Tribunal: TJES
Processo: 5000089-46.2022.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-11-21

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO - FRAUDE - ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR - DANOS MATERIAIS E MORAIS –
RESTITUIÇÃO EM DOBRO – COMPENSAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. O contrato de empréstimo na modalidade de reserva de margem consignável (RMC), previsto no art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com redação dada pela Lei nº 13.175/2015, não é, por si só, abusivo, sendo certo que eventual abusividade deverá analisada em cada caso concreto, o que se observa na relação jurídica
sub examine.

2. Conforme tese vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça na definição do Tema Repetitivo n.º 1.061,
“na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
(REsp n.º 1.846.649/MA, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 09/12/2021).

3. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a repetição em dobro, prevista no parágrafo único, do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

4. Possibilidade de compensação dos valores depositados indevidamente com eventuais créditos existentes em favor do apelante, nos termos do artigo 368 do Código Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000089-46.2022.8.08.0008

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BMG SA

APELADO: MARIA ODILIA VIEIRA DE AMORIM

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO - FRAUDE - ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR - DANOS MATERIAIS E MORAIS –
RESTITUIÇÃO EM DOBRO – COMPENSAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. O contrato de empréstimo na modalidade de reserva de margem consignável (RMC), previsto no art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com redação dada pela Lei nº 13.175/2015, não é, por si só, abusivo, sendo certo que eventual abusividade deverá analisada em cada caso concreto, o que se observa na relação jurídica
sub examine.

2. Conforme tese vinculante firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça na definição do Tema Repetitivo n.º 1.061,
“na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
(REsp n.º 1.846.649/MA, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 09/12/2021).

3. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a repetição em dobro, prevista no parágrafo único, do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.

4. Possibilidade de compensação dos valores depositados indevidamente com eventuais créditos existentes em favor do apelante, nos termos do artigo 368 do Código Civil.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 5000089-46.2022.8.08.0008

APELANTE: BANCO BMG S/A

APELADA: MARIA ODILIA VIEIRA DE AMORIM

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica e de Débito c/c Compensação por Danos Morais com Restituição em Dobro de Valores Cobrados Indevidamente” ajuizada por MARIA ODILIA VIEIRA DE AMORIM em face de BANCO BMG S/A.

Pela sentença id 9161781, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para

(a)
declarar a inexistência do contrato discutido nos autos, determinando o cancelamento do respectivo cartão vinculado; (b) determinar a suspensão dos descontos no benefício da Apelada (c) condenar a Apelante a restituir as parcelas descontadas indevidamente de seu benefício previdenciário; e (d) condenar o Apelante a indenizá-la por danos morais, fixados em R$ 3.000,00 (três mil e quinhentos reais).

Pelas razões recursais id 9161783, o Apelante pugna pela reforma da sentença vergastada alegando, em síntese, que (a) a ausência de conduta ilícita de sua parte capaz de justificar a restituição dos valores descontados; (b) que não agiu de má-fé ao realizar as cobranças, de modo que os valores eventualmente restituídos não devem ser em dobro, mas de forma simples; (c) que a Apelada não provou a existência de danos efetivos e que o simples desconforto ou aborrecimento não constitui dano moral indenizável, além de sustentar que o valor arbitrado é exorbitante e desproporcional, requerendo, sucessivamente, por sua redução; e, por fim (d) que seja autorizada a compensação entre os valores depositados na conta da Apelada e as parcelas a serem restituídas.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais id 9161839, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 16 de Outubro de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5000089-46.2022.8.08.0008

APELANTE: BANCO BMG S/A

APELADA: MARIA ODILIA VIEIRA DE AMORIM

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os presentes autos de “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica e de Débito c/c Compensação por Danos Morais com Restituição em Dobro de Valores Cobrados Indevidamente” ajuizada por MARIA ODILIA VIEIRA DE AMORIM em face de BANCO BMG S/A.

Pela sentença id 9161781, o Juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para

(a)
declarar a inexistência do contrato discutido nos autos, determinando o cancelamento do respectivo cartão vinculado; (b) determinar a suspensão dos descontos no benefício da Apelada (c) condenar a Apelante a restituir as parcelas descontadas indevidamente de seu benefício previdenciário; e (d) condenar o Apelante a indenizá-la por danos morais, fixados em R$ 3.000,00 (três mil e quinhentos reais).

Pelas razões recursais id 9161783, o Apelante pugna pela reforma da sentença vergastada alegando, em síntese, que (a) a ausência de conduta ilícita de sua parte capaz de justificar a restituição dos valores descontados; (b) que não agiu de má-fé ao realizar as cobranças, de modo que os valores eventualmente restituídos não devem ser em dobro, mas de forma simples (c) que a Apelada não provou a existência de danos efetivos e que o simples desconforto ou aborrecimento não constitui dano moral indenizável, além de sustentar que o valor arbitrado é exorbitante e desproporcional, requerendo, sucessivamente, por sua redução; e, por fim (d) que seja autorizada a compensação entre os valores depositados na conta da Apelada e as parcelas a serem restituídas.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais id 9161839, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Consoante cediço, o negócio jurídico objeto dos presentes autos, de per si, não se revela abusivo ou ilegal, sendo certo que eventual abusividade deverá analisada em cada caso concreto.

A Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0010030-29.2018.8.08.0014, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira, afirmou que “o desconto denominado reserva de margem consignável (RMC) encontra-se previsto no art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com redação dada pela Lei nº 13.175/2015.”

Todavia, compulsando, detidamente, os presentes autos, extrai-se que o contrato celebrado entre as partes padece de vício que enseja a sua anulação, eis que não fora firmado pela Apelada, consoante demonstrado pela perícia grafotécnica realizada (ids 9161766 a 9161769), fundamento que lastreia o entendimento alcançado pelo Juízo
a quo
.

Sobreleva acentuar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade ( CPC , arts. 6º , 368 e 429 , II )", ônus, frise-se, do qual não se desincumbiu o Apelante, sobretudo à luz do resultado da prova pericial.

Corrobora a conclusão da sentença a orientação deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO E CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADOS. BIOMETRIA FACIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado por biometria facial, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado (Cédula de Crédito Bancário), notadamente porque o referido instrumento não contém assinatura do apelante (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é um idoso com evidente vulnerabilidade.

2. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário do consumidor, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4. Além disso, considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido do consumidor.

5. Recurso provido. Sentença reformada. (TJES; AC 5014392-56.2022.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 05/10/2023)

Por tais razões, penso deva ser mantida a sentença quanto à anulação do negócio jurídico e quanto ao retorno das partes ao
status quo ante.

Quanto à restituição do indébito, deve ser mantida distinção realizada na sentença, haja vista que os descontos indevidos foram realizados antes e após 30.03.2021, data do julgamento dos embargos de divergência no recurso especial nº. 1.413.542, pela Corte Especial, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que modulou os efeitos da tese que proclama a dispensa da comprovação de má-fé do fornecedor para a restituição em dobro do valor devido, havendo, portanto, parcelas a serem restituídas de forma simples e outras em dobro.

Deste modo, deve ser mantida a sentença também neste tocante.

Por sua vez, os descontos realizados no benefício previdenciário da Apelante ensejam o reconhecimento do dano moral indenizável, consoante tem entendido este órgão julgador na apreciação casos análogos ao presente.

Como cediço, para a fixação do
quantum
a ser indenizado relativamente ao dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação.

Assim, observando os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, as condições da vítima e do ofensor, a intensidade do dano penso que o valor da indenização deve ser mantido no montante arbitrado na sentença de R$ 3.000,00 (três mil reais), valor que reputo suficiente e adequado à reparação pretendida, além de coadunar-se com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C CONDENAÇÃO DE PERDAS E DANOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDORA IDOSA. CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A legitimidade passiva, assim como as demais condições da ação, devem ser examinadas à luz das afirmações feitas pelo autor na inicial, aplicando-se a "teoria da asserção". Dessa forma, tendo alegado a demandante na exordial que os descontos sofridos em seu benefício previdenciário resultam de um suposto contrato celebrado junto ao apelante, há que se reconhecer a legitimidade da instituição financeira requerida para figurar no polo passivo da ação. 2. A instituição bancária, na condição de fornecedora do serviço, não demonstrou a regular contratação do empréstimo, sobretudo porque não juntou o instrumento contratual que afirma ter sido firmado pela apelada. 3. No caso, a vítima é pessoa idosa que recebe benefício previdenciário, a qual sofreu descontos mensais decorrentes de contrato bancário que não celebrou e, assim que soube dos fatos, procurou sem sucesso o demandado para solucionar a questão, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial, motivo pelo qual o dano moral está corretamente caracterizado. Indenização reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 4. Alteração de ofício da atualização do valor devido. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES – Apelação cível nº. 5000222-77.2021.8.08.0023, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Orgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 22/03/2024)

Impende salientar, por fim, que a mera alegação de desconhecimento dos valores depositados não afasta a necessidade de compensação dos valores descontados da Apelada com o montante depositado na conta-corrente desta última, ante o disposto no art. 368 do Código Civil, que prevê a possibilidade de compensação de valores quando duas pessoas forem credoras e devedoras reciprocamente.

Deste modo, impõe-se a adequação da sentença quanto neste particular, a fim de possibilitar a compensação dos créditos, quando da liquidação do julgado.

Ante todo o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para reformar a sentença apenas a fim de determinar que os valores indevidamente descontados da Apelada sejam compensados com o montante comprovadamente depositado em sua conta corrente, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença.

Considerando que a referida compensação é corolário lógico da condenação, não caracterizando necessariamente pedido em que sucumbente a Apelada, mantenho o ônus sucumbencial estabelecido na sentença.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso.