Tribunal: TJES
Processo: 0003785-64.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Disponibilidade / Aproveitamento
Data de julgamento: 2024-11-08

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0003785–64.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: WALTER BUFFOLO

RELATOR PARA O ACÓRDÃO: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES PRÓPRIAS DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. TERMO FINAL DOS PAGAMENTOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PROVIMENTO DO APELO DO AUTOR.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos pelo Estado do Espírito Santo e por Walter Buffolo contra sentença que reconheceu o desvio de função do autor, servidor público ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, o qual teria desempenhado atribuições próprias do cargo de Investigador de Polícia Civil. A sentença determinou o pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos e atribuiu a responsabilidade pelas verbas de sucumbência ao autor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se houve desvio de função do servidor público ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil em razão do exercício de funções próprias do cargo de Investigador de Polícia Civil; (ii) estabelecer o termo final para o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão do desvio de função; e (iii) definir a existência ou não de sucumbência recíproca, com o consequente ônus das verbas de sucumbência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Relator entende que o rol de atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, conforme previsto na Lei Complementar Estadual nº 04/1990 e regulamentado por decreto, inclui atividades de apoio que não caracterizam desvio de função, uma vez que o agente deve auxiliar em atividades diversas similares às do Investigador, sem, contudo, exercer as funções típicas deste cargo.

4. Divergência inaugurada no sentido de que a edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 extrapolou os limites do poder regulamentar ao alterar substancialmente as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, aproximando-as das atribuições de Investigador de Polícia Civil, o que configura desvio de função e caracteriza ilegalidade.

5. O Supremo Tribunal Federal (STF) já firmou entendimento de que o servidor público não pode exercer funções distintas daquelas para as quais foi aprovado em concurso, salvo se houver modificação normativa que altere suas atribuições, o que não ocorreu neste caso.

6. Evidenciado o desvio de função, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia Civil e o cargo de Investigador de Polícia Civil, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

7. Com o advento da Lei Estadual nº 988/2021, que redefiniu as atribuições dos Agentes de Polícia, cessa o desvio de função, devendo o termo final do pagamento das diferenças remuneratórias ser fixado em 14/12/2021, data da entrada em vigor da referida lei.

8. Quanto à sucumbência, a ausência de manifestação expressa da sentença sobre a alegada inconstitucionalidade dos decretos não configura sucumbência recíproca, pois tal questão constitui causa de pedir acessória ao pedido principal de reconhecimento do desvio de função, que foi acolhido. Assim, não há fundamentação para a atribuição de sucumbência recíproca ao autor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido para fixar o termo final das diferenças remuneratórias em 14/12/2021, data da entrada em vigor da Lei Estadual nº 988/2021. Recurso do autor provido para afastar a sucumbência recíproca.

Tese de julgamento
:

1. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público exerce, de forma habitual e permanente, funções distintas daquelas para as quais foi aprovado em concurso, especialmente em decorrência de alteração regulamentar que modifique substancialmente as atribuições do cargo sem respaldo legal adequado.

2. O servidor que exerce atribuições de cargo diverso do seu faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre o cargo efetivo e aquele exercido em desvio, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração.

3. O termo final para o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão de desvio de função se fixa na data em que sobrevier norma que modifique as atribuições do cargo originário, eliminando o desvio de função.

4. A ausência de manifestação expressa sobre pedido de inconstitucionalidade
incidenter tantum
não configura sucumbência recíproca quando tal pedido constitui apenas fundamento acessório ao pleito principal que foi acolhido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 97; Lei Complementar Estadual nº 04/1990, art. 24; Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015; Lei Complementar Estadual nº 988/2021; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, MS 26955, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 01/12/2010; STJ, Súmula 378; TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Rel. Fabio Clem de Oliveira, j. 16/04/2019; TJES, AC/RN 0034886-95.2016.8.08.0024, Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 18/07/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0003785-64.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0003785–64.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: WALTER BUFFOLO

RELATOR PARA O ACÓRDÃO: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES PRÓPRIAS DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. TERMO FINAL DOS PAGAMENTOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. PROVIMENTO DO APELO DO AUTOR.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos pelo Estado do Espírito Santo e por Walter Buffolo contra sentença que reconheceu o desvio de função do autor, servidor público ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, o qual teria desempenhado atribuições próprias do cargo de Investigador de Polícia Civil. A sentença determinou o pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos e atribuiu a responsabilidade pelas verbas de sucumbência ao autor.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se houve desvio de função do servidor público ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil em razão do exercício de funções próprias do cargo de Investigador de Polícia Civil; (ii) estabelecer o termo final para o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão do desvio de função; e (iii) definir a existência ou não de sucumbência recíproca, com o consequente ônus das verbas de sucumbência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Relator entende que o rol de atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, conforme previsto na Lei Complementar Estadual nº 04/1990 e regulamentado por decreto, inclui atividades de apoio que não caracterizam desvio de função, uma vez que o agente deve auxiliar em atividades diversas similares às do Investigador, sem, contudo, exercer as funções típicas deste cargo.

4. Divergência inaugurada no sentido de que a edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 extrapolou os limites do poder regulamentar ao alterar substancialmente as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, aproximando-as das atribuições de Investigador de Polícia Civil, o que configura desvio de função e caracteriza ilegalidade.

5. O Supremo Tribunal Federal (STF) já firmou entendimento de que o servidor público não pode exercer funções distintas daquelas para as quais foi aprovado em concurso, salvo se houver modificação normativa que altere suas atribuições, o que não ocorreu neste caso.

6. Evidenciado o desvio de função, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia Civil e o cargo de Investigador de Polícia Civil, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

7. Com o advento da Lei Estadual nº 988/2021, que redefiniu as atribuições dos Agentes de Polícia, cessa o desvio de função, devendo o termo final do pagamento das diferenças remuneratórias ser fixado em 14/12/2021, data da entrada em vigor da referida lei.

8. Quanto à sucumbência, a ausência de manifestação expressa da sentença sobre a alegada inconstitucionalidade dos decretos não configura sucumbência recíproca, pois tal questão constitui causa de pedir acessória ao pedido principal de reconhecimento do desvio de função, que foi acolhido. Assim, não há fundamentação para a atribuição de sucumbência recíproca ao autor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido para fixar o termo final das diferenças remuneratórias em 14/12/2021, data da entrada em vigor da Lei Estadual nº 988/2021. Recurso do autor provido para afastar a sucumbência recíproca.

