Tribunal: TJES
Processo: 0007594-96.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL – ALEGADO JULGAMENTO ULTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – CO
NTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – MODALIDADE DEMANDA CONTRATADA – SUBSTITUIÇÃO PELO CONSUMO EFETIVO DURANTE O PERÍODO DA PANDEMIA
DE COVID/19
–
ALEGADA REDUÇÃO DO CONSUMO
DIANTE DA
REDUÇÃO/PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS –
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REDUÇÃO DO CONSUMO NO PERÍODO DEMONSTRADO E DO BENEFÍCIO EXAGERADO POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – TEORIA DA IMPREVISÃO – APLICAÇÃO AFASTADA –
PRECEDENTES DO TJES S
ENTENÇA
REFORMADA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – AP
ELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1
)
O termo final do período em que a concessionária deve realizar o recálculo do faturamento, no caso de ser mantida a determinação nesse sentido, não deve necessariamente estar adstrito a vigência do Decreto Estadual nº 4.636-R (que flexibilizou a realização de eventos corporativos, acadêmicos, técnicos e científicos etc.), qual seja, até setembro de 2020, por ser razoável a fundamentação da sentença no sentido de que “é mister a fixação de um marco para a retomada dos contratos na forma anteriormente estabelecida pelas partes, levando em consideração que o retorno gradual das atividades não significa que, de imediato, a situação voltou ao normal”, razão pela qual fixou prazo de 2 (dois) meses contados da publicação do Decreto nº 4.636-R para o retorno das condições originárias do contrato.

2)
Em virtude da pandemia provocada pela Covid-19, com a adoção de medidas de isolamento e distanciamento social e determinação de suspensões, intermitentes, de atividades não essenciais e, em alguns momentos, até mesmo essenciais, para diminuir o risco de contaminação, foram notórias as dificuldades encontradas por todos, inclusive pelo setor produtivo, para honrar com os compromissos assumidos, notadamente em função da redução do desenvolvimento da produção, que resultou, por conseguinte, na diminuição do consumo de energia elétrica.

3)
A contratação de demanda tem um caráter de cobrança fixa e diz respeito aos investimentos previamente aportados pelas distribuidoras (como, por exemplo, investimentos em ativos, gastos com pessoal, sistemas para operação e manutenção da rede, etc.) para disponibilizar a infraestrutura necessária ao fornecimento de energia a um determinado consumidor na potência por ele contratada.

4
)
Ainda que a demanda sofra redução, deve-se ter em mente que o consumidor de “Grupo A”, como é o caso da apelada, ao contratar com a distribuidora valores fixos de demanda de energia (a chamada demanda contratada), assume o ônus de eventuais variações durante a vigência do contrato, sabedor de que, no caso de redução, pagará pelo valor mínimo contratado, em respeito aos princípios da autonomia da vontade, da intervenção mínima, da excepcionalidade da revisão contratual e da alocação de risco, previstos nos arts. 421 e 421-A do Código Civil.

5
)
A aplicação da teoria da imprevisão e a consequente mitigação dos efeitos do ajuste entabulado entre as partes dependeria da aferição de que este fato imprevisível e extraordinário tornou excessivamente oneroso o cumprimento de suas obrigações pela apelante, mediante a demonstração de que houve significativa redução do consumo de energia elétrica em virtude da paralisação, total ou parcial, de suas atividades econômicas por força da pandemia, bem como de que a distribuidora de energia elétrica tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa.

6
)
Não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da apelada, com consumo menor de energia elétrica no período de pandemia da Covid-19, tenha implicado em vantagem excessiva para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, haja vista que o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a distribuidora já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

7
)
Em que pesem as notórias dificuldades financeiras que o setor industrial enfrentou durante a pandemia, não foi produzida prova escorreita da
queda significativa no consumo de energia elétrica
pela apela
da

após
a
adoção das medidas restritivas fruto da pandemia
e, ainda que presumidamente tenha ocorrido,
constitui fato notório a influência da sazonalidade no aumento do consumo de energia elétrica, no caso da autora, por se tratar de uma pousada, em determinados meses do ano, conforme
verificado no mês de janeiro/2020, em que o consumo registrado entre os dias 27/12/2019 e 27/01/2019 foi quase o dobro apurado no mês anterior, não sendo possível afirmar, em última análise, que a
distribuidora de energia elétrica tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa
.

