Tribunal: TJES
Processo: 0031360-91.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO –
AU
XILIAR ADMINISTRATIVO E TÉCNICO EM CONTABILIDADE
– CARACTERIZAÇÃO –
PAGAMENTO DEVIDO – SÚMULA 378, STJ
– APELO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Incidência da Súmula nº 378, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

3
.
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031360-91.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARIA HELENA DE JESUS

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO –
AU
XILIAR ADMINISTRATIVO E TÉCNICO EM CONTABILIDADE
– CARACTERIZAÇÃO –
PAGAMENTO DEVIDO – SÚMULA 378, STJ
– APELO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
Como é cediço,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

2.
Incidência da Súmula nº 378, do Colendo Superior Tribunal de Justiça

3
.
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conheço da remessa e do recurso, e a ele nego provimento, mantendo a sentença prolatada, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031360-91.2014.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MARIA HELENA DE JESUS

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença de fls. 198/201, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
MARIA
HELENA DE JESUS
,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para reconhecer o desvio de função e, consequentemente, condenar o recorrente ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de auxiliar administrativo e o cargo de técnico de contabilidade, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, a ser apuradas em fase de liquidação de sentença.

Em razões recursais acostadas às fls. 202/207, o ente estatal alega, em síntese: (i) a recorrida não se desincumbiu do ônus processual (art. 373, I, do CPC) de comprovar o desvio de função; (ii) a vedação de equiparação entre agentes públicos sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de violação aos princípios da separação de poderes, reserva legal e do concurso público; (iii) ainda que se entenda pelo desvio de função, a servidora não tem direito a perceber os vencimentos referentes ao cargo paradigma.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito.

Pois bem.

Relata a autora,
MARIA
HELENA DE JESUS,

ser servidora pública estadual, aprovada mediante concurso público para o cargo de auxiliar administrativo, com ingresso na administração pública em 18/10/1994.

Entretanto, aduz que nunca exerceu qualquer das atividades inerentes ao cargo, mas cumpriu, desde a entrada em exercício, atividades compatíveis com as de digitadora, até 29/03/2010, e a partir de tal data, até o ingresso da presente demanda, com as de técnico de contabilidade, sem, contudo, perceber a remuneração correspondente.

Diante dos fatos narrados, pretendeu o reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, a condenação do requerido ao pagamento da diferença remuneratória e os reflexos decorrentes, bem como as parcelas vincendas. Pugnou, ainda, pela não incidência de imposto de renda e recolhimentos previdenciários sobre as parcelas postuladas, porquanto de natureza indenizatória.

Pois bem.

O Tribunal da Cidadania já consolidou o entendimento, por meio do enunciado da
Súmula nº 378
, de que
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”
.

o desvio de função se caracteriza pelo trabalho
permanente
e
habitual
do servidor em atribuição distinta do cargo público para o qual prestou concurso, de modo que a necessária reparação somente é alcançada por meio do pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo paradigma.

Assim, para que seja julgado procedente o pedido, é imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

Não obstante, tendo em vista a extinção do cargo de digitador em 1998, a magistrada na origem entendeu por prejudicada a análise. Tenho, então, por incabível qualquer enfrentamento a respeito, porquanto inexistente recurso da servidora questionando o período pretérito a dita extinção.

Em relação ao cargo de técnico em contabilidade, da vasta documentação acostada pela requerente, a exemplo das declarações emitidas pela Chefe de Administração e Finanças do HDRC e pelo Chefe do Núcleo de Trabalho Hospitalar, ordem de serviço designando a apelada para constituir Comissão de Prestação de Contas do Ordenador, do depoimento prestado pela testemunha Hariane Patrício de Lima (fls. 165) e das atribuições técnicas dos cargos constantes às fls. 183/187, não resta dúvida de que a servidora, apesar de ter prestado concurso público para o cargo de auxiliar administrativo, desempenhou as atividades próprias do cargo de técnico em contabilidade.

Assim, devidamente comprovado que exerceu aquela funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, faz
jus
às diferenças vencimentais daí decorrentes.

A respeito, confira-se precedente do Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado
. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AI 623260 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 13/03/2007, DJ 13-04-2007 PP-00115 EMENT VOL-02271-29 PP-06026)

Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS - RECURSO DESPROVIDO. 1. O desvio de função restou incontroverso nos autos, tanto que o próprio Município, em suas razões recursais, reconhece a sua ocorrência, sustentando, todavia, não ser devida qualquer diferença salarial, sob pena de burla aos Princípios da Legalidade e do Concurso Público. 2. Encerrada a instrução processual, restou devidamente demonstrado que a autora, mesmo tendo ingressado no serviço público para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais, na prática, desempenhou atribuições atinentes ao cargo de agente administrativo, situação que revela nítido desvio de função. 3. Constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta a alegação de burla à regra do concurso público, ao Princípio da Legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF. 4.
O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
5. Apelação conhecida e não provida. Data: 18/Sep/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0003500-62.2020.8.08.0006, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVÇOS GERAIS X AUXILIAR ADMINISTRATIVO X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. PROVAS DOCUMENTAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Nos termos da Súmula n.º 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconhecido “o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2- Caso concreto em que o servidor, que fora investido no cargo público de Auxiliar de Serviços Gerais, alega ter direito ao recebimento dos valores relativos aos cargos Auxiliar Administrativo e Assistente Administrativo, os quais efetivamente teria exercido em lapsos temporais distintos. 3-
Provas robustas dos autos que demonstram o trabalho em desvio de função apenas no cargo de assistente administrativo. 4- Condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais devidas ao servidor em razão do exercício do trabalho em desvio de função, com acréscimo de juros de mora calculados na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 desde a citação e correção monetária pelo índice IPCA-E a partir dos vencimentos da obrigação. Honorários a serem fixados na fase de Liquidação de Sentença, por força do disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC
. 5-
Incidência da prescrição dos valores relativos aos (05) cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
6- Sentença parcialmente reformada. 7- Recurso conhecido e parcialmente provido. Data: 12/Dec/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5018340-26.2021.8.08.0048, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Destaque-se que o poder discricionário da administração pública é aquele que confere ao administrador certa liberdade de escolha, que deve ser pautada pela oportunidade e conveniência. Todavia, essa discricionariedade não é absoluta, mas relativa, pois vinculado a determinados limites e princípios do regime jurídico-administrativo, destacando-se a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Quando um ato administrativo for praticado no exercício do poder discricionário, mas não for o mais adequado ao fim a que se destina, qual seja, o interesse público, poderá o Poder Judiciário exercer o controle sobre o referido ato, sem que isso ultrapasse os limites do princípio da separação dos Poderes.

Desta forma, demonstrado que a servidora exerceu atividades não condizentes com o cargo para o qual aprovada, em clara hipótese de desvio de função, é devido o pagamento dos valores relativos as diferenças salariais, devendo, porém, a administração adotar todas as providências para cessação da situação, inclusive analisando possível infração disciplinar por parte de quem autorizou ou permitiu tal desvio.

Por fim, ressalto que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)

Pelo exposto, conheço do recurso e a ele
nego provimento
, confirmando a sentença em sede de reexame necessário.

Em virtude do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), a ser acrescidos após a apuração do
quantum debeatur
pelo juízo de primeiro grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o Relator

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, negar provimento ao recurso e, em reexame necessário, confirmar a r. sentença.