Tribunal: TJES
Processo: 0037522-63.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
:
0037522-63.2018.8.08.0024

APTE/APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/APDO
:

ENSEADA AZUL COMERCIO DE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS E MULTA NO MESMO DOCUMENTO. LIMITAÇÃO DA MULTA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. INVIABILIDADE DE EXIGÊNCIA DO IMPOSTO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação anulatória de débito fiscal proposta contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, determinando a retificação do valor do crédito tributário e reconhecendo a impossibilidade de cobrança do imposto no mesmo Auto de Infração em que foi aplicada a penalidade de multa. O Auto de Infração nº 5.012.565-5, lavrado em 2015, imputou à empresa a omissão de documentos fiscais com base em presunção legal, configurando infração ao art. 75, § 3º, XVII, "a", da Lei Estadual nº 7.000/2001. Ambas as partes recorreram: a empresa pleiteando a nulidade total do auto, e o ente estadual buscando a manutenção integral da exigência tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a cobrança de ICMS e multa em um único Auto de Infração é permitida, considerando a ausência de previsão legal específica; (ii) estabelecer se a multa imposta pode ultrapassar o limite de 100% do valor do tributo devido, diante do princípio do não confisco; e (iii) avaliar a possibilidade de nulidade do auto em razão de suposta inadequação do procedimento aplicável a empresas optantes pelo Simples Nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ordenamento jurídico nacional veda a imposição de multa com caráter confiscatório, conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, de modo que a multa tributária não deve ultrapassar o montante de 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao art. 150, IV, da Constituição Federal.

Para empresas optantes pelo Simples Nacional, como a autora, a autuação tributária deve observar o procedimento específico estabelecido pela Lei Complementar nº 123/2006 e pela Resolução CGSN nº 140/2018, o que inclui a utilização do Sistema Eletrônico de Fiscalização e Contencioso (SEFISC) para lavratura de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF).

O cálculo da multa, com base no “valor da operação ou prestação”, não pode exceder o valor da obrigação principal. No presente caso, a multa foi fixada em valor superior a 100% do valor do imposto, em desconformidade com os precedentes jurisprudenciais do Tribunal.

A inclusão do ICMS no mesmo Auto de Infração que aplica a penalidade de multa viola a legislação estadual e a jurisprudência predominante, que não admite a cobrança simultânea de imposto e multa sem previsão expressa.

O pedido de nulidade integral do Auto de Infração é improcedente, pois a falha na aplicação do percentual da multa não afeta a validade do procedimento fiscal em sua totalidade, mas apenas impõe a limitação da sanção ao percentual determinado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A imposição de multa tributária em valor superior a 100% do imposto devido viola o princípio do não confisco.

Em casos de omissão de receitas por empresas optantes pelo Simples Nacional, a autuação deve observar o procedimento específico do SEFISC, conforme estabelecido pela Resolução CGSN nº 140/2018.

A cobrança simultânea do
tributo
e da multa no mesmo Auto de Infração é inviável sem previsão legal expressa, sendo válida apenas a exigência da multa limitada a 100% do valor do tributo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Lei Complementar nº 123/2006, art. 39, § 2º; Resolução CGSN nº 140/2018, art. 87; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, § 3º, XVII, "a".

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 582.461, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.05.2011;

TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5000744-13.2020.8.08.0000, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível, j. 09.11.2020;

TJ-ES, Apelação nº 00000518120168080024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câmara Cível, j. 09.11.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0037522-63.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ENSEADA AZUL COMERCIO DE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
:
0037522-63.2018.8.08.0024

APTE/APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/APDO
:

ENSEADA AZUL COMERCIO DE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS E MULTA NO MESMO DOCUMENTO. LIMITAÇÃO DA MULTA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. INVIABILIDADE DE EXIGÊNCIA DO IMPOSTO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação anulatória de débito fiscal proposta contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, determinando a retificação do valor do crédito tributário e reconhecendo a impossibilidade de cobrança do imposto no mesmo Auto de Infração em que foi aplicada a penalidade de multa. O Auto de Infração nº 5.012.565-5, lavrado em 2015, imputou à empresa a omissão de documentos fiscais com base em presunção legal, configurando infração ao art. 75, § 3º, XVII, "a", da Lei Estadual nº 7.000/2001. Ambas as partes recorreram: a empresa pleiteando a nulidade total do auto, e o ente estadual buscando a manutenção integral da exigência tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a cobrança de ICMS e multa em um único Auto de Infração é permitida, considerando a ausência de previsão legal específica; (ii) estabelecer se a multa imposta pode ultrapassar o limite de 100% do valor do tributo devido, diante do princípio do não confisco; e (iii) avaliar a possibilidade de nulidade do auto em razão de suposta inadequação do procedimento aplicável a empresas optantes pelo Simples Nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ordenamento jurídico nacional veda a imposição de multa com caráter confiscatório, conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, de modo que a multa tributária não deve ultrapassar o montante de 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao art. 150, IV, da Constituição Federal.

Para empresas optantes pelo Simples Nacional, como a autora, a autuação tributária deve observar o procedimento específico estabelecido pela Lei Complementar nº 123/2006 e pela Resolução CGSN nº 140/2018, o que inclui a utilização do Sistema Eletrônico de Fiscalização e Contencioso (SEFISC) para lavratura de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF).

O cálculo da multa, com base no “valor da operação ou prestação”, não pode exceder o valor da obrigação principal. No presente caso, a multa foi fixada em valor superior a 100% do valor do imposto, em desconformidade com os precedentes jurisprudenciais do Tribunal.

A inclusão do ICMS no mesmo Auto de Infração que aplica a penalidade de multa viola a legislação estadual e a jurisprudência predominante, que não admite a cobrança simultânea de imposto e multa sem previsão expressa.

O pedido de nulidade integral do Auto de Infração é improcedente, pois a falha na aplicação do percentual da multa não afeta a validade do procedimento fiscal em sua totalidade, mas apenas impõe a limitação da sanção ao percentual determinado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A imposição de multa tributária em valor superior a 100% do imposto devido viola o princípio do não confisco.

Em casos de omissão de receitas por empresas optantes pelo Simples Nacional, a autuação deve observar o procedimento específico do SEFISC, conforme estabelecido pela Resolução CGSN nº 140/2018.

A cobrança simultânea do
tributo
e da multa no mesmo Auto de Infração é inviável sem previsão legal expressa, sendo válida apenas a exigência da multa limitada a 100% do valor do tributo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Lei Complementar nº 123/2006, art. 39, § 2º; Resolução CGSN nº 140/2018, art. 87; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, § 3º, XVII, "a".

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 582.461, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.05.2011;

TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5000744-13.2020.8.08.0000, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível, j. 09.11.2020;

TJ-ES, Apelação nº 00000518120168080024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câmara Cível, j. 09.11.2020.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
:
0037522-63.2018.8.08.0024

APTE/APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/APDO
:

ENSEADA AZUL COMERCIO DE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares
, cuida-se de aferir a juridicidade
da
sentença
que julgou procedente em parte os pedidos formulados
nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
ENSEADA AZUL COMERCIO DE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

I
sso porque em junho de 2015 foi lavrado o Auto de Infração nº 5.012.565-5 em seu desfavor, em vista de ter deixado de emitir documento fiscal, fato verificado por presunção legal diante da diferença apurada entre o quantitativo físico, o estoque e as entradas e saídas quantificadas entre 2013 e 2015, configurando a violação do artigo
75, § 3º, XVII, “a”, da Lei 7000/2001
.
1

Contudo, entendeu o juízo, para acolher parcialmente a tese contida na exordial, que o dispositivo prevê apenas a imposição da pena de multa, por constatação da conduta descrita na legislação de referência, atribuindo ao ente tributante a condenação
para “
retificar o valor do crédito tributário exigido, decorrente do Auto de Infração 5.012.565-5, reconhecendo a impossibilidade de imposição do dever de pagamento do imposto no mesmo Auto de Infração que impôs a pena de multa, por ausência de previsão legal, bem como fixar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido.
”

Ambas as partes interpuseram recurso.