Tese de julgamento:

1. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público exerce, de forma habitual e permanente, funções distintas daquelas para as quais foi aprovado em concurso, especialmente em decorrência de alteração regulamentar que modifique substancialmente as atribuições do cargo sem respaldo legal adequado.

2. O servidor que exerce atribuições de cargo diverso do seu faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre o cargo efetivo e aquele exercido em desvio, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração.

3. O termo final para o pagamento das diferenças remuneratórias devidas em razão de desvio de função se fixa na data em que sobrevier norma que modifique as atribuições do cargo originário, eliminando o desvio de função.

4. A ausência de manifestação expressa sobre pedido de inconstitucionalidade incidenter tantum não configura sucumbência recíproca quando tal pedido constitui apenas fundamento acessório ao pleito principal que foi acolhido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 97; Lei Complementar Estadual nº 04/1990, art. 24; Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015; Lei Complementar Estadual nº 988/2021; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STF, MS 26955, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 01/12/2010; STJ, Súmula 378; TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Rel. Fabio Clem de Oliveira, j. 16/04/2019; TJES, AC/RN 0034886-95.2016.8.08.0024, Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 18/07/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, à unanimidade, dar provimento ao recurso de WALTER BUFFOLO.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003785-64.2021.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 10/9/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cuidam os autos de sucedâneo recursal do reexame necessário e de recursos de apelação interpostos por
WALTER BUFFOLO
(ID 7153934) e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 7153937) em face da r. sentença de fls. 311/317, integrada pela r. decisão de ID 7153933, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária, movida por
WALTER BUFFOLO
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme dispositivo abaixo transcrito:

Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para CONDENAR o réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes as diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 11/09/2018 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes — mês a mês — desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora.

Nas razões recursais, apresentadas às fls. 01/07 do ID 7153934, o apelante
WALTER BUFFOLO
alega, em resumo, que:
(I)
“
A leitura dos pedidos em especial aqueles em destaque alíneas “c” e “f”, permite concluir que os pedidos foram acolhidos em sua integralidade em especial os pleitos de reconhecimento do desvio de função e sua data de retroatividade (11 de setembro de 2018)
” (fl. 05);
(II)
“
não há que se falar em julgamento parcialmente procedente, quando os pedidos e pretensões deduzidos foram acolhidos, bem como ainda sequer mensurados os pleitos que não foram acolhidos.
” (fl. 05);
(III)
“
deve ser afastada a condenação imposta ao Apelante, ainda que suspensa em função da gratuidade de justiça deferida
” (fl. 06).

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, por sua vez, apresentou recurso de apelação às fls. 01/24 do ID 7153937, sustentando, em suma, que:
(I)
“
com a edição do Decreto-lei nº 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de agente de polícia a função investigativa, bem como participar de operações policiais e missões afins
” (fl. 07);
(II)
“
nunca houve e não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia, conforme demonstrado, ultrapassam a simples guarda de presos desde o elucidativo Decreto estadual n°3.819-N/1995
” (fl. 09);
(III)
“
os documentos não revelam o suposto desvio de função, afinal, todas as funções executadas pelo servidor encontravam amparo no então art. 1º, alíneas l, m, o e s, do Decreto-lei nº 3.819-N/95 e no art. 1º, ANEXO ÚNICO, 2 a 5, do vigente Decreto estadual n.º 3.729-R/2014
” (fl. 11);
(IV)
“
Admitir o reenquadramento de servidor público que ingressou nos quadros da administração em cargo de menor exigência de escolaridade para um de maior escolaridade seria admitir, por via judicial, o provimento derivado da ascensão, considerado flagrantemente inconstitucional pelo STF.
” (fl. 17);
(V)
“
Evidente que a parte recorrida permaneceu desempenhando função para a qual não foi nomeado sponte propria para depois pleitear judicialmente o pagamento de diferenças salariais decorrentes de uma função para a qual não fora nomeado
” (fl. 21);
(VI)
Subsidiariamente, não há que se falar em qualquer desvio de função ocorrido após a vigência da lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em 14/12/2021;
(VII)
“
não é possível a cumulação da Selic com qualquer outro fator de atualização monetária (seja juros, seja correção monetária)
” (fl. 23).

Em sede de contrarrazões (ID 7153938),
WALTER BUFFOLO
pugna pela manutenção da sentença primeva.

É o relatório. Cumpra-se o disposto no artigo 934 do Código de Processo Civil.

*

O SR. ADVOGADO RODRIGO SANTOS NASCIMENTO:-

Boa tarde a todos, eminente Presidente, emérito Relator e demais membros desta Câmara, colegas advogados, serventuários e advogados.

Excelência, essa ação versou sobre uma situação, que se tornou rotina, neste Tribunal, sobre desvio de função de agente de Polícia Civil.

A Polícia Civil padeceu e padece, ainda, de ser um dos menores contingentes de serviço público na área de segurança, e por muito tempo o Estado se valeu da mão de obra dos agentes de polícia, em situações diversas ora atuando como escrivão de polícia, ora como investigador de polícia, cargos esses que tem remuneração superior, só que o Estado não remunerava de forma condizente esses profissionais, tal qual foi o caso do meu cliente, o WALTER BUFFOLO agente de Polícia Civil, que desempenhou e ora, ainda, desempenha funções análogas idênticas a de investigador de polícia.

A sentença de 1º Grau julgou improcedente a demanda seguindo a orientação que vem sendo tanto de 1ª Instância quanto desse Tribunal, acerca da caracterização do desvio, fixando com o marco final a Edição da Lei nº 988/2021.

O Estado somente tomou a iniciativa de editar essa Lei e alterar as atribuições do cargo de agente de polícia, em virtude do número elevado de ações, que tratavam e tratam em tramitação tal qual essa desvio de função.

O nosso pleito é que seja mantida a sentença, que caracterizou a questão do desvio de função, inclusive, lastreada na Súmula 378 do STJ, mas o que tange ao recurso do Estado ser negado provimento.

Ao tempo, que ao nosso recurso e ao nosso entendimento todos os pedidos acostados na inicial foram acolhidos.

Pugnamos que seja afastada a condenação, que foi imposta porque não houve procedência parcial. E, no nosso entender a procedência foi total contra os pedidos. Inclusive, quanto ao marco final do desvio de função e retroatividade das situações atinente a ordem financeira e demais correlatos.

