Tribunal: TJES
Processo: 5005409-23.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRELIMINAR REJEITADA. PREJUDICIAIS DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. PREJUDICIAIS REJEITADAS. MÉRITO. NULIDADE PARCIAL DO CONTRATO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANOS MORAIS. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas contra sentença que reconheceu a nulidade parcial do contrato de "cédula de crédito bancário - saque mediante a utilização do cartão de crédito consignado" firmado com a consumidora, determinando a cessação dos descontos em folha e a repetição de indébito, além da fixação de indenização por danos morais em razão de falha no dever de informação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:
(i) aferir se há preclusão na análise das prejudiciais de mérito de prescrição e decadência suscitadas em apelação; (ii) verificar se operou-se, em desfavor do consumidor, a prescrição ou a decadência; (iii) verificar se a nulidade parcial do contrato foi corretamente reconhecida em razão de vício de consentimento do consumidor e falha no dever de informação;
(iv) determinar a forma de restituição dos valores descontados indevidamente, à luz da modulação de efeitos do EREsp nº 1.413.542/RS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Nos termos da sedimentada jurisprudência do STJ e deste Sodalício,

as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas de ofício e a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, salvo quando anteriormente decididas e não impugnadas tempestivamente, o que não ocorre no caso dos autos. Preliminar de inovação recursal rejeitada.

4. Considerando que a relação jurídica objeto da demanda é de trato sucessivo, o
termo inicial para exercício do direito ou da pretensão é a partir do último desconto, não havendo que se cogitar de decadência ou prescrição. Prejudiciais de mérito rejeitadas.

5. Mérito.
A nulidade parcial do contrato decorre da ausência de comprovação de que a consumidora foi devidamente informada sobre os termos contratuais e as características do cartão de crédito consignado, evidenciando erro ou ignorância no momento da contratação, o que viola o dever de informação previsto no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

6.
A inexistência de prova de desbloqueio ou utilização do cartão reforça a tese de vício de consentimento e a ausência de adesão consciente ao contrato.

7. A repetição do indébito deve observar a modulação de efeitos do EREsp nº 1.413.542/RS, sendo devida na forma simples para os valores anteriores a 30/03/2021 e em dobro para os descontos posteriores, em razão da violação à boa-fé objetiva.

8. Danos morais configurados em razão de descontos indevidos sobre verba alimentar (benefício previdenciário), justificando a manutenção da indenização fixada em R$ 4.000,00, valor proporcional à gravidade do dano e ao caráter compensatório e pedagógico.

IV. DISPOSITIVO E TES

9. Recurso de BANCO BMG S/A conhecido e desprovido. Recurso de ROSALIA MARIA DE SOUZA SANTOS conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A
s matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas de ofício e a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, salvo quando anteriormente decididas e não impugnadas tempestivamente.

2. Há nulidade na contratação de cartão de crédito consignado quando demonstrado vício de consentimento do consumidor hipervulnerável, decorrente de falha no dever de informação pela instituição financeira.

3. A repetição de indébito por descontos indevidos deve observar a modulação de efeitos do EREsp nº 1.413.542/RS, sendo simples até 30/03/2021 e em dobro para os valores posteriores, em caso de violação à boa-fé objetiva.

4. Descontos indevidos sobre verba alimentar (benefício previdenciário) configuram dano moral passível de reparação.

Dispositivos relevantes citados
: CC, art. 139, I; CDC, arts. 6º, III, e 42, parágrafo único; CPC/2015, art. 927, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp nº 1.413.542/RS, rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021; STJ, AgInt no AREsp nº 2.188.517/RS, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 06/08/2024, DJe 26/08/2024; TJES, Apelação Cível nº 5004931-26.2023.8.08.0011, rel. Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Quarta Câmara Cível, j. 30/04/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005409-23.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSALIA MARIA DE SOUZA SANTOS e outros

APELADO: BANCO BMG SA e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso de Banco BMG S.A., bem como dar parcial provimento ao recurso de Rosalia Maria de Souza Santos.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO-VISTA

Senhor Presidente,

Eminentes Pares,

Vieram-me os autos para composição de quórum ampliado, na forma do art. 942, do CPC.

