Tribunal: TJES
Processo: 5013575-50.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. DIFAL. ICMS. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO PARCIALMENTE REFORMADO.

1)
Se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.

2)
Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.

3)
Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a omissão que autoriza o manejo dos embargos declaratórios deve referir-se à ausência de manifestação quanto à matéria anteriormente suscitada e sobre a qual deveria o magistrado pronunciar-se, por ser capaz, por si só, de infirmar as conclusões adotadas.

4)
Apesar disso, em recente julgamento, datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

5)
A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação.

6)
Neste contexto, a fim de aplicar o recente entendimento da Excelsa Suprema Corte, entende-se pelo provimento parcial destes embargos, devendo ser reformado o Acórdão para que conste expressamente a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022. Em decorrência disso, deve ser reconhecido o direito à devolução e/ou compensação de valores cobrados em período indevido, cobrança que, todavia, deverá ser feita pela via adequada.

7)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013575-50.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DAGAN INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS SIDERURGICOS LTDA

RELATOR(A):
MANOEL ALVES RABELO

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECENTE ENTENDIMENTO DO STF. DIFAL. ICMS. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO PARCIALMENTE REFORMADO.

1)
Se o órgão colegiado apreciou a matéria e chegou a uma conclusão diversa da pretendida pelo embargante, resta incabível a sua reanálise em sede de aclaratórios sob a pecha da omissão.

2)
Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório.

3)
Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a omissão que autoriza o manejo dos embargos declaratórios deve referir-se à ausência de manifestação quanto à matéria anteriormente suscitada e sobre a qual deveria o magistrado pronunciar-se, por ser capaz, por si só, de infirmar as conclusões adotadas.

4)
Apesar disso, em recente julgamento, datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

5)
A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação.

6)
Neste contexto, a fim de aplicar o recente entendimento da Excelsa Suprema Corte, entende-se pelo provimento parcial destes embargos, devendo ser reformado o Acórdão para que conste expressamente a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022. Em decorrência disso, deve ser reconhecido o direito à devolução e/ou compensação de valores cobrados em período indevido, cobrança que, todavia, deverá ser feita pela via adequada.

7)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
DAGAN INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS SIDERURGICOS LTDA
em face de v. acórdão deste Órgão Colegiado (ID 4353197) que, por unanimidade de votos, que deu provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada pela ora embargante.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID 7299952, pugnando pelo desprovimento dos aclaratórios.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
DAGAN INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS SIDERURGICOS LTDA
em face de v. acórdão deste Órgão Colegiado (ID 4353197) que, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada pela ora embargante.

Em seu recurso, alega a embargante que o v. acórdão incorreu em omissão, pois, supostamente, não se manifestou expressamente sobre a afronta à Emenda Constitucional 87/2015, artigos 5º, inciso XXXV, 150, III, alíneas “b” e “c”, 155, § 2º, inciso VII e VIII da Constituição Federal e artigo 3º da LC 190/2022.

A título de esclarecimento, cito os dispositivos constitucionais mencionados:

Art. 5º, inciso XXXV
- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Art. 150.
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo a Ementa do Acórdão sobre o qual se funda a insurgência do embargante, “in verbis”:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE – SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO PROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que prevêem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022. 4- A Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso do Estado provido. 7 – Denegada a segurança.

(TJ-ES, Apelação Cível 5013575-50.2022.8.08.0024, Magistrado: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 28/Feb/2023)

Pois bem.
A teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração,
ainda que para fins de prequestionamento
, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para:
i)

esclarecer obscuridade ou eliminar contradição interna;
ii)

suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
iii)

corrigir erro material.

Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada que visa ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e, portanto, inviável para rediscussão de matéria já decidida.

Conforme esclarece o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:

A
omissão

refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). [...] A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. [...] O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. [...]
Erro material

é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

Nada obstante, a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça afirma que o
"julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a sua decisão"
, ou seja, o julgador possui o
dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.

Assim, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. (STJ. 1ª Seção. Embargos de Declaração no Mandado de Segurança nº 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).

In casu,
verifica-se que o acórdão guerreado, ao contrário do alegado pela embargante, abordou expressamente a questão da aplicação da anterioridade na cobrança do DIFAL, o que, inclusive, constou da ementa do julgado. Vejamos:

“Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”.

Neste cenário, destaco que não é permitida a oposição dos embargos declaratórios amparado que pretendem rediscutir o mérito da lide, totalmente dissociadas com suas estritas hipóteses, conforme constato no caso presente.

Com efeito, não há que se falar em omissão quando, em verdade, o que se pretende é a mudança do entendimento manifestado pela Corte, na medida em que se ataca o próprio mérito da questão.

Apesar disso, em recente julgamento, datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
,
ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal)
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Assim, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Neste contexto, a fim de aplicar o recente entendimento da Excelsa Suprema Corte, entendo pelo provimento parcial destes embargos, devendo ser reformado o Acórdão para que conste expressamente a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Em decorrência disso, deve ser reconhecido o direito à devolução e/ou compensação de valores cobrados em período indevido, cobrança que, todavia, deverá ser feita pela via adequada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos opostos por
DAGAN INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS SIDERURGICOS LTDA,
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para reformar o Acórdão embargado, a fim de conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo,
senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022
, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022), reconhecendo o direito à devolução dos valores cobrados a esse título no período anterior.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
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Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
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