Tribunal: TJES
Processo: 0023807-85.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023807-85.2017.8.08.0024

APELANTE/APELADO:FUNDAÇÃO CULTURAL SANTA MARIA DE JESUS

APELADA/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA REDUZIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO STF. PROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação ordinária, declarou a invalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica da autora, aplicando alíquota reduzida de 17%, com a condenação do Estado ao pagamento da diferença desde 18/08/2017. A sentença determinou que o crédito fosse atualizado monetariamente pelo IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, pela taxa SELIC, conforme EC nº 113/2021. A Fundação Cultural Santa Maria de Jesus requer o reconhecimento da prescrição quinquenal retroativa à data do ajuizamento da ação, enquanto o Estado do Espírito Santo sustenta que a correção dos valores devidos até novembro de 2021 deve observar o índice VRTE, com juros de 1% ao mês, e, para valores posteriores, apenas a taxa SELIC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir o termo inicial para a repetição do indébito, considerando a prescrição quinquenal; e (ii) estabelecer os critérios de correção monetária e juros aplicáveis à restituição do ICMS indevidamente pago.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A repetição do indébito tributário referente à alíquota de ICMS majorada deve observar o prazo prescricional de cinco anos retroativos à data do ajuizamento da ação, conforme interpretação do Tema 745 do STF, em que se modulou os efeitos para ações propostas antes de 05/02/2021.

4.O ICMS sobre energia elétrica, quando adotada a seletividade, deve respeitar a essencialidade do bem, aplicando-se a alíquota geral de 17% e não a alíquota majorada de 25%, conforme fixado pelo STF no RE 714.139 (Tema 745).

5. Os valores devidos até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE, com aplicação de juros de mora de 1% ao mês, conforme art. 161, §1º, do CTN, uma vez que se trata de regra específica de correção para créditos estaduais.

6. Para valores posteriores a novembro de 2021, a correção deve observar exclusivamente a taxa SELIC, que já engloba juros moratórios, conforme determinação da Emenda Constitucional nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos providos.

Tese de julgamento
:

1. O termo inicial para a repetição do indébito de ICMS pago a maior é cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação.

2. Os valores pagos indevidamente até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE, com juros de mora de 1% ao mês, nos termos do art. 161, §1º, do CTN.

3. A partir de dezembro de 2021, a atualização monetária e os juros devem ser calculados exclusivamente pela taxa SELIC, sem cumulatividade com outro índice.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II, § 2º, III; EC nº 113/2021, art. 3º; CTN, art. 161, §1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139/SC, Tema 745, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/02/2021; TJES, AC 0001527-08.2016.8.08.0008, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 08/11/2022; TJES, AC 0018869-13.2018.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22/03/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023807-85.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023807-85.2017.8.08.0024

APELANTE/APELADO:FUNDAÇÃO CULTURAL SANTA MARIA DE JESUS

APELADA/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA REDUZIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO STF. PROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que, em ação ordinária, declarou a invalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica da autora, aplicando alíquota reduzida de 17%, com a condenação do Estado ao pagamento da diferença desde 18/08/2017. A sentença determinou que o crédito fosse atualizado monetariamente pelo IPCA-E até 08/12/2021 e, a partir de 09/12/2021, pela taxa SELIC, conforme EC nº 113/2021. A Fundação Cultural Santa Maria de Jesus requer o reconhecimento da prescrição quinquenal retroativa à data do ajuizamento da ação, enquanto o Estado do Espírito Santo sustenta que a correção dos valores devidos até novembro de 2021 deve observar o índice VRTE, com juros de 1% ao mês, e, para valores posteriores, apenas a taxa SELIC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir o termo inicial para a repetição do indébito, considerando a prescrição quinquenal; e (ii) estabelecer os critérios de correção monetária e juros aplicáveis à restituição do ICMS indevidamente pago.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A repetição do indébito tributário referente à alíquota de ICMS majorada deve observar o prazo prescricional de cinco anos retroativos à data do ajuizamento da ação, conforme interpretação do Tema 745 do STF, em que se modulou os efeitos para ações propostas antes de 05/02/2021.

4.O ICMS sobre energia elétrica, quando adotada a seletividade, deve respeitar a essencialidade do bem, aplicando-se a alíquota geral de 17% e não a alíquota majorada de 25%, conforme fixado pelo STF no RE 714.139 (Tema 745).

