Tribunal: TJES
Processo: 0002040-49.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À COBRANÇA DO FECP (FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA) INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. RECURSO PROVIDO.
1 - A cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL). 2 - Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002040-49.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ES e outros

APELADO: BEAUNE IMPORTADORA LTDA.

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À COBRANÇA DO FECP (FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA) INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. RECURSO PROVIDO.
1 - A cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL). 2 - Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte os Embargos de Declaração, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002040-49.2021.8.08.0024

EMBARGANTE:
BEAUNE IMPORTADORA LTDA

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Embargos de Declaração em razão do acórdão (ID 7778319) por meio do qual esta egrégia Câmara negou provimento ao Agravo de Instrumento.

Como cediço, o Recurso de Embargos de Declaração tem a finalidade de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material (art. 1022, do CPC de 2015), não se prestando a reapreciar o mérito da decisão recorrida.

A Embargante alega que o acórdão refere-se apenas a impossibilidade de ser exigido o DIFAL, porém, na inicial, se requereu que fosse afastada a cobrança em relação ao DIFAL e, consecutivamente, o seu acessório, o FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza).

De fato, analisando o voto condutor do acórdão recorrido verifico que este não foi expresso quanto ao pedido de afastamento da cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza).

O afastamento da cobrança do FECP é uma consequência lógica da declaração de impossibilidade da cobrança do DIFAL antes de 05 de abril de 2022, já que o acessório segue o principal.

A cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL).

Acerca do tema os seguintes precedentes:

[...] 6. - Se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Jurisprudência deste Tribunal. [...] 9. - Recurso desprovido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5003906-79.2021.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 23/01/2024).

RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL E FECP - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DA ADI 5469 PELO STF - MODULAÇÃO DE EFEITOS - AÇÃO EM CURSO.
Considerando que o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes adotados,
deverá ser suspensa a exigibilidade do DIFAL
sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS,
bem como do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), que está diretamente ligado ao tributo principal.
Muito embora o julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 tenha ocorrido em 24/02/2021, a ata de julgamento foi publicada apenas no dia 03/03/2021 e o teor da decisão publicado em 25/05/2021. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.137935-9/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/2024, publicação da súmula em 22/03/2024).

DO EXPOSTO
, dou provimento ao recurso para reconhecer a impossibilidade de cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza) antes de 05 de abril de 2022, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto por acompanhar o relator.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, dar provimento aos embargos de declaração a fim de afastar a omissão apontada, com efeitos infringentes.