Esse é o sentido da nossa sustentação pedindo que seja negado provimento ao recurso do Estado e conferido provimento ao nosso recurso, para que seja afastada a condenação em 10% (dez por cento) de honorários, que foi imposta ao WALTER BUFFOLO.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Como relatado, cuidam os autos de sucedâneo recursal do reexame necessário e de recursos de apelação interpostos por
WALTER BUFFOLO
(ID 7153934) e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 7153937) em face da r. sentença de fls. 311/317, integrada pela r. decisão de ID 7153933, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária, movida por
WALTER BUFFOLO
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme dispositivo abaixo transcrito:

Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para CONDENAR o réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes as diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 11/09/2018 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes — mês a mês — desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora.

Nas razões recursais, apresentadas às fls. 01/07 do ID 7153934, o apelante
WALTER BUFFOLO
alega, em resumo, que:
(I)
“
A leitura dos pedidos em especial
aqueles em destaque alíneas “c” e “f”, permite concluir que os pedidos foram acolhidos em sua integralidade em especial os pleitos de reconhecimento do desvio de função e sua data de retroatividade (11 de setembro de 2018)
” (fl. 05);
(II)
“
não há que se falar em julgamento parcialmente procedente, quando os pedidos e pretensões deduzidos foram acolhidos, bem como ainda sequer mensurados os pleitos que não foram acolhidos.
” (fl. 05);
(III)
“
deve ser afastada a condenação imposta ao Apelante, ainda que suspensa em função da gratuidade de justiça deferida
” (fl. 06).

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, por sua vez, apresentou recurso de apelação às fls. 01/24 do ID 7153937, sustentando, em suma, que:
(I)
“
com a edição do Decreto-lei nº 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de agente de polícia a função investigativa, bem como participar de operações policiais e missões afins
” (fl. 07);
(II)
“
nunca houve e não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia, conforme demonstrado, ultrapassam a simples guarda de presos desde o elucidativo Decreto estadual n°3.819-N/1995
” (fl. 09);
(III)
“
os documentos não revelam o suposto desvio de função, afinal, todas as funções executadas pelo servidor encontravam amparo no então art. 1º, alíneas l, m, o e s, do Decreto-lei nº 3.819-N/95 e no art. 1º, ANEXO ÚNICO, 2 a 5, do vigente Decreto estadual n.º 3.729-R/2014
” (fl. 11);
(IV)
“
Admitir o reenquadramento de servidor público que ingressou nos quadros da administração em cargo de menor exigência de escolaridade para um de maior escolaridade seria admitir, por via judicial, o provimento derivado da ascensão, considerado flagrantemente inconstitucional pelo STF.
” (fl. 17);
(V)
“
Evidente que a parte recorrida permaneceu desempenhando função para a qual não foi nomeado sponte propria para depois pleitear judicialmente o pagamento de diferenças salariais decorrentes de uma função para a qual não fora nomeado
” (fl. 21);
(VI)
Subsidiariamente, não há que se falar em qualquer desvio de função ocorrido após a vigência da lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em 14/12/2021;
(VII)
“
não é possível a cumulação da Selic com qualquer outro fator de atualização monetária (seja juros, seja correção monetária)
” (fl. 23).

WALTER BUFFOLO
ajuizou “
ação ordinária
” em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para pleitear o reconhecimento do desvio de função do autor – pois embora tenha sido nomeado para o cargo de agente de polícia civil, vinha realizando funções típicas de investigador de polícia civil –, com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Ademais, o autor pugnou, na exordial, pela declaração de inconstitucionalidade do Decreto n° 3.729-R/2014, que alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil.

Ao compulsar detidamente os autos, considero que declaração exarada por Delegado afirmando que o Autor desempenhava as mesmas funções dos Investigadores da PC/ES e Relatório de Informação a respeito das atividades do Autor desempenhada em 2011 na Delegacia de Mimoso do Sul acostadas aos autos (fls. 182/183) não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente
WALTER BUFFOLO
desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia.

Todavia, filio-me ao entendimento de que os decretos estaduais que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022).

Impende destacar que, de fato, o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Contudo, desde a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” (art. 1º, “l”) e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
” (art. 1º, “s”).

Antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em conformidade com o que estabelecia o art. 24, da Lei Complementar Estadual nº 04, de 15 de janeiro de 1990, o rol de atribuições do cargo de agente policial era inteiramente regulado por Decreto, que, desde 1995, já previa que o agente de polícia deveria auxiliar a autoridade policial em diversas atribuições similares aos investigadores de polícia, o que foi especificado pelo decreto posterior e também mantido após o advento da mencionada lei.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente/apelado não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Nesse contexto, não há que se falar que o autor desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021).

Em razão da conclusão ora alcançada, resta prejudicada a apreciação do recurso interposto por
WALTER BUFFOLO
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Prejudicados o reexame necessário e o recurso interposto pelo requerente
WALTER BUFFOLO
.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial para condenar o requerente/apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante, ressalvado que o autor litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CAMARA:-

Eminentes Pares, após analisar com cautela o voto proferido pelo douto Relator, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão distinta, razão pela qual, de pronto, respeitosamente inauguro divergência, pelos motivos que passo a delinear.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (PRESI-DENTE):-

Em razão da divergência, abro o quorum estendido e passo a palavra para votar o eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão com vista ao gabinete de Vossa Excelência.

*

kfm*

DATA DA SESESSÃO: 24/09/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Eminentes Pares,

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos em razão da sentença, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida por
WALTER BUFFOLO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

O E. Relator,
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, deu provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para julgar improcedentes os pedidos autorais e julgou prejudicados o reexame necessário e o apelo interposto por WALTER BUFFOLO.

Por seu turno, o
E. Des. Raphael Americano Câmara
inaugurou divergência, dando parcial provimento ao recurso do ente público e fixou como termo final do pagamento da indenização a data de 14/12/2021. Ademais, em sede de remessa necessária, confirmou os demais termos da sentença.

Quanto à apelação de
WALTER BUFFOLO
, o voto de divergência deixou de analisá-la, por compreender que, se vencida a tese divergente apresentada em relação ao apelo do ente público, os autos devem retornar ao Relator para que Sua Excelência aprecie a irresignação do autor da demanda, que deixaria de estar prejudicado neste novo cenário de julgamento.