8)

A mudança no modo de faturamento ensejaria quebra da base objetiva do negócio jurídico e se revelaria desproporcional para o acautelamento do direito a ser submetido a tutela jurisdicional, já que implicaria em lesão excessiva à parte adversa, que destinou estrutura específica para o atendimento da apelante, sem deixar de mencionar o risco potencial de lesão à ordem econômica já aventado pelo Superior Tribunal de Justiça.

9)
Apelação cível conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007594-96.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: CHALE DOS LAGOS SERVICOS E LAZER LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL – ALEGADO JULGAMENTO ULTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – CO
NTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – MODALIDADE DEMANDA CONTRATADA – SUBSTITUIÇÃO PELO CONSUMO EFETIVO DURANTE O PERÍODO DA PANDEMIA
DE COVID/19
–
ALEGADA REDUÇÃO DO CONSUMO
DIANTE DA
REDUÇÃO/PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS –
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REDUÇÃO DO CONSUMO NO PERÍODO DEMONSTRADO E DO BENEFÍCIO EXAGERADO POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – TEORIA DA IMPREVISÃO – APLICAÇÃO AFASTADA –
PRECEDENTES DO TJES S
ENTENÇA
REFORMADA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – AP
ELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1
)
O termo final do período em que a concessionária deve realizar o recálculo do faturamento, no caso de ser mantida a determinação nesse sentido, não deve necessariamente estar adstrito a vigência do Decreto Estadual nº 4.636-R (que flexibilizou a realização de eventos corporativos, acadêmicos, técnicos e científicos etc.), qual seja, até setembro de 2020, por ser razoável a fundamentação da sentença no sentido de que “é mister a fixação de um marco para a retomada dos contratos na forma anteriormente estabelecida pelas partes, levando em consideração que o retorno gradual das atividades não significa que, de imediato, a situação voltou ao normal”, razão pela qual fixou prazo de 2 (dois) meses contados da publicação do Decreto nº 4.636-R para o retorno das condições originárias do contrato.

2)
Em virtude da pandemia provocada pela Covid-19, com a adoção de medidas de isolamento e distanciamento social e determinação de suspensões, intermitentes, de atividades não essenciais e, em alguns momentos, até mesmo essenciais, para diminuir o risco de contaminação, foram notórias as dificuldades encontradas por todos, inclusive pelo setor produtivo, para honrar com os compromissos assumidos, notadamente em função da redução do desenvolvimento da produção, que resultou, por conseguinte, na diminuição do consumo de energia elétrica.

3)
A contratação de demanda tem um caráter de cobrança fixa e diz respeito aos investimentos previamente aportados pelas distribuidoras (como, por exemplo, investimentos em ativos, gastos com pessoal, sistemas para operação e manutenção da rede, etc.) para disponibilizar a infraestrutura necessária ao fornecimento de energia a um determinado consumidor na potência por ele contratada.

4
)
Ainda que a demanda sofra redução, deve-se ter em mente que o consumidor de “Grupo A”, como é o caso da apelada, ao contratar com a distribuidora valores fixos de demanda de energia (a chamada demanda contratada), assume o ônus de eventuais variações durante a vigência do contrato, sabedor de que, no caso de redução, pagará pelo valor mínimo contratado, em respeito aos princípios da autonomia da vontade, da intervenção mínima, da excepcionalidade da revisão contratual e da alocação de risco, previstos nos arts. 421 e 421-A do Código Civil.

5
)
A aplicação da teoria da imprevisão e a consequente mitigação dos efeitos do ajuste entabulado entre as partes dependeria da aferição de que este fato imprevisível e extraordinário tornou excessivamente oneroso o cumprimento de suas obrigações pela apelante, mediante a demonstração de que houve significativa redução do consumo de energia elétrica em virtude da paralisação, total ou parcial, de suas atividades econômicas por força da pandemia, bem como de que a distribuidora de energia elétrica tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa.

6
)
Não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da apelada, com consumo menor de energia elétrica no período de pandemia da Covid-19, tenha implicado em vantagem excessiva para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, haja vista que o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a distribuidora já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

7
)
Em que pesem as notórias dificuldades financeiras que o setor industrial enfrentou durante a pandemia, não foi produzida prova escorreita da
queda significativa no consumo de energia elétrica
pela apela
da

após
a
adoção das medidas restritivas fruto da pandemia
e, ainda que presumidamente tenha ocorrido,
constitui fato notório a influência da sazonalidade no aumento do consumo de energia elétrica, no caso da autora, por se tratar de uma pousada, em determinados meses do ano, conforme
verificado no mês de janeiro/2020, em que o consumo registrado entre os dias 27/12/2019 e 27/01/2019 foi quase o dobro apurado no mês anterior, não sendo possível afirmar, em última análise, que a
distribuidora de energia elétrica tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa
.

