Tribunal: TJES
Processo: 0000467-53.2023.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CARÊNCIA DE INTERESSE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. PRECEDENTE. PERCENTUAL DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. UM SEXTO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCAIS DA APREENSÃO, VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE JUSTIFICAM A APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, B, DO CP. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
. INVIABILIDADE.
QUANTUM
QUE EXTRAPOLA A PREVISÃO DO ART. 44, I, DO CP.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
MANUTENÇÃO DA PRISÃO. COMPATIBILIDADE COM REGIME SEMIABERTO. INALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.
HONORÁRIOS.
ADVOGADO DATIVO.
RECURSO desPROVIDO.

1.
Carece de interesse o pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, pois tal providência já foi adotada na sentença.

2.
O Magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea e consignou a impossibilidade de redução da reprimenda para patamar inferior ao mínimo legal, a teor da previsão da Súmula 231 do STJ, não havendo reparo a ser feito. Precedente do STJ.

3.
O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não fixou o
quantum
exato de diminuição a ser aplicado, tendo estabelecido limites mínimo (1/6) e máximo (2/3), de forma a conferir ao Magistrado discricionariedade para que, avaliando as circunstâncias do caso concreto, aplique a fração de diminuição que melhor se adeque às expectativas de reprovação e prevenção do crime.

4.
O patamar de redução de pena empregado por força do reconhecimento do tráfico privilegiado encontra-se devidamente fundamentado, tendo em vista o contexto da apreensão, a variedade e a expressiva quantidade de drogas encontradas em poder do réu.

5.

O Magistrado, em consonância com a previsão do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP, e levando em consideração a quantidade de pena aplicada (06 anos e 03 meses de reclusão), e a primariedade do réu, acertadamente estabeleceu o regime semiaberto.

6.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o réu foi condenado a
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do CP.

7.
A

orientação jurisprudencial do STJ caminha no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, em especial se o réu permaneceu preso durante toda a instrução, e não houve alteração nas circunstâncias fáticas.

8.

Sentença integralmente mantida. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000467-53.2023.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO MICHEL LOPES DE CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CARÊNCIA DE INTERESSE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA. ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ. PRECEDENTE. PERCENTUAL DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. UM SEXTO. MANUTENÇÃO. CIRCUNSTÂNCAIS DA APREENSÃO, VARIEDADE E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS QUE JUSTIFICAM A APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, B, DO CP. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
. INVIABILIDADE.
QUANTUM
QUE EXTRAPOLA A PREVISÃO DO ART. 44, I, DO CP.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
MANUTENÇÃO DA PRISÃO. COMPATIBILIDADE COM REGIME SEMIABERTO. INALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.
HONORÁRIOS.
ADVOGADO DATIVO.
RECURSO desPROVIDO.

1.
Carece de interesse o pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, pois tal providência já foi adotada na sentença.

2.
O Magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea e consignou a impossibilidade de redução da reprimenda para patamar inferior ao mínimo legal, a teor da previsão da Súmula 231 do STJ, não havendo reparo a ser feito. Precedente do STJ.

3.
O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não fixou o
quantum
exato de diminuição a ser aplicado, tendo estabelecido limites mínimo (1/6) e máximo (2/3), de forma a conferir ao Magistrado discricionariedade para que, avaliando as circunstâncias do caso concreto, aplique a fração de diminuição que melhor se adeque às expectativas de reprovação e prevenção do crime.

4.
O patamar de redução de pena empregado por força do reconhecimento do tráfico privilegiado encontra-se devidamente fundamentado, tendo em vista o contexto da apreensão, a variedade e a expressiva quantidade de drogas encontradas em poder do réu.

5.

O Magistrado, em consonância com a previsão do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP, e levando em consideração a quantidade de pena aplicada (06 anos e 03 meses de reclusão), e a primariedade do réu, acertadamente estabeleceu o regime semiaberto.

6.
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o réu foi condenado a
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no art. 44, inc. I, do CP.

7.
A

orientação jurisprudencial do STJ caminha no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, em especial se o réu permaneceu preso durante toda a instrução, e não houve alteração nas circunstâncias fáticas.

8.

