Tribunal: TJES
Processo: 5002826-37.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2024-04-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002826-37.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDUVINO BELING e outros
RECORRIDO: ITAU UNIBANCO HOLDING S.A. e outros
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5002826-37.2023.8.08.0024

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTES:
EDUVINO BELING e ITAU UNIBANCO HOLDING S.A.

RECORRIDOS:
ITAU UNIBANCO HOLDING S.A. e EDUVINO BELING

JUÍZO DE ORIGEM:
VITÓRIA – 5º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

JUIZ RELATOR
: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO/VOTO

Sessão telepresencial - 27 de março de 2024.

(Minuta elaborada em conformidade com a
Resolução TJES n. 12/2020
)

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por
EDUVINO BELING
e
ITAU UNIBANCO HOLDING S.A
. contra a sentença proferida em
ID 7108779
, nos seguintes termos:

Pelo exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos contidos na peça inicial, para:

a) DECLARAR a nulidade das cláusulas contratuais que preveem taxa de administração integral e cláusula penal pela desistência/cancelamento;

b) CONDENAR a parte ré (ITAU UNIBANCO HOLDING S.A) a devolver à parte autora (EDUVINO BELING), em até trinta dias após o encerramento do grupo:

b.1) o valor de R$ 7.517,00 (sete mil, quinhentos e dezessete reais), referente a todas as parcelas efetivamente pagas no Grupo 040056 / Cota: 0757-03 (com prova documental nos autos – Id. 21258444), com correção monetária, nos termos da Súmula 35 do E. STJ, desde a data do respectivo desembolso, e com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação (art. 405 do CC), deduzidos apenas os encargos contratuais de taxa de administração no percentual de 1% e o valor pago a título de fundo de reserva (afastado o desconto de multa compensatória da cláusula penal);

b.2) o correspondente a 2% sobre a porcentagem dos valores pagos pela parte autora durante o contrato (0,0930), sendo o índice encontrado aplicado sobre o saldo no fundo de reserva, se houver.

Irresignada, a parte requerente busca a reforma da sentença para que a condenação de restituição do valor agora ocorra de forma imediata, enquanto a requerida postula a nulidade da sentença ante a ausência de enfrentamento das teses postas em sentença e, além disso, pela reforma para julgar integralmente improcedentes os pedidos iniciais.

Por sua vez, a recorrida apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Em síntese, é o necessário.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA (BRUNO LOPES OLIVEIRA)

O recorrente pleiteia a concessão do benefício de Gratuidade de Justiça e afirma não possuir condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sustento próprio e de sua família.

Dessa forma, o artigo 99, § 3°, do CPC/15 prevê que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência apresentada pela parte e, nada há nos autos que indique o contrário, pelo que
se

defere o pedido formulado pela requerente
.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o recurso inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, contrarrazões tempestivas, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

É como voto.

DO MÉRITO

Inicialmente, não obstante a alegação de nulidade da sentença ante a ausência de enfrentamento das teses postas em contestação, as quais, segundo sustenta a requerida, seriam capazes de infirmar a conclusão, verifico que não prospera ante a revelia da parte requerida.

Como se observa da assenta de audiência (
ID 7108778
), a ausência da parte requerida, mesmo sendo devidamente intimada para o ato, tornando-a revel, nos termos do artigo 20 da Lei Federal n. 9.099/95, ou seja, diante da revelia da requerida implica-se a ausência de enfretamento de suas teses ante a presunção de veracidade dos fatos lançados na petição inicial (art. 344 do CPC/15).

Ademais disso, vejo que a sentença cuidou muito bem de enfrentar as matérias de direitos necessárias ao julgamento do mérito, fundamentando-a adequadamente, nos termos do artigo 93, inciso IX da CF/88, não havendo que se falar em nulidade.

Dito isso, em relação ao mérito, após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que
a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos
. Nesse sentido, o
Enunciado nº 11
deste Colegiado Recursal assevera que “
a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica
” (grifo nosso).