8)

A mudança no modo de faturamento ensejaria quebra da base objetiva do negócio jurídico e se revelaria desproporcional para o acautelamento do direito a ser submetido a tutela jurisdicional, já que implicaria em lesão excessiva à parte adversa, que destinou estrutura específica para o atendimento da apelante, sem deixar de mencionar o risco potencial de lesão à ordem econômica já aventado pelo Superior Tribunal de Justiça.

9)
Apelação cível conhecida e provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória (Id 9803760) que, na presente “
ação de revisão contratual
” ajuizada por
Chalé dos Lagos Serviços e Lazer Ltda.
, julgou procedente o pedido a fim de determinar:
(i)
a revisão dos Contratos de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), identificados pelos nº
s
DECB-ES-02087 e CT-EDPES-003913/19, referentes às instalações de nº
s
9500939 e 160612039; e
(ii)
que, no período compreendido entre os meses de abril/2020 e novembro/2020, o faturamento de energia elétrica seja calculado com base na demanda efetivamente utilizada pela autora, retornando, após o aludido intervalo, às condições originariamente pactuadas.

Em suas razões recursais (Id 9803776), sustenta a apelante, em síntese, que:
(i)
a sentença foi proferida
ultra petita
em relação ao período que determinou a incidência do refaturamento do contrato;
(ii)
foi afastada a aplicação da cláusula 21.1.2. do Contrato de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD, que prevê expressamente que não constituem hipóteses de caso fortuito ou força maior dificuldades econômicas ou alterações das condições de mercado;
(iii)
há significativa vantagem à apelada nesta contratação, pois paga menos do que se tivesse optado pelo consumo efetivo e medido de energia, de modo que eventual redução do consumo ou até mesmo o seu desuso, já estão refletidos no preço final do contrato;
(iv)
não podem ser revistas as cláusulas do contrato de Uso do Sistema de Distribuição sob a justificativa da crise gerada pela pandemia, colocando em risco a sua sobrevivência e de todo o setor de energia;
(v)
não houve desequilíbrio justamente porque a apelada já paga um valor mais baixo pela energia elétrica e, se alterado o faturamento para cobrança somente da energia consumida, a concessionária deixa de ser remunerada sobre a demanda, que é o valor que remunera os gastos que foram previamente aportados;
(vi)
não se pode admitir a alegação de onerosidade excessiva por não haver elemento indispensável à sua caracterização, qual seja, o lucro excessivo de uma das partes em prejuízo da outra;
(vii)
ao intervir no contrato regulado firmado entre as partes, o Juízo de 1º grau deixou de considerar relevante fato de que o custo pelo uso do sistema de distribuição, eventualmente não pago em sua integralidade pela apelada, na hipótese de ser mantida a decisão na forma como foi lançada, continuará existindo e será rateado por todos os consumidores;
(viii)
em momento algum, a agência reguladora impôs às distribuidoras medidas de revisão dos contratos existentes, firmados com consumidores, não existindo previsão normativa para a pretensão autoral de alteração do faturamento;
(ix)
em sendo mantida a sentença, haverá usurpação de competência pelo Poder Judiciário, por não observar as normas específicas vigentes do setor regulatório;
(x)
em julgamento ocorrido no dia 19/05/2020, a diretoria da ANEEL negou pedido de alteração do faturamento de demanda de consumidores do Grupo A durante a pandemia do Coronavírus, de modo a manter as regras vigentes de faturamento de demanda; e
(xi)
deve ser reformada a sentença a fim de reconhecer a impossibilidade de intervenção de o Judiciário nas normas editadas pela ANEEL, mantendo hígidas as bases contratuais originárias firmadas pelas partes, sob pena de transgressão aos arts. 2º e 3º, da lei 9.427/96, art. 21, inciso XII, alínea “b” c/c art. 22, inciso IV, ambos da Constituição Federal, que conferem a ANEEL a competência para regular o setor de energia.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Julgador, razão pela qual passo a incursionar no conteúdo meritório propriamente dito, que versa sobre a pretendida substituição da cobrança da “demanda contratada” de energia elétrica pelo consumo efetivo, em virtude da redução das atividades empresariais da autora/apelada em decorrência da pandemia de Covid/19.

