Tribunal: TJES
Processo: 0014281-27.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Seguro; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014281-27.2018.8.08.0035

APELANTE: ÂNGELO ANTÔNIO DE OLIVEIRA ZORZAL

APELADA: AVANTI BRASIL SOLUÇÕES EMPRESARIAIS S/A

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE SEGURO. COMPLEMENTAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. LUCROS CESSANTES. AUXÍLIO DIÁRIA. DANOS MORAIS. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de complementação de indenização securitária, condenando a seguradora ao pagamento de 25% da tabela FIPE. O apelante busca também a condenação ao pagamento de auxílio diária, lucros cessantes e danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a relação jurídica entre as partes caracteriza-se como de consumo, justificando a inversão do ônus da prova; (ii) estabelecer se há direito ao pagamento de lucros cessantes e auxílio diária previstos na oferta de seguro; (iii) determinar se há configuração de danos morais decorrentes do atraso na indenização securitária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação entre as partes deve ser caracterizada como de consumo, aplicando-se a Teoria Finalista Mitigada, uma vez que o autor, mesmo atuando como autônomo (taxista), encontra-se em situação de vulnerabilidade técnica e econômica em relação à seguradora, o que justifica a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

4. A inversão do ônus da prova é cabível conforme o art. 6º, VIII, do CDC. No entanto, a inversão não foi determinada pelo magistrado a quo.

5. A não consideração da inversão do ônus da prova na sentença, ao avaliar os pedidos de lucros cessantes, auxílio diária e danos morais, justifica a anulação da decisão e a reabertura da fase instrutória, para que a seguradora possa se desincumbir do ônus probatório de comprovar as condições contratuais à época da contratação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido. Sentença anulada para reabertura da instrução processual, com inversão do ônus da prova em favor do apelante, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.

Tese de julgamento
:

1. A relação entre segurado e seguradora no âmbito de contrato de seguro pode ser reconhecida como de consumo, aplicando-se a Teoria Finalista Mitigada, quando comprovada a vulnerabilidade técnica e econômica do consumidor.

2. A inversão do ônus da prova no âmbito das relações de consumo é regra de instrução, e não de julgamento, devendo ser determinada em momento que as partes tenham a oportunidade de produzir as provas necessárias.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 6º, VIII; CPC/2015, art. 373, I e II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Min. Moura Ribeiro, Segunda Seção, DJ 24.3.2017; TJMG, Agravo de Instrumento nº 50869391920228217000, Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti, Nona Câmara Cível, DJ 29/06/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014281-27.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANGELO ANTONIO DE OLIVEIRA ZORZAL

APELADO: AVANTI BRASIL SOLUCOES EMPRESARIAIS S/A

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014281-27.2018.8.08.0035

APELANTE: ÂNGELO ANTÔNIO DE OLIVEIRA ZORZAL

APELADA: AVANTI BRASIL SOLUÇÕES EMPRESARIAIS S/A

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE SEGURO. COMPLEMENTAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. LUCROS CESSANTES. AUXÍLIO DIÁRIA. DANOS MORAIS. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de complementação de indenização securitária, condenando a seguradora ao pagamento de 25% da tabela FIPE. O apelante busca também a condenação ao pagamento de auxílio diária, lucros cessantes e danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se a relação jurídica entre as partes caracteriza-se como de consumo, justificando a inversão do ônus da prova; (ii) estabelecer se há direito ao pagamento de lucros cessantes e auxílio diária previstos na oferta de seguro; (iii) determinar se há configuração de danos morais decorrentes do atraso na indenização securitária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação entre as partes deve ser caracterizada como de consumo, aplicando-se a Teoria Finalista Mitigada, uma vez que o autor, mesmo atuando como autônomo (taxista), encontra-se em situação de vulnerabilidade técnica e econômica em relação à seguradora, o que justifica a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

4. A inversão do ônus da prova é cabível conforme o art. 6º, VIII, do CDC. No entanto, a inversão não foi determinada pelo magistrado a quo.