Pois bem.

Em análise dos autos, entendo que ficou caracterizado o desvio de função alegado pelo requerente e, conforme já me manifestei em outras oportunidades (a exemplo dos autos nº
s
0038210-59.2017.8.08.0024 e 0005293-79.2020.8.08.0024), não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estava autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, como fez por meio dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.

Assim, mister o pagamento da indenização requerida, limitada a data de 14/12/2021, quando a Lei Estadual nº 988/2021 entrou em vigor.

Nesses moldes,
acompanho integralmente o voto de divergência para dar parcial provimento ao recurso do ente público
.

Quanto ao recurso do autor, não vislumbro óbice em sua análise desde já, porquanto compreendo que o E. Relator já se manifestou acerca dele, quando reputou prejudicado em razão do acolhimento do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Dito isto, é de se constatar que o apelo questiona, tão somente, a sucumbência recíproca e a condenação às verbas sucumbenciais.

Passo então a realizar um cotejo entre os pedidos e a sentença.

Na exordial o autor formulou os seguintes pedidos:

c) Seja julgada totalmente procedente a presente demanda, a fim de declarar e reconhecer o desvio de função ou função idêntica em relação as funções exercidas pelo requerente de investigador de polícia civil, desde 11 de setembro de 2018, respeitado também o prazo prescricional;

d) Seja declarada a inconstitucionalidade do decreto nº 3729-R de 18/12/2014 que alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil, afastando sua aplicação em atendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal;

e) Seja ao final condenado o requerido ao pagamento dos valores retroativos, consequente do reconhecimento do desvio de função, acrescido dos reflexos, respeitado o prazo prescricional; bem como seja condenado o requerido ao pagamento das diferenças posteriores ao ajuizamento da ação;

Da leitura da sentença vislumbro que a Magistrada
a quo
não se manifestou acerca da inconstitucionalidade do Decreto 3729-R, mas, não obstante, reconheceu que o decreto acrescentou novas atribuições ao cargo e, ainda assim, o autor laborou em desvio de função.

O fato da julgadora não ter se pronunciado expressamente sobre a alegada inconstitucionalidade não pode implicar em reconhecimento de sucumbência recíproca, pelo simples fato de que, ainda que descrita como pedido, a pretendida declaração de inconstitucionalidade somente poderia ser reconhecida
incidenter tantum
, ou seja, configuraria causa de pedir relativa ao pleito de reconhecimento do desvio de função
que foi acolhido
.

Ultrapassada essa questão, a sentença ainda pontuou:

É, portanto, de se reconhecer o direito do autor a percepção das diferenças salariais correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investida, entre o período de ll/09/2018 até quando perdurar o desvio de função, com os reflexos nas demais parcelas salariais, bem como a data da publicação do Decreto nº 3729-R que atribuiu novas funções ao cargo de Agente de Polícia, cargo este para o qual o autor foi investido através de concurso público.

De outro lado, não é possível afastar a incidência de imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre as verbas salariais reconhecidas nesta ocasião em favor do autor.

Ao que parece, portanto, a parcial procedência teve como sucedâneo o suposto pedido de não incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores devidos.

Ocorre que, em momento algum o autor formulou tal pedido, de modo que as determinações de incidência do IRPF e de contribuição previdenciária não podem servir de fundamento para a sucumbência recíproca apontada, sendo mero consectário da condenação, em razão da natureza da verba discutida.

Com efeito, não vislumbro a manifestada sucumbência recíproca, razão pela qual acolho o pleito recursal formulado pelo requerente, isentando-o das verbas de sucumbência impostas na sentença.

Sendo assim,
ACOMPANHO
o voto de divergência para dar parcial provimento ao recurso do Estado, somente para fixar o termo final da indenização (14/12/2021), o que também não altera a sucumbência, já que o autor requereu o pagamento da indenização enquanto perdurasse o desvio, e
INAUGURO DIVERGÊNCIA
para dar provimento ao recurso do autor, isentando-o das verbas de sucumbência impostas e confirmo os demais termos da sentença.

É, respeitosamente, como voto
.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO: 01/10/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SR. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para melhor examinar a matéria e apresento, nesta ocasião, voto para prosseguimento do julgamento.

Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por Walter Buffolo (id. 7253934) e pelo Estado do Espírito Santo (id. 7153937) contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor, reconhecendo o desvio de função do titular do cargo de agente de polícia civil, uma vez que desempenhadas funções correspondentes ao cargo de investigador de polícia civil, condenando o réu ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes.

O eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, deu provimento à apelação interposta pelo Estado, reformando a sentença e julgando improcedentes os pedidos autorais, dando por prejudicados o reexame necessário e o recurso de apelação interposto por Walter Buffolo.

Em seguida, o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, ao inaugurar divergência, deu parcial provimento ao recurso do Estado para limitar o pagamento da indenização ao termo final de 14/12/2021, data da entrada em vigor da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que alterou as atribuições do cargos envolvidos.

Quanto ao recurso do autor, o ilustre Desembargador Raphael Americano Câmara registrou que, na hipótese de ser vencedora a tese divergente, seria necessário o retorno dos autos ao Relator para a análise da apelação interposta por Walter Buffolo.

Por sua vez, o eminente Desembargador Fábio Brasil Nery acompanhou a divergência inaugurada pelo Desembargador Raphael Americano Câmara, mas inaugurou nova divergência ao proceder à análise do recurso de apelação interposto por Walter Buffolo, ao qual deu provimento, isentando o autor dos ônus sucumbenciais e confirmando os demais termos da sentença.

Com a devida vênia do ilustre Desembargador Relator, comungo, de início, da divergência inaugurada pelo Desembargador Raphael Americano Câmara quanto ao reconhecimento do desvio de função e à consequente condenação do Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes.

A teor do que está destacado no voto do eminente Desembargador, os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, ao ampliarem as atribuições do cargo de agente de polícia civil, extrapolaram o limite do poder regulamentar, o que configura a ilegalidade dos atos em questão.

O desvio de função, portanto, encontra-se adequadamente demonstrado nos autos, sendo devida a indenização ao autor.

Ademais, deve ser fixado termo final para o pagamento das diferenças salariais na data de 14/12/2021, uma vez que, com o advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, foram modificadas as atribuições do cargo de agente de polícia, fato que afastou o desvio de função.

