Tribunal: TJES
Processo: 0000409-14.2006.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Afastamento do Cargo; Indisponibilidade de Bens; Dano ao Erário; Violação dos Princípios Administrativos; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. NULIDADE POR NÃO OITIVA DE TESTEMUNHAS NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NA ORIGEM QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO. SENTENÇA QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. APLICABILIDADE DA LEI 14.230/2021 AOS PROCESSOS EM CURSO. EXPRESSA PREVISÃO DE INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ÀS HIPÓTESES QUE ENVOLVEM A PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS. REVOGAÇÃO DA NORMA QUE PERMITIA A CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM BASE NO DOLO GENÉRICO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

1. Agravo retido conhecido e desprovido. Não há nenhum elemento concreto indicando de que forma as testemunhas poderiam influenciar no julgamento da demanda, haja vista que nem o nome, profissão ou relação com os eventos supostamente ímprobos foram declinados em sede recursal. A decretação de nulidade pressupõe a comprovação de prejuízo.

2. Apelação Cível: o julgador não procedeu a individualização das condutas praticadas pelo réu que seriam supostamente geradoras de atos ímprobos. A condenação está lastreada apenas no acórdão proferido pelo Tribunal de Contas, sem que tenha explicitado com clareza as condutas ilícitas perpetradas.

3. Esta Corte de Justiça não pode proceder reexame do elemento subjetivo atribuído ao réu recorrente, por tratar-se de recurso exclusivo da defesa, ficando vedada qualquer tentativa de atribuir-lhe dolo específico, diante do explícito reconhecimento, por parte do juízo de origem, de que inexiste “prova do dolo específico”.

4. Dentre as alterações feitas no regramento da Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, está a necessidade da presença do elemento subjetivo do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa.

5. O STF, ao interpretar a amplitude do Tema 1199, entendeu pela retroatividade da norma mais benéfica prevista na Lei 14.230/21, em relação aos processos em curso, tendo em vista a revogação do regramento anterior, o que se coaduna com a disposição contida no art. 1º, §4º, da LIA, que prevê a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador às hipóteses que envolvem a prática de atos ímprobos.

6. O STJ, ao examinar o REsp 2107601/MG (04/2024), adotou posicionamento no sentido da retroatividade da Nova Lei de Improbidade, com consequente afastamento da condenação com base no “dolo genérico”.

7. A instância originária foi categórica ao entender pela inexistência de dolo específico, de maneira que, diante da retroatividade da Lei 14.230/21, que revogou a possibilidade de condenação com base em dolo genérico, não é possível manter a sentença condenatória.

8. Recurso de apelação conhecido e provido para julgar improcedente a pretensão autoral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000409-14.2006.8.08.0051

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ATAIDES CANAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. NULIDADE POR NÃO OITIVA DE TESTEMUNHAS NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NA ORIGEM QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO. SENTENÇA QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. APLICABILIDADE DA LEI 14.230/2021 AOS PROCESSOS EM CURSO. EXPRESSA PREVISÃO DE INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ÀS HIPÓTESES QUE ENVOLVEM A PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS. REVOGAÇÃO DA NORMA QUE PERMITIA A CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM BASE NO DOLO GENÉRICO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

1. Agravo retido conhecido e desprovido. Não há nenhum elemento concreto indicando de que forma as testemunhas poderiam influenciar no julgamento da demanda, haja vista que nem o nome, profissão ou relação com os eventos supostamente ímprobos foram declinados em sede recursal. A decretação de nulidade pressupõe a comprovação de prejuízo.

2. Apelação Cível: o julgador não procedeu a individualização das condutas praticadas pelo réu que seriam supostamente geradoras de atos ímprobos. A condenação está lastreada apenas no acórdão proferido pelo Tribunal de Contas, sem que tenha explicitado com clareza as condutas ilícitas perpetradas.

3. Esta Corte de Justiça não pode proceder reexame do elemento subjetivo atribuído ao réu recorrente, por tratar-se de recurso exclusivo da defesa, ficando vedada qualquer tentativa de atribuir-lhe dolo específico, diante do explícito reconhecimento, por parte do juízo de origem, de que inexiste “prova do dolo específico”.

