Tribunal: TJES
Processo: 5026517-51.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. A
PELAÇÃO CÍVEL.
EXCLUSÃO ADMINISTRATIVA DA COBRANÇA DO IMPOSTO. MULTA DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ERRO NA CAPITULAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. DECISÃO SURPRESA. HIPÓTESE NÃO CARACTERIZADA.

1. Não obstante a exclusão, no julgamento de recurso administrativo, da cobrança do imposto, diante da impossibilidade de presumir a ocorrência de operação tributável, na forma do 76-A, §5º, inciso II, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, porquanto o dispositivo não estava vigente à época da autuação, permanece hígida a aplicação da sanção relativa ao descumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 83, § 1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES.

2. A teor do disposto no
artigo 113, § 3º, do CTN,
o
descumprimento de obrigação acessória, por si só, é apto a ensejar a aplicação da correspondente sanção - multa -.

“
Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal,
a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos
. "O STJ possui o entendimento de que
'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016).”
(AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019.)

3.
Conforme artigo
138, § 2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e artigo 816 do RICMS, “
a
s incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração e a pessoa do infrator
.”

4.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade (RMS 18.188/GO, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29.05.2006; RMS 131.44/BA, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.04.2006; MS 10.770/DF, 3ª S., Min. Félix Fischer, DJ de 06.02.2006)”, o que, no caso, não ocorreu.

5.
Ainda conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não é suficiente para declarar a nulidade do lançamento a alegação, de forma genérica, de vício formal do ato administrativo, sobretudo quando se trata de erro na capitulação constante da notificação, devendo ficar demonstrado, para além do vício alegado, a concreta ocorrência de prejuízo ao direito de defesa do sujeito passivo, em razão do princípio
pas de nullité sans grief
(não há nulidade sem prejuízo), o que, não se verifica no presente caso.” (REsp n. 2.024.192, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 26/09/2022.)

6. É
infundada a alegação de que, no processo administrativo, a decisão que afastou a
cobrança do ICMS
e manteve a multa aplicada no auto de infração configura decisão surpresa, porquanto prolatada sem oportunizar a manifestação da Recorrente sobre os fundamentos utilizados, quando o auto de infração deixa bem claro que a multa em referência foi aplicada em razão do descumprimento de obrigação tributária acessória
,
que configura infração autônoma, e subsiste mesmo quando restar afastada a cobrança do tributo (obrigação principal).

7. Assim, mostra-se coerente e aplicável ao caso o entendimento adotado no julgamento do recurso administrativo acerca do afastamento da cobrança de ICMS feita com base em dispositivo legal não existente à época dos fatos, e da manutenção da multa aplicada pelo descumprimento de obrigações acessórias, por configurar infração autônoma.

8. “Sobre o princípio da vedação de decisão surpresa, a jurisprudência do STJ é de que: (i) "nos termos da jurisprudência do STJ,
não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia
" (REsp n. 1.823.551/AM, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 11/10/2019), e (ii) "
não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa
" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.731/SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 194/2021, DJe 26/4/2021).

10.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026517-51.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. A
PELAÇÃO CÍVEL.
EXCLUSÃO ADMINISTRATIVA DA COBRANÇA DO IMPOSTO. MULTA DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ERRO NA CAPITULAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. DECISÃO SURPRESA. HIPÓTESE NÃO CARACTERIZADA.

1. Não obstante a exclusão, no julgamento de recurso administrativo, da cobrança do imposto, diante da impossibilidade de presumir a ocorrência de operação tributável, na forma do 76-A, §5º, inciso II, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, porquanto o dispositivo não estava vigente à época da autuação, permanece hígida a aplicação da sanção relativa ao descumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 83, § 1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES.

2. A teor do disposto no
artigo 113, § 3º, do CTN,
o
descumprimento de obrigação acessória, por si só, é apto a ensejar a aplicação da correspondente sanção - multa -.