A divergência se estabelece em relação a ter
o apelante
BANCO BMG S/A
incorrido em inovação recursal ao deduzir, em apelação, as prejudiciais de mérito de prescrição e decadência, com fulcro, respectivamente, nos arts. 206, §3º, VI do CC e 26 do CDC, nos autos de processo cujo objeto é a declaração de inexistência de relação jurídica lastreada em cartão de crédito consignado, que, segundo alega a consumidora, nunca contratou.

O Eminente Relator
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
acolheu a preliminar de inovação recursal suscitada pela parte recorrida, c
onsignando que matérias não arguidas na instância de origem,
ainda que de ordem pública
, não poderiam ser veiculadas perante o Tribunal
ad quem
, por caracterizar inovação recursal e supressão de instância.

Em seguida, o Eminente Desembargador
FÁBIO BRASIL NERY
inaugurou divergência, por considerar que as matérias de ordem pública não estão sujeitas à preclusão, sendo suscetíveis de análise em qualquer momento pelas instâncias ordinárias, inclusive de ofício pelo magistrado ou Tribunal - entendimento ao qual aderiu o Eminente Desembargador
FABIO CLEM DE OLIVEIRA
, em extenso e laborioso voto, fortemente amparado em abalizada doutrina e na sedimentada jurisprudência do c. STJ.

Pois bem.

Após a análise circunstanciada de todos os aspectos fáticos e legais, respeitosamente,
acompanho a divergência

instaurada pelo Eminente Desembargador
FÁBIO BRASIL NERY
, com os prestigiosos acréscimos contidos no voto do Desembargador
FABIO CLEM DE OLIVEIRA
,
por comungar do fundamentado entendimento de que “
as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas de ofício e a qualquer tempo nas instâncias ordinárias
” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.059.364/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024).

Apenas a título de complementação, registro que a preclusão das matérias de ordem pública se opera apenas quando tenham sido decididas interlocutoriamente, na instância primeva, e não tenham sido impugnadas no momento oportuno, consoante jurisprudência do c. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO ANTERIORMENTE DECIDIDA. PRECLUSÃO. (...) 3.
O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do STJ de que as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias
.
Todavia, existindo decisão anterior, opera-se a preclusão consumativa se não houver impugnação no momento processual oportuno
. Precedentes: AgInt no REsp 1.584.287/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21/05/2018; EDcl no AgInt no REsp 1.594.074/PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 26/6/2019. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.101.852/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 24/6/2024)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E MULTA PROCESSUAL COBRADOS PELA UNIÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 1022 DO CPC.
LEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SUJEIÇÃO À PRECLUSÃO LÓGICA E CONSUMATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
. (...) 5. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência do STJ, no sentido de que
se sujeitam-se à preclusão consumativa as questões decididas no processo, inclusive as de ordem pública, que não tenham sido objeto de impugnação recursal no momento próprio
. 6. Ressalta-se que as matérias de ordem pública, segundo a jurisprudência do STJ, não estão sujeitas à preclusão temporal, porém
ficam acobertadas tanto pela preclusão consumativa como pela preclusão lógica
. Entendimento seguido pela Corte Regional. Colacionam-se precedentes: AgInt no REsp 1.906.980/PE, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe 18/5/2021; (...) (AgInt no AREsp n. 2.188.517/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 26/8/2024)

Tal situação processual, todavia, não se amolda à hipótese dos autos.

Sendo assim, considerando que as prejudiciais de mérito da prescrição e decadência foram aduzidas, pela primeira vez, em sede de apelação, não tendo sido decididas na origem, forçoso reconhecer não se estar diante da hipótese excepcional de preclusão
consumativa acima mencionada, razão pela qual, com a devida vênia,
acompanho a divergência
,
para rejeitar a preliminar de inovação recursal
.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

***

Eminentes Pares,

Em sequência de julgamento, uma vez rejeitada, pelo Colegiado, a preliminar de inovação recursal do apelo interposto por BANCO BMG S/A,
acompanho o Eminente Relator
em
rejeitar
as prejudiciais de mérito de prescrição e decadência deduzidas pela instituição financeira recorrente, nos termos da sedimentada jurisprudência deste Sodalício, uma vez que, como bem ressaltado pelo Eminente Relator, a relação jurídico-material ora discutida é de trato sucessivo e os descontos referentes ao contrato se prolongam no tempo.