4. Dentre as alterações feitas no regramento da Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, está a necessidade da presença do elemento subjetivo do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa.

5. O STF, ao interpretar a amplitude do Tema 1199, entendeu pela retroatividade da norma mais benéfica prevista na Lei 14.230/21, em relação aos processos em curso, tendo em vista a revogação do regramento anterior, o que se coaduna com a disposição contida no art. 1º, §4º, da LIA, que prevê a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador às hipóteses que envolvem a prática de atos ímprobos.

6. O STJ, ao examinar o REsp 2107601/MG (04/2024), adotou posicionamento no sentido da retroatividade da Nova Lei de Improbidade, com consequente afastamento da condenação com base no “dolo genérico”.

7. A instância originária foi categórica ao entender pela inexistência de dolo específico, de maneira que, diante da retroatividade da Lei 14.230/21, que revogou a possibilidade de condenação com base em dolo genérico, não é possível manter a sentença condenatória.

8. Recurso de apelação conhecido e provido para julgar improcedente a pretensão autoral.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ATAIDES CANAL
contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Pedro Canário que, ao examinar
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA,
julgou procedente o pedido inicial e condenou o requerido pela prática dos atos de improbidade descritos no artigo 10, incisos III, VIII, IX e XI e no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Em seu recurso (fls. 887 e seguintes),
ATAIDES CANAL
argumenta: a) necessidade de apreciação do agravo retido, no qual indica violação ao devido processo legal, diante do fato de o julgador não ter colhido depoimento do requerido em razão da sua ausência em audiência; b) ausência de prova para o decreto condenatório; c) ausência de comprovação de que tenha agido com dolo no evento em exame, uma vez que o julgador baseou o édito condenatório em “dolo genérico”.

Em sede de contrarrazões (fls. 898 e seguintes), o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega que ficou demonstrado nos autos que o apelante agiu com dolo específico, fraudando a legislação licitatória e financeira, bem como ferindo os princípios da administração pública, causando prejuízo ao erário de forma intencional. Menciona ainda que, ao tempo da sentença, vigorava o entendimento de que para configuração de improbidade administrativa bastava o dolo genérico, motivo pelo qual o magistrado se limitou em fundamentar sua decisão com base nos requisitos mínimos exigidos pela jurisprudência para a condenação.

Em parecer (ID 4743382), a Procuradoria de Justiça argumenta que a conduta perpetrada pelo recorrente foi dolosa, motivo pelo qual requer a manutenção da sentença.

No ID 6344020, foi proferido despacho intimando as partes a se manifestarem acerca da potencial nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

ATAIDES CANAL
(ID 6494721) pugnou pelo reconhecimento de nulidade da sentença.

Manifestação do membro do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
atuante em primeiro grau pelo não reconhecimento da nulidade no ID 6977284.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 7127748) reiterando a argumentação pelo não provimento do recurso.

Eminentes Pares, considerando a interposição de agravo retido na vigência do CPC/73, iniciou o exame recursal mediante enfrentamento do referido recurso.

I - AGRAVO RETIDO

Às fls. 795 e seguintes,
ATAIDES CANAL
,
ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, interpôs agravo retido pretendendo o reconhecimento de nulidade por cerceamento do direito de defesa, com consequente oitiva das testemunhas arroladas às fls. 781.

Alega o recorrente que o juízo de origem teria deixado de colher a manifestação de testemunhas em virtude da ausência do requerido na audiência, em suposta violação ao princípio do contraditório.

Aduz que, em audiência realizada em 26/02/2016, diante da ausência do requerido e de seu patrono constituído nos autos, entendeu por não produzir a oitiva das testemunhas, embora presente outro advogado.

Argumenta que as provas são do processo e não exclusivamente de uma das partes, de forma que não é admissível a perda da prova, em homenagem ao princípio do devido processo legal.

