Tribunal: TJES
Processo: 0001535-22.2017.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-05

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. FUNÇÃO DE MOTORISTA DE VEÍCULO DE COLETA DE LIXO URBANO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERCENTUAL MÁXIMO. LAUDO PERICIAL. PERCENTUAL MÁXIMO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ART. 85, § 4º, II, CPC. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.

1- O Município Apelante se restringiu a alegar que a função exercida pelo Apelado não daria ensejo ao pagamento do adicional, por não exigir a exposição constante a agentes nocivos. 2- A perícia judicial concluiu que as atividades desempenhadas pelo apelado como motorista de veículo que coleta resíduos sólidos urbanos são consideradas insalubres por exposição a agentes biológicos, em grau máximo (40%), de acordo com o anexo 14 da NR-15.

3-
A base de cálculo para incidência do adicional observou os ditames do
art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013, sendo fixado com fulcro no salário mínimo.

4- Em sede de remessa necessária, é de se modificar a questão relacionada aos honorários sucumbenciais fixados em 15% do proveito econômico, devendo ser postergado o arbitramento, por se tratar de sentença ilíquida, a teor do que preceitua o art. 85, § 4º, II, do CPC.

5- Recurso conhecido e desprovido.

6- Sentença parcialmente confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001535-22.2017.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

APELADO: DAMIÃO DORDENONI

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. FUNÇÃO DE MOTORISTA DE VEÍCULO DE COLETA DE LIXO URBANO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERCENTUAL MÁXIMO. LAUDO PERICIAL. PERCENTUAL MÁXIMO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ART. 85, § 4º, II, CPC. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA.

1- O Município Apelante se restringiu a alegar que a função exercida pelo Apelado não daria ensejo ao pagamento do adicional, por não exigir a exposição constante a agentes nocivos. 2- A perícia judicial concluiu que as atividades desempenhadas pelo apelado como motorista de veículo que coleta resíduos sólidos urbanos são consideradas insalubres por exposição a agentes biológicos, em grau máximo (40%), de acordo com o anexo 14 da NR-15.

3-
A base de cálculo para incidência do adicional observou os ditames do
art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013, sendo fixado com fulcro no salário mínimo.

4- Em sede de remessa necessária, é de se modificar a questão relacionada aos honorários sucumbenciais fixados em 15% do proveito econômico, devendo ser postergado o arbitramento, por se tratar de sentença ilíquida, a teor do que preceitua o art. 85, § 4º, II, do CPC.

5- Recurso conhecido e desprovido.

6- Sentença parcialmente confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Venda Nova do Imigrante em razão da Sentença proferida no ID 6396906, integrada por aquela de ID 6396913, na qual o MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante julgou procedente o pleito inicial exposto nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada por Damião Dordenoni, de forma a condenar a Fazenda Pública a pagar adicional de insalubridade no grau máximo (40%), a partir do laudo pericial, tendo como base de cálculo o salário-mínimo vigente à época.

No recurso de ID 6396915, o Apelante pugna pela reforma do ato judicial impugnado ao argumento de que “
somente têm direito a perceber o adicional de insalubridade os profissionais que exercem as suas atividades de acordo com as exatas situações previstas no Anexo 14 da NR 15, e não pelo simples fato de trabalharem na área da coleta de lixo urbano,
pois deve existir o risco efetivo de exposição a agentes insalubres e não mera probabilidade
, pois esta pode ocorrer nos mais diversos locais de trabalho, inclusive em locais públicos, estando qualquer pessoa exposta a eventual contaminação por agentes biológicos, sem que tal situação gere direito à percepção do adicional de insalubridade,
que somente é devido quando há risco efetivo, permanente, nos exatos termos da norma regulamentadora
, o que não é o caso do Recorrido, que está exposto apenas a probabilidade de risco, conforme informado no laudo pericial produzido em processo que tramitou junto à Justiça do Trabalho (fls. 81/82), o qual foi admitido como prova emprestada pelo H. Juízo a quo
”.