Em suma, pelo demandante, almejando a declaração de nulidade do auto de infração e pelo ente estadual tributante, para que seja mantido em sua integralidade.

Especificamente,
n
o
recurso
apresentado
por
HC Comércio de Bebidas Ltda.
,
argumentações
de que
o lançamento
do tributo
foi feito de forma inadequada,
pois emitido em desconformidade ao regime próprio dos optantes do Simples Nacional,
aduzindo
conter
erros
no cálculo
e
na
aplicação de
multa
confiscatória, bem como por
conter
cobrança de tributos sobre mercadorias, já tributadas por substituição tributária (ICMS)
.

P
or sua vez, o
Estado do Espírito Santo
afirma
que a cobrança de imposto e multa no mesmo Auto de Infração é permitida,
não havendo i
mpedimento legal
de autuação d
o contribuinte de forma conjunta
e
que deve ser afastada a limitação da multa em 100% do valor do tributo,
ressaltando

que
tal restrição incentiva fraudes.
R
eflexamente
ao acolhimento de suas razões
, requer a
inversão da
sucumbência que lhe fora atribuída na sentença.

M
uito bem.

Analiso os apelos em conjunto.

A questão aqui envolve o procedimento fiscal a ser adotado na averiguação realizada na empresa, que é optante pelo Simples Nacional, e possui sistema próprio para a averiguação realizada.

Deste Tribunal colhe-se:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AUTOS DE INFRAÇÃO EMITIDOS EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO. ALÍQUOTA DE ICMS. PRESENTES NA ORIGEM OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO. 1.
O impetrante/agravado é empresa optante do “simples nacional”, cujo regime de fiscalização, apuração e arrecadação das obrigações tributárias são regidos pela Lei Complementar nº 123/2006, com

regulamentação pela Resolução nº 140/2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN)
. 2. Das disposições da LC nº 123/2006 e da Resolução nº 140/2018, além de utilizar-se da maior alíquota prevista na LC,
deveria o Estado promover a autuação por meio do SEFISC, ainda que posteriormente pudesse vir a adotar outro procedimento
. 3. Portanto,
diante da constatação de que o fisco estadual teria adotado alíquota da legislação de ICMS e promovido a autuação ignorando a forma prevista na legislação pertinente, ou seja, fora da SEFISC, resta evidenciada a ofensa ao princípio da legalidade a autorizar a

tutela de urgência concedida pelo juízo de origem
. 4. Sopesando os riscos decorrentes da tutela que suspendeu a exigibilidade dos créditos tributário e determinou à requerida que se abstivesse de negar emissão de certidão positiva de dívidas com efeito de negativa à impetrante, vislumbra-se muito mais risco à empresa impetrante, que poderia ver dificultado o exercício de suas atividades, sobretudo, no que diz respeito às suas obrigações com seus colaboradores e fornecedores. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5000744-13.2020.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADO RETROATIVAMENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. INAPLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL EM CONFRONTO COM A LEGISLAÇÃO FEDERAL. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O art. 39, § 2º da LC nº 123/06 é categórico ao prever que apurada omissão de receita [...], a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta lei, não admitindo a utilização de outra norma legal
. 2. Constatado que
o fisco estadual ao verificando a sonegação fiscal por empresa optante pelo sistema único de arrecadação instituído pelo Simples Nacional, aplicou a alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista na Lei Estadual que rege o ICMS, verifico que a fase administrativa de constituição do crédito tributário apresenta vício desde a lavratura do auto de infração
. 3.
Este Egrégio Tribunal vem adotando o entendimento de ser desarrazoado submeter empresas contribuintes do sistema especial aos ditames de legislações estaduais, como no caso do RICMS/ES (Regimento do Imposto de Circulação de Mercadorias do Estado do Espírito Santo), cuja submissão dar-se-ia somente se não

participasse a microempresa ou empresa de pequeno porte daquele regulamento tributário previsto na Lei Complementar nº 123/2006.
4. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - AC: 00000518120168080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 09/11/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/11/2020)