Compulsando os autos, verifica-se que a parte requerente busca a reforma da sentença para que a condenação de restituição do valor agora ocorra de forma imediata, enquanto a requerida postula a nulidade da sentença ante a ausência de enfrentamento das teses postas em sentença e, além disso, pela reforma para julgar integralmente improcedentes os pedidos iniciais.

Como bem demonstrado na sentença, o contrato de consórcio, embasado no Sistema de Consórcio estabelecido na Lei Federal n. 11.795/2008, possibilita a desistência do contratante, mas o valor pago deve ser restituído em até 30 (trinta) dias, contados do prazo previsto em contrato para o encerramento do grupo, inclusive com entendimento do enunciado n. 25 do Colegiado Recursal.

Além disso, a sentença fundamentou adequadamente que do valor pago poderão ser deduzidas as despesas diretas de comercialização e administração do consórcio, mas com percentuais reduzidos, ante a extrema onerosidade das taxas previstas em contrato, bem como pela impossibilidade de aplicação de cláusula penal ante a ausência de demonstração de prejuízo ao grupo em razão da desistência da parte requerente.

A sentença ainda cuidou de demonstrar a necessidade de devolução do fundo de reserva na proporção do que foi contribuído, segundo entendimento firmado pelo STJ. Vejamos a fundamentação da sentença:

O caso em apreço tem como cerne de discussão o momento em que a administradora do consórcio deverá proceder à restituição dos valores pagos ao consorciado desistente ou excluído, bem como abusividade da cláusula penal de desistência e da taxa de administração integral.

No tocante à devolução dos valores, note-se que o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que, para os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 11.795/08, a devolução das parcelas quitadas pelo consorciado deve ocorrer em até 30 (trinta) dias, contados do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo (cf. REsp n. 1.119.300/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 27.08.2010), in verbis:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. JULGAMENTO NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. PRAZO. TRINTA DIAS APÓS O ENCERRAMENTO DO GRUPO. 1. Para efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil:
é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano
. 2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (REsp 1119300 / RS RECURSO ESPECIAL 2009/0013327-2 Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) Órgão Julgador S2 - SEGUNDA SEÇÃO Data do Julgamento 14/04/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 27/08/2010). (Grifei)

Cumpre consignar que, nos termos dos artigos 77 e 80, da Resolução TJES nº 23/2016, o Colegiado Recursal, através de seu órgão Plenário reunido em 10 e 17/02/2023 em Sessão Extraordinária realizada com o devido quórum, na presença dos representantes do MP/ES e da OAB/ES, promoveu a edição de Enunciado nº 25, com o seguinte teor:

“
É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. Superado o IRDR nº 22/2015
”.

Assim, aplicando-se o novo entendimento, o valor pago pelo autor será devolvido apenas ao fim do grupo.

No caso em tela, é certo que devem ser deduzidas as despesas diretas de comercialização e administração do consórcio, mas não na fórmula inteira, vez que se mostra iníqua e extremamente onerosa para a parte autora, consumidora hipossuficiente.

É sabido que as administradoras de consórcio cobram uma “taxa de administração” como contraprestação pela administração do grupo de consórcio. O percentual da taxa de administração deve estar definido no contrato de adesão ao consórcio. Conforme entendimento sumulado no STJ, atualmente não existe nenhuma lei ou outro ato normativo que limite, expressamente, o valor que pode ser cobrado pela administradora de consórcio como taxa de administração, in verbis:

Súmula 538-STJ: As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.

Assim, os valores quitados a título de administração se destinam a remunerar o serviço efetivamente prestado pela parte ré. Nessa toada, A Lei nº. 11.795 de 8.10.2008, em seu art. 5º, §3º, expressamente prevê: “a administradora de consórcio tem direito à taxa de administração, a título de remuneração pela formação, organização e administração do grupo de consórcio até o encerramento deste, (...)”.

