Tribunal: TJES
Processo: 0005645-42.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005645-42.2021.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GERMANO DANIEL TAMAIO, MARCELO DA SILVA CALEFI, ELTON SILVA CALDEIRA, THAINARA DE SOUZA TADDEI, WESLEY GOMES FELICIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33 E 35, LEI 11.343/06. 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DENÚNCIA RECEBIDA NA AIJ. IRREGULARIDADE QUE NÃO IMPLICOU CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 2. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENDEREÇO VAGO E DESTINATÁRIO DIVERSO. REPRESENTAÇÃO POLICIAL QUE ESPECIFICA O IMÓVEL RURAL E INDICA O POSSÍVEL RESPONSÁVEL. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. 3. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE RISCO CONCRETO DE ADULTERAÇÃO DE PROVAS. NULIDADE INEXISTENTE. 4. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 5. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA/PARTICIPAÇÃO NOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 6. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. HIERARQUIA, DIVISÃO DE TAREFAS E PLANEJAMENTO CONJUNTO. 7. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006. EXASPERAÇÃO VÁLIDA. 8. RÉU REINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE EM AMBOS OS CRIMES. DOSIMETRIAS INDIVIDUAIS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 9. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPATIBILIDADE. 10. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embora a acatamento dos ritos processuais esteja inserido na compreensão do devido processo legal, eventual descumprimento das regras processuais somente pode conduzir à decretação da nulidade em caso de comprovado prejuízo para a defesa. Caso em que, apesar de o recebimento da denúncia não ter observado os ditames da Lei, somente sendo realizado quando da audiência de instrução e julgamento, observa-se que o réu teve acesso aos autos, apresentou defesa prévia, arrolou testemunhas e exerceu, a contento, o contraditório, de modo que não se constata prejuízo à defesa. 2. Alegação de nulidade do feito em razão de suposta ilegalidade do mandado de busca e apreensão. Caso em que a representação da autoridade policial foi instruída com relatório de investigação do qual constava a identificação do imóvel – uma propriedade rural, inclusive com imagens e indicava o possível responsável pelas drogas encontradas no local, podendo-se concluir que o mandado de busca e apreensão não foi emitido genericamente, nem autorizava entradas arbitrárias em endereços inespecíficos, mas delimitava o imóvel rural a ser inspecionado na ação policial, razão pela qual, impossível falar em nulidade. 3. A Lei nº 13.721/2018, ao estabelecer a cadeia de custódia, visa a preservar a idoneidade de todo o processo de produção da prova, documentando a história cronológica do vestígio, rastreando sua posse e manuseio e permitindo que a prova seja levada à análise judicial livre de interferências que possam comprometer sua confiabilidade. A despeito da normatização dos procedimentos a serem observados, é certo que eventual nulidade emergente de impropriedades no tratamento do vestígio somente ocorrerá se a parte demonstrar o risco concreto de que as provas tenham sido adulteradas. Na espécie, a defesa apenas se insurge contra a forma de tratamento do vestígio, em momento algum indicando possível adulteração ou fabricação de elementos de prova falsos. 4. O art. 2º da Lei nº 9.296/1996 alinha, a
contrario sensu
, os requisitos para o deferimento da interceptação telefônica. Na espécie, a representação expõe elementos claros do cometimento de crimes puníveis com pena de reclusão, supostamente praticados por pessoas determinadas, afigurando-se imprescindível, naquele momento, o aprofundamento das apurações por meio de interceptação do fluxo de comunicações telefônicas, a fim de robustecer o acervo probatório já existente, bem como descortinar eventuais ilícitos novos. 5. Estando devidamente comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes, a recair sobre os apelantes, deve ser mantida a condenação pela prática dos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e associação para o tráfico. 6. A caracterização do crime de associação para o tráfico pressupõe a demonstração da estabilidade e permanência do vínculo intersubjetivo, o que,
in casu
, resta evidenciado pela hierarquia, divisão de tarefas e planejamento de ações conjuntas. 7. A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na espécie, foram encontrados com o recorrente 513g de cocaína, droga de alto teor lesivo, o que justifica a exasperação da pena. 8. As fases previstas no artigo 68 do Código Penal devem ser observadas na fixação das penas de cada infração penal, de modo que, as condições pessoais do réu, como a reincidência, serão computadas tantas vezes quanto forem as imputações penais acolhidas na sentença. Assim, impossível falar em bis in idem em razão de a reincidência do apelante ter sido considerada em ambas as dosimetrias realizadas na sentença. 9. Ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. 10. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005645-42.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GERMANO DANIEL TAMAIO e outros (4)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005645-42.2021.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GERMANO DANIEL TAMAIO, MARCELO DA SILVA CALEFI, ELTON SILVA CALDEIRA, THAINARA DE SOUZA TADDEI, WESLEY GOMES FELICIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33 E 35, LEI 11.343/06. 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DENÚNCIA RECEBIDA NA AIJ. IRREGULARIDADE QUE NÃO IMPLICOU CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO EXERCIDO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 2. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENDEREÇO VAGO E DESTINATÁRIO DIVERSO. REPRESENTAÇÃO POLICIAL QUE ESPECIFICA O IMÓVEL RURAL E INDICA O POSSÍVEL RESPONSÁVEL. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. 3. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE RISCO CONCRETO DE ADULTERAÇÃO DE PROVAS. NULIDADE INEXISTENTE. 4. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 5. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA/PARTICIPAÇÃO NOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 6. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. HIERARQUIA, DIVISÃO DE TAREFAS E PLANEJAMENTO CONJUNTO. 7. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006. EXASPERAÇÃO VÁLIDA. 8. RÉU REINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE EM AMBOS OS CRIMES. DOSIMETRIAS INDIVIDUAIS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 9. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPATIBILIDADE. 10. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Embora a acatamento dos ritos processuais esteja inserido na compreensão do devido processo legal, eventual descumprimento das regras processuais somente pode conduzir à decretação da nulidade em caso de comprovado prejuízo para a defesa. Caso em que, apesar de o recebimento da denúncia não ter observado os ditames da Lei, somente sendo realizado quando da audiência de instrução e julgamento, observa-se que o réu teve acesso aos autos, apresentou defesa prévia, arrolou testemunhas e exerceu, a contento, o contraditório, de modo que não se constata prejuízo à defesa. 2. Alegação de nulidade do feito em razão de suposta ilegalidade do mandado de busca e apreensão. Caso em que a representação da autoridade policial foi instruída com relatório de investigação do qual constava a identificação do imóvel – uma propriedade rural, inclusive com imagens e indicava o possível responsável pelas drogas encontradas no local, podendo-se concluir que o mandado de busca e apreensão não foi emitido genericamente, nem autorizava entradas arbitrárias em endereços inespecíficos, mas delimitava o imóvel rural a ser inspecionado na ação policial, razão pela qual, impossível falar em nulidade. 3. A Lei nº 13.721/2018, ao estabelecer a cadeia de custódia, visa a preservar a idoneidade de todo o processo de produção da prova, documentando a história cronológica do vestígio, rastreando sua posse e manuseio e permitindo que a prova seja levada à análise judicial livre de interferências que possam comprometer sua confiabilidade. A despeito da normatização dos procedimentos a serem observados, é certo que eventual nulidade emergente de impropriedades no tratamento do vestígio somente ocorrerá se a parte demonstrar o risco concreto de que as provas tenham sido adulteradas. Na espécie, a defesa apenas se insurge contra a forma de tratamento do vestígio, em momento algum indicando possível adulteração ou fabricação de elementos de prova falsos. 4. O art. 2º da Lei nº 9.296/1996 alinha, a
contrario sensu
, os requisitos para o deferimento da interceptação telefônica. Na espécie, a representação expõe elementos claros do cometimento de crimes puníveis com pena de reclusão, supostamente praticados por pessoas determinadas, afigurando-se imprescindível, naquele momento, o aprofundamento das apurações por meio de interceptação do fluxo de comunicações telefônicas, a fim de robustecer o acervo probatório já existente, bem como descortinar eventuais ilícitos novos. 5. Estando devidamente comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes, a recair sobre os apelantes, deve ser mantida a condenação pela prática dos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e associação para o tráfico. 6. A caracterização do crime de associação para o tráfico pressupõe a demonstração da estabilidade e permanência do vínculo intersubjetivo, o que,
in casu
, resta evidenciado pela hierarquia, divisão de tarefas e planejamento de ações conjuntas. 7. A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na espécie, foram encontrados com o recorrente 513g de cocaína, droga de alto teor lesivo, o que justifica a exasperação da pena. 8. As fases previstas no artigo 68 do Código Penal devem ser observadas na fixação das penas de cada infração penal, de modo que, as condições pessoais do réu, como a reincidência, serão computadas tantas vezes quanto forem as imputações penais acolhidas na sentença. Assim, impossível falar em bis in idem em razão de a reincidência do apelante ter sido considerada em ambas as dosimetrias realizadas na sentença. 9. Ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa. 10. Recursos conhecidos e desprovidos.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005645-42.2021.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GERMANO DANIEL TAMAIO, MARCELO DA SILVA CALEFI, ELTON SILVA CALDEIRA, THAINARA DE SOUZA TADDEI, WESLEY GOMES FELICIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por MARCELO DA SILVA CALEFI, WESLEY GOMES FELICIANO, THAINARA DE SOUZA TADDEI, ELTON SILVA CALDEIRA e GERMANO DANIEL TAMAIO, em face da sentença de fls. 210/221, da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar, MARCELO DA SILVA CALEFI, pela prática dos crimes definidos no artigo 33 e no artigo 35, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/2006, e os demais nas sanções
do artigo 33 e do artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia, em síntese,
que
entre os dias 30 de abril e 24 de julho de 2021, em dias e horários diversos,
no Município de Cachoeiro de Itapemirim
, os
apelantes teriam
se associa
do
com o fim de cometer crime de tráfico,
tendo
vend
ido
, guarda
do,
transporta
do e mantido
em depósito
o entorpecente conhecido como
cocaína.