Nesse mesmo sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. REESTRUTURAÇÃO PROMOVIDA POR LEI FORMAL. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022). 3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões. 4. No caso concreto, as testemunhas e os documentos juntados confirmam o desvio de função, denotando que o recorrido exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia. 5. O recorrido faz jus ao recebimento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, com a ressalva de que “O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).” (TJES, Apelação Cível nº 0032080-82.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data: 27/Apr/2023) 6. Com o advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, houve a regular modificação das atribuições dos Agentes de Polícia, fato que afastou o desvio de função, de forma que o termo final a ser considerado no caso em análise é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021). 7. Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos.

(TJES, Classe: Apelação Cível n. 5028956-35.2021.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, j. em 16.08.2024)

Entretanto, assim como o e. Desembargador Fábio Brasil Nery, entendo que não há óbice ao julgamento da apelação interposta pelo autor, razão pela qual adiro, integralmente, à nova divergência por ele inaugurada, visto que o eminente Relator acerca dele se manifestou, dando por prejudicada sua análise em decorrência do provimento dado à apelação do Estado do Espírito Santo.

Como bem pontuado pelo e. Desembargador Fábio Brasil Nery, os pedidos do autor consistiam no reconhecimento do desvio de função e na condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais, de modo que não houve formulação, por ele, de pedido a fim de que fosse afastada a incidência de tributos sobre os valores auferidos com a fixação da indenização.

Assim, uma vez formulados os pedidos sem qualquer manifestação quanto ao afastamento da incidência de tributos, não há sucumbência recíproca, mormente porque, conforme consignado pelo e. Desembargador, “
as determinações de incidência do IRPF e de contribuição previdenciária não podem servir de fundamento para a sucumbência recíproca apontada, sendo mero consectário da condenação, em razão da natureza da verba discutida
”.

Posto isso, acompanho, integralmente, a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Fábio Brasil Nery, para dar parcial provimento à apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo, fixando o termo final do pagamento da indenização na data de 14/12/2021, e, quanto ao recurso de apelação interposto por Walter Buffolo, dou-lhe provimento, para afastar a sucumbência recíproca imposta na sentença recorrida, confirmando, no mais, os seus termos.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Determino que os autos retornem com vista ao eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 08/10/2024

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

A explicação é a seguinte: o processo retorna a vossa excelência porque a Apelação de Walter Buffalo foi julgado prejudicado em razão do voto que vossa excelência havia preferido; mas está prevalecendo o voto do eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, então o processo voltou para vossa excelência para julgar a Apelação de Walter.

*

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Foi mesmo, eminente Presidente.

Dei razão ao retorno da votação, Sr. Presidente. Houve até uma questão trazida pelos eminentes pares se havia necessidade do retorno ou não. Entendi que era adequado o retorno, até porque dois membros não haviam votado pelo retorno.

No Recurso do Walter Buffolo, superada a questão relacionada à prejudicialidade, entendo por, no mérito, dar provimento para sucumbência recíproca imposta na sentença, já que o resultado anterior, por maioria, foi no sentido de negar provimento ao Recurso do Estado.

Dar provimento parcial apenas para fazer um ajuste de data, que foi por maioria. Eu dava provimento e, por maioria, foi dado provimento parcial para um ajuste de data; eu julguei prejudicado o Recurso, superada a prejudicialidade do Recurso, enfrentar a matéria relacionada a sucumbência recíproca ou não.

Entendo que não há sucumbência recíproca, que o Walter Buffolo declarou de parte mínima, de forma que fica afastada a sucumbência recíproca, sucumbência exclusiva para o Estado.

É como me manifesto e voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Voto no mesmo sentido.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, após analisar com cautela o voto proferido pelo douto Relator, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão distinta, razão pela qual, de pronto,
respeitosamente inauguro divergência
, pelos motivos que passo a delinear.

De saída, rememoro tratar-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
WALTER BUFFOLO

em face da sentença que julgou procedente a pretensão autoral para reconhecer a existência de desvio de função, considerando que, apesar de o autor ocupar o cargo de agente de polícia civil, efetivamente desempenhava as funções inerentes ao cargo de investigador de polícia civil.

Neste contexto, como se depreende, o ilustre Relator deu provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo
Estado do Espírito Santo
, para reformar a sentença de procedência proferida na origem e assim rejeitar a pretensão inicial; julgando, por conseguinte, prejudicado o recurso interposto pelo requerente.

Em seu voto, entendeu o Desembargador Relator que
“
Antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em conformidade com o que estabelecia o art. 24, da Lei Complementar Estadual nº 04, de 15 de janeiro de 1990, o rol de atribuições do cargo de agente policial era inteiramente regulado por Decreto, que, desde 1995, já previa que o agente de polícia deveria auxiliar a autoridade policial em diversas atribuições similares aos investigadores de polícia, o que foi especificado pelo decreto posterior e também mantido após o advento da mencionada lei
”
;
concluindo que:
“Logo, tenho que
as atividades desempenhadas pelo requerente não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil
”.

Sucede que, como já me manifestei em outras ocasiões, entendo que atribuições genéricas não poderiam servir de supedâneo para legitimar que o ocupante do cargo de Agente de Polícia realizasse atividades típicas de Investigador de Polícia.

Merece registro que, como sabido, haja vista a defasagem de pessoal da Polícia Civil, os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia Civil passaram a executar atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, situação que perdurou por vários anos.

O Estado do Espírito Santo, contudo, com o fito de legitimar a ilegalidade que estava sendo cometida, editou os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, que incluíram diversas atribuições novas para o cargo de Agente de Polícia Civil, alterando substancialmente a sua natureza, sobretudo porque distanciaram a função por completo daquela originalmente estabelecida para os servidores que ingressaram na carreira, o que não pode ser admitido, por configurar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público.

Neste cenário, ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia Civil, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia Civil, descortinando a sua manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento, ao contrário da declaração de inconstitucionalidade, prescinde da observância à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88).

Sublinho que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao tratar da matéria, já teve a oportunidade de orientar que
“a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público”
,
bem como que
“firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela superveniência de norma modificadora de competências”
(STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010).

Dessa forma, a partir da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil evidencia o desvio de função, na medida em que o servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.

Estabelecidas estas premissas, na hipótese, conforme salientado na sentença vergastada, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, realizou atividades próprias e inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil, conforme evidenciado pelo conjunto probatório carreado aos autos.