No que concerne à implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade pelos servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, tem-se como pressuposto a edição de lei municipal específica. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA CONCESSÃO DO ADICIONAL POR LEI ESPECÍFICA RECURSO DESPROVIDO
. 1.
Para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos municipais há necessidade de lei municipal específica. Exegese dos artigos 7º, XXIII, e 39, §2º, da Constituição Federal de 1988, firmada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 169.173-5/SP
. 2. A previsão contida no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Mantenópolis quanto ao direito a adicional de insalubridade não é suficiente para assegurar seu efetivo pagamento, tendo em vista a ausência de lei regulamentadora definindo as atividades insalubres e os critérios de quantificação do adicional. 3. Ante a inexistência de lei municipal regulamentando a concessão do beneficio pleiteado, não há que cogitar a ocorrência de dano moral em razão do não pagamento da aludida verba, pois o apelado não praticou qualquer ato ilícito suscetível de violar os direitos da personalidade do apelante. 4. Recurso desprovido. (TJES, Apelação Cível, 031170004803, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 05/10/2021)
Sem grifos no original

Estabelecida a premissa de que a concessão do adicional guerreado se condiciona à existência de legislação que o regulamente, passo a averiguar a questão posta nos autos, qual seja, se o servidor público do Município de Venda Nova do Imigrante que exerce a função de motorista do veículo que coleta e transporta resíduo sólido urbano (lixo urbano) faz jus à percepção do adicional de insalubridade.

O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Venda Nova do Imigrante (Lei Municipal nº 1.115/2013) estabelece que:

Art. 76 – Os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional o qual incidirá sobre o salário-mínimo vigente.

§ 1º – O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

§ 2º – O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

Desse modo, existe legislação municipal específica prevendo o direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Contudo, a norma de regência não estabelece os percentuais a serem pagos aos servidores municipais, mas admite a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT aos casos omissos:

Art. 206 Os casos omissos ao presente Estatuto serão tratados utilizando-se os princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, por analogia a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), código Civil Brasileiro, doutrina dominante e jurisprudências aplicáveis ao caso.

Além da legislação municipal não estabelecer os percentuais a serem pagos a título de adicional de insalubridade e admitir a aplicação da CLT aos casos omissos, observo que o Autor requereu a aplicação do disposto na NR 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Nessa toada, mister a produção de
prova pericial, cuja finalidade é a de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo que exigem conhecimentos técnicos excedentes aos que o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria.

Nesse sentido está o disposto no art. 156 do Código de Processo Civil – CPC:

“O Juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico”.

Outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ, conforme precedente a seguir transcrito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES.

1. Ressalte-se que “
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores
, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas.” (EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.921.219/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13.06.2022, DJe de 20.06.2022)
Sem grifos no original

Nessa linha, o pagamento do adicional de insalubridade somente é devido com a realização de perícia que comprove a existência de condições insalubres.

Assim, em que pese o Município Apelante alegar que a função exercida pelo Apelado não daria ensejo ao pagamento do adicional, por não exigir a exposição constante a agentes nocivos, o
expert
responsável pela perícia judicial realizada nos presentes autos (fls. 156/211) concluiu em sentido diverso. Senão vejamos:

“‘Lixo Urbano (coleta e industrialização);’

As atividades desenvolvidas pelo Autor fazem parte do texto da NR 15 ANEXO 14 da Portaria 3214/78.

Nota Importante: A insalubridade por agentes biológicos é inerente a atividade, desta forma a uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza os riscos biológicos inerentes a mesma, mais sim podem minimizar os riscos potenciais presentes no lixo urbano.

A transmissão de vírus e bactérias pode ocorrer por contato direto, por via aérea e através de vetores como insetos, logo, qualquer parte do veículo pode ser contaminada.

Desta forma, as atividades desempenhadas pelo Reclamante
SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES
por exposição a
AGENTES BIOLÓGICOS
, em grau máximo (40%), de acordo com o Anexo 14, da NR-15, Portaria 3.214, de 08 de junho de 1978.”

Inclusive o perito consignou de maneira expressa, quando apresentou o esclarecimento ao laudo pericial de fls. 224/231, “
que a Norma
[anexo 14 da NR 15]
não indica a necessidade tão somente do contato físico com o lixo urbano, mas sim com a operação de coleta do lixo urbano, da qual o Reclamante
[Autor/Apelado]
participava como motorista do veículo coletor
”.