Ao
fim da instrução processual, rest
aram
condenado
s
na forma especificada acima.

Nas razões recursais de fls. 251/268, a defesa de WESLEY GOMES FELICIANO suscita a nulidade processual decorrente da inversão da ordem do recebimento da denúncia, que somente teria sido recebida na audiência de instrução e julgamento, além de não ter existido qualquer fundamentação específica. Formula, por fim, pleito absolutório, negando a autoria dos fatos. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base e o afastamento da agravante da reincidência em relação ao crime de associação para o tráfico.

Contrarrazões ministeriais às fls. 269/276-v., pela negativa de provimento ao apelo.

MARCELO DA SILVA CALEFI, em razões constantes do id. nº 4529271, pede seja o réu absolvido por falta de provas ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base e do patamar de aumento relativo à majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006.

THAINARA DE SOUZA TADDEI no ids. nº 4542934, aduz a nulidade do feito em vista da ilegalidade da apreensão, por violação do domicílio, por alegada quebra da cadeia de custódia e por irregularidades nas interceptações telefônicas. Em relação ao conteúdo da imputação, formula pleito absolutório ou, em nível subsidiário, a aplicação da causa especial de diminuição de pena aludida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em razões acostadas no id. nº 4549235, ELTON SILVA CALDEIRA, nos ids. nº 4542934 e 4542935, aduzem a nulidade do feito em vista da ilegalidade da apreensão, por violação do domicílio, bem como, por alegada quebra da cadeia de custódia e por irregularidades nas interceptações telefônicas. Em relação ao conteúdo da imputação, pedem a absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico e a aplicação da causa especial de diminuição de pena aludida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por fim, GERMANO DANIEL TAMAIO, na forma das razões vista no id. nº 4586076, requer sua absolvição de todas as imputações reconhecidas na sentença.

O Ministério Público se opõe aos pleitos defensivos nas contrarrazões vistas às fls. 269/276-v. e no id. nº 4733888, postulando o desprovimento dos recursos.

A douta Procuradoria de Justiça, em pareceres juntados nos ids. de nº 5143062 e 6658410, também se posiciona pela negativa de provimento aos recursos.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito recursal:

Inicio pelos pleitos de decretação de nulidade.

WESLEY GOMES FELICIANO suscita possível nulidade processual decorrente da inversão da ordem do recebimento da denúncia, que somente teria sido recebida na audiência de instrução e julgamento.

Revendo o feito, constata-se que, de fato, a denúncia não foi recebida nos termos prescritos pela Lei nº 11.343/2006, somente sendo apreciada a inicial no curso da audiência de instrução e julgamento.

De toda sorte, observa-se que o réu teve acesso aos autos, com oportunidade de apresentar defesa prévia de fls. 45/52, arrolou testemunhas e exerceu, a contento, o contraditório.

Logo, não é possível observar prejuízos à defesa que tenham derivado de referida inobservância do rito legal. Na mesma linha, compreende o Superior Tribunal de Justiça que, embora a acatamento dos ritos processuais esteja inserido na compreensão do devido processo legal, eventual descumprimento das regras processuais somente pode conduzir à decretação da nulidade em caso de comprovado prejuízo para a defesa, o que não verifiquei. Nessa linha:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ANTES DO OFERECIMENTO DE DEFESA PRÉVIA E DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DESCUMPRIMENTO DE FORMALIDADE QUE NÃO IMPEDIU O ATENDIMENTO DOS PRECEITOS PROCESSUAIS PENAIS PERTINENTES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, não se pode olvidar que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto. 2. Assim, a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes. 3. Na espécie, no despacho por meio do qual se determinou a notificação dos réus para oferecerem a defesa prévia prevista no artigo 55 da Lei 11.343/2006, a magistrada singular designou data para audiência de instrução e julgamento, o que, a princípio, poderia caracterizar ofensa ao dispositivo citado, uma vez que o mencionado ato processual somente deveria ser agendado após o exame da resposta apresentada pelos acusados e o acolhimento da incoativa. 4. Contudo, a mera designação da audiência de instrução e julgamento antes da análise da defesa prévia não impede que a defesa oferte a referida peça, muito menos que as teses veiculadas pelos recorrentes sejam averiguadas e ponderadas pelo Juízo, circunstância que obsta o reconhecimento da eiva suscitada na irresignação, já que se trata de descumprimento de formalidade que não compromete o regular trâmite do processo, tampouco acarreta violação ao devido processo legal. Precedentes. 5. Recurso desprovido.(STJ, RHC n. 99.230/SP, 5ª Turma, rel. Min. Jorge Mussi, 15/8/2018)

