Tribunal: TJES
Processo: 5000071-40.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Ocupação Temporária
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. ANÁLISE DA QUESTÃO. VEDAÇÃO. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE COM O EDITAL E COM O ENUNCIADO. REPERCUSSÃO GERAL (STF). PRECEDENTES DO STJ.

1. É vedado ao Judiciário substituir a banca examinadora do concurso público, sendo possível apenas a aferição da legalidade a partir da congruência do conteúdo das questões com a previsão expressa no edital. Precedente do STF em repercussão geral. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000071-40.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FLAVIO LIMA DA SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DISCURSIVA. ANÁLISE DA QUESTÃO. VEDAÇÃO. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE COM O EDITAL E COM O ENUNCIADO. REPERCUSSÃO GERAL (STF). PRECEDENTES DO STJ.

1. É vedado ao Judiciário substituir a banca examinadora do concurso público, sendo possível apenas a aferição da legalidade a partir da congruência do conteúdo das questões com a previsão expressa no edital. Precedente do STF em repercussão geral. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000071-40.2023.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : FLÁVIO LIMA DA SILVA.

ADVOGADOS : FABIO FONTES ESTILLAC GOMEZ E OUTRO.

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

PROCURADOR : GUILHERME ROUSSEFF CANAAN

MAGISTRADA : SAYONARA COUTO BITTENCOURT.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Apelação Cível interposta por FLÁVIO LIMA DA SILVA em face da sentença que julgou liminarmente improcedente o pedido autoral, relativo à anulação da Questão envolvendo a situação-problema da prova discursiva aplicada no Concurso Público para o cargo de Delegado de Polícia do Estado do Espírito Santo, realizado em 2022, com a sua respectiva classificação para as próximas fases do concurso.

Aduziu, em síntese, (i) o desrespeito às regras editalícias, notadamente em relação ao item 18.34.1 do edital, visto que o gabarito preliminar em relação à Questão envolvendo a situação-problema tomou por base entendimento não pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, em contrariedade ao citado dispositivo; (ii) que não teve acesso aos motivos, de maneira clara, que julgaram improcedente o seu pedido de revisão, ou mesmo se ele foi devidamente apreciado pela Banca Examinadora.

Pois bem.

A controvérsia diz respeito à impugnação da correção e gabarito da questão envolvendo a situação-problema da prova discursiva aplicada no Concurso Público para o cargo de Delegado de Polícia do Estado do Espírito Santo, realizado em 2022, com a sua respectiva classificação para as próximas fases do concurso.

O Recorrente, candidato do concurso, afirma que, na questão em apreço, a banca tomou por base entendimento não pacificado na jurisprudência dos tribunais superiores.

Na r. sentença, o juízo de origem rejeitou a pretensão de anulação manifestado pelo candidato.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que é vedado ao Judiciário a substituição da banca examinadora do concurso público, sendo possível apenas a aferição da legalidade, relativa à congruência do conteúdo das questões com a previsão expressa no edital (Tema 485/STF). Confira-se:

Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova.
Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes.
4. Recurso extraordinário provido. (RE 632853, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015)

