Tribunal: TJES
Processo: 0006152-28.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO R
EVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL E INDENIZATÓRIA
– PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE
REJEITADA
– INOVAÇÃO RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO - RELAÇÃO DE CONSUMO –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – JUROS REMUNERATÓRIOS
–
ABUSIVIDADE CONFIGURADA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

I.
Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada, eis que das razões recursais é possível depreender a pretensão da reforma.

II. Configura inovação recursal
d
a matéria que
não fora
arguida em
momento anterior nestes autos, somente trazida à baila nas razões de apelo, o que não se deve admitir.

I
II
.
Contratação de empréstimo pessoal com juros remuneratórios acima da média apurada pelo BACEN na data da contratação, à míngua de
informações nos autos quanto o custo da captação dos recursos no local e época do contrato, o perfil de risco de crédito do tomador e, inclusive, o
spread
da operação, a abusividade encontrada frente a taxa média de mercado se materializa em prova que não pode ser ignorada, devendo, por imperiosa justiça, serem consideradas abusivas as taxas de juros praticadas nos contratos.

I
V.
A
teor do Tema 234, as taxas vertidas nos mencionados contratos hão de ser corrigidas segundo a taxa média do mercado apurada.

V
.
Consumidor idoso. Hipervulnerabilidade configurada. Má-fé do Banco não demonstrada, o que afasta a possibilidade de repetição em dobro.

VI. Recurso parcialmente conhecido e
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0006152-28.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NEUZA BARBOZA

APELADO: BANCO AGIBANK S.A

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO R
EVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL E INDENIZATÓRIA
– PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE
REJEITADA
– INOVAÇÃO RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO - RELAÇÃO DE CONSUMO –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – JUROS REMUNERATÓRIOS
–
ABUSIVIDADE CONFIGURADA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

I.
Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada, eis que das razões recursais é possível depreender a pretensão da reforma.

II. Configura inovação recursal
d
a matéria que
não fora
arguida em
momento anterior nestes autos, somente trazida à baila nas razões de apelo, o que não se deve admitir.

I
II
.
Contratação de empréstimo pessoal com juros remuneratórios acima da média apurada pelo BACEN na data da contratação, à míngua de
informações nos autos quanto o custo da captação dos recursos no local e época do contrato, o perfil de risco de crédito do tomador e, inclusive, o
spread
da operação, a abusividade encontrada frente a taxa média de mercado se materializa em prova que não pode ser ignorada, devendo, por imperiosa justiça, serem consideradas abusivas as taxas de juros praticadas nos contratos.

I
V.
A
teor do Tema 234, as taxas vertidas nos mencionados contratos hão de ser corrigidas segundo a taxa média do mercado apurada.

V
.
Consumidor idoso. Hipervulnerabilidade configurada. Má-fé do Banco não demonstrada, o que afasta a possibilidade de repetição em dobro.

VI. Recurso parcialmente conhecido e
parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
0006152-28.2020.8.08.0014

APELANTE:
NEUZA BARBOZA

APELADO:

BANCO AGIBANK S.A.

JUIZ DE DIREITO: DR.
LINDEMBERG JOSÉ NUNES

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de a
pelação cível interposto por NEUZA BARBOZA (fls. 94/100), em face da sentença (fls. 80/92) que, nos autos da AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO COM RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANOS MORAIS, ajuizada em desfavor DE BANCO AGIBANK S.A., julgou IMPROCEDENTES os pedidos autorais, além de condenar a apelante NEUZA no pagamento e custas e honorários sucumbenciais no importe de 10% sobe o valor da causa atualizado, suspenso em razão da gratuidade deferida.

Nas razões recursais
(fls. 94/100)
,
o apelante busca a reforma da sentença alegando
error in judicando
ao passo que

i)
h
á cobrança abusiva de
juros remuneratórios mensais
;
ii)
a
tese fixada no julgamento do EAREsp 676.608/RS dispensa a comprovação da má-fé do contratante para fins de restituição em dobro do indébito
;
iii)

cobrança abusiva e unilateral de seguro e taxa de avaliação de bem, devendo ser excluídas da CET
; e,
iv)
condenação do recorrido BANCO no pagamento de custas e honorários de sucumbência
.