Pois bem. A simples leitura das razões recursais demonstra que
a parte agravante manifesta sua irresignação contra a não oitiva de determinadas testemunhas, todavia, nem no momento oportuno, ou seja, quando da realização da audiência, nem em sede recursal, foi capaz de especificar a relevância da produção da malfadada prova ou sua essencialidade para o deslinde do feito.

No agravo retido, não há nenhum elemento concreto indicando de que forma as testemunhas poderiam influenciar no julgamento da demanda, haja vista que nem o nome, profissão ou relação com os eventos supostamente ímprobos foram declinados em sede recursal.

Em verdade, a pretensão está centrada na alegação abstrata de cerceamento do direito de defesa, e no fato de que as provas não seriam destinadas apenas aos interesses do réu, notadamente quando “
são do processo e não exclusivamente de uma das partes
” (fl. 796)

Ora, nessa linha intelectiva, se o próprio recorrente reconhece que o juiz é destinatário das provas, não há motivo para se falar em nulidade, uma vez que foi justamente o magistrado que entendeu pela desnecessidade de oitivas das testemunhas.

Até porque, o exame atento da sentença condenatória revela que esta foi pautada, essencialmente, em acórdão do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TC-746/2006), que, em tese, teria apontado as irregularidades praticadas por
ATAIDES CANAL.

Outrossim
,
ausente o apontamento da ocorrência de prejuízo, não há nulidade, nos termos do princípio “pas de nullité sans grief”
.
Acerca do tema, seguem julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício:

[...]
A jurisprudência desta Corte Superior tem considerado que o princípio do 'pas de nullité sans grief' exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulidade absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção
[...] (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n.º 1302348/MG, Relator: Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, J 28/03/2019, DJ 05/04/2019).

[...]
A decretação de nulidade pressupõe a comprovação de prejuízo, à luz do princípio 'pas de nullité sans grief'
[...] (TJES, Apelação n.º 012120286484, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 23/04/2019, DJ 16/05/2019).

[...]
Na esteira dos precedentes pátrios, a invalidade processual é sanção que apenas pode ser aplicada caso haja a conjugação da inobservância do rito procedimental com a existência de efetivo prejuízo para a parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas adotado pelo sistema processual civil vigente
(arts. 277, 282, § 1º, e 283, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil)
e ao brocado 'pas de nullité sans grief'
[...] (TJES, Apelação n.º 016120003591, Relator Substituto: Julio Cesar Costa de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 19/03/2019, DJ 29/03/2019).

[...]
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça manifestou entendimento no sentido de que a declaração de nulidade dos atos processuais, em consonância com o princípio 'pas de nullité sans grief', demanda a efetiva demonstração do prejuízo sofrido pela parte
[...] (TJES, Embargos de Declaração Apelação com Remessa Necessária n.º 004060017326, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, J 24/07/2018, DJ 01/08/2018).

Friso, no recurso, apesar de almejar a declaração de nulidade, não há menção a nenhuma circunstância concreta que indique de que forma a produção da prova testemunhal poderia alterar o deslinde do feito, de forma que entendo pela impossibilidade de atender à pretensão recursal.

Desta forma,
conheço e nego provimento
ao agravo retido ao seu tempo interposto.

É como voto.

II - APELAÇÃO CÍVEL

Adianto que, após detida análise da sentença vergastada, constatei que o
decisum
deve ser reformado, no sentido de julgar improcedentes os pedidos autorais, considerando que a condenação se deu com base em dolo genérico, conforme passo a expor.

A demanda de improbidade administrativa foi ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em face de
ATAIDES CANAL,
sob fundamento de que o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo teria apurado em processo administrativo diversas irregularidades praticadas pelo requerido e sua gestão como Prefeito do Município de Pedro Canário.