Desse modo, evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento ao autor das diferenças remuneratórias entre o cargo por ele ocupado (Agente de Polícia Civil) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Investigador de Polícia Civil), conclusão que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes, senão vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO.
AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS À INVESTIGADOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS.
CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SENTENÇA ILÍQUIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. [...]. 2. Observa-se, pelos depoimentos mencionados, inclusive de superiores hierárquicos do apelado, que na delegacia de Crimes Contra de Vida de Cachoeiro de Itapemirim-ES, agentes de polícia estão desempenhando as mesmas funções de investigadores de polícia, em decorrência da carência de pessoal, de modo que a única distinção vislumbrada entre ambos os cargos são os vencimentos, configurando desvio de função, uma vez que o recorrido não exerce as atribuições de seu cargo.
3. Não há o que se falar em burla à regra de concurso público e tampouco que o Poder Judiciário estaria aumentando os vencimentos do servidor público, tendo em vista que o apelado não objetiva o reenquadramento/promoção para o cargo de investigador, mas tão somente a percepção das diferenças salarias existentes entre ambos os cargos, sendo também uma forma de evitar o enriquecimento sem causa do Estado. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio,
sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019). 5. (...) (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151401270, Relator Substituto: Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, J 09/07/2019, DJ 16/07/2019).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS DIREITO ADMINISTRATIVO [...] -
SERVIDORA PÚBLICO INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA
E ESCRIVÃO DE POLÍCIA -
DESVIO DE FUNÇÃO DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
CORREÇÃO MONETÁRIA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.. 1. [...]. 3. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ. 4. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024151679420, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 16/04/2019, DJ 09/05/2019).

Noutro giro
registro que não se há de cogitar em má-fé do demandante, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público.
A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque o demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigador de Polícia Civil de maneira espontânea, mas sim em
decorrência de necessidade da Administração Pública, que assim determinou.

Há de se realizar, todavia, uma adequação na sentença, no que tange ao termo final do pagamento das diferenças remuneratórias, visto que,
na esteira do entendimento que vem sendo adotado por este egrégio Sodalício, corrente à qual me filio, com o advento da Lei Estadual n. 988/2021, houve a modificação das atribuições dos agentes de polícia, fato que afastou o desvio de função; de sorte que o termo final a ser considerado
in casu
é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021). Confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO.
SÚMULA VINCULANTE 43, STF. SÚMULA 378, STJ. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto 3729-R/2014, concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual, não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II – Restando comprovado que o recorrido foi compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
IV - Por força da remessa necessária, fixou-se a data de 26.09.2011 como termo inicial do pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, o qual somente poderá ser reconhecido até o período anterior à entrada em vigor da Lei Complementar Estadual 988/2021 (DOES 14.12.2021).
V – Apelação conhecida e parcialmente provida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES. AC/RN 0034886-95.2016.8.08.0024. Terceira Câmara Cível. Rel. Jorge Henrique Valle dos Santos. Julgado em 18/07/2023)

Por todo o arrazoado, pedindo vênia aos que entendem em sentido diverso,

inauguro divergência para conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, tão somente para fixar como termo final do pagamento da indenização a data de 14/12/2021, assim como conhecer da remessa necessária e confirmar em parte a sentença proferida pelo Juízo
a quo,
nos termos do apelo do ente federativo, conforme fundamentação supra.

Inaplicável a regra do art. 85, §11, do CPC, diante do parcial provimento do recurso.

Por fim, consigno que, caso vencedora a tese de divergência, entendo pelo retorno dos autos ao Relator para exame do recurso interposto por
WALTER BUFFOLO,
cujas razões não restariam prejudicadas.

É como voto.

Vitória, 16 de agosto de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/08/2024 às 14:25:48, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52616116082024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003785-64.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: WALTER BUFFOLO

RELATORA: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO DE VISTA

Eminentes Pares,

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos em razão da sentença, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida por
WALTER BUFFOLO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

O E. Relator,
Des. Fernando Estevam Bravim Ruy,
deu provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para julgar improcedentes os pedidos autorais e julgou prejudicados o reexame necessário e o apelo interposto por
WALTER BUFFOLO
.

Por seu turno, o
E. Des. Raphael Americano Câmara
inaugurou divergência, dando parcial provimento ao recurso do ente público e fixou como termo final do pagamento da indenização a data de 14/12/2021. Ademais, em sede de remessa necessária, confirmou os demais termos da sentença.

Quanto à apelação de
WALTER BUFFOLO
, o voto de divergência deixou de analisá-la, por compreender que, se vencida a tese divergente apresentada em relação ao apelo do ente público, os autos devem retornar ao Relator para que Sua Excelência aprecie a irresignação do autor da demanda, que deixaria de estar prejudicado neste novo cenário de julgamento.

Pois bem.

Em análise dos autos, entendo que ficou caracterizado o desvio de função alegado pelo requerente e, conforme já me manifestei em outras oportunidades (a exemplo dos autos nº
s
0038210-59.2017.8.08.0024 e 0005293-79.2020.8.08.0024), não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estava autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, como fez por meio dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.

Assim, mister o pagamento da indenização requerida, limitada a data de 14/12/2021, quando a Lei Estadual nº 988/2021 entrou em vigor.

Nesses moldes,
acompanho integralmente o voto de divergência para dar parcial provimento ao recurso do ente público
.

Quanto ao recurso do autor, não vislumbro óbice em sua análise desde já, porquanto compreendo que o E. Relator já se manifestou acerca dele, quando reputou prejudicado em razão do acolhimento do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Dito isto, é de se constatar que o apelo questiona, tão somente, a sucumbência recíproca e a condenação às verbas sucumbenciais.

Passo então a realizar um cotejo entre os pedidos e a sentença.

Na exordial o autor formulou os seguintes pedidos:

c) Seja julgada totalmente procedente a presente demanda, a fim de declarar e reconhecer o desvio de função ou função idêntica o relação as funções exercidas pelo requerente de investigador de polícia civil, desde 11 de setembro de 2018, respeitado também o prazo prescricional;

d) Seja declarada a inconstitucionalidade do decreto nº 3729-R de 18/12/2014 que alterou as atribuições do cargo de agente de policia civil, afastando sua aplicação em atendimento a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal;

e) Seja ao final condenado o requerido ao pagamento dos valores retroativos, consequente do reconhecimento do desvio de função, acrescido dos reflexos, respeitado o prazo prescricional; bem como seja condenado o requerido ao pagamento das diferenças posteriores ao ajuizamento da ação;

Da leitura da sentença vislumbro que a Magistrada
a quo
não se manifestou acerca da inconstitucionalidade do Decreto 3729-R, mas, não obstante, reconheceu que o decreto acrescentou novas atribuições ao cargo e, ainda assim, o autor laborou em desvio de função.