5. A não consideração da inversão do ônus da prova na sentença, ao avaliar os pedidos de lucros cessantes, auxílio diária e danos morais, justifica a anulação da decisão e a reabertura da fase instrutória, para que a seguradora possa se desincumbir do ônus probatório de comprovar as condições contratuais à época da contratação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido. Sentença anulada para reabertura da instrução processual, com inversão do ônus da prova em favor do apelante, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.

Tese de julgamento
:

1. A relação entre segurado e seguradora no âmbito de contrato de seguro pode ser reconhecida como de consumo, aplicando-se a Teoria Finalista Mitigada, quando comprovada a vulnerabilidade técnica e econômica do consumidor.

2. A inversão do ônus da prova no âmbito das relações de consumo é regra de instrução, e não de julgamento, devendo ser determinada em momento que as partes tenham a oportunidade de produzir as provas necessárias.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 6º, VIII; CPC/2015, art. 373, I e II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Min. Moura Ribeiro, Segunda Seção, DJ 24.3.2017; TJMG, Agravo de Instrumento nº 50869391920228217000, Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti, Nona Câmara Cível, DJ 29/06/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso e conferir-lhe provimento, para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, devendo ser respeitada a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ÂNGELO ANTÔNIO DE OLIVEIRA ZORZAL
em face da sentença (fls. 112/117-verso) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da ação ordinária proposta em desfavor de
AVANTI BRASIL SOLUÇÕES EMPRESARIAIS S/A
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para condenar a requerida
“à complementação do valor do seguro contratado, no percentual de 25%, correspondente a R$ 8.459,75 (oito mil, quatrocentos e cinquenta e nove reais e setenta e cinco centavos)
”.

Em suas razões (fls. 120/127), o apelante sustenta que (i) a relação travada entre as partes caracteriza-se como de consumo, autorizando a inversão do ônus da prova, o que não foi feito pelo Juízo
a quo
.

Segue aduzindo que (ii) a recorrida deve ser condenada ao pagamento de auxílio diária, devidamente previsto em oferta vinculada ao contrato de seguro firmado. Nesse sentido, afirma que (iii) o manual do participante utilizado pelo Magistrado para refutar a pretensão de condenação ao pagamento da referida verba não pode ser considerado, pois não comprova as condições e termos à época da contratação.

Em evolução, o recorrente também alega que (iv) a seguradora recorrida deve ser condenada ao pagamento de lucros cessantes, pois a cláusula que veda o pagamento da referida verba encontra-se no manual do participante, o qual não vincularia o autor, pois não lhe fora entregue.

Por derradeiro, aduz que (v) também são devidos danos morais, pois ficou por 90 (noventa) dias além do prazo previsto sem receber a merecida indenização securitária, circunstância que o inviabilizou de exercer sua profissão de taxista.

Devidamente intimada, a recorrida apresentou contrarrazões no ID 8560993, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Inicialmente, reputo necessário rememorar brevemente os fatos que circundam a lide.

Trata-se de ação por meio da qual Ângelo Antônio de Oliveira Zorzal, ora recorrente, busca a condenação de Avanti Brasil Soluções Empresariais ao pagamento de valores decorrentes de contrato de seguro de veículo.

Nesse contexto, o autor elucida em sua petição inicial que as partes firmaram o referido contrato em 18/11/2016, no qual existiria previsão de indenização no valor de 100% da tabela FIPE em caso de perda total do bem segurado.
Narra, ainda, que o carro segurado pegou fogo, tendo ocorrido a perda total do veículo, mas que, após a deflagração de procedimento administrativo para pagamento da indenização junto ao seguro, apenas foi indenizado em 75% da tabela FIPE, isto é, percentual diverso do pactuado.

O autor também sustenta que no panfleto de oferta do seguro havia previsão de pagamento de diárias no caso de ocorrência de sinistro no valor de R$ 90,00 (noventa reais), cujo montante também não teria sido pago. T
ambém aduz que o prazo de finalização do processo de indenização de 90 (noventa) dias fora descumprido, tendo apenas sido indenizado 180 (cento e oitenta) dias após a abertura do processo administrativo, o que teria lhe gerado ainda mais prejuízos, pois não pôde comprar novo taxi e voltar a trabalhar. Por isso, também entende que deve ser indenizado a título de lucros cessantes e de danos morais.