“
Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal,
a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos
. "O STJ possui o entendimento de que
'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016).”
(AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019.)

3.
Conforme artigo
138, § 2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e artigo 816 do RICMS, “
a
s incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração e a pessoa do infrator
.”

4.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade (RMS 18.188/GO, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29.05.2006; RMS 131.44/BA, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.04.2006; MS 10.770/DF, 3ª S., Min. Félix Fischer, DJ de 06.02.2006)”, o que, no caso, não ocorreu.

5.
Ainda conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não é suficiente para declarar a nulidade do lançamento a alegação, de forma genérica, de vício formal do ato administrativo, sobretudo quando se trata de erro na capitulação constante da notificação, devendo ficar demonstrado, para além do vício alegado, a concreta ocorrência de prejuízo ao direito de defesa do sujeito passivo, em razão do princípio
pas de nullité sans grief
(não há nulidade sem prejuízo), o que, não se verifica no presente caso.” (REsp n. 2.024.192, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 26/09/2022.)

6. É
infundada a alegação de que, no processo administrativo, a decisão que afastou a
cobrança do ICMS
e manteve a multa aplicada no auto de infração configura decisão surpresa, porquanto prolatada sem oportunizar a manifestação da Recorrente sobre os fundamentos utilizados, quando o auto de infração deixa bem claro que a multa em referência foi aplicada em razão do descumprimento de obrigação tributária acessória
,
que configura infração autônoma, e subsiste mesmo quando restar afastada a cobrança do tributo (obrigação principal).

7. Assim, mostra-se coerente e aplicável ao caso o entendimento adotado no julgamento do recurso administrativo acerca do afastamento da cobrança de ICMS feita com base em dispositivo legal não existente à época dos fatos, e da manutenção da multa aplicada pelo descumprimento de obrigações acessórias, por configurar infração autônoma.

8. “Sobre o princípio da vedação de decisão surpresa, a jurisprudência do STJ é de que: (i) "nos termos da jurisprudência do STJ,
não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia
" (REsp n. 1.823.551/AM, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 11/10/2019), e (ii) "
não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa
" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.731/SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 194/2021, DJe 26/4/2021).

10.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5026517-51.2021.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA

RECORRIDO : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

MAGISTRADO :
MARIO DA SILVA NUNES NETO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de apelação cível interposta por LIBERTY ROCHAS ORNAMENTAIS LTDA,
por inconformada com a
sentença que julgou improcedente o pedido formulado pela mesma na presente ação anulatória
.

A Recorrente alegou a nulidade da sentença, ao argumento de que
“a sentença sequer resvalou no assunto “vícios dos motivos determinantes” que, como se verá a seguir, era o principal fundamento da Requerente. Tão somente repisou toda a questão afeta à independência entre multa punitiva e tributo, sem tecer qualquer consideração ao fato que o dispositivo indicado no Auto de Infração sequer existia ao tempo do fato gerador.”

Acrescentou que
“uma vez indicado que a autuação fora lavrada nos termos de artigo sequer existente à época do fato gerador, não há como subsistir o lançamento fiscal e, muito menos, a sanção decorrente da sua autuação.”

Entretanto, não prosperam os argumentos da Recorrente.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". (AgInt no AREsp n. 2.311.068/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.)

Ademais, a
inda que assim não fosse, no caso, a sentença manifestou-se acerca dos argumentos trazidos pela Recorrente, afastando-os fundamentadamente, conforme demonstra o trecho a seguir transcrito:

“
[...] quanto a
o lançamento fiscal fundado em dispositivo inexistente à época da ocorrência dos fatos geradores, tenho que tal equívoco já foi reconhecido administrativamente (id. 10623220).

Nesse sentido apenas foi afastada a obrigação principal, subsistindo a multa acessória aplicada, eis que autônoma, conforme entendimento jurisprudencial pátrio:

[...]