5. Os valores devidos até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE, com aplicação de juros de mora de 1% ao mês, conforme art. 161, §1º, do CTN, uma vez que se trata de regra específica de correção para créditos estaduais.

6. Para valores posteriores a novembro de 2021, a correção deve observar exclusivamente a taxa SELIC, que já engloba juros moratórios, conforme determinação da Emenda Constitucional nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos providos.

Tese de julgamento
:

1. O termo inicial para a repetição do indébito de ICMS pago a maior é cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação.

2. Os valores pagos indevidamente até novembro de 2021 devem ser corrigidos pelo índice VRTE, com juros de mora de 1% ao mês, nos termos do art. 161, §1º, do CTN.

3. A partir de dezembro de 2021, a atualização monetária e os juros devem ser calculados exclusivamente pela taxa SELIC, sem cumulatividade com outro índice.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II, § 2º, III; EC nº 113/2021, art. 3º; CTN, art. 161, §1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139/SC, Tema 745, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/02/2021; TJES, AC 0001527-08.2016.8.08.0008, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 08/11/2022; TJES, AC 0018869-13.2018.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 22/03/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam-se de
dois recursos
de
apelação cível
interpostos em face da sentença (fls. 220/221 e integrada no ID 7932173), proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da “
ação pelo rito comum”
ajuizada pela apelante
FUNDAÇÃO CULTURAL SANTA MARIA DE JESUS
em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou parcialmente procedente a pretensão inicial nos seguintes termos:

“Portanto,
ACOLHO parcialmente
a pretensão autoral, a fim de declarar inválida a alíquota de ICMS de 25% sobre energia elétrica para que, desde 18.08.2017, ao consumo de energia elétrica vinculado à instalação da requerente, sob o número 1004742, seja aplicada a alíquota de 17% para tributar ICMS e não mais aquela de 25%. Como consequência disso,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento do indébito tributário (diferença do tributo calculado com base na alíquota de 25% em relação à de 17%), desde 18.08.2017 até o momento em que for substituída a aplicação da alíquota de 25% pela de 17%, na instalação elétrica de número 1004742.

Por tratar-se de verba tributária, o crédito vertente deverá ser atualizado monetariamente com IPCA-E desde a data do pagamento indevido até 08.12.2021. A partir de 09.12.2021, deverá ser aplicada somente a SELIC para fins de atualização monetária, conforme novel dispositivo constitucional contido no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, tudo a ser apurado na fase de liquidação da sentença.

Como os juros de mora em matéria tributária somente incidem após o trânsito em julgado, deixo de fixá-los, pois, na data de sua ocorrência, somente deverá ser aplicada a SELIC”.

Em suas razões recursais (ID 7932175), a recorrente
FUNDAÇÃO CULTURAL SANTA MARIA DE JESUS
sustenta, em resumo, que
“[...] erroneamente a sentença limita o marco prescricional à data da propositura da demanda, sendo que esta deve ser considerada como marco apenas para o retrocesso dos cinco anos anteriores alcançáveis pela condenação”
.

Por outro lado, o recorrente
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em suas razões acostadas no ID 7932178, aduz, em síntese, que: (i) por ostentar natureza tributária, deverá a demanda, quanto aos valores devidos até novembro de 2021, submeter-se ao regramento estadual específico, que estabelece índice próprio para atualização dos créditos estaduais, qual seja, o VRTE; (ii) quanto aos juros, estes deverão ser calculados à taxa de 1% ao mês (artigo 161, parágrafo 1º, do CTN); e (iii) os valores recolhidos a maior a partir de dezembro de 2021 sujeitos a restituição, deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021).

Devidamente intimados para apresentarem contrarrazões, apenas o ente público se manifestou, oportunidade em que pugnou pelo
provimento
do apelo da parte contrária (ID 7932179), ao passo que a autora deixou transcorrer
in albis
o prazo para tanto.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de “
ação pelo rito comum”
ajuizada por
FUNDAÇÃO CULTURAL SANTA MARIA DE DEUS
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Narra a requerente que consome serviços de energia elétrica, sobre os quais incide ICMS com alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Diante disso, alega que tal alíquota seria inconstitucional por ferir o Princípio da Seletividade, o qual rege o tributo em questão.

