Tribunal: TJES
Processo: 0008695-18.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-07-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ISSQN. REGIME DE RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. §§ 1º E 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/98. VALOR DA CAUSA DIMINUTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

1
)
As sociedades civis de advocacia, a despeito do conteúdo de seu contrato social, possuem direito ao tratamento tributário diferenciado, conforme preceitua os §§1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n° 406/68. Precedentes do STJ e TJES.

2) A
Corte Especial no julgamento do Tema nº 1.076, seguindo o rito dos recursos repetitivos, alinhou-se ao entendimento, já consolidado no âmbito da Segunda Seção do STJ, de que o CPC instituiu no §2° do art. 85 regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o ganho ou, ainda, em que o valor da causa for demais diminuto.

3)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008695-18.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: RAPHAEL DE BARROS COELHO SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. ISSQN. REGIME DE RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. §§ 1º E 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/98. VALOR DA CAUSA DIMINUTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

1
)
As sociedades civis de advocacia, a despeito do conteúdo de seu contrato social, possuem direito ao tratamento tributário diferenciado, conforme preceitua os §§1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n° 406/68. Precedentes do STJ e TJES.

2) A
Corte Especial no julgamento do Tema nº 1.076, seguindo o rito dos recursos repetitivos, alinhou-se ao entendimento, já consolidado no âmbito da Segunda Seção do STJ, de que o CPC instituiu no §2° do art. 85 regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o ganho ou, ainda, em que o valor da causa for demais diminuto.

3)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Ao que se depreende, o apelado ajuizou ação anulatória de débito fiscal visando o reconhecimento a tratamento tributário diferenciado conforme previsto no Decreto-Lei n° 406/68, uma vez que a sociedade de advogados seria necessariamente uniprofissional.

Deveras, o Decreto-Lei nº 406/68 preceitua que na cobrança do ISS os profissionais associados ou habilitados em sociedades uniprofissionais que prestem serviços sob responsabilidade pessoal, embora em nome da sociedade, e sem caráter empresarial, gozarão de tratamento tributário diferenciado, nos seguintes termos:

Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço serviço.

§1° Quando se tratar de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas a imposto na forma do §1°, calculado em relação a cada profissional habilitado sócio, empregado ou não, que preste serviços e nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

[...]

88. Advogados;

Desse modo, infere-se que as sociedades que prestarem serviços sob a forma de trabalho pessoal terão o benefício fiscal de recolher o ISSQN com base em alíquotas fixas estabelecidas pelo Código Tributário Nacional.

A iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as sociedades civis de advocacia, a despeito do conteúdo de seu contrato social, possuem direito ao tratamento tributário diferenciado previsto no Decreto-Lei n° 406/68.

É de se conferir:

TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE ORIGEM E. SÚMULA 7/STJ.

1.
A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que as sociedades de advogados, que não possuem natureza mercantil e são necessariamente uniprofissionais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram.

2. In casu, o Tribunal a quo consignou que “da análise do contrato social do apelado, verifico que a sociedade preenche os requisitos legais enquadrando-se, portanto, na hipótese em que a tributação deve possuir valor fixo” (fl. 279, e-STJ). É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido.(AgRg no AREsp 612.576/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/04/2015)

TRIBUTÁRIO. ISS. ARTIGO 9o., PARÁGS. 1o. E 3o., DL 406/68.

SOCIEDADE SIMPLES PLURIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS E CONTADORES. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL. RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE.

1. O que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social.
No caso de sociedades formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma vez que nelas faltará o requisito da organização dos fatores de produção, elemento próprio da sociedade empresária
: doutrina do Professor ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial Esquematizado, São Paulo, Método, 2014). 2. Ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção entendem que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes. 3. No caso, tratando-se de sociedade em que o objeto social é a prestação de serviços técnicos de consultoria e de assessoria, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados, faz jus ao recolhimento do ISS na forma do art. 9o., parágs. 1o. e 3o. do DL 406/1968. 4. Recurso Especial provido para reconhecer o direito da recorrente ao recolhimento do ISS com base no art. 9o., parágs. 1o. e 3o. do DL 406/1968. Invertido os ônus sucumbencias.