Após a instrução do feito, sobreveio a sentença ora apelada que julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo ser devida, somente, a complementação de valores pagos a título de indenização securitária, para que o autor fosse indenizado em 100% (cem por cento) da tabela FIPE.

Em relação à pretensão do requerente de recebimento das diárias, o Magistrado de Primeira Instância compreendeu que essa não poderia ser acolhida, pois
“embora haja previsão na oferta da empresa em panfleto de fl. 20, inexiste registro neste documento das condições em que a verba deve ser concedida
”.

Por sua vez, o julgador também afastou a condenação ao pagamento de lucros cessantes, sob o fundamento de que
“conforme cláusula 8.1, alínea ‘a’ do contrato, o seguro não abarca cobertura de lucros cessantes e/ou danos emergentes
”.

Finalmente, o Magistrado
a quo
entendeu pelo descabimento da indenização por danos morais, uma vez que não existiria comprovação de que a situação experimentada tenha ultrapassado a esfera do mero dissabor.

Narrados esses fatos, reputo indispensável ressaltar que, no bojo da petição inicial, o requerente pleiteou que fosse reconhecida a natureza consumerista da relação jurídica travada entre as partes e, por conseguinte, que se procedesse com a inversão do ônus da prova. Todavia, o referido pleito não foi analisado em primeira instância em momento algum, de modo que o Magistrado, ao proferir sentença, valeu-se apenas das regras do Código Civil e da distribuição estática do ônus da prova, prevista no art. 373, incisos I e II, do CPC.

Nada obstante, compreendo que a relação em apreço deve ser caracterizada como de consumo, aplicando, para tanto, a Teoria Finalista Mitigada, a qual possibilita a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em razão da hipossuficiência técnica e econômica da parte autora em relação à seguradora requerida, uma vez que o primeiro é autônomo, atuando como taxista.

Nesse ponto, consigno que a aludida teoria estabelece que aquele que se vale do serviço, mesmo para fins econômicos, mas em condições de vulnerabilidade, também é considerado consumidor, sendo aplicável à relação jurídica os ditames do CDC.

A propósito, cito entendimento jurisprudencial a respeito do tema:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO NA ÉGIDE NO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AÇÃO PROPOSTA POR CONSUMIDOR CONTRA EMPRESA. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. APLICABILIDADE DO CDC. POSSIBILIDADE. VULNERABILIDADE VERIFICADA. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. [...] 2.
Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não tecnicamente destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou de submissão da prática abusiva, autorizando a aplicação das normas prevista no CDC
. [...] 4. Agravo interno não provido (STJ, AgInt no CC 146.868/ES, Rel. Min. Moura Ribeiro, Segunda Seção, DJ 24.3.2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. SECAGEM DE FUMO. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
PEQUENO PRODUTOR RURAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DADA A HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE DO CDC AO PEQUENO PRODUTOR RURAL QUE, EMBORA NÃO DESTINATÁRIO FINAL DO PRODUTO OU SERVIÇO, SE ENCONTRA EM SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA E VULNERABILIDADE FRENTE AO FORNECEDOR
. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM RELAÇÃO À ADEQUAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO PELA CONCESSIONÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO (TJMG, Agravo de Instrumento nº 50869391920228217000, Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti, Nona Câmara Cível, DJ 29/06/2022 - destaquei).

O motivo que justifica a teoria é claro: historicamente, a proteção efetiva ao consumidor sempre foi dificultada pela exigência de comprovação dos fatos constitutivos de seu direito. A vulnerabilidade do consumidor, no mercado massificado das relações de consumo em geral, constitui um enorme obstáculo para que sejam obtidos os elementos de prova necessários à demonstração de seu direito.

Com efeito, a despeito de o recorrente não ser, a princípio, destinatário final da proteção securitária, uma vez que seu veículo é utilizado como meio para realização de seu trabalho - transporte de pessoas -, resta evidente sua hipossuficiência em face da seguradora requerida, fazendo ressoar a disparidade técnica e econômica entre ambas as partes, o que permite visualizar a vulnerabilidade do apelante para fins de enquadramento como consumidor.

Portanto, compreendo que o Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável ao caso em apreço, o que enseja, também, a possibilidade de inversão do ônus da prova, a teor do art. 6º, VIII, do CDC.

