Tribunal: TJES
Processo: 5024980-16.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Teto Salarial
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024980-16.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: VANIZE MELIM GONCALVES e outros
RECORRIDO: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros (2)
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nº
5
024980-16.2023.8.08.0035

Recorrente
s
:
VANIZE MELIM GONCALVES, LUZIA ANTONIA CRIVILIN DE OLIVEIRA

Recorrido
s
:
MUNICIPIO DE VILA VELHA, INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE VILA VELHA, INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL
DA FAZENDA PÚBLICA
. RECURSO INOMINADO.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REDUÇÃO DO SUBSÍDIO DO PREFEITO DE VILA VELHA/ES
E DO TETO VENCIMENTAL DOS SERVIDORES MUNICIPAIS.
LEI Nº 5.819/2017.
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROVIDO.
INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL
RECONHECIDA PELO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO
EM PROVIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTROLE DIFUSO. TRÂNSITO EM JULGADO
DA DECISÃO
. EFEITO VINCULANTE AOS DEMAIS ÓRGÃOS. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. DEVER DOS ENTES MUNICIPAIS DE NÃO PROMOVER DESCONTOS ‘ABATE-TETO’ COM FUNDAMENTO NA LEI MUNICIPAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESSARCIMENTO DOS DESCONTOS INDEVIDOS
NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA
.
SENTENÇA REFORMADA.
RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

A lide versa sobre ilegalidade de ato administrativo perpetrado pelo Município de Vila Velha que estaria aplicando o “abate teto” previsto pela
Lei Municipal nº 5819/2017
, cuja finalidade da norma era reduzir o subsídio do prefeito e, consequentemente, trazer nova limitação para o teto remuneratório dos servidores municipais. Ocorre que, sobre referida lei, há julgamento pelo Tribunal Pleno do TJ/ES, em que se reconhece a
inconstitucionalidade formal
, conforme exposto pelas recorrentes. Pleiteam, assim, a obrigação de não fazer, mantendo-se a aplicação da norma anterior (Lei nº 5399/2013) e o pagamento das diferenças remuneratórias, inclusive retroativas.

Na sentença
a quo
, o magistrado fundamentou seu entendimento no julgamento do mesmo incidente de inconstitucionalidade mencionado pelas recorrentes (
Incidente
de Arguição
de Inconstitucionalidade
Cível

nº
00020327820178080035
), porém em
decisum
não transitado em julgado, sobre o qual houve reforma posterior.

Vejamos um breve relato para elucidação:

Verifica-se do julgamento de mérito do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade de Lei Municipal (autos nº 00020327820178080035), em controle difuso, que foi reconhecido que o ‘abate-teto’ vencimental dos servidores do Município de Vila Velha, instituído pela Lei Municipal nº 5819/2017, afrontava o princípio da irredutibilidade salarial e, sem redução de texto, se deu parcial provimento ao pleiteado, nos termos do acórdão que segue:

EMENTA: REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI MUNICIPAL N.º 5819/2017 MUNICÍPIO DE VILA VELHA REDUÇÃO SALÁRIO PREFEITO MUNICIPAL ALCANCE DA NORMA SOBRE O ABATE-TETO VENCIMENTAL DOS SERVIDORES AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE - ART. 32, XV, DA CE ART. 37, INC. XI DA CF NORMA DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PROCEDENTE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO.

1. A Lei Municipal nº 5.819/2017 fixou os subsídios do Prefeito em valor inferior aos que haviam sido fixados pela Lei nº 5.399/2013. 2 - O art. 32, inc. XV da Constituição Estadual prevê que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XII deste artigo e no art. 38, § 3º, e sujeitos aos impostos gerais , ou seja, na aplicação do princípio da irredutibilidade deve-se também observar o teto constitucional, norma prevista no inc. XII. Ocorre que tal dispositivo constitucional estadual, encontra-se com a redação desatualizada, eis que não incluído o trecho a seguir destacado da atual redação do art. 37, inc. XI da CF/88, e, tratando-se de norma de reprodução obrigatória eis que dispõe a respeito de servidores públicos, deverá ser utilizada como parâmetro na hipótese em comento a mencionada norma do diploma constitucional federal, na medida em que o STF, em um recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral, fixou tese no sentido de que os Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados
(S
TF, RE 650898-RS, Plenário. Rel. originário Min. Marco Aurélio, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 01/02/2017, repercussão geral). 3. Dispõe o art. 37, inc. XI da CF/88 que sub-teto aplicável no âmbito do Poder Executivo Municipal é o subsídio do Prefeito. 4. O Supremo Tribunal Federal, a fim de compatibilizar a interpretação de tais normas constitucionais, com aplicação do princípio da ponderação e da proporcionalidade, pacificou entendimento no sentido de que a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, como justificativa para aplicação da regra do teto constitucional a todos os servidores públicos, não pode ocasionar a redução do valor nominal da remuneração do servidor, em respeito ao princípio da irredutibilidade. Em outra oportunidade, reconhecendo a Repercussão Geral da matéria ( RE 609381) , a Suprema Corte definiu ser essencial o preenchimento cumulativo de dois requisitos: a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal.