As referidas irregularidades seriam: (a) contratação indevida de assessorias contábil, jurídica e administrativa, sem processo licitatório; (b) controle de patrimônio precário, em desacordo com a Lei 4.320/64; (c) subsídio pago a maior para o Prefeito e Vice-Prefeito - concessão de abono salarial no valor correspondente a 1.759,02 VRTE’s em desacordo com a lei; (d) destinação indevida, a título de subvenção social, de repasses financeiros para a Associação Atlético Canário, no valor de R$5.640,00

Após o regular trâmite processual, sobreveio aos autos a sentença vergastada, que acolheu a pretensão autoral, sendo relevante destacar seus principais trechos:

[...] o cerne da questão gira em torno da lesão ao erário público. Dentre as formas de causar lesão ao erário, descritas no artigo 10 da Lei n° 8.429/92, as que estão nos incisos III, VIII, IX e XI, são as descritas na inicial como tendo sido praticadas pelo requerido.

O texto dos Incisos III, VIII, IX e XI dc) artigo 10 da Lei n 1 8429/92 assim dispõe:

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

No caso vertente, foram apuradas pelo Tribunal de Contas Estadual diversas eivas nos atos praticados pelo requerido, conforme descrito no primeiro acórdão, TC-104/2005, juntado às fls. 325/355, consubstanciado em:

[...] Após pedido de reconsideração foi emitido novo acórdão pelo Tribunal de Contas Estadual, TC-746/2006, fls. 745/748, o qual afastou tão somente a irregularidade apontada no item 4, vejamos:

[...] Assim, da detalhada explanação apresentada pelo requerente com base no parecer emitido pelo E. Tribunal de Contas deste Estado, impõe-se reconhecer que os atos praticados pelo requerido, e tipificados por aquele Sodalício, contrariam com forte evidência as condutas impostas aos agentes públicos, atritando contra os preceitos de lei transcritos e referenciados e causando, assim, dano ao patrimônio público.

[...] O Tribunal de Contas, em recurso de reconsideração, afastou apenas o item II.4., acerca da destinação indevida, mantendo as demais irregularidades apontadas, motivo que ensejou, por parte do requerido, o pagamento das demais importâncias devidas.

Ademais, ressalto, ainda, que por por óbvio o controle exercido pelo Tribunal de Contas não jurisdicional e, precisamente por isso, não há qualquer vinculação entre a decisão proferida pelo órgão de controle e o exame do ato impugnado em sede de ação de improbidade administrativa, submetida ao crivo do Poder Judiciário, conforme expressa previsão do artigo 21, inciso II, da Lei n° 8.429192.

Portanto, o entendimento jurisdicional em ação de improbidade administrativa de nenhum modo pertine à aprovação de contas pelo Tribunal de Contas, devendo, por isso, ser objeto de análise crítica do Ministério Público e dos demais co-legitimados ativos visando identificar entre as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas, se alguma delas realmente configura ato de improbidade administrativa.

Dito isso, como já visto, existe farta documentação nos autos que comprova as alegações expendidas pelo requerente, dando ensejo à necessidade de reparação dos danos patrimoniais causados ao erário.

[...] Ressalte-se, ainda, que o ato de improbidade previsto no artigo II, caput da Lei n.° 8.429'92 é o que atenta contra os princípios administrativos qualificado pela adjunção da imoralidade, sem proveito pessoal do agente público e sem lesividade material ao Poder Público, como no caso dos autos.

Tenho, dessarte, como já suficientes fundamentadas as razões a conduzir-me ao acolhimento da pretensão autoral deduzida no exórdio.

É COMO ENTENDO, sendo despiciendas, por supérfluas, outras tantas considerações.

ISTO POSTO e tudo mais do que dos autos está a constar, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, pelo que CONDENO o requerido ATAIDES CANAL pela prática dos atos de improbidade descritos nos artigos 10, incisos III, VIII, IX e XI e artigo 11 "caput, da LIA.

Como se depreende da simples leitura da sentença, o julgador não procedeu a individualização das condutas praticadas pelo réu que seriam supostamente geradoras de atos ímprobos. Na realidade, o que se verifica é que a condenação está lastreada apenas no acórdão proferido pelo Tribunal de Contas, sem que o magistrado tenha explicitado com clareza as condutas ilícitas perpetradas.

