Tribunal: TJES
Processo: 5003804-44.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO
– MULTA ADMINISTRATIVA –
INFRAÇÃO VERIFICADA COM BASE NA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA –
AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DA GRAVAÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO -

QUANTUM

ADEQUADAMENTE

FIXADO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
– PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
VERIFICADAS –
RECURSO
DO ENTE ESTATAL
PROVIDO
E
DO BANCO SAFRA S.A
. DESPROVIDO
.

1 – Não obstante as alegações da instituição financeira de que o processo administrativo seria nulo por ser a reclamação controversa, fato é que deixou de apresentar o áudio da repactuação, ao mero argumento de que seria para uso interno, e ainda, que só o apresentaria no âmbito judicial, preferindo questionar a veracidade das informações prestadas pela consumidora que, frise-se, é parte hipossuficiente na demanda.

2 -
In casu
, o banco deixou de apresentar as gravações mencionadas como comprobatórias de suas alegações, não se desincumbindo do ônus de prova.

3 - Constatada a falha na prestação do serviço, não há falar em afastamento da penalidade decorrente do regular processo administrativo.

3 - Sobre o valor da multa administrativa, deve ser mantido, pois sua fixação observou os três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, preservando a higidez da CDA.

4 – Recurso do Banco Safra S.A. desprovido. Recurso do Município de Serra provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003804-44.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA e outros

APELADO: BANCO SAFRA S A e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
–
EMBARGOS À EXECUÇÃO
– MULTA ADMINISTRATIVA –
INFRAÇÃO VERIFICADA COM BASE NA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA –
AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DA GRAVAÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO -

QUANTUM

ADEQUADAMENTE

FIXADO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
– PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
VERIFICADAS –
RECURSO
DO ENTE ESTATAL
PROVIDO
E
DO BANCO SAFRA S.A
. DESPROVIDO
.

1 – Não obstante as alegações da instituição financeira de que o processo administrativo seria nulo por ser a reclamação controversa, fato é que deixou de apresentar o áudio da repactuação, ao mero argumento de que seria para uso interno, e ainda, que só o apresentaria no âmbito judicial, preferindo questionar a veracidade das informações prestadas pela consumidora que, frise-se, é parte hipossuficiente na demanda.

2 -
In casu
, o banco deixou de apresentar as gravações mencionadas como comprobatórias de suas alegações, não se desincumbindo do ônus de prova.

3 - Constatada a falha na prestação do serviço, não há falar em afastamento da penalidade decorrente do regular processo administrativo.

3 - Sobre o valor da multa administrativa, deve ser mantido, pois sua fixação observou os três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, preservando a higidez da CDA.

4 – Recurso do Banco Safra S.A. desprovido. Recurso do Município de Serra provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do Município de Serra e negar provimento ao recurso do Banco Safra S.A., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5003804-44.2020.8.08.0048

APELANTE/
APELADO
:
MUNICÍPIO DA SERRA

APELADO/
APELANTE
:
BANCO SAFRA S.A.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de dois recursos de apelação cível, sendo um do
MUNICÍPIO DE SERRA
e o outro do
BANCO SAFRA S.A.,

em razão da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal daquele juízo, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos pela instituição financeira
,
que acolheu parcialmente a pretensão por ela deduzida, reduzindo o valor da multa aplicada pelo órgão de proteção ao consumidor no processo administrativo nº 0114.002.917-2 para o correspondente a R$10.000,00 (dez mil reais).

Em suas razões recursais (id. 7058240), sustenta o BANCO SAFRA S.A., preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

No mérito, alega a patente nulidade do processo administrativo e consequentemente da CDA, tendo em vista ter apresentado esclarecimentos suficientes para a correta compreensão da controvérsia, não havendo que se falar em infração à legislação consumerista.

E mais: afirma que houve imputação genérica da infração, pois não foi indicada a prática abusiva cometida pelo banco, sendo fixada multa incongruente e em valor desproporcional.

O ente público municipal, por sua vez, defendeu em suas razões (id. 7058249) a proporcionalidade e a razoabilidade da multa aplicada, tendo por finalidade impedir a reincidência por parte do infrator.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o
mérito dos
recursos
.

A instituição financeira ajuizou embargos à execução questionando a multa administrativa imposta pelo Procon Municipal da Serra na importância histórica de R$16.514,14 (dezesseis mil, quinhentos e quatorze reais e quatorze centavos), bem como sua inscrição em dívida ativa, conforme CDA nº 8291781/2018.

Afirma que foi contatada pela consumidora em janeiro de 2014 para tentar a redução do número de parcelas do contrato de empréstimo anteriormente entabulado entre as partes, do qual ainda restavam 32 prestações para quitação.

Relata que nesse cenário, o banco ofertou a redução de 11 (onze) das 32 (trinta e duas) parcelas ainda remanescentes, sugerindo o pagamento de 21 (vinte e uma) prestações de R$1.072,43 (um mil e setenta e dois reais e quarenta e três centavos) cada.