Na sequência, as defesas de THAINARA DE SOUZA TADDEI e ELTON SILVA CALDEIRA, pugnam pela nulidade do feito em razão de suposta violação do domicílio. Alinham que o mandado de busca e apreensão cumprido na residência dos apelantes descrevia vagamente o endereço, destinando-se ao apelante GERMANO DANIEL TAMAIO, não fazendo referências a eles.

Sem razão, contudo.

Basta verificar que a representação da Polícia Civil pela busca e apreensão domiciliar foi instruída com relatório de investigação do qual constava a identificação do imóvel – uma propriedade rural, inclusive com imagens. Além disso, as apurações empreendidas até aquele momento davam conta de que o apelante GERMANO DANIEL TAMAIO seria o responsável pelas drogas encontradas na casa, razão pela qual o mandado especificava o nome de referida pessoa.

Aliás, a decisão constante de fls. 24/26-v. expressamente consigna que a ordem deveria ser cumprida no imóvel “identificado no relatório policial”, o que afasta a alegação de que seria genérico.

Por outro lado, vale pontuar que trata-se de imóvel rural, sendo natural que não haja designação de ruas ou números, como sói ocorrer em áreas urbanas.

Assim, pode-se concluir que o mandado de busca e apreensão não foi emitido genericamente, nem autorizava entradas arbitrárias em endereços inespecíficos, mas delimitava o imóvel rural a ser inspecionado na ação policial, razão pela qual, impossível falar em nulidade.

Os recorrentes
THAINARA DE SOUZA TADDEI
e
ELTON SILVA CALDEIRA
sustentam, na sequência, a nulidade da apuração, em vista de alegada quebra da cadeia de custódia
da prova colhida
,
em síntese, por não haver registro da origem de mídias extraídas dos telefones dos apelantes (acostadas às fls. 64/62-v., do inquérito policial).

A disciplina inserida na dinâmica processual penal pel
a Lei nº 13.721/2018, ao estabelecer a cadeia de custódia,
visa a preservar a idoneidade de todo o processo de produção da prova,
documentando a história cronológica do vestígio,
desde
seu reconhecimento e
coleta
em local ou pessoa, rastreando sua posse e manuseio
e
permitindo que a prova seja levada
à

análise judicial
livre de interferências que possam comprometer sua confiabilidade.

A despeito de a lei trazer normatização detalhada dos procedimentos a serem observados, é certo que eventual
nulidade
emergente de impropriedades no tratamento do vestígio somente ocorrer
á
se a parte demonstrar, objetivamente
, o risco concreto de que
as provas tenham sido adulteradas.

Na espécie, a defesa não aponta nenhum indício nesse sentido, limitando-se a
dizer que as mídias extraídas dos telefones celulares dos apelantes não contempla
m
registro cronológico de sua
posse, movimentação, localização e armazenamento. Como se vê, apenas insurge-se contra a forma de tratamento do vestígio, em momento algum indicando possível adulteração ou fabricação de elementos de prova falsos.

Assim, à míngua de indicação segura de que as provas tenham sido falseadas, impossível a decretação de nulidade com base em alegada violação da cadeia de custódia.

Nessa linha:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade (AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório. 2. Não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova (HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020).
Omissis
.
5. Agravo regimental não provido. (
STJ,
AgRg no AgRg no AREsp n. 2.210.986/SC,
5ª Turma,
rel. Mini. Reynaldo Soares da Fonseca, 14/12/2022)

Alega a defesa
de
THAINARA DE SOUZA TADDEI
e
ELTON SILVA CALDEIRA
, ainda antes de adentrar ao mérito,
a nulidade das interceptações telefônicas,
desde o primeiro ciclo de interceptações. Aduz, neste ponto, que a medida cautelar
não se fez acompanhar dos relatórios ou informações policiais que subsidiariam o pedido de interceptação
.