(REsp 1512652/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 30/03/2015)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. POSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

2.
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, as sociedades uniprofissionais de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, não recolhendo o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo relativo a cada profissional.

3. A verificação quanto ao cumprimento dos requisitos para enquadramento no regime de tributação previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL 406/68 enseja análise de matéria fático-probatória, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, por óbice das Súmulas 5 e 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 105.094/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 02/05/2012)

Outro não é o entendimento desta Corte Estadual:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – SOCIEDADE DE ADVOGADOS – AUTUAÇÃO FISCAL – ISSQN – REGIME LEGAL DE RECOLHIMENTO – CUMULAÇÃO DE PEDIDOS – PRELIMINAR – CONHECIMENTO PARCIAL - MÉRITO – ALÍQUOTA FIXA – RESTITUIÇÃO – COMPENSAÇÃO – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE RECOLHER O ISSQN EM REGIME DE ALÍQUOTA VARIÁVEL – CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE REVISAR TODOS OS LANÇAMENTOS DESDE A CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. A ausência de apreciação, na sentença, de fato superveniente originalmente veiculado em alegações finais, constitui óbice à sua apreciação pelo órgão ad quem, sob pena de supressão de instância, e, a rigor, configura motivo para a anulação da sentença. Todavia, constatado que, em verdade, não configura fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito com aptidão para influir no julgamento da lide, mas sim fato cuja pretensão de apreciação denota indevida tentativa de elastecimento da causa de pedir, impõe-se o não conhecimento da apelação cível na parte em que pugna pela reforma da sentença com a consideração do fato tido por superveniente. 2.
Independentemente do conteúdo do seu contrato social, a sociedade de advogados goza do tratamento tributário diferenciado, o que implica no recolhimento do ISSQN pelo regime de alíquota fixa. Jurisprudência do E. TJES e do C. STJ.
3. A sociedade de advogados, constituída desde 1998, faz jus ao regime de recolhimento do ISSQN por alíquota fixa, com desconstituição do auto de infração lavrado por não ter calculado o referido imposto pelo regime de alíquota variável e a restituição dos valores referentes as prestações pagas em cumprimento ao respectivo Termo de Parcelamento de dívida, observado o preceito do art. 167, do CTN, desautorizada a compensação, porque não provou que não tem débitos junto ao Município de Vitória (Lei Municipal nº 4.452⁄1997 c⁄c CTN, art. 170; cf. TJES, Apelação Cível 24970132296, Rel. Subst. Victor Queiroz Schneider, 2ª C.C., j. 09⁄10⁄2012, DJES 17⁄10⁄2012). 4. Hipótese em que as pretensões declaratória da inexistência de obrigação de recolher o ISSQN pelo regime de alíquota variável e condenatória de revisão de todos os lançamentos fiscais e por homologação efetivados pela contribuinte desde a data de sua constituição, para que seja observada a sistemática do ¿ISSQN – FIXO¿ e não do ¿ISSQN – VARIÁVEL¿, esbarram no alto grau de generalidade dos pedidos, sem o necessário enquadramento para fins de incidência do art. 286 do CPC, o que, associado à falta de prova de outras autuações fiscais pelo mesmo motivo e ao fato do tratamento diferenciado dispensado às sociedades de advogado, fundado em interpretação consolidada do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406⁄1968, sob a égide da Constituição Federal de 1988 e da Lei Complementar Federal nº 116⁄2003, não ter garantia de permanência no tempo, também infirma o pedido declaratório ad infinitum da inexistência da aludida obrigação tributária. 5. Como a sociedade uniprofissional de advogados de natureza civil, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406⁄68, não ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do CTN nas ações de repetição de indébito da exação em comento (STJ, REsp 1196754⁄RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, j. 02⁄09⁄2010, DJe 22⁄09⁄2010). 6. Recurso parcialmente provido para reformar em parte a sentença, declarar que a apelante, por sua natureza jurídica, submete-se ao regime de recolhimento de ISSQN pela alíquota fixa, no preciso marco do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406⁄1968, anular o Auto de Infração nº 213⁄2002 e condenar a apelada a restituir à apelante os valores que esta efetivamente pagou em razão do Termo de Parcelamento nº 29⁄2006, observado o art. 167, do CTN, com nova repartição dos ônus decorrentes sucumbência, na forma do art. 21, caput, do CPC.(TJES, Classe: Apelação, 24070015862, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/10/2014, Data da Publicação no Diário: 23/10/2014)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. ESCRITÓRIO DE ADVOGACIA. SOCIEDADE SIMPLES NO REGIME LIMITADO. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL. ENQUADRAMENTO NO REGIME DO ART. 9ª, §3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. REQUISITO IMPRESCINDÍVEL. ART. 170 DO CTN. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Cuida-se de mandado de segurança por meio do qual a impetrante, sociedade de advogados, busca assegurar o seu direito líquido e certo de ser enquadrada no regime tributário do ISSQN fixo. 2) Consoante entendimento pacífico do c. Superior Tribunal de Justiça, para que a sociedade uniprofissional goze do tratamento diferenciado para o cálculo e recolhimento do ISS, nos termos do artigo 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68, os serviços devem ser prestados em caráter personalíssimo e sem intuito empresarial, isto é, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. 3) O fato de a constituição da sociedade se dar na forma limitada não é suficiente para o seu enquadramento como empresa, sendo imprescindível analisar se a atividade intelectual/científica desempenhada constitui elemento de empresa, ou seja, se não há preponderância da organização dos fatores de produção. Precedentes. 4)
Na hipótese em apreço, esta c. Câmara Cível chegou à conclusão de que a sociedade profissional de impetrante faz jus ao tratamento privilegiado do ISSQN, porquanto possui no quadro societário apenas advogados, devidamente habilitados e que desenvolvem as atividades societárias de forma pessoal e direta.