5. A redução do salário do Prefeito Municipal pela Lei Municipal nº 5819/2017, deve respeitar o princípio da irredutibilidade do valor nominal dos vencimentos, ou seja, não pode atingir os proventos recebidos pelos servidores públicos municipais que, até aquela data, eram submetidos ao abate-teto constitucional considerando como limite o valor de R$ 17.808,00 (dezessete mil oitocentos e oito reais), valor anterior de subsídio do Prefeito Municipal de Vila Velha. Ademais, pelo princípio da segurança jurídica, não seria plausível admitir que a redução dos subsídios das autoridades indicadas no inc. XI do art. 37 da CF/88 alterem os parâmetros de teto ou de sub-teto constitucionais, eis que na hipótese de ocorrer, por exemplo, uma abrupta redução do valor por ele percebidos.

6.
A solução mais adequada para a demanda a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto,
a fim de não ser aplicado o valor do subsídio do Prefeito Municipal fixado pela Lei Municipal nº 5819/2017 como parâmetro para aplicação do teto constitucional
previsto no art. 37, inc. XI da CF/88, em razão da norma local afrontar o princípio da irredutibilidade previsto no artigo 37, XV da Constituição Federal,
porém, apenas para aqueles servidores que na data de vigência da norma foram afetados pela alteração legislativa, ou seja, que até 1º de janeiro de 2017 recebiam subsídios ou vencimentos de até 13.803,00 (treze mil e oitocentos e três reais). Em contrapartida, em consonância à orientação firmada pelo Plenário do STF no exame do RE nº 563.965/RN, de que não há direito adquirido a regime jurídico, aqueles servidores que a partir de 1º de janeiro de 2017 tiveram acréscimo salarial, alcançando tal montante, deverão ser submetidos a ele como teto
.

7. Incidente parcialmente procedente e declarada a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto da Lei Municipal de Vila Velha nº 5.819/2017.
(TJ/ES. Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível.
0002032-78.2017.8.08.0035
. TRIBUNAL PLENO. Relator: ELISABETH LORDES. Data do Julgamento:

01/02/2018
)

(grifado)

Baseado nessas razões de decidir, o juiz de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos das recorrentes, na medida em que ambas obtiveram acréscimos salariais, que alcançaram o novo teto, somente após janeiro de 2017.

No entanto,
data venia
, não restou observado pelo juízo
a quo
que, contra o referido julgamento, houve a interposição de embargos de declaração, aos quais foi dado provimento para fins de reconhecer a
inconstitucionalidade formal da

Lei Municipal nº 5.819/2017
.

Em voto de divergência posteriormente acompanhado pelos demais, o eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho logrou êxito em seu voto que restou consignado nos termos da ementa:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA. EFEITOS EX-TUNC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Verifico inexistir óbice quanto à apreciação da (in)constitucionalidade da Lei, tanto sob o seu aspecto formal, quanto material, independentemente do parâmetro adotado quando da suscitação do Incidente de Inconstitucionalidade no âmbito do Egrégio Tribunal Pleno.

2. Em outras palavras, tendo sido suscitada a inconstitucionalidade da Lei n° 5.819/2017, embora sob o aspecto da afronta ao disposto nos artigos 32, inciso XV, da Constituição Estadual e artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, referida circunstância, por si só, não enseja óbice em sua apreciação, inclusive, sobre outra vertente, alusiva, na espécie, ao denominado vício formal, eis que é vedado ao julgador a conhecimento de ofício dos fundamentos de fato, mas não dos jurídicos. Nessa linha, ao magistrado é defeso alterar a causa remota de pedir (fundamentos de fato) e mesmo assim, com a relativização imposta pelo art. 462 do CPC , mas é livre para qualificar corretamente os fatos e alterar a causa próxima de pedir (fundamentos jurídicos). Nesse viés, enquadra-se a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade ex officio. (TJES, Classe: Agravo Interno Ap, 035050125190, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/08/2007, Publicado em: 03/09/2007).