A Lei nº 9.296/1996, que dispõe sobre a
interceptação de comunicações telefônicas, alinha requisitos para o deferimento da medida
, os quais podem ser extraídos, a
contrario sensu
, do seu artigo 2º:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Na espécie, foram apresentados ao magistrado de primeiro grau elementos claros do cometimento de crimes puníveis com pena de reclusão, supostamente praticados por pessoas determinadas, afigurando-se imprescindível, naquele momento, o aprofundamento das apurações por meio de interceptação do fluxo de comunicações telefônicas, a fim de robustecer o acervo probatório já existente, bem como descortinar eventuais ilícitos novos.

Isso fica claro ao analisar o procedimento cautelar nº 0003495-88.2021.8.08.0011, do qual constam os relatórios policiais que guarneceram o pedido, a demonstrar a premente necessidade da medida.

Verifico, ainda, que o objeto da investigação e os alvos a serem interceptados estavam bem especificados, não havendo risco de afastamento indistinto do sigilo telefônico.

Assim, é possível observar que o requerimento est
ava
em perfeita consonância com os ditames da Lei nº 9.296/96,
mostrando
-se,
à época,
imprescindível
a diligência
.
Desta forma, inviável acolher a alegação de nulidade da prova.

Passo a apreciar as provas que culminaram na condenação dos réus.

A
materialidade

do delito
s
restou comprovada pelo laudo pericial de exame químico de fl. 33 e do Laudo de exame de arma de fogo e material de fls. 23/27.

A autoria, da mesma forma, me parece devidamente certificada nos autos.

Após atento compulsar dos autos, constata-se que o inquérito policial nº 48/2021 foi instaurado pela DENARC, da 7ª Delegacia Regional de Polícia Civil de Cachoeiro de Itapemirim-ES, em razão de informações constantes do Boletim Unificado nº 44874671. Nele, registra-se que, no dia 30 de abril de 2021 foi realizada diligência no endereço de MARCELO DA SILVA CALEFI, localizado na Rua Rosa Merenda Biazatti, nº 14, no Bairro Valão, local que, segundo denúncias anônimas, seria usado para esconder entorpecentes.

No local, foram recebidos pela esposa de MARCELO DA SIVLA CALEFI, identificada como Raquel Fernando Damacena, e em incursões no terreno baldio localizado nos fundos do imóvel, a polícia logrou encontrar uma pistola calibre .380, um revolver calibre .38 carregado, três carregadores de pistola municiados, uma balança de precisão, além da quantia de R$7.400,00 (sete mil e quatrocentos reais) e a chave de um veículo Renault, o qual estava estacionado em frente à residencia. Consta, ainda, que em buscas no interior do carro, foram arrecadados mais R$3.470,00 (três mil, quatrocentos e setenta reais).

Os Policiais Militares que oficiaram nessa apreensão, ouvidos judicialmente em depoimentos que constam da pasta compartilhada, apresentaram detalhes da ação policial.

O
C
abo da
P
olícia
M
ilitar
Roberto Cardoso Pereira,
relatou que receberam informações do envolvimento de MARCELO DA SILVA CALEFI em um tiroteio entre facções rivais no residencial Otilio Roncete, Bairro Gilson Carone, sendo citado, inclusive, que teria sido utilizado um veículo Renault Duster. No mais, confirma a apreensão de armas, munições dinheiro em espécie e outros materiais.

Ainda no bojo de tais apurações, a Polícia Civil representou pela interceptação das comunicações telefônicas e de dados telemáticos de suspeitos de envolvimento com o grupo criminoso, vindo a colher relevantes informações.

Em dois diálogos captados no dia 14 de maio de 2021, MARCELO DA SILVA CALEFI contata WESLEY GOMES FELICIANO, solicitando a ele que fosse na companhia de outra pessoa até a localidade de CORREGO DOS MONOS, zona rural de Cachoeiro de Itapemirim, local onde a Polícia veio a descobrir, depois, que era utilizado para guardar as drogas vendidas no Bairro Valão. Na segunda ligação, tratam, na ocasião, do valor cobrado: R$550,00 (quinhentos e cinquenta reais). Mais tarde, em novo contato, relatam problemas na viagem, momento em que MARCELO DA SIlVA CALEFI, após demonstrar seu descontentamento a WESLEY GOMES FELICIANO, passa a falar com uma terceira pessoa, a quem chama atenção duramente. Transcrevo o trecho, ficando claro que tratavam de entorpecentes:

MARCELO CALEFI: FALA MEU QUERIDO.

WESLEY: E AÍ NEGO. RAPAZ, DEU RUIM.

MARCELO CALEFI: OI? DEU RUIM O QUE?

WESLEY: RAPAZ, O AMIGO AQUI, O MENINO AQUI PEGOU A MOTO, PEDIU O "MAGRINHO" A MOTO EMPRESTADA, NÃO TEM?

MARCELO CALEFI: HAN?