Inicio pela aventada ocorrência de julgamento
ultra petita
.

Argumenta a concessionária requerida/apelante que a sentença inobservou o princípio da adstrição ao determinar o recálculo do faturamento de energia elétrica entre os meses de
abril/2020 e novembro/2020
, em que pese ter sido postulado na petição inicial que houvesse a cobrança apenas do consumo efetivo a partir do mês de abril de 2020 “
até a mudança do quadro fático...
”, isto é, até que cessassem os efeitos dos decretos estaduais emanados à época da pandemia de Covid/19.

A meu ver, o termo final do período em que a concessionária deve realizar o recálculo do faturamento, no caso de ser mantida a determinação nesse sentido, não deve necessariamente estar adstrito a vigência do Decreto Estadual nº 4.636-R (que flexibilizou a realização de eventos corporativos, acadêmicos, técnicos e científicos etc.), qual seja, até setembro de 2020, por ser razoável a fundamentação da sentença no sentido de que “
é mister a fixação de um marco para a retomada dos contratos na forma anteriormente estabelecida pelas partes, levando em consideração que o retorno gradual das atividades não significa que, de imediato, a situação voltou ao normal
”, razão pela qual fixou prazo de 2 (dois) meses contados da publicação do Decreto nº 4.636-R “
para o retorno das condições originárias do contrato, ficando, pois, estabelecido que de abril/2020 a novembro/2020, o faturamento da energia elétrica deve ser calculado com base na demanda efetivamente utilizada pela parte autora
” (Id 9803760, p. 14).

Com osso, sendo chancelada a determinação contida na sentença, há de ser mantido, inclusive, o período nela estabelecido, sem decotar a parcela que alegadamente extrapola os limites do pedido, dada a inocorrência de julgamento
ultra petita
.

Já incursionando no mérito propriamente dito, verifico que a parte autora – conforme ela própria definido – exerce a atividade de hospedagem, recreação e lazer e, por integrar a classe das unidades consumidoras do “Grupo A”, “Subgrupo A4”, entabulou junto à concessionária de serviço público contratos de fornecimento de energia elétrica por meio de “demanda contratada”, os quais seguem às fls. 25/40 e 41/56.

Como se sabe, diferentemente do que ocorre com as unidades consumidoras do “Grupo B”, conectados em baixa tensão, que são faturados pelo valor referente à energia elétrica realmente consumida, os consumidores pertencentes ao “Grupo A”, conectados em média e alta tensão, têm seu faturamento realizado por intermédio de “demanda contratada”, na qual contratam com as distribuidoras de energia elétrica uma determinada quantidade de potência máxima que eles poderão demandar da rede, pagando um valor fixo por esta disponibilidade.

Ocorre que, diante da pandemia mundial provocada pelo Coronavírus, a parte autora/apelada alega ter sofrido uma redução significativa de suas atividades, com a consequente diminuição do consumo de energia elétrica, daí porque formulou pedido, num primeiro momento, pela via administrativa (fls. 58/59), que foi indeferido pela EDP (fls. 57/58) e em seguida, na esfera jurisdicional, no sentido de que, nesse momento de exceção, lhe fosse cobrada, tão somente, a energia elétrica efetivamente consumida.

Com base nas dificuldades e prejuízos provocados pela pandemia gerada pela Covid/19 e para que não houvesse desequilíbrio contratual, o MM. Juiz deferiu, num primeiro momento, o pedido de tutela de urgência a fim de suspender temporariamente os efeitos da cláusula contratual de demanda mínima de energia pelo prazo de três meses (fls. 104/105), o que acarretou a interposição de
agravo de instrumento
pela concessionária de energia elétrica, que foi processado sob a relatoria do eminente Des. Manoel Alves Rabelo (
processo nº
5002821-92.2020.8.08.0000
) e provido por este Órgão Colegiado na sessão de julgamento realizada no dia 09/02/2021.

Na ocasião, a conclusão deste Órgão Julgador, a partir do voto condutor da lavra do eminente Des. Manoel Alves Rabelo foi de que na Resolução ANEEL nº 878/2020 e nos Decretos 10.282/2020 e 10.288/2020, “
não há referência à atividade comercial exercida pela agravada, de modo que esta não se enquadra no conceito de serviços essenciais a que se objetiva proteger na pandemia provocada pela COVID-19
”.