Trato continuativo,
o procedimento contido no artigo
87
da Resolução CGSN nº
140, que
dispõe sobre o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), e dá outras providências, em consonância com a (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º), então vigente no momento da autuação

disp
unha
2
:

Subseção III
Do Auto de Infração e Notificação Fiscal

Art. 87. Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do Sefisc. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)

§ 1º O AINF é o documento único de autuação, a ser utilizado por todos os entes federados, nos casos de inadimplemento da obrigação principal previstas na legislação do Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 3º e 4º)

Avançando pela documentação contida nos autos, verifica-se pela acostada em fl.43/45 que o demandante foi notificado para exibição e entrega de livros, documentos e arquivos pertinentes à averiguação da inconsistência constatada pelo agente fiscalizador. Em seguida, em fl.36/38, a referente autuação.

A infração que fora-lhe atribuída é a tipificada pelo artigo 539, I do RICMS-ES e a sanção, a do artigo 75, §3º, XVII,
a
, da Lei nº 7000/2001 a seguir transcritos:

Seção II

Da Nota Fiscal

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII – deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTES por operação ou prestação;

Consigne-se não se descurar aqui, de que o contribuinte se sujeita à aplicação da alíquota prevista no RICMS-ES em casos de omissão de receita.

Contudo, no caso dos autos, houve a inclusão do valor do tributo na cobrança referente à penalidade decorrente da omissão constatada, e em valor que superou o da obrigação principal, a revelar dissonância ao entendimento jurisprudencial a seguir destacado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE DETERMINOU SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. LIMITAÇÃO DAS MULTAS PUNITIVAS À 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. O FATO DE CUIDAR-SE DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. DESARRAZOABILIDADE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. MULTA SUPERIOR AO VALOR DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA INTEGRALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. PROCEDIMENTO PRÓPRIO NÃO OBSERVADO. IRREGULARIDADE IDENTIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que
a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido
. 2) Diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto ao caráter confiscatório da multa por descumprimento de obrigação acessória, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma indiscriminada quanto às multas que superam 100% do valor do tributo – não como mera aplicação de precedente vinculante, diante da realização de “distinguishing” por parte do próprio STF, mas sim com suporte nos fundamentos delineados no referido julgado. 3)
Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constante nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório. Isso porque o valor das multas ultrapassa em mais de 100% (cem por cento) o montante das notas fiscais que não foram escrituradas
. 4) Detectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção. 5) Prevalece neste e. Sodalício o entendimento de não se admite a cobrança parcial do crédito tributário quando a multa é considerada confiscatória, de modo que, em tais casos, o crédito tributário deve ter a exigibilidade integralmente suspensa. Precedentes. 6) Outrossim,
a condição da contribuinte como optante do Simples implica a necessidade de a autuação se dar por meio de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), lavrado através do Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (SEFISC), ainda que mediante aplicação das alíquotas previstas na legislação estadual
. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5003452-65.2022.8.08.0000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Câmaras Cíveis Reunidas)

Diante das premissas mencionadas, reafirmo o entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PREJUDICADO. 1.
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL ao deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'
. 2. A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna sobre o valor das vendas não declaradas. 3.
O cálculo da multa teve como base o “valor da operação ou prestação”, contudo, o seu valor não pode ultrapassar o valor da obrigação principal, devendo o seu montante ser reduzido
conforme decidido pelo Juízo Singular.
4. Recurso conhecido e desprovido. Embargos de declaração, prejudicado. (
Data: 27/Aug/2024 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 5014543-21.2023.8.08.0000 - Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assunto: Anulação de Débito Fiscal).