No mesmo sentido, o colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA TUTELA PROVISÓRIA NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO. REVISÃO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO COMPROVADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal adotam entendimento, segundo o qual não compete ao Poder Judiciário reavaliar os critérios empregados por banca examinadora na correção de prova de concurso público, bem como avaliar a atribuição de notas dada aos candidatos, ressalvado o exame da legalidade dos procedimentos e a análise da compatibilidade entre o conteúdo cobrado e o previsto no edital.
III - Resta inequívoca a ausência do requisito previsto no art. 300, caput, do Código de Processo Civil, qual seja, a probabilidade do direito, porquanto proferida decisão de mérito, que nega seguimento ao recurso a que se busca atribuir efeito suspensivo. IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Agravo Interno improvido. (AgInt na TutPrv no RMS 50.329/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 17/08/2016)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CORREÇÃO DO GABARITO DA PROVA DISCURSIVA. REAVALIAÇÃO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. 1.
Os fundamentos do aresto harmonizam-se com a jurisprudência dominante desta Corte, firme no sentido de
"ser cabível, ao Poder Judiciário, a apreciação da legalidade do concurso público, sendo-lhe vedado, todavia, substituir-se à Banca Examinadora do certame, para reexaminar questões de prova, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo
" (AgRg no RMS 25.608/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 23/09/2013) 2. É também esta a orientação do Supremo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, manifestou-se no sentido de que "não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas"
(RE 632.853/CE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJE de 29/6/2015). 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS 49.433/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 27/06/2016)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL DO CONCURSO. ENUNCIADO DE QUESTÃO QUE VEICULA CONTEÚDO NÃO PREVISTO. ATUAÇÃO JURISDICIONAL LIMITADA À VERIFICAÇÃO DE ILEGALIDADE QUE, IN CASU, FAZ-SE PRESENTE. PRECEDENTES. 1.
Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital.
2. Não há que se falar em revisão de questão de prova, a análise promovida pelo Tribunal cuidou de examinar, tão somente, se o objeto perquirido pela banca estava contido na lei regente do concurso público. 3. In casu, o Tribunal de origem, ao analisar as questões objetivas impugnadas, entendeu ter havido ilegalidade na sua elaboração. De modo que, para realizar nova observação sobre a efetiva violação do edital, será imperioso o reexame do acervo fático-probatório. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 778.597/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 19/11/2015)

MEDIDA CAUTELAR OBJETIVANDO CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA PENDENTE DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA CORTE DE ORIGEM. SÚMULAS 634 E 635 DO STJ. HIPÓTESE EXCEPCIONAL CARACTERIZADA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TECNOLOGISTA EM SAÚDE PÚBLICA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL QUANDO EVIDENTE A EIVA QUE MACULA A QUESTÃO IMPUGNADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA: PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERIGO NA DEMORA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MEDIDA CAUTELAR JULGADA PROCEDENTE. 1. O Recurso Especial não dispõe de efeito suspensivo, admitindo-se, portanto, a execução provisória do acórdão impugnado; por isso, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em circunstâncias excepcionais, a concessão de efeito suspensivo aos recursos de sua competência constitucional (art. 34, V e VI, e 288 do RISTJ), por meio de Medida Cautelar Inominada, desde que satisfeitos os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. 2. A regra afirma que para a viabilidade do pleito cautelar é indispensável que esteja inaugurada a competência desta Corte para a sua análise, o que só se perfectibiliza a partir do juízo de admissibilidade do Recurso Especial pelo Tribunal a quo (Súmulas 634 e 635 do STF); todavia, em hipóteses excepcionalíssimas, tem sido mitigada essa regra, quando verificada a patente possibilidade de êxito do Apelo Raro e for grande o perigo da demora. 3. Na presente cautelar, o periculum in mora encontra-se devidamente demostrado ante o iminente risco de desligamento da requerente do quadro de Servidores da FIOCRUZ, cujo consectário lógico é a descontinuidade dos trabalhos de pesquisa desenvolvidos, além do não percebimento dos vencimentos, situação que, mesmo momentânea, põe em xeque a sua própria subsistência. 4. Ademais, dessume-se do aresto recorrido que a contenda diz respeito à regularidade da questão 15 da prova objetiva de múltipla escolha. Afirma a autora que a questão é dúbia e induz os canditados ao erro insuperável, haja vista erros na tradução do texto que embasa o questionamento, inclusive na versão publicada no próprio site da Fundação Oswaldo Cruz. 5. Registre-se que a demostração de multiplicidade de respostas corretas no item 15 da prova objetiva foi reconhecida no primeiro grau de jurisdição, além de a alteração do gabarito oficial ter ocorrido somente após o julgamento de recursos administrativos, corrobora a tese de havia erro invencível a macular a referida questão recomendando, em princípio, a sua anulação. 6. Assim sendo, vislumbra-se a plausibilidade jurídica da pretensão de direito material deduzida na insurgência especial, considerando
que conforme orientação sedimentada nesta Corte Superior
é possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando a nódoa que a atinge se manifesta de forma evidente e insofismável, contaminando a legalidade do certamente e permitindo ao Judiciário o seu controle de forma plena
.
7. Desta forma, presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, concede-se a medida pleiteada. 8. Medida Cautelar julgada procedente, apenas para conferir efeito suspensivo ao Recurso Especial dirigido a esta Corte e, por conseguinte, suspender o cumprimento do acórdão proferido na Apelação Cível 0001930-98.2011.4.02.5101 do Tribunal Regional Federal da 2a. Região, até o julgamento do Apelo Raro. (MC 23.067/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 19/03/2015)

No caso, não há razão para reforma da sentença.