Sentença integralmente mantida. RECURSO DESPROVIDO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000467-53.2023.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO MICHEL LOPES DE CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado Dativo do APELANTE: JHONATAN REIS ONOFRE - ES39404

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
interposta por
LEONARDO MICHEL LOPES DE CARVALHO,
em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES (fls. 108/113),
que o condenou nas penas do crime de
tráfico de drogas, majorado em razão de ter sido praticado nas imediações de estabelecimento de ensino
(art. 33, caput, c/c 40, inc. III, ambos da Lei 11.343/06),
ao cumprimento de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

A defesa requer a revisão da dosimetria, com a fixação da
pena-base
no
mínimo legal;
reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea,
e redução da reprimenda em
2/3 (dois) terços,
por força da minorante do
tráfico privilegiado.

Postula mais, pelo
abrandamento do regime inicial
de cumprimento;
substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, e deferimento do
direito de recorrer em liberdade.

Por fim, requer a fixação de
honorários
para o advogado, nomeado como
dativo
(Id. 9653946).

Acerca dos fatos,
narra a denúncia que, na manhã de 28/3/2023, na Rua Filomena Rosa dos Anjos, bairro Campo novo, município de Barra de São Francisco/ES, policiais militares flagraram o ora apelante na posse de
07 (sete) unidades de maconha, totalizando 873,1 g (oitocentos e setenta e três gramas e um decigrama); 13 (treze) pedras de
crack
, pesando 11 g (onze gramas); balança de precisão, sacolés e ácido bórico
, tudo em atitude indicativa do tráfico de drogas.

As autoridades policiais apuraram, na ocasião, que a mercancia era realizada a cerca de 200 (duzentos) metros de 02 (dois) estabelecimentos de ensino.

A defesa
não
se insurge contra a mat
erialidade e
au
t
oria delit
iv
a, postulando, lado outro, pel
a
revisão da dosimetria.

No que tange à 1ª fase
,
carece de interesse o pleito de fixação
da
pena-base
no
mínimo legal,
pois tal providência já foi adotada na sentença.

Na 2ª fase,
não há reparo a ser feito, pois
o Magistrado reconheceu a atenuante da
confissão espontânea
e consignou a impossibilidade de redução da reprimenda para patamar inferior ao mínimo legal, a teor da previsão da
Súmula 231 do STJ
[1]
.

Nesse sentido, cito precedente do C. STJ:

“
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES CAPITULADAS NO ART. 65, I E III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL - CP. MENORIDADE PENAL RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".1.1. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" ( AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 2. Agravo regimental conhecido e desprovido.” (STJ - AgRg no AREsp: 2226158 SC 2022/0299297-6,
Relator: JOEL ILAN PACIORNIK
,
Julgamento: 26/6/2023,
T5 - QUINTA TURMA, DJe: 29/6/2023).

Na 3ª fase
da dosimetria
,
cumpre ressaltar,
sobre a
figura do
tráfico privilegiado,
que
o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não fixou o
quantum
exato de diminuição a ser aplicado, tendo estabelecido limites mínimo (1/6) e máximo (2/3), de forma a conferir ao Magistrado discricionariedade para que, avaliando as circunstâncias do caso concreto, aplique a fração de diminuição que melhor se adeque às expectativas de reprovação e prevenção do crime.

No caso concreto, o patamar de redução de pena empregado encontra-se devidamente fundamentado, tendo em vista o contexto da apreensão, a variedade e a expressiva quantidade de drogas encontradas em poder do réu.

Destaca-se, ademais, que a variedade e quantidade de entorpecentes não foram utilizadas como fundamentos na primeira fase da dosimetria, não havendo incongruência a ser sanada nesta via.

Indo adiante, a respeito do
regime inicial de cumprimento de pena
, c
onforme disposição do art. 33 , § 2º , alínea ‘b’, do CP, o condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, e inferior a 08 (oito), poderá cumprir a reprimenda em regime semiaberto, desde que não seja reincidente.

E na hipótese
o Magistrado, em consonância com a previsão do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do CP, e levando em consideração a quantidade de pena aplicada (
06 anos e 03 meses de reclusão), e a primariedade do réu,
acertadamente

estabeleceu o “semiaberto”, razão pela qual não prospera o pleito de abrandamento formulado.

Também não merece provimento o pleito de
substituição
da sanção por penas restritivas de direitos, considerando o quantitativo de pena imposta exceder 04 (quatro) anos (art. 44, inc. I, do CP
[2]
).

Por fim
,
o pedido de
concessão do direito de recorrer em liberdade
não merece provimento, uma vez que a
orientação jurisprudencial do STJ caminha no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, em especial se o réu permaneceu preso durante toda a instrução, e não houve alteração nas circunstâncias fáticas.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça (Id. 9795600),
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

São devidos honorários ao defensor dativo, que arbitro em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), nos termos do art. 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

[1]
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

[2]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento ao recurso.