Tribunal: TJES
Processo: 0001515-53.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

2ª CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001515-53.2023.8.08.0006
Juízo de origem: 2ª Vara Criminal de Aracruz
Recorrente: Gabriel André Nunes
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Exmo. Des. Walace Pandolpho Kieffer

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação interposta pela defesa de Gabriel André Nunes contra sentença que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e pagamento de 500 dias-multa. O réu foi surpreendido por policiais militares, após denúncia anônima, em posse de substâncias entorpecentes (280 gramas de cocaína, 75 pinos e 27 papelotes), além de materiais para tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Duas questões principais foram suscitadas:
(i) A insuficiência probatória para comprovação da autoria, com pedido de absolvição ou desclassificação do crime para uso pessoal;
(ii) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

III. RAZÕES DE DECIDIR

Materialidade e autoria
do crime de tráfico de drogas foram comprovadas pelos depoimentos dos policiais e pela confissão do réu. A apreensão de substâncias de alto poder viciante, em quantidade expressiva e acompanhadas de petrechos para mercancia, configura tráfico.

Desclassificação para uso pessoal
foi afastada. A quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, além da confissão do réu sobre a intenção de entrega a terceiros, demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal.

Tráfico privilegiado
: Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena, uma vez que o recorrente possui antecedentes criminais e está envolvido em atividades relacionadas ao tráfico. A habitualidade criminosa é evidenciada tanto pela quantidade de droga quanto pelo material apreendido para mercancia.

Dosimetria da pena
: Mantida conforme sentença, sendo a pena fixada no mínimo legal, com observância da Súmula 231 do STJ.

Direito de recorrer em liberdade
negado, considerando a manutenção da custódia para preservação da ordem pública e o risco de reiteração delitiva.

Detração penal
: Embora o tempo de prisão provisória possa justificar a progressão de regime, a análise deve ser realizada pelo Juízo de Execução Penal, considerando requisitos objetivos e subjetivos.

Honorários advocatícios
: Fixados em R$ 800,00 para o advogado dativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido. Manutenção da sentença condenatória.

Tese de julgamento
:

Comprovada a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas com base em confissão e depoimentos idôneos, sendo inaplicável a desclassificação para uso pessoal.

Inaplicabilidade do tráfico privilegiado devido a antecedentes criminais e provas de habitualidade na mercancia ilícita.

A detração penal compete ao Juízo da Execução Penal para avaliação de eventual progressão de regime, considerando o tempo de prisão provisória.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal, 035200028153, Relator Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, julgado em 20/04/2022.

STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018.

STJ, AgRg no HC 731.344/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001515-53.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL ANDRE NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

2ª CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001515-53.2023.8.08.0006
Juízo de origem: 2ª Vara Criminal de Aracruz
Recorrente: Gabriel André Nunes
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Exmo. Des. Walace Pandolpho Kieffer

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação interposta pela defesa de Gabriel André Nunes contra sentença que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e pagamento de 500 dias-multa. O réu foi surpreendido por policiais militares, após denúncia anônima, em posse de substâncias entorpecentes (280 gramas de cocaína, 75 pinos e 27 papelotes), além de materiais para tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Duas questões principais foram suscitadas:
(i) A insuficiência probatória para comprovação da autoria, com pedido de absolvição ou desclassificação do crime para uso pessoal;
(ii) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

III. RAZÕES DE DECIDIR

Materialidade e autoria
do crime de tráfico de drogas foram comprovadas pelos depoimentos dos policiais e pela confissão do réu. A apreensão de substâncias de alto poder viciante, em quantidade expressiva e acompanhadas de petrechos para mercancia, configura tráfico.

Desclassificação para uso pessoal
foi afastada. A quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, além da confissão do réu sobre a intenção de entrega a terceiros, demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal.

Tráfico privilegiado
: Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena, uma vez que o recorrente possui antecedentes criminais e está envolvido em atividades relacionadas ao tráfico. A habitualidade criminosa é evidenciada tanto pela quantidade de droga quanto pelo material apreendido para mercancia.

Dosimetria da pena
: Mantida conforme sentença, sendo a pena fixada no mínimo legal, com observância da Súmula 231 do STJ.

Direito de recorrer em liberdade
negado, considerando a manutenção da custódia para preservação da ordem pública e o risco de reiteração delitiva.

Detração penal
: Embora o tempo de prisão provisória possa justificar a progressão de regime, a análise deve ser realizada pelo Juízo de Execução Penal, considerando requisitos objetivos e subjetivos.

Honorários advocatícios
: Fixados em R$ 800,00 para o advogado dativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido. Manutenção da sentença condenatória.