Ora, se a condenação se deu pela prática dos atos de improbidade descritos nos artigos 10, III, VIII, IX e XI e artigo 11,
caput
, da Lei de Improbidade Administrativa, deveria o julgador ter explicitado especificamente qual conduta é capaz de configurar cada um dos incisos tidos como ilícitos.
Isto é, se houve (art. 10, inciso III) doação sem observância das modalidades legais aplicáveis à espécie, deveria o julgador ter explicitado qual foi concretamente o ato praticado que tornou o réu como incurso no referido inciso.

O mesmo deveria ter sido realizado em relação aos demais incisos, que tratam de frustração da licitude do processo licitatório (inciso VIII), ordenação de despesa não autorizada em lei (IX) e liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes (XI).

Da mesma forma, a condenação com base no artigo 11 da LIA não foi especificada, ou seja, não há clareza de qual a conduta que entendeu o julgador como suficiente para configurar ato de improbidade por infração aos princípios, o que igualmente fragiliza a possibilidade de condenação de
ATAIDES CANAL
.

Outrossim, tem-se que o magistrado foi categórico ao reconhecer a inocorrência de dolo específico na sentença, considerando que o juízo
a quo
tratou do elemento subjetivo nos seguintes termos:

[...] Ora, é cediço que a Administração Pública está adstrita à observância do Princípio da Legalidade (cf, artigo 37, ‘caput’, da Constituição Federal).

Deste modo, é sob tal enfoque que a conduta do requerido deve ser analisada.

Como a eficácia da administração está condicionada ao cumprimento da lei, a atuação do agente público deve ser pautada na norma legal, não se admitindo a prática de ato administrativo sem prévia e expressa permissão legal ou em desrespeito à norma preexistente, como no caso dos autos.

A desconformidade às normas legais de licitação e responsabilidade fiscal caracteriza a ofensa, independentemente de se comprovar o dolo específico do agente
, eis que afrontosa aos princípios reitores da administração pública.

Ademais, aos agentes públicos é inescusável o desconhecimento das normas jurídicas. Efetivamente, há o erro juridicamente permitido.
Mas erros grosseiros, atos flagrantemente imorais, não podem ser desconhecidos, devendo o agente, naqueles casos, comprovar que o erro era justificável e que, portanto, não houve má-fé
.

In casu, vè-se que o requerido, enquanto Prefeito Municipal, praticou diversos atos administrativos eivados de vícios inescusáveis, incorrendo, reiteradamente, em flagrantes violações a leis de corriqueira e obrigatória obediência, a cujo respeito revela-se inadmissível que qualquer agente político, seja na esfera federal, estadual ou municipal, alegue desconhecimento.

Incumbe ainda ressaltar que o só fato de não haver exigência, para a eleição para o cargo de prefeito, de conhecimento mínimo ou específico, não exime o gestor público do cumprimento de seus deveres, mormente os constitucionalmente estabelecidos.

O descumprimento às leis de licitações e de responsabilidade fiscal constitui flagrante ofensa aos princípios basilares da atividade administrativa, pelos quais deve se pautar o agente político que, assim agindo, incorre em ato ímprobo passível de penalidade.

Ainda que não haja prova do dolo específico caracterizador da má-fé, deve o requerido responder por dolo genérico ou minimamente por culpa, já que é inescusável o desconhecimento das leis e normas jurídicas. E o erro não é aceitável, por lhe faltar diligência no trato da coisa pública
.

Ressalte-se, ainda, que o ato de improbidade previsto no artigo II, caput da Lei n.° 8.429'92 é o que atenta contra os princípios administrativos qualificado pela adjunção da imoralidade, sem proveito pessoal do agente público e sem lesividade material ao Poder Público, como no caso dos autos.

O excerto em destaque é suficiente para demonstrar que o próprio juiz sentenciante reconhece a inexistência de prova “do dolo específico”, mencionando que o caso poderia ser até mesmo de culpa, pautado na ideia de que o desconhecimento da lei seria inescusável.

Partindo dessa premissa, convém ressaltar que a devolutividade da controvérsia a esta instância revisora se deu por recurso exclusivo da defesa, o que impede eventual reconhecimento de dolo específico, em homenagem à vedação da
reformatio in pejus
.