É dizer, tratando-se de sociedade de advogados que não possui natureza mercantil e se enquadra como uniprofissional, faz jus ao tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968.
5) Em contrapartida, não há como acolher o pedido de reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, pois a compensação tributária, nos termos do art. 170 do CTN, depende da existência de lei que estipule as respectivas condições e garantias, ou, ao menos, que delegue à autoridade administrativa tal mister. A simples reciprocidade de dívidas – ainda que líquidas, exigíveis e fungíveis entre si (art. 369, CC) –, não é suficiente para que a compensação se imponha. 6) Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

(TJES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0003342-41.2019.8.08.0006, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, Data: 13/Dec/2022)

Tratando-se de sociedade advocatícia em que há exercício da profissão e os sócios respondem em caráter pessoal pelos serviços prestados, enquadra-se perfeitamente como sociedade simples, fazendo jus ao recolhimento do ISS na forma dos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/1968.

No que se refere aos honorários advocatícios, como se sabe, a Corte Especial no julgamento do Tema nº 1.076, seguindo o rito dos recursos repetitivos, alinhou-se ao entendimento já consolidado no âmbito da Segunda Seção do STJ de que o CPC instituiu no §2° do art. 85 regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa,
restringindo-se o comando excepcional do §8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o ganho ou, ainda, em que o valor da causa for demais diminuto.

Na hipótese, o valor da causa consiste em R$ 455,04, isto é, montante considerado ínfimo, razão pela qual é permitida a aplicação do §8º do art. 85.

Logo, escorreita a r. sentença objurgada.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço d
o recurso e a ele nego provimento
.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios em R$ 300,00, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)