Nesse sentido, cito, por todos, o seguinte aresto,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNADA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA AFASTADAS. RELAÇÃO DE CONSUMO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. DEVER DE INFORMAÇÃO RESPEITADO. ANALFABETO/ILETRADO. FORMALIDADES DOS ART.595 DO CÓDIGO CIVIL RESPEITADAS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE E ILEGALIDADE. NULIDADE INEXISTENTE. RECURSO PROVIDO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO. INCIDÊNCIA DO ART.98, §3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I –
Em se tratando o Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável de contrato de prestação de trato sucessivo, cujo termo inicial para exercício do direito ou da pretensão é a partir do último desconto, não há que se cogitar de decadência ou prescrição, uma vez que quando da distribuição do feito, em 24/11/2023, ainda persistia os descontos decorrentes do contrato objeto da demanda
. (...) IV – Recurso provido. Sentença reformada. Pedidos inicias improcedentes. Inversão da sucumbência. Incidência do art.98, §3º, do Código de Processo Civil. (Data: 02/Jul/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5012226-57.2023.8.08.0030, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Do exposto,
acompanho
o Eminente Relator quanto à
rejeição das prejudiciais de mérito
.

Lado outro, em relação ao mérito, inauguro
divergência
, por considerar
que deve ser mantida incólume a r. sentença vergastada, que reconheceu a nulidade parcial do contrato objeto da demanda.

Isso porque, em que pese formalmente tenha sido comprovada a subscrição da consumidora-recorrida a contrato denominado "cédula de crédito bancário - saque mediante a utilização do cartão de crédito consignado" (id. 8316127 - autos de origem), reputo, ainda assim, evidenciar-se erro ou ignorância
por parte do
consumidor (art. 139, I, do CC) ao entabular negócio jurídico sem que sequer
tenha compreendido a própria contratação e seus termos, o que, em meu ver, deve ser atribuído à falha no dever de informação da fornecedora apelante.

Isso decorre, como bem assentado pelo Juízo
a quo
, do fato de não haver provas de que a consumidora recebera o cartão de crédito, bem como do fato de nunca
ter utilizado referido cartão, como se vê das faturas acostadas à peça de defesa (id. 8316128 a 8316132).

Acrescento, ainda, em relação aos supostos saques realizados, que, a bem
da verdade, as operações realizadas foram de transferência, na modalidade TED,
conforme de vê no id. 8316129, o que reforça a narrativa autoral de
que nunca utilizou o cartão e de não pretendia a contratação versada nesta
demanda.

Nesse sentido, e sem desconhecer a existência de divergência acerca do tema
nesta Corte de Justiça, encampa-se o entendimento de que a mera juntada dos
instrumentos contratuais com menção a tratar-se de cartão de crédito consignado
não afasta a necessidade de se verificar, a partir do arcabouço fático-probatório,
se o consumidor hipervulnerável foi devidamente cientificado de todas as
informações que envolvem os termos contratuais e das consequências da
modalidade de contratação.

A esse respeito, vale conferir:

APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. A modalidade de cartão de crédito com margem consignável (RCM), contrato firmado com prestações mensais e sucessivas, possui natureza de trato sucessivo, devendo a prescrição ser contada a partir da data de vencimento da última parcela do contrato. Prejudicial de prescrição afastada. 2. Em regra, em consonância com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o interesse de agir é extraído da narrativa da parte de que um direito foi violado ou está sob ameaça, eis que não se exige a demonstração de prévia tentativa de resolução extrajudicial do conflito, não sendo o esgotamento da esfera administrativa condição para a obtenção da tutela jurisdicional buscada. 3.
Para que a contratação na modalidade cartão de crédito consignado seja válida, faz-se necessário que o aposentado ou pensionista seja devidamente cientificado de todas as informações que envolvem os termos contratuais, a permitir que os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social possam autorizar, de forma irrevogável e irretratável, ao INSS a proceder aos descontos que a instituição financeira efetua, a fim de reter, para fins de amortização, os valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, na forma do previsto na Lei n. 13.172/15 (art. 6º), e no caso concreto, o banco apelado não se desincumbiu de provar ter prestado todas as informações pertinentes ao contrato que estava sendo entabulado. 4. Não houve demonstração de utilização do cartão para compras ou prova de desbloqueio do cartão físico ou encaminhamento das faturas à apelante, que estava acostumada a contratar empréstimos consignados convencionais. Necessária reforma da sentença para declarar a nulidade da contratação, com imediata cessação dos descontos
. (...) (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5004931-26.2023.8.08.0011, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4a Câmara Cível, Data: 30/04/2024)

Sendo assim, merece ser mantida incólume a r. sentença quanto ao reconhecimento de nulidade parcial do contrato.

Ato contínuo, em relação ao
apelo cível de ROSALIA MARIA DE SOUZA
, merece parcial acolhida, em relação à forma de
repetição do indébito
, que deve se dar de forma
simples
em relação aos descontos indevidos promovidos preteritamente a 30/03/2021, e em dobro a partir de tal data, na forma da modulação de efeitos estabelecida no julgamento do EREsp nº 1.413.542/RS, cuja ementa, no que pertine, abaixo se reproduz:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC.
A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente
. (...)
TESE FINAL
: 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte
tese
:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS
: 29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. (...) (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021)

No tocante aos
danos morais
, reputo que os descontos indevidos que privam o consumidor de sua verba alimentar ensejam a reparação extrapatrimonial, bem como que se afigura proporcional e razoável o
quantum
indenizatório fixado
(R$ 4.000,00), conforme, aliás, venho me manifestando em casos similares, a exemplo do seguinte aresto que, por todos, cito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. PROVA DA MÁ-FÉ. PRECEDENTE DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. As disposições do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às instituições financeiras (STJ, Súmula 297), que “respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". Inteligência da Tese firmada no Tema Repetitivo n. 466 e Súmula n. 479, ambos do STJ. 2. Inteligência do enunciado da Súmula n. 479 do STJ. 3. A falta de apresentação, pela entidade bancária, de documento idôneo à demonstração da contratação de empréstimo pelo apelado torna nulo, por ausência de manifestação de vontade, o vínculo obrigacional que impõe a este o pagamento das parcelas oriundas de contrato de empréstimo. 4. Consoante orientação jurisprudencial oriunda do REsp n. 1.413.542/RS, a restituição se dará na forma simples até 30.03.2021, a partir de quando ocorrerá em dobro (CDC, art. 42, p. único). 5.
A falha na prestação do serviço (CDC, art. 14) supera o mero aborrecimento, ao ponto que evidenciada mácula aos direitos da personalidade do autor, justificando-se a fixação do desagravo extrapatrimonial em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes TJES
. 6. Sentença reformada quanto à forma de restituição do valor indevidamente cobrado, observando-se o marco temporal estabelecido no REsp n. 1.413.542/RS. 7. Recurso parcialmente provido. (Data: 05/Sep/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5002017-43.2022.8.08.0069, Magistrado: HELOISA CARIELLO ,Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Do exposto, rogando vênia ao Eminente Relator, respeitosamente,
divirjo
do pronunciamento exarado, para
CONHECER
do recurso interposto por
BANCO BMG S/A
e
LHE NEGAR PROVIMENTO
, ao passo em que
CONHEÇO
da apelação cível de
ROSALIA MARIA DE SOUZA SANTOS
e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para determinar que a repetição de indébito se dê em dobro em relação aos descontos promovidos após
30/03/2021, mantida incólume a r. sentença em seus demais termos.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005409-23.2023.8.08.0047

APELANTE/APELADA: ROSALIA MARIA DE SOUZA SANTOS

APELANTE/APELADO: BANCO BMG S.A.