A esse respeito, vejamos os seguintes precedentes, que são claros ao explicitar a impossibilidade de agravar a situação da parte recorrente quando em julgamento de recurso por esta interposto:

[...] Todavia,
considerando que o recurso é exclusivo da consumidora, mantenho o valor fixado pelo juízo a quo, em respeito ao princípio da non reformatio in peju
s. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMA; AC 0802327-95.2021.8.10.0032; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sebastião Joaquim Lima Bonfim; DJNMA 30/04/2024)

[...]
No mérito, a sentença reconheceu a inaplicabilidade do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR e tal questão não foi devolvida ao conhecimento deste tribunal, pois havendo recurso exclusivo dos réus deve ser observado o princípio da a vedação da reformatio in pejus.
[...] (TJRJ; APL 0193377-35.2017.8.19.0001; Rio de Janeiro; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Cezar Augusto Rodrigues Costa; DORJ 26/04/2024; Pág. 914)

Nesse mesmo sentido, destaco os seguintes julgados, que demonstram a aplicabilidade da vedação à
reformatio in pejus
inclusive em demandas de improbidade administrativa:

[...]
Ausência de insurgência recursal por parte do ente federativo autor ou do ministério público do Estado do Paraná, com intuito de que viesse a ser reconhecido o enquadramento das condutas atribuídas aos apelantes também nos arts. 9º e/ou 10 da Lei nº 8.429/1992. Inviabilidade de esta corte de justiça, sob tais circunstâncias, assim proceder, sob pena de afronta ao princípio da non reformatio in pejus.
Sentença reformada. Precedentes. Recurso conhecido e provido. Sentença modificada de ofício quanto ao interessado. (TJPR; ApCiv 0002384-77.2017.8.16.0111; Manoel Ribas; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima; Julg. 14/05/2023; DJPR 15/05/2023)

[...]
Impossibilidade, contudo, de condenar-se os corréus nas sanções previstas no art. 12, I da LIA, em sua redação original, à míngua de insurgência recursal do Município de Taciba
, ora autor, em contraponto à inexistência de remessa necessária.
Vedação à reformatio in pejus.
Sentença de parcial procedência mantida. [...] (TJSP; AC 0001967-28.2001.8.26.0493; Ac. 17346111; Regente Feijó; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Djalma Lofrano Filho; Julg. 14/11/2023; DJESP 19/12/2023; Pág. 3150)

[...] Não sendo comprovado que a parte ré possuía intento doloso voltado à obtenção de vantagem indevida, quando solicitou licença remunerada para o exercício de atividade política-partidária-eleitoral, resta inviável o reconhecimento da prática do ato de improbidade administrativa, situação que poderia implicar na improcedência dos pedidos iniciais.
Contudo, não tendo o réu interposto recurso contra a sentença condenatória, mas apenas o Ministério Público autor, e considerando o princípio da proibição da reformatio in pejus, deve ser mantida aludida decisão.
[...] (TJMG; APCV 0005253-96.2016.8.13.0542; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Arnaldo Maciel; Julg. 12/12/2023; DJEMG 19/12/2023)

Assim, tem-se situação na qual esta Corte de Justiça não pode proceder reexame do elemento subjetivo atribuído ao réu recorrente, por tratar-se de recurso exclusivo da defesa, ficando vedada qualquer tentativa de atribuir-lhe dolo específico, diante do explícito reconhecimento, por parte do juízo de origem, de que inexiste “prova do dolo específico
”
.

Ocorre que, dentre as significativas alterações feitas no regramento da Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, está a necessidade da presença do elemento subjetivo do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa.
Em virtude das mudanças empreendidas, discutiu-se acerca da aplicação retroativa destas às ações de improbidade em curso, como é o caso dos autos.