Contrarrazões do
apelado
(fls.
102/117
) alegando preliminar de ausência de dialeticidade e perseguindo o desprovimento recursal.

De início, quanto à arguida ausência de dialeticidade recursal, entendo não merecer amparo.

Com efeito, à luz do princípio da dialeticidade, deverão as fundamentações recursais tecidas pelo irresignante serem minimamente congruentes com a decisão atacada, impugnando, especificadamente, os fundamentos do
decisum
vergastado, não sendo suficiente para tal a mera demonstração de inconformismo com o comando decisório, exigindo-se, portanto, a demonstração da motivação pela qual o mesmo deveria ser modificado.

Da leitura atenta das razões deste apelo verifica-se que os argumentos apresentados pela a
pelante
NEUZA são suficientes à impugnação da sentença
recorrida
, sendo capazes de demonstrar o intuito de modificação
da conclusão
,

que
, aliás, traduzem-se na indignação, sobretudo, em relação
ao não reconhecimento da abusividade dos juros remuneratórios aplicados nos contratos firmados com a apelada.

Há elementos que evidenciam o propósito reformador da sentença mediante ataque aos seus próprios fundamentos, e por isso
REJEITO A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL.

A respeito da
vislumbrada
inovação recursal, determinou-se a intimação da apelante NEUZA para que se manifestasse acerca
da
alegação de
cobrança abusiva e unilateral de seguro e taxa de avaliação de bem, devendo ser excluídas da CET (ID 5646909)
tendo sido apresentado petitório
confirma
n
do
a inovação
(ID 6330757), sob a justificativa de que “
não teria sido apreciada pelo juízo de primeira instância
”.

Ocorre que,
em verdade, não foram tais arguições realizadas em momento anterior nestes autos, somente trazida à baila nas razões de apelo, o que não se deve admitir.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal é assente em rechaçar aludida pretensão da parte, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – INDENIZAÇÃO – ADSTRIÇÃO À OFERTA E PUBLICIDADE REGULAR – RECURSO DESPROVIDO. 1. Em respeito aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição,
é vedado às partes formularem pretensão recursal sobre matéria não discutida na instância originária. Preliminar de ofício de inovação recursal para não conhecer, em parte, do recurso.
[...] 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 11120130668, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/11/2016, Data da Publicação no Diário: 07/12/2016).

Portanto,
arguo de ofício parcial inovação recursal
, razão pela qual
deixo de conhecer o recurso de apelação quanto à
alegação de
cobrança abusiva e unilateral de seguro e taxa de avaliação de bem.

Quanto às demais matérias, pr
e
sente
s
os requisitos da admissibilidade recursal e nessa parcela conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

O
bservo que o cerne da controvérsia
é o reconhecimento ou não da abusividade dos juros remuneratórios pactuados entre as partes no
s
contrato
s
de empréstimo p
essoal.

Pois bem. Ine
gavelmente, a relação jurídica entabulada entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor,
sendo que a apelante NEUZA que, além de se tratar de pessoa idosa,
é
consumidora
, impondo-se o critério jurídico da hipervulnerabilidade
1
e
análise do caso à luz do Estatuto do Idoso e o próprio Código de Defesa do Consumidor
2
.

Contextualizando brevemente o caso, a apelante NEUZA contratou, junto ao apelado BANCO, dois empréstimos (contrato 1211146394 e contrato 1211071361) que nos resumos (fls. 24 e 26) constam CET de 1.066,36% e 1.707,42% respectivamente sendo que as taxas mensais
de juros remuneratórios
eram de 22% em ambos os contratos.

Consta ainda que o primeiro contrato foi tomado capital de R$ 510,71 (quinhentos e dez reais e setenta e um centavos) em 10 prestações mensais fixas de R$ 127,61 (cento e vinte e sete reais e sessenta e um centavos) e no segundo R$ 582,20 (quinhentos e oitenta e dois reais e vinte centavos) em 10 prestações mensais fixas de R$ 140,74
(cento e quarenta reais e setenta e quatro centavos)
.