Em relação à multa confiscatória, é cediço que a jurisprudência do STF admite a aplicação do princípio da não utilização do tributo com efeito de confisco, previsto no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, para as multas tributárias.

No entanto, o Pretório Excelso faz algumas distinções de acordo com a natureza da multa, como se pode observar o seguinte trecho do julgamento do AI 727872:

[...]

No caso em exame,
o Auto de Infração n.º 5.044.329-9 manifestamente se refere à multa de caráter punitivo, não apenas moratório, considerando que se refere ao não cumprimento de obrigação acessória.
[...]”

O fato de a sentença não ter acolhido os argumentos da Recorrente não implica nulidade.

No caso em exame, o juízo
a quo
analisou exaustivamente a controvérsia, indicando expressamente os motivos de seu convencimento acerca da improcedência do pedido autoral.

Assim, resta afastada a alegada nulidade da sentença.

Por outro lado, não obstante a matéria tenha sido resolvida no âmbito administrativo, quando foi
excluída a cobrança relativa ao ICMS,
a Recorrente repisa, nas razões recursais, os argumentos relativos à inexistência do artigo 76-A, da Lei Estadual nº 7000/01, à época do fato gerador e à consequente nulidade do auto de infração.

Sustenta que, se a infração ao artigo 76-A, da Lei Estadual nº 7000/01 (inexistente à época do fato gerador) foi o motivo determinante do ato administrativo (autuação), “não há como subsistir o lançamento fiscal e, muito menos, a sanção decorrente da sua autuação.”

Segundo a Recorrente, excluída a cobrança relativa ao ICMS, já que o Auto de Infração foi lavrado com respaldo em dispositivo legal inexistente à época do fato gerador, deve ser também excluída a cobrança da multa.

A argumentação em referência já foi por mim analisada, no julgamento do agravo de instrumento nº
5007276-66.2021.8.08.0000, desprovido, à unanimidade, pela Segunda Câmara Cível, com base na seguinte fundamentação:

“
[...]
Extrai-se dos autos que a Recorrente foi autuada em razão do descumprimento das obrigações acessórias impostas pelos
artigos 83, §1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090/2002:

“
Art. 83. Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1.º Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 82, os créditos resultantes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de outro lançamento, em livro próprio, devendo ser observado:

I - a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

II - não será admitido em cada período de apuração do imposto, o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas, sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período;

III - para aplicação do disposto nos incisos I e II deste parágrafo, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a um quarenta e oito avos da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior e as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos;

IV - o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês;

V - na hipótese de alienação de bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos, contados da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo, em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio;

VI - ao final do quadragésimo oitavo mês, contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado; e

VII - O Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente -CIAP , modelos A e B, constantes do Ajuste SINIEF 08/97, será utilizado até a depreciação completa do ativo permanente registrado até 30 de julho de 2001.

VIII - estando o estabelecimento ainda em fase pré-operacional, em que não haja operações de saída ou prestações de serviço, a relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período a que se refere o inciso III deverá ser considerada como sendo de cinquenta por cento.”

“
Art. 84. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à autenticidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento.”

“
Art. 758-A. Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15). [...]

§ 5.º A utilização da EFD será obrigatória para escrituração:

I - do CIAP, a partir de 1.º de janeiro de 2011; e”

A multa foi aplicada com base no artigo 75, § 2º, V, “a”, da Lei 7000/2001, que dispõe:

“
Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

[...]

§ 2.º Faltas relativas ao crédito do imposto:

[...]

V - creditar-se de imposto indevidamente, excetuadas as hipóteses previstas nas alíneas anteriores:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado, sem prejuízo do recolhimento da importância indevidamente creditada, desde que essa tenha sido efetivamente compensada.”