A esse respeito, a questão foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido fixadas as seguintes teses de repercussão geral (Tema 1199):

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Contudo, mesmo após o mencionado julgamento, remanesceu, na doutrina e na jurisprudência, controvérsia quanto à retroatividade de outras alterações efetivadas pela Nova Lei de Improbidade Administrativa, como por exemplo a vedação de condenação com base no chamado “dolo genérico”, tal como procedeu o julgador na presente demanda.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, em momento posterior, ampliou a aplicação da referida tese às alterações promovidas pela Lei 14.320/21 no artigo 11 da Lei 8.429/92, desde que não tenha havido o trânsito em julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO.

I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado.

II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III – Agravo improvido. (RE 1452533 AgR, relator Min. CRISTIANO ZANIN, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/11/2023).

Cito o mencionado precedente apenas para elucidar que a própria Suprema Corte tem ampliado a abrangência do Tema 1199, para permitir que a norma mais benéfica prevista na Nova Lei de Improbidade Administrativa seja aplicada aos processos em curso. Trata-se do que é possível extrair do seguinte trecho do didático voto proferido pelo Ministros Gilmar Mendes, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 1.452.533 AgR:

[...] Ao apreciar a questão relativa à aplicação retroativa das novas disposições trazidas pela Lei 14.230/2021 sobre o dolo e a prescrição na ação de improbidade administrativa, este Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 843.989-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes (Tema 1.199-RG), na Sessão Plenária de 18.8.2022, fixou as seguintes teses, conforme se extrai da referida ata de julgamento:

[...] Na oportunidade daquele julgamento, o Relator, Min. Alexandre de Moraes, assentou que a norma mais benéfica prevista na Lei 14.230/2021, decorrente da revogação de uma modalidade típica que acarretaria condenação – naquele caso, a modalidade culposa, aplica-se aos atos praticados na vigência da lei anterior, desde que não haja condenação transitada em julgado ou não esteja o processo em fase de execução de penas e seus incidentes.

[...]
O entendimento consagrado naquele julgado paradigmático da repercussão geral – no sentido da impossibilidade de aplicação de norma legal expressamente revogada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória –, se aplica perfeitamente ao caso em questão, em que revogado o inciso I do art. 11
.

Ora, o próprio STF, ao interpretar a amplitude do Tema 1199, entendeu pela retroatividade da norma mais benéfica ao réu prevista na Lei 14.230/21, em relação aos processos em curso, tendo em vista a revogação do regramento anterior, o que se coaduna com a disposição contida no art. 1º, §4º, da LIA, que prevê a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador às hipóteses que envolvem a prática de atos ímprobos.

Portanto, levando em conta a mencionada retroatividade normativa, para fins condenatórios, deve-se levar em conta a aplicação da Lei 14.230/2021 em relação à exigência de dolo específico para configuração de improbidade administrativa.

Na esteira da retroatividade normativa para afastar a possibilidade de condenação por improbidade administrativa culposa, o mesmo se aplica ao “dolo genérico”, uma vez que este foi igualmente revogado pela nova lei, que passou a exigir o dolo específico, senão vejamos:

Art. 1º. [...]

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

Outro não é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que ao examinar o REsp 2107601/MG, em 23 de abril de 2024, adotou posicionamento no sentido da retroatividade da Nova Lei de Improbidade, com consequente afastamento da condenação com base no “dolo genérico”:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. RESPONSABILIZAÇÃO POR DOLO GENÉRICO. REVOGAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA.

1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF).

2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada.

3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp 2.031.414/MG, em 9/5/2023, firmou a orientação de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com a redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199 do STF.

4. Acontece que o STF, posteriormente, ampliou a abrangência do Tema 1.199/STF, a exemplo do que ocorreu no ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, admitindo que a norma mais benéfica prevista na Lei n. 14.230/2021, decorrente da revogação (naquele caso, tratava-se de discussão sobre o art. 11 da LIA), poderia ser aplicada aos processos em curso.

5.
Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que deve receber rigorosamente o mesmo tratamento
.