WESLEY:POCOU O PNEU, FILHO. NÓS TAMO A PÉ.

MARCELO CALEFI: NOSSA SENHORA, E AGORA?

WESLEY: HAN, AGORA VÊ o QUE QUE ARRUMA AÍ NEGO, FALEI COM ELE AQUI QUE O MAGRINHO AINDA VAI QUERER COBRAR O PNEU NÉ, VEIO.

MARCELO CALEFI: HAN, E AÍ CES TÃO AONDE?

WESLEY: AQUI NA, ANTES DE CHEGAR NA EXPOSIÇAO.

MARCELO CALEFI: RAPAZ, MANDEI ELE IR DE UBER VEIO, RAPAZ, ESSE MOLEQUE E CABEÇA DURA DEMAIS VEIO. RAPAZ, EU MANDEI ELE DE UBER VEIO.

WESLEY: MOTO TA AQUI, CONSEGUI UMA CARONA PRA RESGATAR A MOTO AQUI.

MARCELO CALEFI: AHAN.

WESLEY: ENTENDEU, E O CARA TA PAH, TA QUERENDO VIM AGORA DE QUALQUER JEITO, ENTENDEU?

MARCELO CALEFI: TO LIGADO, TO LIGADO;

WESLEY: ATÉ FALEI COM ELE, SE TIVESSE COMO CÊ RESGATAR ELE AQUI, POR CAUSA DESSAS PARADAS QUE TÁ AQUI ENTENDEU?

MARCELO CALEFI: AHAN.

WESLEY: QUE AÍ EU FICAVA ESPERANDO AQUI SOZINHO AQUI PÔ, QUE O CARA QUE VAI VIM QUER É MEU PATRÃO, ENTENDEU?

MARCELO CALEFI: ENTENDEU, ENTENDEU. MANDA ELE LIGAR NO UBER AÍ, VÉIO, RESGATAR ELE AÍ VÉIO.

WESLEY: ELE FALOU QUE O UBER TA LA PRA PRAIA, MANO.

MARCELO CALEFI: HAN MAS ELE NAO TEM SO ESSE UBER PRA ELE LIGAR NAO, TEM O OUTRO TAMBEM UAI, ELE E MUITO CABEÇA DURA VEIO, TA DOIDO.

MARCELO CALEFI: MANDA ELE, MANDA ELE MANDAR MENSAGEM NO 99 AÍ RAPA, ELE SABE QUAL QUE EU TO FALANDO.

HNI: OI?

MARCELO CALEFI: MANDA ELE MANDAR MENSAGEM NO...

WESLEY: CALMA AÍ, FALA COM ELE AQUI.

HNI2: FALA?

MARCELO CALEFI: RAPA, TU É CABEÇA DURA, HEIN BICHO.

HNI2: COLE?

MARCELO CALEFI: COLE? TU E CABEÇA DURA HEIN VEIO.

HNI2; o MANO, EU NAO ACHEI NENHUM UBER NAO MANO.

MARCELO CALEFI: HAN, O 99 MANO ELE VOLTOU A FAZER DE NOVO MANO.

HNI2: VOLTOU A FAZER COMO DOIDO? EU PASSEI PERTO DELE PEDI PREFERENCIA PRA FAZER CORRERIA, ELE FALOU QUE TAVA NO CORRE COM "PIPI", MANO.

MARCELO CALEFI: QUE CORRE o QUE, RAPAZ, E SO DEUS VOCE HEIN VEIO.

HNI2: CARALHO, AÍ E FODA VIADO.

MARCELQ CALEFI: ARRUMA UM UBER PRA TE RESGATAR AÍ BICHO PELO AMOR DE DEUS.

HNI2: HAN, JÁ ENTOQUEI AS PARADA JA MANO, TÁ DE BOA.

Há, no relatório constante do IP 48/2021, ainda, vários outros registros que demonstram o papel de destaque de MARCELO DA SILVA CALEFI na rotina do tráfico, com pessoas dando a ele satisfação a respeito da preparação das drogas para a venda, como mensagem recebida em 25 de junho de 2021 em que o interlocutor diz que estava terminando de “cortar o óleo” (fracionar as pedras de crack), e outras relacionadas à movimentação da polícia e de prisões de terceiros.

Além disso, em diálogo gravado em 15 de junho de 2021, a companheira de MARCELO DA SILVA CALEFI, usando o telefone dele, conversa com uma pessoa não identificada, dizendo que ele estava guardando dinheiro para GERMANO DANIEL TAMAIO, fazendo supor que seria ele o líder do grupo.