Já examinei a matéria em voga em ações semelhantes – ajuizadas, em sua maioria, por empresas do ramo de beneficiamento e processamento mineral sediada no sul do Estado – e, não obstante me sensibilizar com a situação enfrentada durante a pandemia de Covid-19, cujos reflexos ainda hoje são sofridos, devo antecipar que meu entendimento não se harmoniza com o do douto juiz sentenciante.

Em decorrência da pandemia provocada pela Covid/19, com a adoção de medidas de isolamento e distanciamento social, além de determinação de suspensões, intermitentes, de atividades não essenciais e, em alguns momentos, até mesmo essenciais, para diminuir o risco de contaminação, foram notórias as dificuldades encontradas por todos, inclusive pelo setor produtivo, para honrar com os compromissos assumidos, notadamente em função da redução do desenvolvimento da produção, que resultou, por conseguinte, na diminuição do consumo de energia elétrica.

Nesse cenário, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) editou a Resolução Normativa nº 878, no dia 24/03/2020
1
, ou seja, no auge da pandemia, que estabelecia “
Medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia de coronavírus (COVID-19)
”, dentre as quais vedar a suspensão do fornecimento por inadimplemento por unidades consumidoras que prestam serviços essenciais,
“de que tratam o Decreto nº 10.282, de 2020, o Decreto nº 10.288, de 2020 e o art. 11 da Resolução Normativa nº 414, de 2010”
(art. 2º, inciso I).

Após a edição da Resolução Normativa ANEEL nº 878/2020, sobrevieram outras expedidas pela ANEEL, a saber, a Resolução Normativa nº 886, de 15 de Junho de 2020, que definiu o termo final de vigência da Resolução nº 878 para 31/07/2020, e a Resolução Normativa nº 891, de 21/07/2020, que revogou os incisos I (relacionado ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto nº 10.282/2020, o Decreto nº 10.288/2020) e III (residenciais) da Resolução nº 878, de tal modo que, desde 1º/08/2020, voltou a ser permitida a possibilidade de cortes de energia por ausência de pagamento para consumidores residenciais e as relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais.

Especificamente quanto à cobrança do consumo efetivo, e não da demanda contratada, não é o caso de se determinar o recálculo das faturas emitidas pela EDP.

Como já dito, grandes consumidores de energia elétrica (
v.g.
: shopping centers, indústrias etc.), têm o faturamento realizado em 2 (duas) partes: a que corresponde à energia efetivamente consumida e a chamada demanda de potência contratada, medida em kW, diferentemente dos consumidores residenciais, que pagam a fatura de energia elétrica de acordo apenas com o consumo apurado no mês.

A Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010 definia a chamada
demanda contratada
como sendo “
demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)
” (art. 2º, inciso XXI).

A contratação de demanda, portanto, tem um caráter de cobrança fixa e diz respeito aos investimentos previamente aportados pelas distribuidoras (como, por exemplo, investimentos em ativos, gastos com pessoal, sistemas para operação e manutenção da rede, etc.) para disponibilizar a infraestrutura necessária ao fornecimento de energia a um determinado consumidor na potência por ele contratada.

Há muito vem decidindo o colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“
A prestação de serviço de energia elétrica aos usuários chamados ‘Grupo A’ - os ligados em tensão igual ou superior a 2.300 volts - é tarifada com base no binômio: demanda de potência disponibilizada e energia efetivamente medida e consumida
”,
bem como de
que

“Não é abusiva a cobrança pela disponibilização de um potencial de energia aos usuários, fato que, na verdade, determina o equilíbrio contratual, já que a operação envolve altos custos e investimentos. Precedentes
”

(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp nº 1.121.617/PR, rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/04/2011, DJe 27/04/2011).

Portanto, ainda que a demanda sofra redução, deve-se ter em mente que o consumidor de “Grupo A”, como é o caso da apelada, ao contratar com a distribuidora valores fixos de demanda de energia (a chamada demanda contratada), assume o ônus de eventuais variações durante a vigência do contrato, sabedor de que, no caso de redução, pagará pelo valor mínimo contratado, em respeito aos princípios da autonomia da vontade, da intervenção mínima, da excepcionalidade da revisão contratual e da alocação de risco, previstos nos arts. 421 e 421-A do Código Civil.