6. Hipótese em que há outros pontos relevantes do processo em exame: i) não se está a rever matéria fática para concluir pela existência ou não do dolo específico; ii)
na espécie, o Tribunal de origem categoricamente entendeu não existir tal modalidade (dolo específico) de elemento subjetivo
e, por isso, concluiu estar ausente o ato ímprobo; iii):
não se está diante de hipótese em que houve condenação por dolo sem se especificar qual tipo (se genérico ou específico), mas sim diante da afirmação expressa da instância ordinária de que não houve dolo específico, não podendo haver condenação
.

7. Recurso especial não provido.

(REsp n. 2.107.601/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

O exame atento do mencionado julgado indica tratar-se de situação análoga à dos autos, isto é, a instância originária foi categórica ao entender pela inexistência de dolo específico, de maneira que, diante da retroatividade da Lei 14.230/21, que revogou a possibilidade de condenação com base em dolo genérico, não é possível manter a sentença que julgou procedente a pretensão autoral.

Em suma,
(i)
o julgador sentenciante reconheceu expressamente a inexistência de provas do dolo específico;
(ii)
por tratar-se de recurso exclusivo da defesa, não é possível alterar a sentença para reconhecer eventual dolo específico, em homenagem à vedação da
reformatio in pejus
;
(iii)
no julgamento do Tema 1199, o STF reconheceu que “
a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior
”;
(iv)
interpretando o referido tema, o próprio STF afastou a condenação por improbidade previsto no antigo artigo 11, I e II, da LIA, em interpretação ampliativa da aplicação da norma mais benéfica em virtude da revogação;
(v)
o STJ reconheceu a aplicabilidade imediata da norma que afastou a possibilidade de condenação por improbidade administrativa com base em dolo genérico.

Por todo
o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar improcedente a pretensão autoral, em especial pela impossibilidade de condenação em improbidade administrativa sem a presença de dolo específico.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 13/05/2024 às 16:10:26, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51151713052024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Relator para conhecer do recurso e lhe dar provimento,
para julgar improcedente a pretensão autoral, em especial pela impossibilidade de condenação em improbidade administrativa sem a presença de dolo específico.

VOTO VISTA

Eminentes pares.

Rememoro de que trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ATAIDES CANAL

em face da sentença proferida pelo Douto Juízo de Direito da Vara Única Cível da Comarca de Pedro Canário/ES., que, nos autos da ação de responsabilidade por ato de improbidade administrativa c/c ressarcimento ao erário movida em face de ATAÍDES CANAL,

julgou procedente a pretensão ministerial.

O eminente Relator, Des. Raphael Americano Câmara, conheceu e deu provimento ao recurso,
“
para julgar improcedente a pretensão autoral, em especial pela impossibilidade de condenação em improbidade administrativa sem a presença de dolo específico
”.

O eminente Desembargador Fabio Brasil Nery, por sua vez, proferiu, em seguida, voto para acompanhar a conclusão alcançada pelo ilustre Relator.

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria ora sob apreciação deste Órgão Colegiado.

Como se sabe, não é qualquer ilegalidade praticada por agente público que configura ato de improbidade administrativa, para tanto, exige-se o que a doutrina chamou de
“ilegalidade qualificada”
, mediante a presença de má-fé do agente público na prática do ato, visando fins diversos do interesse público.

Para configuração de ato de improbidade administrativa se faz necessário ainda a comprovação do elemento subjetivo do agente, isto é, a demonstração que o agente público tenha atuado com dolo, nas condutas tipificadas no Art. 9º e 11 da Lei nº 8.429/92, ou ao menos com culpa grave, nas hipóteses do Art. 10 da Lei de Improbidade.

Com efeito, como bem consignado no voto de relatoria, o MM. Juízo foi enfático ao afirmar que não houve dolo específico caracterizador da má-fé (fl. 879), de modo que, considerando que a Lei nº 14.230/2021 revogou a possibilidade de condenação com base em culpa genérica, não se pode sustentar a sentença que julgou procedente o pedido feito pelo Ministério Público.

Tecidas estas ligeiras considerações, voto no sentido de acompanhar integramente o entendimento então perfilhado pelo Eminente Relator Des. Raphael Americano Câmara, que deu provimento ao recurso para julgar improcedente a pretensão autoral.

É como voto.