Reunidas as informações coletadas nas interceptações telefônicas com os trabalhos de investigação, a autoridade policial amealhou elementos suficientes para representar pela expedição de mandado de busca e apreensão no endereço que seria utilizada para guardar as drogas, situada na localidade de Córrego dos Monos, zona Rural de Cachoeiro de Itapemirim. No cumprimento da operação, apurou-se que residiam no local os apelantes
ELTON SILVA CALDEIRA e THAINARA DE SOUZA TADDEI,
vindo
os agentes públicos a apreender a 195 (cento e noventa e cinco) papelotes de cocaína, uma balança de precisão, aparelhos de telefonia celular e materiais comumente utilizados para o embalo de drogas.

O
s

apelante
s
MARCELO DA SILVA CALEFI,
WESLEY GOMES FELICIANO, THAINARA DE SOUZA TADDEI e GERMANO DANIEL TAMAIO
nega
m

a prática do
s
crime
s a eles imputados
.

ELTON SILVA CALDEIRA, por seu turno, confessa a propriedade dos entorpecentes apreendidos em sua residência, dizendo que havia adquirido as drogas com o intuito de vendê-las, porque precisava levantar dinheiro para as despesas do nascimento de seu filho.

Os policiais ouvidos em juízo, no entanto, apresentaram versão diferente, em que ELTON SILVA CALDEIRA e THAINARA DE SOUZA TADDEI figuram como agentes associados aos demais apelantes, e principalmente a GERMANO DANIEL TAMAIO, para quem guardavam os entorpecentes.

Nessa linha,
o
testemunh
o do

Policial Civil
Edimo Bonadiman,
armazenado na pasta compartilhada, em que ele afirma que estava na
equipe designada para o cumprimento
do mandado de busca e apreensão que resultou na apreensão dos entorpecentes que estavam em poder de ELTON SILVA CALDEIRA
e THAINARA
DE SOUZA TADDEI
, na localidade de
Córrego dos Monos.
Acrescenta que apuraram que na residência os
entorpecentes
eram armazenados e preparados para venda, que seria feita
no bairro Valão.
Lembra que ao chegar ao local, somente THAINARA estava em casa
,
e que eles guardavam
as drogas
para o
apelante GERMANO DANIEL TAMAIO. Diz que
t
i
nha informação
no sentido
de que os entorpecentes ficavam enterrados no quintal da residência,
mas
localiza
ram as drogas,
materiais para
embalo
e balança de precisão
no interior da residência. Informa, ainda, que
questiona
ram
para quem o
s entorpecentes
era
m
guardado
s
,
sendo
informado de que
ELTON
guardava
para GERMANO DANIEL TAMAIO,
em troca d
o
dinheiro do aluguel.

Em
abono a essa linha
,
Mauro Santos Bayerl
informa que o apelante ELTON não estava na residência no momento da apreensão, razão pela qual dirigiram-se até a empresa em que ele trabalhava e o conduziram para a delegacia, onde foi ouvido, rememorando-se de que ele inform
ou que guardava os entorpecentes para GERMANO DANIEL TAMAIO, recebendo R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) por mês para pagar o aluguel da casa.

Veja-se, a propósito da informação relativa aos valores pagos a ELTON que a testemunha de defesa
Graziele Caldeira Maifredi Brites
informou que locava a casa para ELTON, de quem cobrava, justamente, R$250,00 (duzentos e cinquenta reais) de aluguel.

Ao fim da análise dos elementos de convicção colhidos durante as investigações e no curso da instrução criminal, pode-se concluir
pela procedência das imputações penais.

Fica evidente a autoria ou participação de todos os apelantes no tráfico de entorpecentes, conforme acima exaustivamente exposto.

Da mesma forma, parece-me demonstrada a estabilidade e permanência do vínculo intersubjetivo necessário à caracterização do crime de associação para o tráfico.

Conforme informações já expostas acima, aos apelantes
ELTON SILVA CALDEIRA
e THAINARA
DE SOUZA TADDEI
cabia, além de guardar os entorpecentes em local distante do ponto de venda, no Bairro
Valão, também faziam o porcionamento e o embalo das drogas.

WESLEY GOMES FELICIANO, conforme se vê das interceptações telefônicas, atuava intensamente, ao que parece sob as ordens de MARCELO DA SILVA CALEFI, no transporte de entorpecentes e valores do grupo. A liderança era exercida, pelo que exsurge das apurações, por GERMANO DANIEL TAMAIO.

Desta forma, em face da demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, evidenciada pela hierarquia, divisão de tarefas e planejamento de ações conjuntas, deve ser preservada a condenação também pela prática do crime de associação para o tráfico.

Passo à análise dos pedidos subsidiários, a começar pelos pedidos de
redimensionamento das penas.