Acerca do pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Venda Nova do Imigrante que exercem funções semelhantes à do Apelado, cito os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE N. 04. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) A previsão legal para o pagamento de adicional de insalubridade para os servidores do Município de Venda Nova do Imigrante se encontra no art. 76 da Lei Municipal n. 1.115/13, segundo o qual “os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional, o qual incidirá sobre o salário mínimo vigente”. 2) A súmula vinculante n. 04, ao mesmo tempo em que veda a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, proíbe que o Poder Judiciário, em suas decisões, promova sua substituição da base de cálculo assim estabelecida por lei, sob pena de atuar como legislador positivo. 3) Recurso de apelação conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível nº 0000195-09.2018.8.08.0049, Relator: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/07/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. PROVA PERICIAL. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1) Preliminar de nulidade da prova pericial: Não configura cerceamento de defesa o fato de o perito responder aos quesitos da parte de forma remissiva às conclusões do laudo, na medida em que os pontos sejam devidamente enfrentados. Preliminar rejeitada. 2) Mérito: Para a implementação do direito à percepção de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, necessária a regulamentação de lei municipal específica, em atenção ao disposto no inciso XXIII do artigo 7º c/c §2° do art. 39 da Constituição Federal (Recurso Extraordinário nº 169173⁄SP). 3) No caso do Município de Venda Nova do Imigrante, o inciso IV do art. 69 c/c arts. 76 e 78 do Estatuto dos Servidores (Lei n.º 1.115/2013) prevê expressamente o direito à percepção do adicional, desde que observadas as condições específicas previstas na legislação, atraindo a aplicação supletiva da NR – 15 da Portaria 3.214 de 78, por se tratar de legislação federal correlata. 4) O pagamento do adicional de insalubridade se faz devido de forma prospectiva, alcançando a remuneração vincenda, pelo período em que o servidor se encontrar no exercício da função, desde que mantidas inalteradas as condições de trabalho verificadas na perícia. 5) O Supremo Tribunal Federal autoriza a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade até que seja editada lei pelo ente federado regulamentando o recebimento da vantagem, mormente pela impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo. 6) Apelação de Marco Antônio Ayolff conhecida e provida. Apelação de Município de Venda Nova do Imigrante conhecida e parcialmente provida. (TJES, Apelação Cível nº 0001947-84.2016.8.08.0049, Relator: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/07/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEI Nº 1.115/2013 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE). LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. PAGAMENTO DEVIDO. BASE DE CÁLCULO. INDEXAÇÃO AO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO APLICAR OUTRO REFERENCIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECONHECIDA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O direito ao recebimento de adicional de insalubridade por parte de servidores públicos municipais pressupõe a edição de lei municipal específica, sendo “vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para conceder benefício a servidores municipais sem a regulamentação devida” (TJES, Classe: Apelação, 014150051275, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/09/2017, Data da Publicação no Diário: 15/09/2017). Precedentes TJES. 2. No caso do Município de Venda Nova do Imigrante, o adicional de insalubridade pleiteado está estabelecido no art. 76, caput, da Lei nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais). 3. O direito ao percebimento do adicional decorre do exercício das funções inerentes ao cargo que ocupa, e não de sua nomenclatura (“Braçal Gari”), bastando a simples leitura das funções para que se conclua pelo enquadramento no Anexo 14 da NR 15, em razão do contato com o lixo urbano (coleta e industrialização). 4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. (ARE 819386 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2015). Precedentes STF. 5. É cabível a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais, se as partes foram, reciprocamente, vencedor e vencido. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível nº 0002195-50.2016.8.08.0049, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/06/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. BRAÇAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL CONCLUSIVA. ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE SEGUNDA PERÍCIA OU DE NOVOS ESCLARECIMENTOS. ANULAÇÃO DA SENTENÇA REJEITADA. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REMESSA PARA AS NORMAS TRABALHISTAS EXCLUSIVAMENTE A RESPEITO DOS PERCENTUAIS DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL, PROVA TESTEMUNHAL E PAGAMENTO VOLUNTÁRIO ADMINISTRATIVO PELO MUNICÍPIO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES EM QUE AS ATIVIDADES DO CARGO SÃO EXERCIDAS. POSSIBILIDADE, EXCEPCIONAL, DE RETROATIVIDADE DOS EFEITOS. BASE DE CÁLCULO SALÁRIO-MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 25 E SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFEITO REPRISTINADOR QUE NÃO CONDUZ A LEGISLAÇÃO SEMELHANTE. MANUTENÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO-MÍNIMO ATÉ QUE SOBREVENHA NOVA LEI. REDISTRIBUIÇÃO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA, MAS, SIM, RECÍPROCA. SENTENÇA CONDENATÓRIA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS A SER ARBITRADO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR PROVIDO. RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM REMESSA NECESSÁRIA.

