Tribunal: TJES
Processo: 5014146-21.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DA LC 190/2022. RECONHECIMENTO DO DIREITO À NÃO-INCIDÊNCIA ANTES D
E DECORRIDOS 90 DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LC 190/2022
. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração interpostos contra Acórdão da Terceira Câmara Cível que negou provimento ao recurso de apelação interposto, mantendo a sentença de origem. A embargante alega contradição e omissão no Acórdão, especialmente quanto à necessidade de lei complementar nacional para a criação e cobrança do ICMS-DIFAL e ao reconhecimento do direito de não recolher o tributo antes do prazo de 90 dias após a publicação da LC 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se o Acórdão embargado incorreu em contradição ao não reconhecer o direito de a embargante não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL antes de transcorridos 90 dias da publicação da LC 190/2022; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à aplicação de diversos dispositivos legais citados pela embargante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A contradição alegada é reconhecida, uma vez que o Acórdão embargado afirmou que a LC 190/2022, que regulamentou o ICMS-DIFAL, só produziria efeitos após 90 dias de sua publicação, mas não aplicou corretamente esse entendimento ao caso concreto.

Em relação à omissão alegada, conclui-se que não há vício no Acórdão, pois é pacífico o entendimento de que não há dever do magistrado de rebater todos os argumentos ou citar todos os dispositivos legais indicados pelas partes, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL só é exigível a partir de 90 dias após a publicação da LC 190/2022, em observância ao art. 3º da LC 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1287019/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24.02.2021 (Tema 1093 da Repercussão Geral); STJ, AREsp 2250171, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 02.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014146-21.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HARSCO METALS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DA LC 190/2022. RECONHECIMENTO DO DIREITO À NÃO-INCIDÊNCIA ANTES D
E DECORRIDOS 90 DIAS DA PUBLICAÇÃO DA LC 190/2022
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração interpostos contra Acórdão da Terceira Câmara Cível que negou provimento ao recurso de apelação interposto, mantendo a sentença de origem. A embargante alega contradição e omissão no Acórdão, especialmente quanto à necessidade de lei complementar nacional para a criação e cobrança do ICMS-DIFAL e ao reconhecimento do direito de não recolher o tributo antes do prazo de 90 dias após a publicação da LC 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se o Acórdão embargado incorreu em contradição ao não reconhecer o direito de a embargante não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL antes de transcorridos 90 dias da publicação da LC 190/2022; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à aplicação de diversos dispositivos legais citados pela embargante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A contradição alegada é reconhecida, uma vez que o Acórdão embargado afirmou que a LC 190/2022, que regulamentou o ICMS-DIFAL, só produziria efeitos após 90 dias de sua publicação, mas não aplicou corretamente esse entendimento ao caso concreto.

Em relação à omissão alegada, conclui-se que não há vício no Acórdão, pois é pacífico o entendimento de que não há dever do magistrado de rebater todos os argumentos ou citar todos os dispositivos legais indicados pelas partes, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O prequestionamento está atendido, uma vez que o acórdão se manifestou expressamente sobre os dispositivos apontados pela embargante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL só é exigível a partir de 90 dias após a publicação da LC 190/2022, em observância ao art. 3º da LC 190/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC 190/2022, art. 3º; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1287019/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24.02.2021 (Tema 1093 da Repercussão Geral); STJ, AREsp 2250171, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 02.03.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuidam-se os autos de recurso de embargos de declaração interposto por

HARSCO METALS LTDA.
contra o v. Acórdão de ID 7387394, proferido por esta Colenda Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, mantendo incólume a r. sentença proferida
.

Nas razões recursais de ID
7713690
, a embargante alega, em síntese, que o Acórdão incorreu em
(i)

contradição ao reconhecer
a existência de lei complementar nacional como condição indispensável para a criação e cobrança do DIFAL/ICMS, o que veio a ser sanado apenas com a edição da LC nº 190/2022 e, posteriormente
não dar provimento ao pedido subsidiário consubstanciado no item “d” do Recurso de Apelação da Embargante para declarar o direito líquido e certo de a Embargante não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL antes de 5 de abril de 2022; (ii) omissão, tendo em vista que nos termos do Tema 171 do STF, a legislação estadual que previa o DIFAL/ICMS perdeu seu fundamento de validade, sendo, portanto, necessária a edição de uma nova lei, tendo em vista a impossibilidade de constitucionalização superveniente da norma; (iii) erro material em razão da aplicação equivocada da tese firmada no julgamento do Tema 1094 da Repercussão Geral,
se modo que uma vez reconhecido que a LC nº 190/2022 tratou de regulamentar o DIFAL/ICMS, trata-se, sim, de novo tributo, justificando-se a aplicação dos princípios da legalidade e da anterioridade anual e, por fim, (iv) omissão quanto a diversos dispositivos legais da Constituição Federal, Código Tribuário Nacional, LC 190/2022, Código de Processo Civil, Lei 9.868/1999, LINDB e LC 87/1996.

R
equer, assim, o conhecimento e provimento dos presentes aclaratórios.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso de embargos de declaração interposto e passo a analisar as suas razões.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Embora apontada a existência dos vício de omissão e erro material no v. Acórdão embargado quanto à necessidade de edição de uma nova lei, quanto aos variados
dispositivos
legais apontados na peça recursal e, ainda, quanto ao alegado novo tributo, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e deliberada por este Órgão fracionário. Confira-se:

(...)

Restou consignado ainda, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Logo,
não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais
para fins de exação do ICMS-DIFAL

(...)

A LC 190/22, todavia, apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS,
s
em conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo
, mas, tão somente, “[...] substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” (ADI nº 5469).

Quanto aos diversos dispositivos citados
da Constituição Federal, Código Tribuário Nacional, LC 190/2022, Código de Processo Civil, Lei 9.868/1999, LINDB e LC 87/1996,
é pacífico o entendimento no C. STJ
no sentido de
não ser dever do
M
agistrado rebater todos os argumentos, nem afastar ou mencionar todos os dispositivos legais indicados pelas partes ou o entendimento jurisprudencial (STJ - AREsp: 2250171, Relator: HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: 02/03/2023),
não havendo, portanto, que se falar em qualquer vício no v. Acórdão
.

Por fim, em relação à alegada contradição,
é de se reconhecer que assiste razão ao embargante.

Consoante consignado no v. Acórdão, “em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022)”, de maneira que é imperioso o acolhimento do pedido subsidiário efetuado pela embargante no apelo no sentido de que apenas seria possível cobrança do ICMS/DIFAL a partir da data em que transcorridos 90 (noventa) dias após o dia 05/01/2022.

Firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração interposto e

LHE
DOU PROVIMENTO,
a fim de
que o
Acórdão
embagado seja integrado nos seguintes termos em sua fundamentação
:

Quanto ao pedido subsidiário efetuado pela empresa recorrente (pedido “f”), lhe assiste razão.

Assim, DECLARO o direito líquido e certo da apelante de não recolher o DIFAL/ICMS antes de transcorridos 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022 em observância ao previsto no art. 3º da referida legislação.

E
m razão do acolhimento do pedido subsidiário ora efetuado, altero, ainda, o dispositivo do v. Acórdão, que passa a ser
integrado nos seguintes termos
:

Portan
t
o, firme nas razões expostas, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao apelo interpost
o, unicamente para reconhecer o “direito líquido e certo da apelante de não recolher o DIFAL/ICMS antes de transcorridos 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022 em observância ao previsto no art. 3º da referida legislação”.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
DAR-LHES PROVIMENTO
para a fim de que o Acórdão embagado seja integrado nos seguintes termos em sua fundamentação:

Quanto ao pedido subsidiário efetuado pela empresa recorrente (pedido “f”), lhe assiste razão. Assim, DECLARO o direito líquido e certo da apelante de não recolher o DIFAL/ICMS antes de transcorridos 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022 em observância ao previsto no art. 3º da referida legislação.

Outrossim, em razão do acolhimento do pedido subsidiário ora efetuado, alterar, ainda, o dispositivo do v. Acórdão, a fim de que seja integrado nos seguintes termos:

Portanto, firme nas razões expostas, conheço e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto, unicamente para reconhecer o “direito líquido e certo da apelante de não recolher o DIFAL/ICMS antes de transcorridos 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022 em observância ao previsto no art. 3º da referida legislação”.

Acompanho o voto de relatoria.