O fato da julgadora não ter se pronunciado expressamente sobre a alegada inconstitucionalidade não pode implicar em reconhecimento de sucumbência recíproca, pelo simples fato de que, ainda que descrita como pedido, a pretendida declaração de inconstitucionalidade somente poderia ser reconhecida
incidenter tantum
, ou seja, configuraria causa de pedir relativa ao pleito de reconhecimento do desvio de função
que foi acolhido
.

Ultrapassada essa questão, a sentença ainda pontuou:

É, portanto, de se reconhecer o direito do autor a percepção das diferenças salariais correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investida, entre o período de ll/09/2018 até quando perdurar o desvio de função, com os reflexos nas demais parcelas salariais, bem como a data da publicação do Decreto nº 3729-R que atribuiu novas funções ao cargo de Agente de Polícia, cargo este para o qual o autor foi investido através de concurso público.

De outro lado, não é possível afastar a incidência de imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre as verbas salariais reconhecidas nesta ocasião em favor do autor.

Ao que parece, portanto, a parcial procedência teve como sucedâneo o suposto pedido de não incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária sobre os valores devidos.

Ocorre que, em momento algum o autor formulou tal pedido, de modo que as determinações de incidência do IRPF e de contribuição previdenciária não podem servir de fundamento para a sucumbência recíproca apontada, sendo mero consectário da condenação, em razão da natureza da verba discutida.

Com efeito, não vislumbro a manifestada sucumbência recíproca, razão pela qual acolho o pleito recursal formulado pelo requerente, isentando-o das verbas de sucumbência impostas na sentença.

Sendo assim,
ACOMPANHO
o voto de divergência para dar parcial provimento ao recurso do Estado, somente para fixar o termo final da indenização (14/12/2021), o que também não altera a sucumbência, já que o autor requereu o pagamento da indenização enquanto perdurasse o desvio, e
INAUGURO DIVERGÊNCIA
para dar provimento ao recurso do autor, isentando-o das verbas de sucumbência impostas e confirmo os demais termos da sentença.

É, respeitosamente, como voto
.

PROCESSO N. 0003785-64.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA

APELANTE/APELADO: WALTER BUFFOLO

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO-VISTA

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para melhor examinar a matéria e apresento, nesta ocasião, voto para prosseguimento do julgamento.

Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas por
Walter Buffolo
(id. 7253934) e pelo
Estado do Espírito Santo
(id. 7153937) contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor, reconhecendo o desvio de função do titular do cargo de agente de polícia civil, uma vez que desempenhadas funções correspondentes ao cargo de investigador de polícia civil, condenando o réu ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes.

O eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, deu provimento à apelação interposta pelo Estado, reformando a sentença e julgando improcedentes os pedidos autorais, dando por prejudicados o reexame necessário e o recurso de apelação interposto por Walter Buffolo.

Em seguida, o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, ao inaugurar divergência, deu parcial provimento ao recurso do Estado para limitar o pagamento da indenização ao termo final de 14/12/2021, data da entrada em vigor da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, que alterou as atribuições do cargos envolvidos.

Quanto ao recurso do autor, o ilustre Desembargador Raphael Americano Câmara registrou que
,
na hipótese de ser vencedora a tese divergente, seria necessário o
retorno dos autos ao Relator para a análise da apelação interposta por Walter Buffolo
.

Por sua vez, o eminente Desembargador Fábio Brasil Nery acompanhou a divergência inaugurada pelo Desembargador Raphael Americano Câmara, mas inaugurou nova divergência ao proceder à análise do recurso de apelação interposto por Walter Buffolo, ao qual deu provimento, isentando o autor dos ônus sucumbenciais e confirmando os demais termos da sentença.

Com a devida vênia do ilustre Desembargador Relator, comungo, de início, da divergência inaugurada pelo Desembargador Raphael Americano Câmara quanto ao reconhecimento do desvio de função e à consequente condenação do Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes.

A teor do que está destacado no voto do eminente Desembargador, os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, ao ampliarem as atribuições do cargo de agente de polícia civil, extrapolaram o limite do poder regulamentar, o que configura a ilegalidade dos atos em questão.

O desvio de função, portanto, encontra-se adequadamente demonstrado nos autos, sendo devida a indenização ao autor.

Ademais, deve ser fixado termo final para o pagamento das diferenças salariais na data de 14/12/2021, uma vez que, com o advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, foram modificadas as atribuições do cargo de agente de polícia, fato que afastou o desvio de função.

Nesse mesmo sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. REESTRUTURAÇÃO PROMOVIDA POR LEI FORMAL. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022). 3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões.
4. No caso concreto, as testemunhas e os documentos juntados confirmam o desvio de função, denotando que o recorrido exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia. 5. O recorrido faz jus ao recebimento dos valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, com a ressalva de que “O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).” (TJES, Apelação Cível nº 0032080-82.2019.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data: 27/Apr/2023)
6. Com o advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, houve a regular modificação das atribuições dos Agentes de Polícia, fato que afastou o desvio de função, de forma que o termo final a ser considerado no caso em análise é o momento em que a referida lei entrou em vigor (14/12/2021)
. 7. Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos.

(TJES, Classe: Apelação Cível n. 5028956-35.2021.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, j. em 16.08.2024)

Entretanto, assim como o e. Desembargador Fábio Brasil Nery, entendo que não há óbice ao julgamento da apelação interposta pelo autor, razão pela qual adiro, integralmente, à nova divergência por ele inaugurada, visto que o eminente Relator acerca dele se manifestou, dando por prejudicada sua análise em decorrência do provimento dado à apelação do Estado do Espírito Santo.

Como bem pontuado pelo e. Desembargador Fábio Brasil Nery, os pedidos do autor consistiam no reconhecimento do desvio de função e na condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais, de modo que não houve formulação, por ele, de pedido a fim de que fosse afastada a incidência de tributos sobre os valores auferidos com a fixação da indenização.