1) Se após a manifestação das partes e as conclusões expostas pelo perito o magistrado condutor do feito ainda não se sentir suficientemente esclarecido a respeito da matéria, poderá, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de uma segunda perícia, destinada a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados da primeira perícia, conforme autorizado pelo art. 480 do Código de Processo Civil. 2) Na hipótese, a segunda perícia almejada pelo município requerido se revelava desnecessária para a elucidação da causa, pois o laudo pericial elaborado pelo perito nomeado pelo juízo não apresentou deficiências e nem foi insuficiente para o esclarecimento da questão afeta à insalubridade das atividades desenvolvidas pelo servidor autor, tanto a respeito do ruído excessivo quanto acerca dos Equipamentos de Proteção Individual para afastar ou mitigar os efeitos da poeira mineral. Questão prejudicial ao mérito de anulação da sentença rejeitada. 3) Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal. 4) No âmbito do município de Venda Nova do Imigrante-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, inclusive, regulamentou a matéria nos arts. 69, inciso IV, 76 a 78, e definiu que o grau de insalubridade seria definido por meio da utilização da CLT e da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, por força do previsto no art. 206. 5) A prova pericial concluiu pela existência de insalubridade no local de trabalho do requerente, em decorrência da exposição habitual e permanente a agentes físico (ruído) e químico (poeiras minerais), sendo considerado como devido o adicional de insalubridade nos percentuais, respectivos, de 20% (vinte por cento), correspondente ao grau médio, e 40% (quarenta por cento), correspondente ao grau máximo. A condição insalubre das atividades desenvolvidas pelo autor é tão incontestável que, a partir de setembro de 2017, o próprio município requerido passou a voluntariamente efetuar o pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio (20%), ao demandante, conforme demonstrado pelas fichas financeiras acostadas aos autos, e, a partir de janeiro de 2022, em grau máximo (40%), consoante consulta efetuada ao Portal da Transparência disponibilizado no sítio eletrônico do ente municipal demandado. 6) Por ser indubitável que a poeira mineral exposta ao autor durante o exercício de suas funções caracteriza condição insalubre no seu grau máximo (40%), conforme reconhecido pelo perito nomeado pelo juízo e voluntariamente pelo município requerido a partir de janeiro de 2022, é inegável que o autor faz jus ao recebimento retroativo do adicional de insalubridade desde que teve seu regime jurídico convertido para estatutário (01/06/2014). 7) A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade, na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições, durante toda a sua carreira, de forma que sempre esteve exposto a insalubridade reconhecida pela perícia judicial e voluntariamente pela Administração Municipal. 8) O Supremo Tribunal Federal firmou o precedente vinculante, por meio do Tema Repercussão Geral nº 25, que posteriormente originou a Súmula Vinculante nº 04, segundo a qual “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. 9) Em razão do que dispõe o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a utilização do salário-mínimo como fator de indexação, forçoso reconhecer que a base de cálculo prevista no art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013 é inconstitucional, sendo desnecessária a observância da cláusula de reserva de plenário por estar embasada em Súmula Vinculante e Tema de Repercussão Geral firmados pelo órgão plenário do Supremo Tribunal Federal (art. 949, parágrafo único, do CPC/2015). 10) Deve ser mantida a base de cálculo do salário-mínimo prevista na lei até que sobrevenha nova legislação que institua novo parâmetro, especialmente quando a aplicação do efeito repristinatório, tornando vigente a lei anteriormente revogada pela norma inconstitucional, atrai legislação que não possui disposição expressa a respeito da base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade (Leis Municipais nº 170/94 e nº 305/97), sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo e inovar na base de cálculo do adicional de insalubridade daquele ente municipal. 11) Não houve sucumbência mínima do autor na demanda, mas, na realidade, sucumbência recíproca entre ele e o município requerido, uma vez que o demandante foi vitorioso de 01 (um) pedido – pagamento retroativo do adicional de insalubridade – e não obteve êxito no outro pleito formulado – indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) –, de modo que as despesas processuais devem ser distribuídas proporcionalmente, consoante a exegese da norma disposta no art. 86, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil. 12) Em se tratando de sentença condenatória ilíquida em causa na qual a Fazenda Pública é parte, a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pelo município requerido em favor dos patronos do autor deverá ser efetuada na fase de liquidação da sentença – abarcando, inclusive, os honorários recusais (art. 85, § 11, do CPC/2015) –, em consonância com o disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Código de Processo Civil 13) Recurso interposto pelo autor provido. Recurso interposto pelo município provido parcialmente. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (TJES, Apelação Cível nº 0001946-02.2016.8.08.0049, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2023)

Tendo em vista que o posicionamento encampado se encontra em conformidade com a jurisprudência desta E. Corte, bem como que a base de cálculo para incidência do adicional observou os ditames do
art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013, sendo fixado com fulcro no salário mínimo, tenho por bem, em sede de remessa necessária, tão somente modificar a questão relacionada aos honorários sucumbenciais fixados em 15% (quinze por cento) do proveito econômico, devendo ser postergado o arbitramento, por se tratar de sentença ilíquida, a teor do que preceitua o art. 85, § 4º, II, do CPC.

Do exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
e, em sede de Remessa Necessária, afasto o percentual fixado a título de honorários, a fim de que sejam arbitrados em sede de liquidação de sentença, inclusive os honorários recursais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso e modificar a sentença em remessa necessária no que se refere aos honorários advocatícios.

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.