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

(Divergência)

T
r
ata-se de
apelações cíveis interpostas pelo
BANCO BMG S.A.
e por
ROSALIA MARIA DE SOUZA SANTOS
em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de São Mateus, nos autos da ação ordinária que acolheu em parte a pretensão autoral para:
i)
declarar a nulidade parcial do contrato objeto da lide;
ii)
condenar o requerido a restituir à requerente o valor descontado de seu benefício previdenciário (R$ 2.216,88), de forma simples; e
iii)
condenar o banco réu ao pagamento de R$4.000,00 a título de indenização por danos morais.

Em seu voto de relatoria,
o
eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara

acolh
eu
a preliminar de inovação recursal arguida e, em razão disso, não conhe
ceu
em parte da apelação interposta por BANCO BMG S.A., especificamente no que concerne às teses de prescrição e decadência.

Vieram os autos conclusos em razão do pedido de vista e, sem delongas, adianto que alcancei conclusão diversa.

Por inovação recursal entende-se a impossibilidade de o recorrente, em grau recursal, utilizar-se de argumentos não trazidos ou discutidos em primeira instância.

Sob tal premissa, o recorrente não pode inovar em grau recursal, pois, consoante prevê o art. 1.013, §1º, do CPC, serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça é firme ao prever que as matérias de ordem pública não estão sujeitas à preclusão, sendo suscetíveis de análise em qualquer momento pelas instâncias ordinárias, inclusive de ofício pelo
m
agistrado ou Tribunal, tal qual a prescrição e a ilegitimidade ativa. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INTERESSE PROCESSUAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA TESE. NECESSIDADE. OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS. 1. O acórdão recorrido incorreu em efetiva violação ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil, pois o ente estadual suscitou omissão atinente à ausência de interesse de agir do contribuinte, visto que este teria aderido a programa de parcelamento. 2. O Tribunal deixou de analisar o tema suscitado por entender que a matéria estaria preclusa, pois configuraria inovação recursal vedada pelo princípio do
tantum devolutum quantum apelatum
. 3.
Contudo, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a matéria relativa às condições da ação - legitimidade, interesse processual (interesse de agir) e possibilidade jurídica do pedido -, por configurarem matéria de ordem pública, comportam apreciação a qualquer tempo e grau de jurisdição, não estando, portanto, sujeitas à preclusão.
4. Outrossim, o amplo efeito devolutivo da remessa necessária mitiga o princípio tantum devolutum quantum appelatum, uma vez que não limita o conhecimento do Tribunal a quo à matéria efetivamente impugnada no recurso de apelação pelo ente público. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1444360 SE 2014/0066041-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 15/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2014)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO ALEGADA APENAS NA APELAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA OU FATOS SUPERVENIENTES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONFIGURAÇÃO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE INOVAÇÃO RECURSAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE OFENSA. SÚMULA 211/STJ. INCIDÊNCIA, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de a questão alegada apenas nas razões da apelação configura-se em inovação recursal, exceto quando se trata de matéria de ordem pública ou de fatos supervenientes, o que não é o caso.
Acórdão recorrido em conformidade com a orientação jurisprudencial do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. O conteúdo normativo não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição dos embargos de declaração, porquanto a alegação de ofensa fora inaugurada nas razões da apelação. Ademais, não se arguiu ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, ausente o prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ, ainda que se trate de matéria de ordem pública. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1654787 RJ 2020/0019391-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 15/12/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE USUCAPIÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ARGUIDA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. As questões de ordem pública são insusceptíveis de preclusão nas instâncias ordinárias, razão pela qual nelas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante provocação da parte, ainda que arguidas em recurso de embargos de declaração. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no REsp: 1826724 MG 2019/0208173-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2020)

Ainda:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER EXAMINADA A QUALQUER TEMPO NA INST NCIA ORDINÁRIA. INSUSCETIBILIDADE DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE O MESMO TEMA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias.
Precedentes. 2. A conformidade entre a solução adotada pelo acórdão recorrido e a atual jurisprudência atual do STJ obsta o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, ante o óbice da Súmula 83/STF. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1744053 AL 2018/0127972-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

Sob tais premissas,
divirjo
do voto
de relatoria
para rejeitar a preliminar de inovação recursal.