Pois bem. É
valido lembrar que
, segundo já decidiu o STJ em sede de recurso repetitivo”
a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto.”
(REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009).

Sobre o tema, já definiu, também em trato sumular, o STJ, que “
A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
” (Súmula 541, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 15/06/2015).

Segundo
alega a
apelante NEUZA
, as taxas de juros anuais e mensais praticadas revelam-se abusivas, acima da média de mercado para
a
modalidade contratada conforme previsto pelo BACEN,
impondo
cobrança excessiva e consequente enriquecimento ilícito da apelada. Acresce, dizendo que há
necessidade de observância da taxa média de mercado
.

Na concretude do caso presente os contratos firmados são da modalidade empréstimo pessoal, não consignado
.

Assim, assiste razão à
apelante NEUZA
ao afirmar equívoco sentencial.

De certo que o STJ não considera tal média um valor absoluto a estipulá-lo como régua limitadora, mas, sim, um útil indicativo de valores. Todavia,
a ponderação deve levar em conta o caso concreto, o risco do negócio firmado, tempo em que o capital estaria indisponível pa
r
a a instituição, dentre outros
critérios
.

A sentença, ao ponderar que o triplo da taxa média praticada pela Instituição Financeira
seria adequada, deixou de observar que o mutuante não trouxe aos autos elementos concretos que permitisse ao juízo aferir, com segurança, que a taxa que superou ao triplo da média indicada pelo BACEN seria adequada, justificável e razoável.

Voltando ao tema das taxas de juros,
verifica-se que sobre os contratos de empréstimos firmados pelas partes litigantes em
março/2018 e abril/2018

(contrato 1211146394 e contrato 1211071361), nos resumos (fls. 24 e 26), incidem CET de 1.066,36% e 1.707,42% respectivamente, sendo que as taxas
de juros
mensais eram de 22% em ambos os contratos.

Sendo que
em
fl. 63 dos autos, consta relatório do
Banco Central do Brasil (www.bcb.gov.br) onde é possível aferir a respeito da taxa de juros praticada em contratos
deste jaez, para o mesmo período de contratação, valores de 6,99 % a.m. e 124,99 e 124,91 % a.a.

Como se vê
, temos que os valores das taxas contratuais são
substancialmente
maiores que os valores das taxas médias do mercado.

De certo que a teor da jurisprudência do STJ, o simples fato de estar acima da média não significa dizer que, fatalmente, haja uma abusividade dos valores
, justamente porque estamos a tratar de valores médios e não de valores absolutos, ou seja, se o valor a ser analisado compõe os valores para o cálculo da média, é plenamente possível que tal valor seja superior ao valor da média apurada, o que não necessariamente revela abusividade.

O que exige-se a configurar a abusividade é uma desvantagem exagerada, uma desproporção em prejuízo do consumidor.

Segundo o STJ, "
De acordo com a orientação adotada no julgamento do REsp. 1.061.530/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC/73,
"é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais,
desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto.
" Prevaleceu o entendimento de que a taxa média de mercado apurada pelo Banco Central para cada segmento de crédito é referencial útil para o controle da abusividade, mas
o simples fato de a taxa efetiva cobrada no contrato estar acima da taxa média de mercado não significa, por si só, abuso.
Ao contrário, a média de mercado não pode ser considerada o limite, justamente porque é média; incorpora as menores e maiores taxas praticadas pelo mercado, em operações de diferentes níveis de risco. Foi expressamente rejeitada a possibilidade de o Poder Judiciário estabelecer aprioristicamente um teto para taxa de juros, adotando como parâmetro máximo o dobro ou qualquer outro percentual em relação à taxa média.
O caráter abusivo da taxa de juros contratada haverá de ser demonstrado de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, levando-se em consideração circunstâncias como o custo da captação dos recursos no local e época do contrato, a análise do perfil de risco de crédito do tomador e o spread da operação
." (AgInt no AREsp 1493171/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 10/03/2021).