Assim, pugna pela declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), passando-se à alíquota de ICMS em 17% (dezessete por cento) e, consequentemente, requer a condenação do requerido ao pagamento do indébito tributário, consistente na diferença entre as referidas alíquotas.

Após o processamento da demanda, sobreveio a sentença objurgada, oportunidade em que o juízo primevo julgou parcialmente procedente a pretensão autoral na forma acima mencionada.

Para tanto, reconheceu o Magistrado
a quo
a inconstitucionalidade da alíquota de ICMS no consumo de energia elétrica, no importe de 25% (vinte e cinco por cento), aplicando a redução para 17% (dezessete por cento), tal como decidido pelo E. STF na Repercussão Geral no bojo do RE nº 714.139 (Tema 745).

Entretanto, diante da modulação dos efeitos realizada pela Suprema Corte, o juízo singular entendeu
“[...] que a requerente não fará jus à restituição de valores advindos da diferença das alíquotas (17% e 25%), em período anterior ao ajuizamento da demanda. Nesse sentido, a pretensão ressarcitória somente deverá recair desde a data do ajuizamento deste feito até o momento em que for suspensa a aplicação da alíquota de 25% em favor daquela de 17%”
.

Irresignadas, as partes litigantes interpuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados, ensejando o manejo dos presentes recursos.

Pois bem.

No que concerne ao recurso interposto pela
FUNDAÇÃO CULTURAL SANTA MARIA DE DEUS,
entendo que razão lhe assiste.

Constata-se que a matéria posta na inicial de origem tem por fundamento o afastamento da aplicação da alíquota majorada de ICMS incidente sobre as operações com energia e serviços de telecomunicação e, consequentemente, reconhecer o direito da apelante ao recolhimento do imposto sobre essas operações à alíquota geral comum de 17%.

Sabe-se que o ICMS constitui tributo da competência dos Estados e do Distrito Federal, cuja esfera de incidência decorre do artigo 155, inciso II, § 3º, da Constituição Federal.

Assim, entendia-se que, de acordo com o artigo 155, § 2º, III da Constituição Federal, a aplicação do princípio da seletividade na fixação das alíquotas do ICMS era faculdade conferida ao legislador. Desse modo, havendo previsão de alíquota em lei, não haveria que se falar em ilegalidade ou afronta ao princípio da essencialidade.

Porém, como se sabe,
o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 745, em sede de repercussão geral, no RE 714.139/SC, sedimentou o entendimento de que:
“Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
.

Como se depreende, concluiu-se de forma assemelhada à tese apresentada pela recorrente, ou seja, no sentido de que há violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral.

Todavia, a Suprema Corte procedeu à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, ao estabelecer que estes só poderiam incidir a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as demandas ajuizadas até a data de 05/02/2021. A este respeito, vejamos como restou a ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)

Portanto, aplicando a modulação de efeitos ao caso concreto, verifica-se que a apelante está inserida na citada exceção, notadamente quando ajuizou a demanda em 18/08/2017 (fl. 02), isto é, em momento anterior ao início do julgamento do Tema 745 pelo Supremo Tribunal Federal, que se deu em 05/02/2021,
devendo ser observada, ao contrário do que consignado na r. sentença objurgada, a prescrição quinquenal
.

Em casos análogos, já se manifestou a jurisprudência desta Corte, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL JULGADA PELO STF. PROCEDÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESSALVA DA PRESCRIÇÃO
. 1. Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Repercussão geral julgada pelo STF (Tema 745. Precedente do TJES.
2. A cobrança do ICMS sobre as operações de energia elétrica deve ser feita com base na alíquota geral, inferior, ressalvada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da demanda, com os acréscimos legais
. (TJES; AC 0001527-08.2016.8.08.0008; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 08/11/2022; DJES 07/12/2022)