Assim, uma vez formulados os pedidos sem qualquer manifestação quanto ao afastamento da incidência de tributos, não há sucumbência recíproca, mormente porque, conforme consignado pelo e. Desembargador, “
as determinações de incidência do IRPF e de contribuição previdenciária não podem servir de fundamento para a sucumbência recíproca apontada, sendo mero consectário da condenação, em razão da natureza da verba discutida
”.

Posto isso, acompanho, integralmente, a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Fábio Brasil Nery, para dar
parcial provimento
à apelação interposta pelo
Estado do Espírito Santo
, fixando o termo final do pagamento da indenização na data de 14/12/2021, e, quanto ao recurso de apelação interposto por
Walter Buffolo
,
dou-lhe provimento
, para afastar a sucumbência recíproca imposta na sentença recorrida, confirmando, no mais, os seus termos.

É como voto.

DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO

Relatora

Como relatado, cuidam os autos de sucedâneo recursal do reexame necessário e de recursos de apelação interpostos por
WALTER BUFFOLO
(ID 7153934) e

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 7153937)

em face da r. sentença de fls. 311/317, integrada pela r. decisão de ID 7153933, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária, movida por
WALTER BUFFOLO
em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme dispositivo abaixo transcrito:

Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para CONDENAR o réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes as diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 11/09/2018 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes — mês a mês — desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora.

Nas razões recursais, apresentadas às fls. 01/07 do ID 7153934, o apelante
WALTER BUFFOLO
alega, em resumo, que:
(I)
“
A leitura dos pedidos em especial aqueles em destaque alíneas “c” e “f”, permite concluir que os pedidos foram acolhidos em sua integralidade em especial os pleitos de reconhecimento do desvio de função e sua data de retroatividade (11 de setembro de 2018)
” (fl. 05);
(II)
“
não há que se falar em julgamento parcialmente procedente, quando os pedidos e pretensões deduzidos foram acolhidos, bem como ainda sequer mensurados os pleitos que não foram acolhidos.
” (fl. 05);
(III)
“
deve ser afastada a condenação imposta ao Apelante, ainda que suspensa em função da gratuidade de justiça deferida
” (fl. 06).

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, por sua vez, apresentou recurso de apelação às fls. 01/24 do ID 7153937, sustentando, em suma, que:
(I)
“
com a edição do Decreto-lei nº 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de agente de polícia a função investigativa, bem como participar de operações policiais e missões afins
” (fl. 07);
(
I
I)
“
nunca houve e não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia, conforme demonstrado, ultrapassam a simples guarda de presos
desde o elucidativo Decreto estadual n°3.819-N/1995
” (fl. 09);
(
I
I
I)
“
os documentos não revelam o suposto desvio de função,
afinal,

t
odas as funções executadas pelo servidor encontra
vam

a
mpar
o no então
art. 1º, alíneas l, m, o e s, do Decreto-lei nº 3.819-N/95 e no art. 1º, ANEXO ÚNICO, 2 a 5, do vigente Decreto estadual n.º 3.729-R/2014
” (fl. 11);
(
IV)
“
Admitir o reenquadramento de servidor público que ingressou nos quadros da administração em cargo de menor exigência de escolaridade para um de maior escolaridade seria admitir, por via judicial, o provimento derivado da ascensão, considerado flagrantemente inconstitucional pelo STF.
” (fl. 17);
(V)
“
Evidente que a parte recorrida permaneceu desempenhando função para a qual não foi nomeado sponte propria para depois pleitear judicialmente o pagamento de diferenças salariais decorrentes de uma função para a qual não fora nomeado
” (fl. 21);
(VI)
Subsidiariamente, não há que se falar em qualquer desvio de função ocorrido após a vigência da lei Complementar Estadual nº 988/2021, publicada em 14/12/2021;
(VII)
“
não é possível a cumulação da Selic com qualquer outro fator de atualização monetária (seja juros, seja correção monetária)
” (fl. 23).

WALTER BUFFOLO

ajuizou “
ação
ordinária
” em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para pleitear o reconhecimento do desvio de função do autor – pois embora tenha sido nomeado para o cargo de agente de polícia civil, vinha realizando funções típicas de investigador de polícia civil –, com a consequente condenação do réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito.

Ademais, o autor pugnou, na exordial, pela declaração de inconstitucionalidade do Decreto n° 3.729-R/2014, que alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil.

Ao compulsar detidamente os autos, considero que declaração exarada por Delegado afirmando que o Autor desempenhava as mesmas funções dos Investigadores da PC/ES e Relatório de Informação a respeito das atividades do Autor desempenhada em 2011 na Delegacia de Mimoso do Sul acostadas aos autos (fls. 182/183) não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente

WALTER BUFFOLO
desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período.

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela ilegalidade dos Decretos Estaduais que modificaram as atribuições do cargo de Agente de Polícia
1
.

Todavia, filio-me ao entendimento de que os decretos estaduais que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022).

Impende destacar que, de fato, o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão; [...]

Contudo, desde a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” (art. 1º, “l”) e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
” (art. 1º, “s”).

Antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em conformidade com o que estabelecia o art. 24, da Lei Complementar Estadual nº 04, de 15 de janeiro de 1990
2
, o rol de atribuições do cargo de agente policial era inteiramente regulado por Decreto, que, desde 1995, já previa que o agente de polícia deveria auxiliar a autoridade policial em diversas atribuições similares aos investigadores de polícia, o que foi especificado pelo decreto posterior e também mantido após o advento da mencionada lei.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata e diversas eram acompanhadas por investigadores de polícia civil.

Nesse contexto, não há que se falar que o autor desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
3
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021).

Em razão da conclusão ora alcançada, resta prejudicada a apreciação do recurso interposto por
WALTER BUFFOLO
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
D
OU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Prejudicados o reexame necessário e o recurso interposto pelo requerente
WALTER BUFFOLO
.

Ato seguinte, inverto o ônus sucumbencial para condenar o requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante, ressalvado que o autor litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022; TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020.

2
Art. 24. A classificação dos cargos de natureza policial, policial profissional ou técnico-policial, bem como as atribuições e exigências adicionais para o seu provimento, serão definidos por Decreto do Governador do Estado, bem como o Quadro de Organização que distribuirá o efetivo da Polícia Civil.

3
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.