No que pertine à inversão propriamente dita, relembro que o Juízo
a quo
não se manifestou a respeito do pedido de inversão formulado pelo requerente em sua petição inicial, apreciando a demanda sob a ótica da distribuição convencional do Código de Processo Civil.

Entretanto, é digno de nota que na hipótese em exame há divergência entre as partes a respeito dos termos em que o seguro do veículo fora contratado: o autor afirma que, quando da contratação, recebeu a proposta de cobertura securitária com pagamento de 100% da tabela FIPE e auxílio diária, no valor de R$ 90,00 (noventa reais). Por sua vez, a requerida sustenta que, conforme Manual do Usuário entregue ao consumidor, não haveria cobertura para o que o autor pleiteia.

Sucede que o autor afirma que as cláusulas apresentadas no aludido manual pela requerida não estavam vigentes à época da contratação do seguro e não lhe foram entregues, de modo que não poderiam incidir na presente relação jurídica.

Trata-se, portanto, de imbróglio entre as partes a respeito da validade das cláusulas aplicáveis ao contrato de seguro.

Como não houve inversão do ônus da prova pelo Magistrado sentenciante, esse considerou que o autor não comprovou fazer jus às verbas pleiteadas: diárias e lucros cessantes. Contudo, se compreendermos pela possibilidade de inversão do ônus probatório, o cenário se altera, pois passa a ser ônus da seguradora comprovar a vigência das cláusulas alegadas e a devida prestação de informação ao consumidor nesse sentido.

Todavia, a inversão do ônus da prova apenas nesta Instância Revisora não se revela possível, pois há muito a jurisprudência do C. STJ e deste Sodalício vem reconhecendo que a inversão do ônus da prova consiste em regra de instrução, e não em regra de julgamento, sendo certo que essa deve ocorrer em momento que as partes possam ter a oportunidade de produzir as provas que entenderem apropriadas, segundo o ônus probatório a elas distribuído.

A corroborar o sentido decisório que estou a adotar, cito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. OMISSÕES APTAS, EM TESE, PARA A MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. MOMENTO. SANEAMENTO. APRECIAÇÃO DAS PROVAS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SÚMULA 568/STJ. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. [...]

3.
A jurisprudência do STJ é no sentido segundo o qual "a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas".

Precedentes.

4. Ademais, é pacífico o entendimento de que o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova, devendo sempre ser observado o Princípio do Livre Convencimento Motivado.

Precedentes.

5. Na hipótese dos autos, não há que se falar em aplicabilidade da inteligência da Súmula 7/STJ, uma vez que todos os elementos informativos dos autos estão consignados nos acórdãos recorridos, sendo dessa forma possível o reconhecimento de violação do dever de motivação do magistrado, bem como acerca do momento processual adequado para a decisão que determina a inversão do ônus da prova.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.423.928/BA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.)

APELAÇÃO CÍVEL. NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO PROVIDO. 1.
De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CPC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas.
(STJ, RESP 1.286.273-SP, relator Ministro Marco Buzzi, julgado em 08/06/2021). 2. No caso concreto, a conclusão do magistrado de primeiro grau pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor apenas no momento da sentença causou prejuízo ao apelante, notadamente porque não houve manifestação quanto à dinâmica de distribuição do ônus da prova durante o trâmite processual. 3.
Em outras palavras, decidir pela aplicação do CDC e inversão ou não do ônus da prova é regra dinâmica de procedimento/instrução, e não regra estática de julgamento, devendo ser comunicado às partes antes da etapa instrutória, sob pena de cerceamento de defesa.
4. Recurso provido. (TJES; AC 0005552-46.2013.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; DJES 03/10/2024)

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. MOMENTO INADEQUADO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. ABORDAGEM POR SEGURANÇA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXCESSO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO. 1.
A inversão do ônus da prova é uma regra de procedimento, pois a distribuição dinâmica do encargo probatório como técnica de julgamento acarreta violação às garantias do contraditório e da ampla defesa da parte a quem até então não incumbia tal encargo
. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. [...] (TJES; AC 0021505-54.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 22/09/2020; DJES 08/10/2020)

Portanto, entendo que, de fato, deve haver a inversão do ônus da prova no caso em apreço, sobretudo porque compreendo que a seguradora possui melhores condições para esclarecer quais foram as cláusulas efetivamente contratadas pelo requerente e a respeito da comunicação a sobre eventuais alterações nos termos do contrato, ou, ainda, da não submissão à proposta veiculada no panfleto acostado à fl. 20.