É como voto.

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Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso interposto pelo BANCO BMG S.A. e julgar prejudicado o apelo interposto por Rosalia Maria de Souza.

VOTO

Cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos pelo réu

BANCO BMG S.A.
, assim como pela autora
ROSALIA MARIA DE SOUZA SANTOS,
eis que irresignados

com a r. sentença (ID 8316644) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus que, na ação em epígrafe
,
acolheu em parte a pretensão autoral, para i) declarar a nulidade parcial do contrato objeto da lide, chamando atenção para sua quitação; ii) condenar o requerido a restituir à requerente o valor descontado de seu benefício previdenciário (R$ 2.216,88), de forma simples; e iii) condenar o banco réu ao pagamento de R$4.000,00 a título de indenização por danos morais.

Em suas razões recursais (ID 8316646), o recorrente
BANCO BMG S.A.
sustenta, em resumo: i) a prescrição da pretensão indenizatória, fundada em supostos descontos indevidos nos proventos da autora, nos termos do art. 206, §3º, IV do Código Civil; ii) a decadência do direito, a teor do disposto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor; iii) a regularidade da contratação, cujo instrumento contratual é redigido de forma clara e simples, revelando tratar-se de contrato de cartão de crédito com margem consignável; iv) a necessidade de compensação dos valores/devolução dos saques realizados; v) a inexistência de danos morais indenizáveis ou, subsidiariamente, a redução dos valores desarrazoados arbitrados na instância de origem; e vi) o risco de configuração de enriquecimento sem causa da autora.

Por seu turno, a recorrente
ROSALIA MARIA DE SOUZA,
no apelo ID 8316649, pretende a reforma da sentença, de modo que seja a parte adversa condenada a proceder à restituição em dobro dos valores ilicitamente cobrados e, ainda, seja majorada a indenização por danos extrapatrimoniais para R$10.000,00.

Contrarrazões do
BANCO BMG S.A.
no ID 8316657 e de
ROSALIA MARIA DE SOUZA
no ID 8316659, essa suscitando, preliminarmente, a inovação recursal.

Pois bem. Inicio o exame da controvérsia pelo recurso interposto pelo
BANCO BMG S.A.,
dada sua abrangência e prejudicialidade, perpassando, de saída, pela análise da preliminar de inovação recursal suscitada pela parte contrária em contrarrazões.

Da Preliminar de Inovação Recursal

Ao contrarrazoar o apelo apresentado pela instituição bancária,
ROSALIA MARIA DE SOUZA
arguiu a inovação recursal quanto às teses de prescrição e decadência.

Nessa toada, é válido destacar que, c
omo cediço, a parte recorrente não pode debater em grau de recurso aspectos novos, dada a impossibilidade de suprimir o primeiro grau de jurisdição. Com efeito, incumbe à parte, no momento apropriado, no caso, na contestação, apresentar todos os argumentos de fato e de direito que entender relevantes para o julgamento da questão posta em juízo (art. 336, CPC), com caráter preclusivo, de forma que, após a apresentação da peça defensiva, não lhe é mais lícito inová-la.

Nessa toada, trago à colação entendimento sedimentado neste Sodalício sobre a matéria:

“[...]
Sendo levantada no recurso matéria que não foi objeto de litígio entre as partes no Juízo 'a quo', imperioso se faz reconhecer a impossibilidade de conhecimento da matéria neste órgão 'ad quem', por operar-se a inovação recursal. Preliminar suscitada de ofício e acolhida
[...] (TJES, Apelação n.º 021140062973, Relator Substituto: Marcelo Pimentel, Quarta Câmara Cível, J 05/08/2019, DJ 09/08/2019).”