Assim, não obstante a cobrança do imposto tenha sido excluída no julgamento do recurso administrativo interposto pela ora Recorrente, diante da impossibilidade de presumir a ocorrência de operação tributável, na forma do 76-A, §5º, inciso II, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, porquanto o dispositivo não estava vigente à época da autuação,
aparentemente
, permanece hígida a aplicação da sanção relativa ao descumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 83, § 1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES.

Isso porque,
a teor do disposto no
artigo 113, § 3º, do CTN,
o
descumprimento de obrigação acessória, por si só, é apto a ensejar a aplicação da correspondente sanção - multa -.
Vejamos:

“
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
.”

“
Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal,
a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos
. "O STJ possui o entendimento de que
'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016).”
1

[...]”

Conforme se observa, diversamente do que alega a Recorrente, a multa em questão não foi aplicada como sanção pela inobservância do disposto no artigo 76-A, § 5º, II, “a”, da Lei 7000/2001. A multa em referência decorre do
descumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 83, § 1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES.

Assim,
afastada a obrigação principal, subsist
e
a multa aplicada pelo descumprimento de obrigações acessória
s
,
porquanto
autônoma.

A Recorrente alega, ainda, a nulidade do auto de infração pelo erro na capitulação da sanção.

Ocorre que, examinando o auto de infração nº
5.044.329-9, verifica-se que a conduta ilícita foi adequadamente descrita.

Assim, ainda que restasse comprovada a incorreção na capitulação da sanção, nem mesmo assim, estaria o auto de infração eivado de nulidade.

Conforme artigo
138, § 2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e artigo 816 do RICMS, “
a
s incorreções ou omissões do auto não acarretarão a sua nulidade, quando do processo constarem elementos suficientes para determinar, com segurança, a natureza da infração e a pessoa do infrator
.”

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “não se reconhece a nulidade de auto de infração sem a demonstração do prejuízo causado pela ausência do cumprimento de determinada formalidade (RMS 18.188/GO, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJ de 29.05.2006; RMS 131.44/BA, 5ª T., Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.04.2006; MS 10.770/DF, 3ª S., Min. Félix Fischer, DJ de 06.02.2006)”, o que, no caso, não ocorreu.

Ainda conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não é suficiente para declarar a nulidade do lançamento a alegação, de forma genérica, de vício formal do ato administrativo, sobretudo quando se trata de erro na capitulação constante da notificação, devendo ficar demonstrado, para além do vício alegado, a concreta ocorrência de prejuízo ao direito de defesa do sujeito passivo, em razão do princípio
pas de nullité sans grief
(não há nulidade sem prejuízo), o que, não se verifica no presente caso.” (REsp n. 2.024.192, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 26/09/2022.)

Assim, não prosperam as alegações relativas à nulidade do auto de infração.

Da mesma forma, mostra-se infundada a alegação de que, no processo administrativo, a decisão que afastou a
cobrança do ICMS
e manteve a multa aplicada no auto de infração configura decisão surpresa, porquanto prolatada sem oportunizar a manifestação da Recorrente sobre os fundamentos utilizados.

O auto de infração deixa bem claro que a multa em referência foi aplicada em razão do descumprimento de obrigação tributária acessória
,
que configura infração autônoma, e subsiste mesmo quando restar afastada a cobrança do tributo (obrigação principal).

Assim, mostra-se coerente e aplicável ao caso o entendimento adotado no julgamento do recurso administrativo acerca do afastamento da cobrança de ICMS feita com base em dispositivo legal não existente à época dos fatos, e da manutenção da multa aplicada pelo descumprimento de obrigações acessórias, por configurar infração autônoma.

“
Sobre o princípio da vedação de decisão surpresa, a jurisprudência do STJ é de que: (i) "nos termos da jurisprudência do STJ,
não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia
" (REsp n. 1.823.551/AM, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 11/10/2019), e (ii) "
não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa
" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.731/SC, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 194/2021, DJe 26/4/2021).

Não resta configurada, portanto, a ocorrência de decisão surpresa no caso concreto.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

Relator

1
AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)