime de furto no momento em que foi abordado, dizendo que o cometeu em conjunto com outros dois indivíduos. Por fim, confirmou que o delito ocorreu durante à noite e mediante rompimento de obstáculo.

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo (mídia inclusa à fl. 99 dos autos físicos), negou os fatos que lhe foram imputados, apresentando versão que não encontra arrimo nas demais provas produzidas ao longo da instrução criminal.

Desse modo,
as p
rovas produzidas
judicialmen
te,

sob o crivo do contraditório e ampla defesa
,
embasa
m
o édito condenatório
demonstra
ndo

cabalmente

a autoria do apelante
quanto ao crime de furto qualificado
, sendo
incabível o acolhimento do
pleito desclassificatório para a conduta descrita no artigo 18
0
,
caput
, do Código Penal
.

Em prosseguimento, a defesa pleiteia o decote das qualificadoras encartadas nos incisos I e II, do § 4º, do artigo 155, do Código Penal,
consistente no cometimento do crime de furto mediante rompimento de obstáculo e escalada.

Sustenta, para tanto, a ausência de laudo pericial comprovando a incidência das referidas qualificadoras, bem como, alega que a vítima havia saído de sua residência e apenas deixado a porta encostada.

Acerca da imprescindibilidade do laudo pericial,
sabe-se que, como se trata de infração que deixa vestígios, em regra, é necessária a perícia para a caracterização da materialidade da circunstância, em observância ao artigo 171, do Código de Processo Penal.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, em casos excepcionais, presentes outros elementos de provas aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma incontestável, é permitida a dispensa da prova pericial.

Vejamos julgados da Corte Superior nesse sentido:

[...].
VI –

Excepcionalmente, estando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como
in casu
, no qual restou comprovada a referida qualificadora pelos depoimentos colhidos nos autos, tanto da vítima quanto dos policiais, pelo laudo de avaliação indireto e pela própria confissão do recorrente que "afirma ter arrombado a porta da igreja
"

(fl. 299).Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-REsp 2.023.196; Proc. 2022/0269404-0; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 27/03/2023).

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE ROBUSTO CONTEÚDO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Conforme entendimento desta Corte,
em situações excepcionais, dispensa-se a elaboração de laudo pericial. desde que devidamente comprovada a qualificadora de rompimento de obstáculo, como no caso, por meio de robusto conjunto probatório, no qual foram juntadas fotografias, além dos depoimentos realizados na fase judicial
. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-REsp 2.009.803; Proc. 2022/0192655-5; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 31/03/2023).

Dito isso, no caso dos autos, em que pese a ausência de laudo de exame pericial, entendo que as provas carreadas nos autos são suficientes para comprovar que o réu
escalou o muro da residência da vítima e retirou duas telhas para entrar na casa e subtrair os bens.

Isso porque, às fls.
45/46
dos autos físicos constam fotos nítidas do
muro sem as telhas retiradas, o
que também restou evidenciado pela prova testemunhal, na medida em que a vítima e os policiais militares que diligenciaram no caso afirmaram que o réu
de fato arrancou as telhas, subiu no muro e invadiu a residência.

Portanto, inviável o afastamento das qualificadoras do artigo 155, § 4º, incisos I e II, do Código Penal.

No que concerne à dosimetria da pena, em que pese não questionado pela defesa, verifico que foi aplicada equivocadamente a causa de aumento de pena do art. 155, § 1º, do Código Penal.

No ponto, destaco que n
a terceira fase do cálculo da pena, o magistrado sentenciante reconheceu a causa de aumento de pena do furto em repouso noturno, prevista no § 1
º
, do artigo 155, do Código Penal.

Ocorre que, o recorrente também foi condenado na modalidade qualificada do furto (§ 4º), portanto, não deve incidir a referida majorante relativa à prática do crime durante o repouso noturno, diante do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1087. Nesse sentido:

(...) IV -
Considerando o Tema 1087 do STJ, é passível de cognição que: “A causa de aumento prevista no § 1º do
art. 155 do Código Penal

(prática do crime de furto

no período noturno) não incide no crime de furto

na sua forma qualificada (§ 4º)”. No presente caso, o agravante foi condenado por furto

qualificado

(155, §4º, inciso I, do Código Penal), assim sendo, a majorante

do furto

praticado durante repouso

noturno merece ser afastada.
Agravo regimental parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido, contudo, de ofício, concedida a ordem para afastar o aumento relativo à majorante prevista no
art. 155, §1º, do Código Penal
, redimensionando a reprimenda. (STJ; AgRg-AREsp 2.309.809; Proc. 2023/0066181-8; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 27/06/2023; DJE 03/07/2023).

Dessa forma, afasto a majorante do furto praticado durante repouso noturno e redimensiono a pena do apelante para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa.

Prosseguindo na análise das insurgências, p
ugnou a defesa pel
o decote da pena de multa, tendo em vista a hipossuficiência do apelante
.

Sem razão novamente o recorrente.

Es
tando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação,
na medida em que
o valor do dia-multa
foi estabelecid
o
no mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
,
conforme dispõe o § 1º, do artigo 49, do Código Penal,
não
vislumbro
possibilidade da redução desta penalidade.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
[
...
]
.
PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

[
...
]
.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora,
por falta de previsão legal.
[
...
]
. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Ant
ô
nio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Dessa forma, não acolho o pleito de decote da pena de multa.

Ademais, no que concerne ao regime inicial para o cumprimento da pena, mantenho o regime fechado, com fulcro no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, uma vez que, além de reincidente, houve a exasperação da pena-base, em decorrência dos maus antecedentes do apelante. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.548.319/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.

Incabível, ainda, o pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

[
...
]
. 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor
d
a
defensor
a
dativ
a
,
que represent
ou

o
ora apelante.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que
a
causa se
revelou
de baixa complexidade,
c
om interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que
a

defensor
a
dativ
a
, Dr
a
.
Grecione Lima Lana – OAB/ES nº 24.055
, bem exerce
u
o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe o
s
honorário
s
advocatícios no
quantum
de R$
7
00,00
(
setecentos
reais) concernentes à sua atuaç
ão
nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do exposto, e
em consonância com a douta Procuradoria da Justiça,

CONHEÇO
do recurso
e a ele

NEG
O

PROVIMENTO
,
mas, de ofício, com fulcro no
Tema Repetitivo nº 1087
do STF,
afasto
a majorante do furto praticado durante repouso noturno e redimensiono a pena do apelante para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 36 (trinta e seis) dias-multa,
m
antendo-se incólumes o
s demais
termos da r. sentença.

É
como voto.

Vitória, 19 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)