“[...]
É incabível o exame pelo Tribunal de argumento não exposto pelas partes perante o juízo 'a quo', porque não foram submetidas ao crivo do contraditório e do devido processual legal. Por esta razão, a invocação de nova causa de pedir em sede de apelação, configura indevida inovação recursal
[...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 030110098586, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Terceira Câmara Cível, J 02/07/2019, DJ 11/07/2019).”

Com efeito, entendo que a impossibilidade de inovação recursal impede, inclusive, o conhecimento em segundo grau de jurisdição de matérias de ordem pública, se estas não foram adequadamente suscitadas perante o Juízo de piso, como é o caso da prescrição e da decadência aduzidas pela parte ré. Nesse sentido, já me manifestei em outras ocasiões:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DAS APELAÇÕES POR INOVAÇÃO RECURSAL E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. MANTIDA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ANTERIORMENTE APRESENTADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Sendo levantada no recurso matéria que não foi objeto de litígio entre as partes no Juízo 'a quo', imperioso se faz reconhecer a impossibilidade de conhecimento da matéria neste órgão 'ad quem', por operar-se a inovação recursal. 2) Matéria suscitada, ainda que se trate de ordem pública, sujeita-se à preclusão consumativa, o que obsta sua reapreciação.
[...] (TJES. AC 0019829-71.2015.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 01/09/2023)

[...] 1)
De acordo com a jurisprudência pátria, matérias não arguidas na instância de origem não podem ser veiculadas perante o Tribunal ad Quem, ainda que de ordem pública, por caracterizar inovação recursal
, visto que sua análise configuraria indevida supressão de instância. [...] (TJES. ac 0002674-52.2019.8.08.0012. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 26/01/2024)

No caso, as questões alusivas à prescrição e decadência não foram trazidas oportunamente pelo
BANCO BMG S.A.
, ou seja, no bojo da contestação, de sorte que assiste razão à autora quando ressalta a inovação recursal, que obsta o conhecimento do apelo nesse ponto.

Isso posto,
acolho a preliminar de inovação recursal arguida
e, em razão disso,
não conheço em parte da apelação interposta por
BANCO BMG S.A.
,
especificamente no que concerne às teses de prescrição e decadência.

_________________________________________________________________________________________

Rejeitada pelo Colegiado a tese de inovação recursal, passo a examinar a controvérsia recursal posta, iniciando pelo exame das alegações prejudiciais relacionadas à decadência e à prescrição, veiculadas no recurso interposto pelo
BANCO BMG S.A.

I - DO RECURSO INTERPOSTO POR BANCO BMG S.A.

Das prejudiciais de mérito de decadência e prescrição

O banco Apelante defende que,
in casu,
deve incidir o prazo decadencial de 90 (noventa) dias estabelecido no art. 26, II, §3º, do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

“[...] em que pese às alegações autorais, a parte Autora celebrou contrato de cartão de crédito com a Instituição Financeira/Ré em 25/05/2017, conforme será demonstrado.

Ocorre que o prazo decadencial a ser observado nas ações consumeristas é de 90 dias, a contar da entrega efetiva do produto ou, em caso de vício oculto, a partir do momento em que ficou evidenciado o defeito, que se deu quando a parte autora celebrou a contratação do cartão de crédito, tendo decaído o prazo em 05 de janeiro de 2021, conforme estabelece o art. 26, II e § 3º, do Código de Defesa do Consumidor.”

No entanto,
conforme já se manifestou a jurisprudência pátria reiteradas vezes em demandas semelhantes,
a relação jurídico-material ora discutida é de trato sucessivo, razão pela qual descabe falar em decadência na espécie, sobretudo porque os descontos referentes ao contrato ainda estavam sendo efetuados quando do ajuizamento da ação.
Confira-se, nesse diapasão:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA AFASTADAS - EMPRÉSTIMO CARTÃO DE CRÉDITO - DESCONTO MINIMO EM FOLHA DE PAGAMENTO - ABUSIVIDADE - OFENSA AO DEVER DE BOA-FÉ E DE INFORMAÇÃO - REVISÃO - POSSIBILIDADE - READEQUAÇÃO A MODALIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS - DANO MORAL - AUSÊNCIA - INDENIZAÇÃO INDEVIDA.
Em se tratando de violação contínua de direito, tendo em vista que os descontos ocorrem mensalmente, não há que se falar em decadência ou prescrição, considerando que o termo inicial do prazo corresponde à data do vencimento da última parcela do contrato de cartão de crédito consignado. Não estando o pedido inicial fundado na prestação defeituosa de serviço, e sim na cobrança abusiva de valores em contrato firmado pelas partes, a rejeição da prejudicial de decadência do direito de reclamação é medida que se impõe.
[...] (TJ-MG - AC: 10000200409969001 MG, Relator: Marcos Henrique Caldeira Brant, Data de Julgamento: 20/05/2020, Data de Publicação: 21/05/2020)