Tese de julgamento
:

Comprovada a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas com base em confissão e depoimentos idôneos, sendo inaplicável a desclassificação para uso pessoal.

Inaplicabilidade do tráfico privilegiado devido a antecedentes criminais e provas de habitualidade na mercancia ilícita.

A detração penal compete ao Juízo da Execução Penal para avaliação de eventual progressão de regime, considerando o tempo de prisão provisória.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal, 035200028153, Relator Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, julgado em 20/04/2022.

STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018.

STJ, AgRg no HC 731.344/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao recurso nos termos do voto do Relator

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº. 0001515-53.2023.8.08.0006

APELANTE: GABRIEL ANDRÉ NUNES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: EXMO. DES. WALACE PANDOLPHO KIEFFER

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto em favor de
Gabriel André Nunes
, inconformado com os termos da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Aracruz, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Na sentença, o recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Consta da denúncia que, no dia 08 de setembro de 2020, policiais militares receberam denúncias anônimas de que o acusado estaria embalando drogas em um imóvel no bairro Itaputera. Ao se deslocarem até o local, os policiais visualizaram o réu portando uma mochila e, ao perceber a aproximação da viatura, ele teria jogado a mochila sobre o telhado de uma residência vizinha, tentando se evadir do local. Durante a abordagem, foram encontradas na mochila quantidades consideráveis de substâncias entorpecentes – cocaína, 280 gramas; 75 pinos e 27 papelotes – além de petrechos relacionados ao tráfico. Na ocasião, o réu teria confessado a posse das drogas, alegando que as entregaria a um terceiro no bairro Segatto.

Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição do réu sob alegação de insuficiência probatória para comprovação da autoria delitiva. Alternativamente, requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), pleiteando ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o direito de recorrer em liberdade e a fixação de honorários para o advogado dativo.

O Ministério Público, em contrarrazões, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sustentando que os elementos probatórios constantes dos autos são suficientes para comprovar a prática do tráfico de drogas e que o afastamento do tráfico privilegiado é medida que se impõe, haja vista o envolvimento do recorrente em atividades criminosas. O parecer da Procuradoria de Justiça também opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a sentença nos termos em que fora proferida.

Passo a analisar o mérito do recurso.

Materialidade e Autoria

A materialidade do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, encontra-se amplamente comprovada nos autos, especialmente pelo Auto de Apreensão e o Laudo de Exame Químico, que atestam a natureza entorpecente das substâncias apreendidas (280 gramas de cocaína, 75 pinos e 27 papelotes da mesma substância), de alto poder viciante e nociva à saúde.

A autoria delitiva, por sua vez, encontra-se demonstrada pela confissão judicial do réu e pelos depoimentos dos policiais militares ouvidos em juízo, que confirmam que o réu foi surpreendido com substâncias entorpecentes em condições indicativas de mercancia. Transcrevo os pontos pertinentes dos depoimentos das testemunhas:

PMES WHANDER RUFINO LIMA
:

"Recebemos denúncias anônimas de que o acusado estava embalando drogas em um endereço no bairro Itaputera; dirigimo-nos ao local indicado e vimos o acusado com uma mochila; o acusado, ao visualizar a viatura policial, jogou a mochila no telhado de uma casa vizinha e correu para dentro de outra casa; conseguimos abordá-lo e com ele nada de ilícito foi encontrado; resgatamos a mochila e, dentro dela, encontramos as drogas apreendidas."

PMES GESLEY BATISTA MORAES
:

"Confirmo que havia mais uma quantidade de drogas caída no quintal; o acusado confessou a posse das drogas e disse que as entregaria a uma pessoa no bairro Segatto; o local da abordagem é próximo a um ponto de intenso tráfico de drogas."

Conforme jurisprudência do TJES, os depoimentos de policiais são considerados prova idônea para a condenação, especialmente quando colhidos em juízo e sob o crivo do contraditório, não havendo nos autos qualquer indício de má-fé ou falta de idoneidade. O entendimento desta Corte é pacífico sobre a validade dos depoimentos prestados por agentes policiais, notadamente quando se harmonizam com demais provas, como no presente caso (TJES, Apelação Criminal, 035200028153, Relator Des. Fernando Zardini Antonio, Segunda Câmara Criminal, 20/04/2022).

Assim, não há qualquer lacuna ou dúvida razoável quanto à materialidade e autoria do delito imputado ao réu.