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO FACULTATIVA SOBRE O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E À EFICÁCIA NEGATIVA DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA UTILIZADA PARA OPERAÇÕES EM GERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de adotar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população. 2. O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, haja vista que foram fixadas alíquotas distintas de acordo com o tipo e grau de utilização do serviço. 3. Por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745), por maioria de votos, a excelsa Corte fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Aquela excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, contudo foi ressalvada da modulação justamente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), sendo esta a hipótese dos autos. 4. Nesse sentido, imperioso se revela o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 20, III da Lei Estadual do Espírito Santo nº 7000/2001, eis que a alíquota fixada em patamar superior à pertinente a operações em geral viola o princípio da essencialidade e a eficácia negativa da seletividade, mormente porque a alíquota aplicada como regra às operações com energia elétrica também é expressamente utilizada na Lei em comento para a tributação de operações com produtos supérfluos ou não essenciais, tal como no dispositivo de Lei do Estado de Santa Catarina reconhecido como inconstitucional.
5. Por consequência, deve ser afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), sendo limitada a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica da apelante, observada ainda a prescrição quinquenal no caso concreto.
6. O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pela apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165, inciso I do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado. Precedente. 7. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0018869-13.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 22/03/2022; DJES 17/05/2022)

Portanto, diante das considerações acima expostas e sem maiores delongas, fica estabelecido o período de restituição dos valores do tributo pago a maior desde 18/08/2012 (5 anos anteriores ao ajuizamento da ação), quando o cálculo deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença.

Adentrando ao mérito da pretensão recursal exposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que diz respeito notadamente ao capítulo da atualização do indébito tributário, vislumbro que também lhe assiste razão.

Com efeito, no que se refere à exação recolhida a maior até novembro de 2021, o índice de correção monetária aplicável deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados à taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN.

Por sua vez, quanto aos valores devidos a partir de dezembro de 2021, incide apenas a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), que já engloba os juros moratórios.

A esse respeito, a jurisprudência desta Egrégia Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO. PRESENÇA DE OMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. 2. Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes. 3. Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso merece parcial provimento, razão pela qual passo a me manifestar quanto à forma de atualização e juros de mora da condenação, assim como sobre a possibilidade de recuperação do indébito tributário na forma de pedido administrativo, nos termos delineados na petição inicial.
4. Sanando as omissões apontadas, retificar o acórdão embargado para constar que: a) o valor apurado em liquidação de sentença ser corrigido na forma estabelecida no acórdão (VRTE) até 08.12.2021, sendo que a partir de 09.12.2021, data quando entrou em vigor a emenda constitucional nº 113/2021, incidirá sobre o valor liquidante tão somente a taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de bis in idem
; b) é direito do embargante pleitear, após a apuração da liquidez e certeza dos valores, a restituição/compensação pela via administrativa. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0002313-28.2021.8.08.0024, Relator : JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/07/2023)

apelação cível. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE NA ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA TEMA 745 DO STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO ÍNDICE VRTE E DA TAXA SELIC. DIREITO DE COMPENSAÇÃO. SÚMULA 461 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Reconhecida a inconstitucionalidade, por violação ao princípio da essencialidade, dos dispositivos da Lei nº 7.000/2001, que estabeleceram a alíquota de 25% de ICMS incidente no fornecimento de energia elétrica, a repetição do indébito tributário deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN; e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora. Precedentes TJES
. 2) Sendo procedente a ação com eficácia de declarar o indébito, abre-se ao contribuinte, segundo exegese da Súmula 461 do STJ, a opção pela compensação ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, na via judicial própria. Precedentes. 3) Recurso parcialmente provido.(TJES, Classe: Apelação Cível,0026412-04.2017.8.08.0024, Relator:DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2024, Data da Publicação no Diário: 17/05/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta pela
FUNDAÇÃO CULTURAL SANTA MARIA DE JESUS
e
DOU-LHE PROVIMENTO
para
estabelecer o período de restituição dos valores do tributo pago a maior desde 18/08/2012 (5 anos anteriores ao ajuizamento da ação), quando o cálculo deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença.

Da mesma forma,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para estabelecer que a repetição do indébito tributário, deverá levar em conta, até novembro de 2021, o índice de correção monetária do VRTE, com juros calculados à taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN e, a partir de dezembro de 2021, exclusivamente a taxa SELIC, sem incidência de juros de mora.

Inocorrentes na espécie as condicionantes afetas à fixação de honorários sucumbenciais recursais elencadas pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ, deixo de arbitrá-los.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/11/2024 às 13:33:48, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54060104112024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar provimento aos recursos.