De acordo com a chamada teoria da imprevisão, no caso de superveniência de acontecimentos imprevisíveis e extraordinários que tornem a prestação excessivamente onerosa para um dos contratantes e extremamente vantajosa para o outro, é possível pedir a resolução do contrato ou a revisão de seus termos, para restabelecer o equilíbrio econômico entre prestação e contraprestação, na forma dos arts. 478, 479 e 480 do Código Civil
2
.

É indubitável que, após a celebração do contrato por “demanda contratada” entre as partes, sobreveio fato imprevisível e extraordinário consistente na adoção pelo Poder Público de medidas restritivas aos direitos de liberdade de locomoção e econômica, tais como isolamento e distanciamento social e fechamento e suspensão de atividades não essenciais, em virtude da pandemia provocada pelo novo Coronavírus.

Entrementes, a aplicação da teoria da imprevisão e a consequente mitigação dos efeitos do ajuste entabulado entre as partes dependeria da aferição de que este fato imprevisível e extraordinário tornou excessivamente oneroso o cumprimento de suas obrigações pela apelante, mediante a demonstração de que
houve significativa redução do consumo de energia elétrica em
virtude
da paralisação, total ou parcial, de suas atividades econômicas por força da pandemia
, bem como de que
a distribuidora de energia elétrica tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa
.

Trata-se do posicionamento que, salvo melhor juízo, vem prevalecendo na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme se infere dos julgados a seguir, todos proferidos em sede de cognição exauriente:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. PEDIDO DE COBRANÇA DA ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE POSSAM PERMITIR A INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Ação ordinária ajuizada por instituição de ensino que, em razão do alegado prejuízo às suas atividades como consequência dos efeitos da pandemia do coronavírus, postula pela revisão de contrato firmado com concessionária de energia elétrica, de modo que fosse cobrada somente pela energia efetivamente consumida e não aquela contratada (demanda contratada; demanda de potência; CUSD; CCER).

2. Pretensão da parte autora de aplicação das teorias da imprevisão (art. 317 do CC), da onerosidade excessiva (art. 478 do CC) e da Base Objetiva ou da Quebra da Base Objetiva (art. 6º, inciso V, do CDC).

3. Entendimento do c. STJ no sentido de que, embora a pandemia do coronavírus configure evento imprevisível e extraordinário ‘apto a possibilitar a revisão contratual com fundamento nas Teorias da Imprevisão (arts. 317 do CC) e da Onerosidade Excessiva (art. 478 do CC)” (REsp 2070354/SP), a efetiva incidência de tais teorias não pode ser aplicada em abstrato, dependendo, sempre, “da análise da relação contratual estabelecida entre as partes, sendo imprescindível que a pandemia tenha interferido de forma substancial e prejudicial na relação negocial’ (REsp 2032878/GO). Precedentes.

4. Caso concreto em que não restou comprovado o desequilíbrio contratual nem a vantagem exagerada para a concessionária de energia elétrica.

5. Instituição de ensino que não comprova perda significativa de receita durante a pandemia.

6. Sentença mantida.

7. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0009925-51.2020.8.08.0024, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado PJe em 27/06/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ATIVIDADE INDUSTRIAL – DEMANDA CONTRATADA X DEMANDA CONSUMIDA – PANDEMIA DE COVID-19 – MANUTENÇÃO DO CONTRATO – CRISE FINANCEIRA TAMBÉM SUPORTADA PELA CONCESSIONÁRIA – CONSUMO MANTIDO NOS MESES DA PANDEMIA – NÃO COMPROVADO DESEQUILÍBRIO NA BASE ECONÔMICA DO CONTRATO – IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO – DEMANDA CONTRATADA QUE SE MANTEVE INALTERADA – RISCO DA EMPRESA CONSUMIDORA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA.

1. O contrato firmado entre as partes exige que a distribuidora de energia elétrica estruture a sua rede para atender a demanda contratada pela empresa consumidora, que se compromete ao pagamento integral do valor contratado, seja ou não utilizada.

2. Apesar de a pandemia de COVID-19 poder ser potencialmente enquadrada no parágrafo único do artigo 393 do Código Civil, não necessariamente repercutirá em todas as relações contratuais, de modo que se mostra imprescindível a comprovação a demonstração do desequilíbrio da base econômica do contrato, que possibilite a pretendida revisão (artigos 478 e 317 do CC), o que não se evidencia quando ambas as partes são atingidas pelo evento, posto que, ainda que comprovada a redução do consumo contratado por fato a ele imputável, a outra parte dele não se beneficiou, ao contrário, continuou cumprindo sua obrigação.