No caso dos autos
,
em relação
ao
s valores lançados

no auto de infração,
no total
de R$
95.151,58
(
noventa e cinco mil cento e cinquenta e um reais e cinquenta e oito centavos
), R$
45.071,80
(
quarenta e cinco mil e setenta e um reais e oitenta
centavos)
refere-se ao
imposto apurado, e R$
50.079,78
(
cinquenta
mil
e setenta e nove reais e
setenta e oito
centavos),
à
multa,
configurando-se a
natureza confiscatória,
por ultrapassar o valor do principal
.

Repise-se que
o cálculo da multa
tem
como base o “
valor da operação
ou prestação”
, conforme a antiga previsão contida no artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea 'a', vigente à época da infração,
mas não deve
ultrapassar o valor da obrigação principal, devendo o seu montante,
portanto,
ser reduzido,
consoante já decidido nesta Egrégia Câmara C
í
vel:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO DAS NORMAS RELATIVAS ÀS EMPRESAS NÃO OPTANTES.
MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO
. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA/AUTORA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADAS. 1 Sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que, in casu , é de 17%.
2 - Embora o Auto de Infração deva ser mantido, a multa aplicada deve ser reduzida para 100% (cem por cento) do valor do tributo, considerando que a utilização do percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor total das operações, caracteriza o caráter confiscatório da multa.
3 - A pretensão deduzida deve ser julgada parcialmente procedente, o que importa na sucumbência recíproca, porquanto Decaindo o autor de pedido de anulação da multa imposta administrativamente e logrando êxito na minoração do quantum sancionatório, de rigor o reconhecimento da sucumbência recíproca e não mínima (TJES, Apelação, 024110421922), na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte. 4 - A aplicação literal do § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, no caso em análise, levaria ao arbitramento de quantia exorbitante. 5 - A verba honorária deve fixada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que se mostra adequado para a justa remuneração dos Advogados. 6 - Recurso interposto pelo Estado/Requerido parcialmente provido. Recurso da Empresa/Autora e Remessa Necessária prejudicados.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170193544, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022

Acresça-se que [...]
A incorreção no cálculo da multa punitiva não leva à nulidade dos Autos de Infração, mas tão somente à redução do excesso e na elaboração de cálculo segundo a jurisprudência.

[...] (
Data: 27/Aug/2021 -
Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5001687-93.2021.8.08.0000 - Magistrado: HELIMAR PINTO - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Assunto: Tutela de Urgência
)

Quanto a eventuais erros de cálculo, há que se atentar para a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo impugnado, que deve ser cabalmente desconstituído por meio de documentos hábeis a infirmar seu conteúdo, o que não se verifica nos autos.

Diante da conclusão alcançada,
mantém-se a sentença por seus termos, revelando-se a impossibilidade de acolhimento do pedido de inversão dos ônus sucumbenciais contido no apelo do Estado do Espírito Santo.

Diante do exposto
,
deve ser decotada da cobrança o
referente ao tributo
, inserido por ocasião da autuação realizada, eis que o permissivo legal refere-se tão somente à inserção da multa cominada por inobservância da obrigação imposta ao sujeito passivo, devendo esta, por sua vez, ser limitada ao patamar de
100% do imposto devido.

Despiciendas maiores considerações
,
conheço do
s
recurso
s
e
nego
-lhe
s
provimento
.

M
ajora-se o valor dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento), em desfavor de ambos, por aplicação do §11 do artigo 85 do CPC.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

§3º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII – deixar de emitir documento fiscal:

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTES por operação ou prestação;

2
In: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?naoPublicado=&idAto=92278&visao=original

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.