3. No que tange ao veste particular, cumpre registrar o entendimento pacífico da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de que a remuneração de Prefeito, de Vice-Prefeito e de Vereadores será fixada pela Câmara Municipal para a legislatura subsequente, em conformidade com o art. 29, V, da Constituição Federal (STF; RE 458413 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 21-08-2013 PUBLIC 22-08-2013, STF).

4.
Note-se, portanto, afigurar-se induvidoso o vício de inconstitucionalidade que acomete a Lei Municipal n° 5.817/2017, porquanto inobservado o devido processo legislativo no que diz respeito ao princípio da anterioridade, previsto expressamente no artigo 29, inciso V, da Constituição Federal, e artigo 26, inciso I, da Constituição Estadual
.

(SIC)

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda o Egrégio Tribunal Pleno, à unanimidade,
DAR PROVIMENTO aos embargos declaratórios para JULGAR PROCEDENTE o Incidente de Inconstitucionalidade
, nos termos do voto da Eminente Relatora. (TJ/ES. Embargos de Declaração no Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível.
0002032-78.2017.8.08.0035.
TRIBUNAL PLENO. Data do Julgamento:

09/05/2019
)
(grifado)

Ressalta-se que referido incidente de inconstitucionalidade transitou em julgado em 27/08/2019, conforme se verifica do andamento processual junto ao sistema de pesquisa do TJES.

Dito isso, nota-se que há reconhecimento de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 5.819/2017, na qual vêm se amparando os recorridos para promoverem os descontos ‘abate-teto’ dos servidores públicos municipais ativos e inativos.

Por certo que o controle incidental no caso concreto, ao declarar o ato inconstitucional na forma do art. 948 e ss do CPC, vai vincular os demais órgãos a esta premissa, o que conduzirá todos os julgamentos a considerar que o ato é inconstitucional e se, com base nele, se cobra determinada prestação positiva ou negativa, o resultado desta premissa será decorrente do que se pede. Se a prestação é positiva, a lei ou ato normativo inconstitucional não amparam a obrigação de fazer. Se é negativa, não poderá servir de desculpa para não ser praticado.

Volvendo o caso em análise, pretendem as recorrentes o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo que vem sendo praticado pelos recorridos consistente no ‘abate-teto’ dos seus proventos de aposentadoria com fundamento na Lei Municipal nº 5.819/2017.

Em contrarrazões de recurso, os entes públicos, de forma genérica, se limitaram a defender que as recorrentes não fazem jus ao benefício pleiteado.

É indubitável, porém, que há direito pelas recorrentes de que os entes municipais se abstenham de promover os descontos ‘abate-teto’ com fundamento na Lei Municipal nº 5.819/2017, e que promovam o pagamento dos proventos de aposentadoria em sua integralidade, o que vinha sendo realizado com amparo na Lei Municipal nº 5.399/2013 (que previa um teto remuneratório superior e que fora revogada pela Lei Municipal nº 5.819/2017), tendo em vista ainda o
efeito repristinatório
, que consiste na “
reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional
” (FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. O efeito repristinatório e a declaração de inconstitucionalidade inLeituras complementares de Direito Constitucional – Controle de Constitucionalidade. Salvador: Editora JusPODVIM. 2007. p.151).

Quanto ao pleito de acrescer as revisões gerais anuais aos proventos de aposentadoria, não restou demonstrado nos autos se houve referida concessão aos servidores ativos e inativos do Município nos últimos anos e qual foi o prejuízo financeiro suportado pelas recorrentes. Trata-se de questão a ser abordada em cumprimento de sentença, quando então os recorridos deverão promover o pagamento das diferenças que deixaram de ser pagas com fundamento na lei municipal declarada inconstitucional.

DISPOSITIVO

Em face dessas considerações,
CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO
a fim de reformar a sentença
a quo
e

JULGAR PROCEDENTE
S

os pedidos para:

a) condenar
os recorridos a se absterem de promover nos proventos das autoras o desconto “redução teto constitucional” que tenha fundamento na Lei Municipal nº 5.819/2017;

b) condená-los
a ressarcir às autoras os descontos realizados indevidamente a título “redução teto constitucional” que tenham fundamento na Lei Municipal nº 5.819/2017, inclusive benefícios que possam ter deixado de pagar em virtude do limite imposto, valores que devem ser apurados na fase de cumprimento de sentença. Quanto à atualização monetária, deverão incidir juros e correção monetária de acordo com os índices aplicáveis à Fazenda Pública. Juros de mora a partir do efetivo pagamento até a data de expedição do RPV, momento em que deverá ser corrigido pelo índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), de acordo com o posicionamento do Colendo STF (RE 870.947) e do Eg. TJES (APELAÇÃO Nº 013130016739).

Sem custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)