Do Pedido de Desclassificação para Uso Pessoal

A defesa requer a desclassificação do delito para a figura do art. 28 da Lei nº 11.343/06 (posse para uso pessoal). No entanto, a quantidade de entorpecentes apreendida, as circunstâncias da apreensão, o local de intensa atividade de tráfico e a confissão do réu quanto à destinação da droga para outro traficante afastam a tese de uso pessoal, reforçando a configuração do tráfico.

Conforme precedentes do STJ, a condição de usuário não impede a prática do tráfico de drogas, podendo ambos os comportamentos coexistirem, especialmente quando evidenciados elementos como quantidade e forma de acondicionamento das substâncias (STJ, HC 449.657/SP, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018).

Do Tráfico Privilegiado (Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06)

A defesa pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, alegando que o réu não se dedicaria a atividades criminosas. Contudo, verifico que o recorrente possui passagens infracionais e criminais anteriores, inclusive por tráfico, conforme certidão juntada aos autos, além de haver evidências de que sua conduta integra uma cadeia de mercancia com envolvimento de terceiros, como a entrega das drogas em outra localidade.

A jurisprudência desta Corte e do STJ é clara no sentido de que a presença de registros criminais, somada à apreensão de drogas em quantidade expressiva e de alto poder viciante, afastam a figura do tráfico privilegiado, uma vez que tais circunstâncias são indicativas de dedicação a atividades ilícitas.

No caso dos autos, além da quantidade significativa de drogas, foram apreendidos petrechos de tráfico, o que caracteriza habitualidade criminosa, inviabilizando o benefício do tráfico privilegiado (STJ, AgRg no HC 731.344/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 8/8/2022).

Dosimetria da Pena e Aplicação da Súmula 231 do STJ

Na dosimetria da pena, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, embora se reconheça a confissão, a súmula 231 do STJ veda a redução da pena abaixo do mínimo legal. Ademais, não há outras circunstâncias agravantes ou atenuantes a considerar.

Na terceira fase, afasto a aplicação do tráfico privilegiado, conforme fundamentado. Mantenho, portanto, a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprida no regime
semiaberto
, conforme estabelecido na sentença.

Demais Pedidos Defensivos

A defesa também pleiteia o direito de recorrer em liberdade. Contudo, o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, e a condenação, somada à gravidade dos fatos e ao risco de reiteração delitiva, impõe a necessidade de manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública, conforme preconizam o STJ e esta Corte (STJ, AgRg no RHC 158.608/RJ, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022).

O STJ entende que a detração penal pode alterar o regime inicial de cumprimento de pena caso o tempo já cumprido em prisão provisória, somado à pena fixada, justifique o abrandamento do regime.

A jurisprudência estabelece que o cálculo do tempo descontado deve ocorrer na fase de execução penal, de modo que cabe ao juiz da execução penal aplicar o tempo de detração, desde que o réu cumpra os requisitos para a progressão de regime:

“A detração penal para fins de alteração do regime inicial de cumprimento de pena compete ao Juízo da Execução Penal, considerando-se o período já cumprido em prisão cautelar e a presença de requisitos objetivos e subjetivos para progressão” (STJ, HC 118.568/SP, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma).

O TJES segue o entendimento do STJ ao delegar ao juiz da execução a competência para avaliar o cumprimento dos requisitos para alteração do regime de pena com base na detração penal. Assim, caso o tempo de prisão provisória justifique a progressão, o exame dessa condição deve ser realizado na fase de execução.

Considerando que o recorrente cumpre pena desde 08 de setembro de 2020, já possui aproximadamente
4 anos de prisão
em regime provisório. Dado que a pena fixada foi de
5 anos em regime semiaberto
, o tempo de prisão já cumprido é significativo e, em tese, satisfaz o requisito objetivo para progressão ao regime aberto.

No entanto, a decisão sobre a alteração do regime com base na detração cabe ao Juízo de Execução Penal, que verificará, além do tempo de pena cumprido, se o recorrente atende aos requisitos subjetivos, como bom comportamento carcerário, para a concessão da progressão.

A detração penal é aplicável e relevante no caso em questão, mas a alteração de regime deve ser avaliada pelo Juízo da Execução Penal, que possui competência para aplicar a detração e verificar a progressão de regime, considerando tanto o tempo já cumprido quanto o comportamento carcerário do recorrente.

Honorários Advocatícios:
Defiro o pedido de honorários ao advogado dativo, fixando o valor de
R$ 800,00 (oitocentos reais)
, a ser pago à Dra.
Isabella Vargas dos Santos Gomes Rocha, OAB/ES 29.370
.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto pelo
desprovimento do recurso
e pela
manutenção da sentença condenatória
, nos termos proferidos em primeira instância.

É como voto.

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