Em relação ao crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, verifico que as penas-base de todos os apelantes foram exasperadas mediante a valoração negativa da culpabilidade, levando em consideração, nesse ponto, a quantidade e natureza dos materiais ilícitos apreendidos. Anota a sentença:

O juízo de
culpabilidade
deve ser entendido como o grau de reprovação ou censura que recai sobre a conduta típica e ilícita do acusado e, no caso dos autos é alta (513,0 gramas de cocaína);

Como parece claro
, a
s
reprimenda fo
ram validamente
recrudescida
s
em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei
nº 11.343/2006.

Neste particular, rememoro que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. INIDONEIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 35 DA LEI DE TÓXICOS. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. INVIABILIDADE RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Omissis
. 7. Ainda que reconhecida a inidoneidade da fundamentação das circunstâncias judiciais, não necessariamente a pena deverá ser reduzida ao mínimo legal, tendo em vista que o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que no estabelecimento das penas aplicadas aos crimes definidos naquele diploma sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Deve a pena ser exasperada se grande o volume de entorpecente apreendido ou caso se trate de drogas consideradas de natureza altamente prejudicial. Precedentes.
Omissis
. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Apelação Criminal 044160008619,
2ª
Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 16/03/2020)

Aqui, chama a atenção não só o relevante volume da apreensão, como também, a natureza altamente deletéria à saúde individual e à coletividade do entorpecente apreendido,
a cocaína,
o que justifica firme atuação repressiva.

Em relação ao apelante MARCELO DA SILVA CALEFI, foi ainda a pena exasperada em razão da existência de quatro condenações criminais passadas em julgado em data anterior à prática dos crimes objeto deste processo, o que rendeu ensejo à valoração negativa dos antecedentes e, ainda, da circunstância agravante da reincidência, na fase intermediária da dosimetria da pena.

No tocante ao crime de associação para o tráfico, registro que somente a pena-base imposta ao apelante MARCELO DA SILVA CALEFI foi fixada em patamar superior ao mínimo legal, considerando os maus antecedentes, aqui já mencionados.

Assim, preservo as penas-base estabelecidas na sentença.

Na segunda etapa da dosimetria, foi devidamente reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea em favor de ELTON
SILVA CALDEIRA
e THAINARA
DE SOUZA TADDEI,
reduzindo-lhes a pena ao mínimo patamar legal.

Foi agravada a reprimenda imposta a MARCELO DA SILVA CALEFI e a WESLEY GOMES FELICIANO, considerando serem ambos reincidentes.

No ponto, WESLEY GOMES FELICIANO postula o afastamento da reincidência no crime de associação para o tráfico, aduzindo que o cômputo da agravante sobre a pena dos dois crimes representaria bis in idem. A alegação não merece acolhida, uma vez que a individualização das penas, como o termo permite concluir, é uma atividade que deve
ser realizada
separadamente para cada crime.
A
s fases previstas no artigo 68 do Código Penal
devem ser observadas na fixação das penas de cada infração penal, de modo que, as condições pessoais do réu, como a reincidência, serão
computadas
tantas vezes quanto forem as imputações penais acolhidas na sentença.

Passando à etapa final, impossível a aplicação da causa especial de diminuição de pena
a que alude o §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

No presente caso, ante a condenação pelo cometimento do crime punido no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, torna-se incompatível a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena, eis que seria contraditório manter a condenação pela prática do referido crime (reconhecendo a estabilidade da associação) e, ao mesmo tempo, entender que os apelantes não faziam do tráfico um meio de vida, ou, nos termos da lei, não se dedicavam a atividade criminosa.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 41 DA LEI N. 11.343/2006 E DO ARTIGO 29, §1º, O CP. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte a quo, ao analisar os autos, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos, de forma indene de dúvidas, a prática do crimes de associação para o tráfico, em razão da existência de associação estável e duradoura para a realização da venda ilícita entre os acusados, bem como o não reconhecimento da colaboração do envolvido para o deslinde da investigação, com base no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, e de sua participação de menor importância na prática delitiva. Concluir pela inexistência de provas concretas para a condenação e pela incidência do artigo 41 da Lei n. 11.343/2006 e do artigo 29, §1º, o CP, como requer a parte recorrente, implica o revolvimento do conteúdo fático-probatório da demanda, providência vedada em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 2. No que tange à aplicação do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantido o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 1649325/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 24/08/2020)

Ainda na última etapa do processo dosimétrico, observo que a defesa do apelante MARCELO DA SILVA CALEFI requer seja revisto o patamar de aumento relativo à majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. Este, no entanto, foi aplicado na mínima fração legalmente estipulada, de 1/6 (um sexto), não suscitando nenhuma rediscussão.

Ante o exposto, CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
e
NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro a revisão. Acompanho o voto do Eminente Relator.