A questão objeto da impugnação não contraria as disposições do edital do certame nem possui ilegalidade teratológica ou erro grosseiro a justificar sua anulação pela via judicial.

O Edital do concurso público previu, no conteúdo programático, a temática da questão, que envolveu o conhecimento dos tipos penais correspondentes ao problema expostos sobre o
tráfico de drogas ocorrido nas dependências de estabelecimento prisional, e porte ilegal de arma de fogo.

O enunciado da questão dispôs,
verbis:

Em visita a seu marido no presídio, Maria levou, dentro de suas roupas íntimas, 400 g de maconha, além de uma arma de fogo, de uso permitido, com numeração raspada, sem munição, os quais foram apreendidos no momento em que Maria entrou no estabelecimento carcerário. Presa em flagrante, Maria ficou em silêncio durante o interrogatório. Posteriormente, verificou-se que seu marido estava preso no estabelecimento por associação criminosa e roubo. Na análise prévia dos antecedentes de Maria, verificou-se que havia contra ela uma ação penal em curso pelo crime de furto.

Com base nessa situação hipotética, discorra, com fundamento na legislação de regência, sobre a conduta de Maria, especificando o(s) tipo(s) penal(is) incidente(s).

No espelho de avaliação da prova discursiva (ID 5909899), disponibilizado pela comissão organizadora, a resposta correta previa os seguintes quesitos:

1 Apresentação (legibilidade, respeito às margens e indicação de parágrafos) e estrutura textual (organização das ideias em texto estruturado)

2 Desenvolvimento do tema

2.1 Tráfico de drogas ocorrido nas dependências de estabelecimento prisional (Lei n.º 11.343/2006, art. 33, § 4.º c/c art. 40, III)

2.2 Fundamentação no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006

2.3 Porte ilegal de arma de fogo (art. 16, § 1.º, IV, da Lei n.º 10.826/2003)

O Recorrente afirma o equívoco do gabarito, no tocante à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4
o
, da Lei nº 11.343/2006, porque, segundo sustenta, não estaria em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ, o que revelaria dissonância com o edital do concurso, em seu item 18.34.1.

Não obstante, do que se extrai do enunciado da questão, exigiu-se do candidato a resposta “
com fundamento na
legislação de regência
, sobre a conduta de Maria, especificando o(s) tipo(s) penal(is) incidente(s)
”.

Como se pode notar, a questão em discussão foi elaborada exatamente dentro dos parâmetros expressos no edital, restando a avaliação da correção da assertiva restrita ao enunciado, o que não pode ser objeto de nova avaliação pelo Judiciário.

Nessa linha, como muito bem asseverou o juízo de 1º grau, é vedada a ingerência do Judiciário nos critérios de avaliação utilizados em concurso público, sobretudo em relação à elaboração e correção das questões aplicadas nas provas.

No caso em julgamento, o Recorrente pretende, de fato, seja dada interpretação diversa daquela expressa no gabarito oficial do certame, conduta inadmissível de acordo com a jurisprudência iterativa dos Tribunais Superiores, inclusive em precedente com eficácia vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal.

Do mesmo modo, verifica-se que, ao contrário do que afirma o Recorrente, a resposta ao recurso administrativo do candidato está devidamente motivada, sendo possível extrair os motivos pelos quais foi indeferido seu pedido.

Assim, não merece reforma a sentença vergastada.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Deixo de majorar a verba honorária, pela ausência de fixação na origem, nos termos do art. 85, §11, do CPC/15.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)