3. Não foi comprovado que a atividade industrial da apelante foi efetivamente impactada pela pandemia, porquanto a queda da demanda foi compatível com outros meses anteriores à pandemia.

4. O contrato firmado entre as partes estabelece a possibilidade de redução da demanda, o que não foi feito pela apelante, que é responsável pela estimativa, e que pagaria valor a maior caso ultrapassasse o contratado, assumindo, portanto, o risco da energia por ela contratada.

5. Recurso conhecido e desprovido.

6. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se a verba honorária em mais R$ 1.000,00 (um mil reais), totalizando R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais).”

(TJES, Segunda Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0000369-11.2020.8.08.0061, rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado PJe em 28/06/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E DEMANDA CONSUMIDA. COVID-19. FORÇA MAIOR. PREVISÃO CONTRATUAL. MANUTENÇÃO DO CONTRATO. FATURAMENTO APENAS DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não há razões para alterar o entendimento proferido pelo magistrado de 1º grau de que há cláusula contratual prevendo que as dificuldades econômicas e as alterações das condições de mercado não constituem hipóteses de caso fortuito ou força maior (21.1.1 - fl. 23vº), bem como que o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a concessionária já teve ao estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora de forma individual, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

2. E nem se diga que a decretação de calamidade pública por atos normativos federais justificaria o acolhimento da pretensão autoral, uma vez que, como visto, em razão de expressa previsão contratual e da própria dinâmica da demanda contratada não há como reconhecer a ocorrência de desequilíbrio contratual, caso fortuito ou força maior a justificar o pretendido afastamento da cobrança.

3. Recurso conhecido e não provido.”

(TJES, Primeira Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002945-97.2020.8.08.0021, relª Desª Janete Vargas Simões, julgado PJe em 19/09/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA – DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM – VALIDADE – AUSÊNCIA DE MÁCULA A SER SANADA – CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – MODALIDADE DEMANDA CONTRATADA – SUBSTITUIÇÃO PELO CONSUMO EFETIVO DURANTE O PERÍODO DA PANDEMIA – ALEGADA REDUÇÃO DO CONSUMO DIANTE DA REDUÇÃO/PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REDUÇÃO DO CONSUMO NO PERÍODO DEMONSTRADO E DO BENEFÍCIO EXAGERADO POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – TEORIA DA IMPREVISÃO – APLICAÇÃO AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1) A chamada motivação per relationem ou aliunde, que constitui uma técnica de fundamentação pela qual se faz remissão ou referência a termos ou alegações de manifestação anterior, é aceita pela jurisprudência pátria por atender plenamente ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, não se configurando, portanto, negativa de prestação jurisdicional ou deficiência de fundamentação.

2) Em virtude da pandemia provocada pela Covid-19, com a adoção de medidas de isolamento e distanciamento social e determinação de suspensões, intermitentes, de atividades não essenciais e, em alguns momentos, até mesmo essenciais, para diminuir o risco de contaminação, foram notórias as dificuldades encontradas por todos, inclusive pelo setor produtivo, para honrar com os compromissos assumidos, notadamente em função da redução do desenvolvimento da produção, que resultou, por conseguinte, na diminuição do consumo de energia elétrica.

3) A contratação de demanda tem um caráter de cobrança fixa e diz respeito aos investimentos previamente aportados pelas distribuidoras (como, por exemplo, investimentos em ativos, gastos com pessoal, sistemas para operação e manutenção da rede, etc.) para disponibilizar a infraestrutura necessária ao fornecimento de energia a um determinado consumidor na potência por ele contratada.

4) Ainda que a demanda sofra redução, deve-se ter em mente que o consumidor de ‘Grupo A’, como é o caso da apelante, ao contratar com a distribuidora valores fixos de demanda de energia (a chamada demanda contratada), assume o ônus de eventuais variações durante a vigência do contrato, sabedor de que, no caso de redução, pagará pelo valor mínimo contratado, em respeito aos princípios da autonomia da vontade, da intervenção mínima, da excepcionalidade da revisão contratual e da alocação de risco, previstos nos arts. 421 e 421-A do Código Civil.

5) A aplicação da teoria da imprevisão e a consequente mitigação dos efeitos do ajuste entabulado entre as partes dependeria da aferição de que este fato imprevisível e extraordinário tornou excessivamente oneroso o cumprimento de suas obrigações pela apelante, mediante a demonstração de que houve significativa redução do consumo de energia elétrica em virtude da paralisação, total ou parcial, de suas atividades econômicas por força da pandemia, e que a distribuidora de energia elétrica apelada tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa, do que não se desincumbiu.