No caso, embora as taxas
tenham sido
textualmente previstas nos contratos, em local de fácil visualização pelo consumidor, a permitir concluir que delas tinha pleno conhecimento a apelante quando adquiriu os créditos, entendo que
os percentuais utilizados na hipótese, bem
acima do valor médio de mercado, revela-se, sim, apto a dizer haver uma desvantagem exagerada.

Não desconheço que o STJ, em julgados recentes, tem apontado a necessidade de que sejam ponderadas as peculiaridades de cada caso concreto,
devendo ser considerados dados como
o custo da captação dos recursos no local e época do contrato, o perfil de risco de crédito do tomador e, inclusive, o
spread
da operação
3
.

Ocorre que tais informações não foram apresentadas nos autos, dever que cabia, a teor do artigo 373, II do CPC,
ao apelado BANCO
, enquanto fatos aptos a descaraterizarem o direito alegado na exordial.

Veja-se que informações como o perfil de risco do consumidor, por exemplo, por vezes, sequer são do conhecimento do próprio consumidor que está a adquirir o crédito,
o

spread
da operação, informações cuja ausência nos autos não podem ser tomadas em prejuízo do consumidor, como fator inviabilizante do reconhecimento da ilegalidade, sob pena de obstacularizar, de modo prévio e em absoluto, o direito de todos os consumidores que se entendem vítimas de juros abusivos.

Portanto, mesmo à míngua de informações nos autos quanto a estes outros elementos, a abusividade encontrada frente a taxa média de mercado se materializa em prova que não pode ser ignorada, devendo, por imperiosa justiça, serem consideradas abusivas as taxas praticadas nos contratos objeto desta lide.

Assim, a teor do Tema 234, as taxas vertidas nos mencionados contratos, hão de ser corrigidas segundo a taxa média do mercado apurada.

No mais,
a desepito do consequente direito de repetição do indébito,

não há que se falar em devolução em dobro de valores, na medida em que nada nos autos indica a atuação de má-fé
do apelado BANCO
.
Entendo que a repetição de indébito deva ser simples, com correção pela SELIC a partir c
itação.

Isto porque a despeito do
atual entendimento
da Colenda Corte
Cidadã no sentido de que
"a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
(STJ - EREsp 1.413.542/RS), tal raciocínio não se aplica na hipótese, eis que nesse mesmo precedente, entendeu por bem o C. STJ
“MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão (STJ - EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Em sendo assim, na medida em que a publicação do citado Acórdão ocorreu em 30/03/2021, tem-se que a referida orientação aplica-se apenas a partir da mencionada data”
. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 048140046698, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/05/2022).

Pelo exposto, C
ONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso e
DOU-LHE
PARCIAL PROVIMENTO,
reformando a sentença recorrida para reconhecer
abusiv
idade d
as taxas
de juros
praticadas nos contratos
objeto da presente
,
sobre os quais hão de incidir
a
s
taxa
s
média
s
do mercado
segundo o respectivamente
apurad
o
,
bem como determinar a repetição do
indébito
de forma simples
.

Pelo princípio da sucumbência, inverto os ônus
sucumbenciais
para condenar o apelado BANCO AGIBANK S.A. no pagamento das custas e dos honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor
da condenação
.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

1
Critério da h
ipervulnerabilidade
acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp 586.316/MG, da relatoria do Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, 17/04/2007, destaco: “
18. Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna.
”

2
CDC – Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

3
No caso em exame,
spread
é a diferença entre a taxa de captação do capital pelo Banco e a taxa de aplicação.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
reconhecer
abusiv
idade d
as taxas
de juros
praticadas nos contratos
objeto da presente
,
sobre os quais hão de incidir
a
s
taxa
s
média
s
do mercado
segundo o respectivamente
apurad
o
,
bem como determinar a repetição do
indébito
de forma simples
.

Outrossim, pelo princípio da sucumbência, inverter os ônus
sucumbenciais
para condenar o apelado BANCO AGIBANK S.A. no pagamento das custas e dos honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor
da condenação
.