No entanto, a taxa de administração deverá incidir tão somente pelo período em que o consorciado se manteve no grupo, não podendo a Administradora receber pelo serviço não prestado se um dos membros se desliga do grupo ainda no curso do contrato sob pena de locupletar-se.

Desta forma, a ré poderá descontar da quantia a ser restituída os valores decorrentes de taxa de administração, referente a serviço efetivamente prestado.

Assim, dividindo-se o percentual contratual (24%) pelo número de meses do plano (240), e após, multiplicar o percentual, pelo número de meses em que a Requerente participou do grupo (10), conclui-se que será devida a retenção no percentual de 1%.

No que tange à cláusula penal, imperioso registrar que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao caso e, segundo entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, as cláusulas penais incidem apenas se houver demonstração de prejuízo ao grupo de consórcio com a desistência ou exclusão do consorciado, sendo que no mais das vezes a quota do desistente ou excluído é novamente ofertada no mercado e vendida, gerando lucro adicional à administradora.

Desse modo, tendo em vista que o prejuízo sofrido pelo grupo de consórcio não foi demonstrado, as multas em questão não são exigíveis. Nesse sentido posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Pátrios:

[...]

No que toca aos valores pagos ao fundo de reserva, o Col. STJ sedimentou entendimento em ser devida a sua restituição, desde que proporcional.

A relatora do Resp n. 1.363.781, Ministra Nanchi Andrighi, entendeu que, havendo saldo, a devolução do fundo de reserva, na proporção do que foi contribuído, constitui um direito do consorciado desistente. O consórcio deverá restituir o consumidor e no valor deve ser incluída a parcela relativa ao fundo de reserva, desde que haja saldo remanescente e na exata proporção do que tiver contribuído para o fundo.

Nesse sentido, à luz do que já foi exposto a respeito da cobrança proporcional da taxa de administração, e adotando o posicionamento exarado pelo STJ, entendo que o valor eventualmente calculado a respeito do fundo de reserva residual de cada contrato deverá ser rateado, ao final do grupo, entre todos os participantes, inclusive a parte autora desistente, na medida de sua participação, qual seja 2% (dois por cento) sobre a porcentagem dos valores quitados pela Requerente durante o contrato (0,0930%), sendo o índice encontrado aplicado sobre o saldo no fundo de reserva, se houver.

Quanto aos critérios de correção monetária, permanecem aplicáveis os parâmetros da súmula 35 do E. STJ:

“Súmula nº 35: Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante do plano de consórcio”

Referente aos juros de mora, entende-se que, na restituição das parcelas pagas por consorciado desistente, devem ser computados após a citação, nos termos do art. 405 do CC.

Assim, e, em resumo, o consorciado tem direito à restituição dos valores pagos ao grupo, com as deduções mencionadas na fundamentação, mas, de outro lado, com correção monetária desde o desembolso de cada parcela e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.

Os demais argumentos trazidos pelas partes, embora fundamentados em teses jurídicas conhecidas deste magistrado e aceitas por parte da doutrina e jurisprudência, não têm, por si só, o condão de infirmar a conclusão adotada para desfecho da lide nestes autos, que veio lastreada em fatos e interpretação das provas e à luz de clara argumentação jurídica na conclusão e, finalmente, norteado pelo princípio do livre convencimento motivado do julgador, que se sustenta por si só, a despeito do que mais se argumentou.

Além disso, sobre o tema em questão, o
Superior Tribunal de Justiça
manifestou-se em sede de
Recurso Especial repetitivo
(
REsp 1119300/RS
), como consignado em sentença, e, dessa forma, o Código de Processo Civil determina expressamente que as teses firmadas em sede de Recursos Especiais Repetitivos sejam seguidas em todas as decisões judiciais que versem sobre a mesma matéria de direito, conforme previsão que atualmente está contida no art. 1.040, III, do CPC.

Destaca-se ainda que, do julgamento do citado Resp, foi editada no
Tema Repetitivo n. 312 do STJ
a seguinte tese: “
É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano
”.