Entretanto, a consumidora, em reclamação ao Procon, afirmou que o acordo seria para pagamento de 11 (onze) parcelas de R$1.072,43 cada, sendo que ao entrar em contato com a embargante, solicitou o áudio do atendimento realizado, o qual lhe foi negado sob o argumento de que somente seria apresentado por determinação judicial.

Não obstante as alegações da instituição financeira de que o processo administrativo seria nulo por ser a reclamação controversa, fato é que a empresa deixou de apresentar o áudio da repactuação, ao mero argumento de que seria para uso interno, e ainda, que só o apresentaria no âmbito judicial.

Ademais, mesmo após o ingresso da ação executiva pela municipalidade, não apresentou a gravação, que corroboraria por completo suas alegações, preferindo questionar a veracidade das informações prestadas pela consumidora que, frise-se, é parte hipossuficiente na demanda, inclusive para a produção da prova técnica.

Ora, se a gravação da ligação realizada entre a consumidora e os prepostos do banco era a forma eficaz de dirimir as dúvidas lançadas sobre a repactuação, era dever da empresa apresentá-las, não se desincumbindo, porém, de seu ônus probatório.

Nessa senda, tem-se que a justificativa atribuída à instituição financeira para a não apresentação da gravação não se sustenta.

Ademais, quanto a suposta ausência de comprovação dos fatos alegados, é correta a decisão administrativa quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso em questão, com a consequente inversão do ônus da prova.

A inversão do ônus da prova, é uma prerrogativa do julgador, inserida no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "
critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
" (art. 6º, VIII).

Isso quer dizer que a inversão não é automática, mas deve ser deferida quando o julgador observar que estão presentes os requisitos legais, que são: (i) a verossimilhança das alegações do consumidor ou (ii) sua condição de hipossuficiente.

No que diz respeito especificamente à hipossuficiência, cumpre ressaltar que a análise desse pressuposto não se atém, exclusivamente, ao aspecto material do consumidor, ou seja, à sua condição econômico-financeira, mas também se verifica quando faltar-lhe meios de ter acesso à prova que pretende produzir, exatamente como na situação em análise.

Nesse sentido:

APELAÇÃO – AÇÃO CONDENATÓRIA – CONSUMIDOR –
CANCELAMENTO DO CONTRATO POR TELEFONE – PROVA – ÔNUS DA RÉ
– PRECEDENTES – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE 1 - A autora, por ser uma associação, não desenvolve atividade empresarial, de modo que se enquadra na condição de consumidora ( CDC, art. 2º). E, mesmo que lhe fosse aplicada a teoria finalista mitigada, predominante no C. STJ, manteria a condição de consumidora, porquanto é nítida sua hipossuficiência técnica em relação aos serviços contratados. 2 –
Empresa ré que deixa de apresentar gravações mencionadas pela autora como comprobatórias de suas alegações de fato não de desincumbe do ônus de prova ( CDC, art. 6º, VIII)
. Devolução dos valores pagos indevidamente. 3 – Resolução Anatel n. 632/14 que prevê a possibilidade de descartar as gravações após o decurso do prazo mínimo de seis meses.
Descarte que ocorre por conta e risco da empresa de telefonia, que suportará o ônus probatório em eventual processo judicial envolvendo o teor das gravações descartadas
. Precedentes deste E. TJSP. RECURSO NÃO PROVIDO (TJ-SP - AC: 10004519120198260244 SP 1000451-91.2019.8.26.0244, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 16/09/2020, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/09/2020)

RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO.
AUSÊNCIA DE JUNTADA DE CONTRATO PELO BANCO RÉU. NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE COMPROVAR A EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. ART. 373, II, CPC. GRAVAÇÃO QUE NÃO COMPROVA A CONTRATAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO IMPUGNADO. NÃO APRESENTAÇÃO DO RESTANTE DA GRAVAÇÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES RELEVANTES. CÓPIA DE FATURAS QUE NÃO COMPROVAM A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
DANO MORAL CONFIGURADO. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. QUANTUM QUE SE ADEQUA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO. A C Ó R D Ã O Os membros da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, acordam em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado - RI, nos termos do voto do Juíza Relatora. Fortaleza, CE., data de liberação no sistema. Bel. Sirley Cintia Pacheco Prudêncio Juíza Relatora (TJ-CE - RI: 00067754520188060038 Araripe, Relator: SIRLEY CINTIA PACHECO PRUDÊNCIO, Data de Julgamento: 31/03/2022, 1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS, Data de Publicação: 31/03/2022)

Ademais, o banco afirma que a reclamação e a sentença prolatada pela magistrada
a quo
são nulas. Ocorre que tais alegações não merecem prosperar.