Inclusive, é necessário que seja permitido que a requerida se desincuba do aludido ônus probatório, pois, nos termos do art. 35, I, do CDC, é direito do consumidor exigir o cumprimento da oferta:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

Sendo assim, demonstrando o consumidor que lhe foi ofertado o pagamento de 100% da tabela FIPE e auxílio diária no valor de R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais ao mês), sob a ótica da inversão do ônus da prova, é necessário que a requerida comprove que o contrato firmado com o autor possui cláusulas distintas da proposta em questão e, também, comprovar que a hipótese de não incidência fora devidamente comunicada ao consumidor.

No entanto, como dito, não é lícito atribuir o aludido ônus probatório à apelada neste momento da demanda, posto que a medida configuraria cerceamento de defesa e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em casos tais, a jurisprudência pátria reconhece a necessidade de anulação do feito, com reabertura da fase instrutória e inversão do ônus probatório, para que a requerida possa desincumbir-se do ônus que lhe cabe.

A propósito, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO APRECIADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DA R. SENTENÇA QUE SE RECONHECE DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO. 1. O pedido do consumidor no sentido de que seja invertido o ônus probatório, exige do Juiz sua apreciação em decisão interlocutória, ainda que para indeferi-lo, posto que
o artigo 6º, VIII, do CDC, retrata uma regra de instrução e, não, de julgamento.
2.
No entanto,
essa regra, sobretudo quando constante de pedido expresso, não pode ser ignorada, sob pena de causar cerceamento à defesa da parte.
3. O D. Juízo de origem incorreu em error in procedendo, razão pela qual impõe-se a declaração de nulidade da R. Sentença, prolatada prematuramente, para que o processo retome seu regular curso, com a manifestação do D. Condutor sobre a inversão do ônus da prova. 4.
A potencial inversão do ônus probatório poderá influenciar, diretamente, no resultado desta demanda. Isso porque, ainda que esta Eg. Câmara de Direito Privado venha a entender que a parte autora fez prova mínima dos fatos narrados, não necessariamente restará comprovado o fato constitutivo do direito invocado na inicial, a teor do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
5. Sentença cuja nulidade se declara de ofício, prejudicado o recurso interposto. (TJRJ; APL 0824720-48.2023.8.19.0208; Rio de Janeiro; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Gilberto Clovis Farias Matos; DORJ 01/10/2024; Pág. 583)

APELAÇÃO CÍVEL. Ação de indenização por danos morais. Alegada distinção entre o modelo decorado apresentado pela construtora quando da celebração do negócio jurídico e o imóvel efetivamente entregue à autora. Sentença de improcedência. Inconformismo do autor.
Anulação da sentença que se impõe. Autorizada a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, em se considerando a hipossuficiência técnica da apelante e a verossimilhança de suas alegações. Regra de instrução. Reabertura da oportunidade para a produção de provas
, notadamente pericial. Honorários do perito rateados entre as partes. Art. 95 do CPC.
Sentença anulada de ofício, com determinação de realização de prova pericial
. (TJSP; apelação cível 1008766-16.2022.8.26.0079; relator (a): Silvério da Silva; órgão julgador: 8ª câmara de direito privado; foro de botucatu - 3ª Vara Cível; data do julgamento: 18/09/2024; data de registro: 18/09/2024) (TJSP; AC 1008766-16.2022.8.26.0079; Botucatu; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Silvério da Silva; Julg. 18/09/2024)

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e
CONFIRO-LHE PROVIMENTO
, para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, devendo ser respeitada a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC.

Deixo de condenar as partes aos ônus sucumbenciais, em virtude da anulação da sentença, de modo que o feito deverá ser retomado em Primeira Instância.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 08/10/2024 às 16:06:32, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53633408102024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.