6) Não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da apelante, com consumo menor de energia elétrica no período de pandemia da Covid-19, tenha implicado em vantagem excessiva para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, tendo em vista que o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a distribuidora já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

7) Em que pesem as notórias dificuldades financeiras que o setor industrial enfrentou durante a pandemia, não foi produzida prova escorreita da queda significativa no consumo de energia elétrica pela apelante após a adoção das medidas restritivas fruto da pandemia, bastando que se analise o seu histórico de consumo no ano anterior à pandemia (2019) e o consumo apurado nos primeiros meses de 2020, para se constatar que, nos meses anteriores à propositura da ação em 21/05/2020 (fevereiro, março e abril/2020), não houve tamanha discrepância em relação aos meses anteriores; ao contrário, as faturas dos meses de fevereiro, março e abril de 2020 descortinam um aumento do consumo em relação a 2019, conforme se vê do quadro denominado “Histórico de Consumo” ao final da fatura mais recente constante dos autos, cujo vencimento ocorreu no dia 13/05/2020.

8) A mudança no modo de faturamento ensejaria quebra da base objetiva do negócio jurídico e se revelaria desproporcional para o acautelamento do direito a ser submetido a tutela jurisdicional, já que implicaria em lesão excessiva à parte adversa, que destinou estrutura específica para o atendimento da apelante, sem deixar de mencionar o risco potencial de lesão à ordem econômica já aventado pelo Superior Tribunal de Justiça.

9) Apelação cível conhecida e desprovida.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0003168-80.2020.8.08.0011, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado PJe em 022/05/2023)

Nesta ordem de ideais, à vista do contexto fático-jurídico apresentado, em torno do qual deve operar-se a atividade cognitiva desta instância revisora, não há como reconhecer que eventual diminuição operacional da apelada, com consumo menor de energia elétrica no período de pandemia da Covid-19, tenha implicado em vantagem excessiva para a concessionária, a ponto de atrair a aplicação da teoria da imprevisão, haja vista que o valor da demanda contratada apenas reflete gasto que a distribuidora já teve em estruturar a rede elétrica específica para a atender a demanda indicada pela empresa consumidora, por óbvio, com antecedência à própria utilização da energia consumida.

Em que pesem as notórias dificuldades financeiras que o setor industrial enfrentou durante a pandemia, não foi produzida prova escorreita da queda significativa no consumo de energia elétrica pela apelada após a adoção das medidas restritivas fruto da pandemia e, ainda que presumidamente tenha ocorrido, constitui fato notório a influência da sazonalidade no aumento do consumo de energia elétrica, no caso da autora, por se tratar de uma pousada – em determinados meses do ano, conforme verificado no mês de janeiro/2020, em que o consumo registrado entre os dias 27/12/2019 e 27/01/2019 foi quase o dobro apurado no mês anterior, não sendo possível afirmar, em última análise, que a distribuidora de energia elétrica tenha se beneficiado, exageradamente, com o pagamento da demanda contratada fixa.

Portanto, ainda que se comprove ter havido alguma redução no consumo da energia elétrica pela apelada no período de maior impacto da pandemia do Coronavírus, não me parece razoável impor à concessionária de serviço público a obrigação de cobrar apenas a energia elétrica efetivamente consumida, porquanto implicaria desproporcional ingerência no pacto celebrado pelas partes.

Isso porque, a mudança no modo de faturamento ensejaria quebra da base objetiva do negócio jurídico e se revelaria desproporcional para o acautelamento do direito a ser submetido a tutela jurisdicional, já que implicaria em lesão excessiva à parte adversa, que destinou estrutura específica para o atendimento da apelante, sem deixar de mencionar, também, o risco potencial de lesão à ordem econômica já aventado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Como se vê, posteriormente à apelada assumir contratualmente o ônus da variação na demanda e, ainda, se beneficiar, durante grande parte da relação contratual mantida junto à concessionária apelante, com o pagamento de tarifas mais baixas, descabe rever as cláusulas do contrato de fornecimento de energia elétrica sem evidências de que a contraprestação do serviço se tornou excessivamente onerosa, afastando a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão.

Com tais considerações,
conheço da
apelação cível
e
lhe
dou
provimento
para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais.

É como voto
.

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1
revogada pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.000, de 07/12/2021.

2
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.