Diante de diversas demanda na esfera judiciária, o
Tribunal de Justiça do Espírito Santo
, que nos afeta diretamente, julgou o
Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei (PUIL) n. 22/2015
, seguindo entendimento que “
Tratando-se de plano de consórcio posterior à edição da Lei 11.795/08, possível se faz a devolução imediata dos valores pagos, desde que não tenha sido demonstrado pela administradora o prejuízo ao grupo de consorciados
”. Todavia, não afastou a aplicabilidade do
Tema 312
e não afirmou ser devida, mas possível, a restituição imediata. Ou seja, naquela ocasião, este TJES entendeu que seria possível afastar o
Tema 312
quando se analisasse contratos posteriores a 06/02/2009.

Contudo, posteriormente, o próprio STJ pacificou o assunto, extinguindo a lacuna na qual surgiu o PUIL nº 22/2015. Ao julgar a
Reclamação n. 16.390/BA
, em 2017, a Segunda Sessão do STJ decidiu que “
Os fundamentos que basearam a orientação consolidada pela Segunda Seção no julgamento do RESP. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC/1973, art. 543-C), no sentido de que ‘é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano’, aplicam-se aos contratos celebrados na vigência da Lei 11.795/2008”
.

Desse modo, colhe-se da jurisprudência vinculante do STJ que o
Recurso Especial Repetitivo n. 1.119.300/RS
não foi superado por entendimento jurídico posterior e que a tese consolidada no Tema 312 aplica-se também aos contratos posteriores à Lei 11.795/2008, pelo que a tese ali ventilada ainda deve ser aplicada a todos os processos que versem sobre a mesma matéria de direito e sendo este precisamente o caso dos presentes autos. Fica assim prejudicada a aplicabilidade do IUIL n. 22/2015 deste E. TJES.

Em suma, constata diversos entendimentos nos tribunais brasileiros sobre o tema. Contudo, entendo que essa divergência está em desacordo com jurisprudência vinculante emitida por tribunal superior, devendo a jurisprudência da corte superior prevalecer. Nesse contexto, verifica-se que o entendimento do STJ não é estranho à prática forense capixaba, conforme se verifica no julgado a seguir, proferido pela Segunda Câmara Cível do TJES:

EMENTA:
ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONSÓRCIO DE VEÍCULO IMPOSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DA CARTA DE CRÉDITO APÓS CONTEMPLAÇÃO 6 ANOS DE PAGAMENTO REGULAR RECUSA DIANTE DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RENDA MÍNIMA EXIGIDA DESISTÊNCIA CLÁUSULAS PENAIS INDEVIDAS NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO TAXA DE ADMINISTRAÇÃO LIBERDADE DO PERCENTUAL PELO CONSÓRCIO DIREITO À CORREÇÃO MONETÁRIA DO VALOR TOTAL RECEBIDO A PARTIR DO DESEMBOLSO DE CADA PRESTAÇÃO RESTITUIÇÃO EM DOBRO INOCORRÊNCIA NÃO CONSTATADO MÁ-FÉ DANOS MORAIS CONFIGURADOS RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO CONDENAÇÃO DA RÉ EM VERBAS SUCUMBENCIAIS. 1. No caso de desistência do consorciado que abdica de integrar o grupo consorcial, a restituição das parcelas pagas ocorrerá apenas depois do encerramento do grupo de consórcio. Ademais, diante disso, é lícito por parte do consórcio a retenção de certas verbas contratuais, já que o desfazimento do negócio jurídico ocorreu por parte da autora, que deixou de arcar com as parcelas do consórcio. 2. Conforme contrato firmado entre as partes, apenas é devolvido ao consorciado suas contribuições pagas ao fundo comum e fundo de reserva. Dessa forma, a taxa de administração, que era descontada mensalmente, já foi retida automaticamente. 3. A cobrança de cláusulas penais do desistente apenas é justificada na hipótese de comprovação do prejuízo causado pela saída do consorciado, sendo que as meras alegações genéricas de desequilíbrio econômico em desfavor da coletividade de consorciados não demonstram o desfalque exigido para incidência da sanção contratual, consoante jurisprudência pátria. Assim, as multas contratuais de 10% e 20%, a título de cláusulas penais, são indevidas. 4. O STJ, por meio da Súmula nº 538, assentou a liberdade que as administradoras de consórcio possuem para estabelecer a taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a 10%. In casu, acerca de tal verba, já descontada automaticamente, foi retido 11,5302%, inexistindo abusividade. 5. Além da restituição das cláusulas penais de 10% e 20%, com juros e correção na forma do art. 30 da Lei nº 11.795/2008, a autora tem direito ao recebimento da correção monetária da quantia total já devolvida, desde o efetivo desembolso de cada parcela quitada, já que a ré pagou o valor sem qualquer atualização monetária (Súmula/STJ nº 35). Ademais, não há que se falar em restituição em dobro, vez que não constatado má-fé por parte da ré na aplicação das cláusulas contratuais que, no presente caso, são indevidas. 6. Concernente aos danos morais, a conduta da recorrida ao surpreender a autora, após 6 (seis) anos de recebimento de pagamentos regulares e a então contemplação em sorteio, com a notícia de que não poderia levantar a carta de crédito por ausência de comprovação da renda mínima exigida mostrou-se totalmente reprovável. É notório o abalo psíquico diante da frustração na aquisição do bem após um investimento de tantos anos. Além disso, há de se ressaltar que o investimento era para aquisição de um instrumento de trabalho, no caso um caminhão, que além de poder incrementar a renda da autora, poderia inclusive mantê-la no consórcio, haja vista meses depois não ter conseguido mais quitar as parcelas restantes. 7. Ademais, há clara falha na prestação de serviço e transparência por parte da requerida, que aceitou a autora no consórcio sem qualquer análise, e só quando da contemplação passou a exigir diversos requisitos para o levantamento do crédito. Dessa forma, o mais razoável seria que todos os requisitos fossem exigidos no momento da contratação, assim a autora poderia ter optado por não aderir ao consórcio ou ter contratado em outra administradora. A recusa da administradora do consórcio em entregar à autora a carta de crédito a que havia se obrigado impossibilitou a concretização das justas e legítimas expectativas do consorciado. Danos morais arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 8. Recurso conhecido e parcialmente provido, com condenação exclusiva da ré em verbas sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048160034467, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 23/03/2020)

Assim sendo, aplicando-se o entendimento fixado no Resp n. 1.119.300/RS (tema repetitivo nº 312), a restituição de valores a consorciados desistentes deve ocorrer, é certo, mas tão somente ao fim do plano, como já consignado em sentença.

Justifica-se tal entendimento porque admitir a restituição das parcelas pagas por desistentes de consórcio de forma imediata não encontra previsão legal e revela pretensão incompatível com o sistema de planos de consórcio. É preciso analisar a hipótese de que, caso muitos participantes se desliguem ao mesmo tempo, reconhecer a antecipação inviabilizaria a finalidade para a qual foi constituído o grupo, qual seja, de propiciar a aquisição do bem ou serviço pelos consorciados que nele permaneceram e pagaram regularmente as prestações.

Por todo o exposto, não verifico motivação para reformar a sentença recorrida, devendo ser ela mantida irretocável por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
dos recursos interpostos por ambas as partes, e lhes
NEGAR PROVIMENTO
mantendo incólume a sentença objurgada, por seus fundamentos.

CONDENO
a parte requerente ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 15% sobre o valor atribuído a causa, no entanto
suspende-se a exigibilidade
em razão da concessão da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9099/95 e artigo 98, §3º do CPC/15.

CONDENO
a parte requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitro em 15% sobre o valor da condenação.

Diego Demuner Mielke

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
a projeto de voto elaborado pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)