Destaque-se que a reclamação não se mostra controversa, havendo sim provas a favor da consumidora, tais como a exata data em que se iniciaria a cobrança remanescente das 11 (onze) parcelas – entre 15/02/2014 a 15/12/2014 – o acordo realizado com os atendentes Guilherme (protocolo 03092654 em 31/01/2014) e Bruno (protocolo 3079729 em 31/01/2014), o pleito indeferido de solicitações das gravações, todas provas aptas a embasar as alegações da consumidora.

Registro, pois, que se o contratado pretendia demonstrar de fato que houve um equívoco por parte da contratante - que ao invés da repactuação em 11 (onze) parcelas, haveria na verdade a redução de 11 (onze) parcelas – deveria ter trazido o áudio da contratação, mas preferiu, por sua conta, assumir tal risco.

No tocante à aplicação da multa e alegação de imputação genérica de infração, tal alegação também não comporta êxito. As infrações cometidas pela empresa foram claramente delineadas na decisão, quais sejam, as previstas no art. 6, III e 39, V, ambas do CDC.

O art. 06 do CDC prevê que é direito básico do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Ainda, o art. 39, V, dispõe:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Assim, não há que se falar em ausência de fundamentação da decisão proferida pelo Procon, bem como da sentença prolatada, estando ambas perfeitamente fundamentadas, demonstrando claramente as violações perpetradas pela embargante.

No tocante ao valor da multa, em que pese a magistrada tenha concluído pela desproporcionalidade, reduzindo-a ao montante de R$10.000,00 (dez mil reais), considero que o
quantum
arbitrado na seara administrativa deve ser mantido, pois observados os três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis
:

Artigo 57. A pena de multa,
graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
,
será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único.
A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo
.

Destaco, ademais, o seu caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator.

Ainda, esta Corte se posiciona no sentido de que deve ser observado, além dos parâmetros e critérios previstos no CDC e nas demais normas que regem a matéria, a proporcionalidade e razoabilidade da quantia, considerando as circunstâncias do caso concreto.

Neste caso, conforme adiantado, a quantia

fixada em âmbito administrativo, no patamar de R$16.514,14 (dezesseis mil, quinhentos e quatorze reais e quatorze centavos) deve ser mantida, porquanto compatível com a infração cometida, servindo de função pedagógica, diante do elevado porte financeiro da instituição recorrente.

Mutatis mutandis, assim já deliberou este egrégio Tribunal:

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA. PROCON. LEGALIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE GEROU A AUTUAÇÃO. VALOR MANTIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a nulidade da decisão administrativa. 2)
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor
. 3) Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido subsidiário de redução do valor da multa. 4) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a manutenção da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial. Data: 01/Sep/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0013788-88.2019.8.08.0011. Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL

AÇÃO ANULATÓRIA – PROCON – INFRAÇÃO – DOSIMETRIA – FUNDAMENTAÇÃO – MULTA – REDUÇÃO DO QUANTUM NÃO CABÍVEL – RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PROVIDO. I. De acordo com o entendimento sedimentado na Corte Superior, a sanção administrativa prevista no art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, tem como fundamento o Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da referida lei, independentemente da reclamação ter sido apresentada por um ou vários consumidores. Precedente do STJ. II. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas tão somente verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar. III. A decisão administrativa de aplicação da penalidade processada pelo Procon Municipal de Vitória à empresa por infração às normas que tutelam os direitos do consumidor não se encontra eivada de ilegalidade ou inconstitucionalidade, porquanto procedera nos limites do seu dever legal. IV.
Sentença que, reduzindo a multa fixada em sede administrativa, deixa de observar critérios objetivos previstos no art. 57, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor
, reproduzido pelo art. 36 e ss. do Decreto Municipal 11.738/03 com alterações dos Decretos 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06, e art. 24 e ss. do Decreto 2.181/1997. V. Sentença reformada para restabelecer a multa conforme valor fixado pelo Procon de Vitória, julgar improcedente o pleito anulatório e, de consequência, impor ao BANCO PAN S/A os ônus sucumbenciais. VI. Recursos conhecidos, PROVIDO o do MUNICÍPIO DE VITÓRIA e DESPROVIDO o do BANCO PAN S/A. Data: 07/Feb/2024. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 0036899-62.2019.8.08.0024. Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Do exposto, conheço dos recursos interpostos. No mérito,
nego provimento àquele manejado pelo BANCO SAFRA S.A
. e
dou provimento ao apelo do MUNICÍPIO DE SERRA
, para julgar improcedente o pedido deduzido nos embargos à execução fiscal e, assim, reconhecer a higidez da multa administrativa aplicada pelo órgão de proteção ao consumidor no processo administrativo nº 0114.002.917-2, assim como do título executivo.

Em razão do provimento do apelo do Município de Serra, condeno o BANCO SAFRA S.A. em custas processuais e honorários advocatícios, no patamar de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela municipalidade

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, na íntegra, o voto do relator.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, dar provimento ao recurso de apelação do Município de Serra e negar provimento ao recurso do Banco Safra S. A.