APELAÇÃO –
Ação declaratória de inexistência de débito c.c indenização por danos morais – Contrato de empréstimo RMC
– Sentença de parcial procedência, declarando a inexigibilidade da cobrança – Recurso do réu – Preliminares – Inépcia da petição inicial, por ausência de comprovante de endereço da autora e falta de pedido administrativo para cessação das cobranças – Inexistência - Indicação de realizada na peça inicial, nos termos do art. 319, II, CPC - Acesso ao Judiciário que não está condicionado ao esgotamento da via administrativa – Princípio do acesso à justiça, esculpido no art. 5º, inc. XXXV, CF/88 -
Prescrição e decadência – Afastamento - Contrato de empréstimo em parcelas (trato sucessivo) - Termo inicial da prescrição que deve ser contada do vencimento da última parcela
– Mérito - Pretensão que visa ao restabelecimento da contratação – Acolhimento – Réu que demonstra a contratação – Contrato firmado por biometria facial – Validade – Valor mutuado depositado na conta corrente da parte autora – Descontos regulares – Sentença alterada – Recurso do réu provido, com inversão do ônus da sucumbência. (TJ-SP - AC: 10054620820228260047 SP 1005462-08.2022.8.26.0047, Relator: Irineu Fava, Data de Julgamento: 02/12/2022, 17ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/12/2022)

Apelação cível. Ação declaratória c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Prescrição.
Decadência. Não ocorrência. Contrato de cartão de crédito consignado. RMC.
Contratação regular. Recurso desprovido.Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão de repetição do indébito, relativo aos descontos promovidos por instituição financeira, deve ser exercida dentro do prazo prescricional do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.
Evidencia-se que se trata de obrigação de trato sucessivo e, uma vez os descontos persistem até a propositura da ação, não há falar em decadência.
Havendo prova da contratação do cartão de crédito com margem consignável, com assinatura do beneficiário, não há que se falar em ilegalidade da RMC, tampouco de dano moral, devendo-se operar o princípio do pacta sunt servanda. (TJ-RO - AC: 70061015520228220007, Relator: Des. Isaias Fonseca Moraes, Data de Julgamento: 13/12/2022)

E
m evolução, adianto que, pela mesma razão, deve ser rechaçada a alegação de prescrição.

Nesse ponto, argumenta a instituição bancária que a pretensão autoral, no que se refere à indenização por danos materiais e morais, está fulminada pela prescrição, considerando (i) o prazo previsto no art. 206, §3º, IV, do Código Civil, (ii) o termo inicial de sua fluência, qual seja, a data do primeiro desconto realizado no benefício previdenciário da consumidora, e (iii) a data de ajuizamento da ação.

Sem razão o banco Apelante.

Seja qual for o prazo prescricional que se entenda por aplicável na espécie, a erronia da argumentação da instituição bancária recorrente fica evidenciada pelo fato de que - novamente, em razão de ser a relação jurídica em xeque de trato sucessivo - o termo inicial da prescrição em casos como o vertente é a data de vencimento da última parcela do contrato.

Nessa toada, tem-se o entendimento encampado por este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RCM) E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. ABUSIVIDADE NA CONTRATAÇÃO CONFIGURADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES INCABÍVEL. DANOS MORAIS MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A modalidade de cartão de crédito com margem consignável (RCM), contrato firmado com prestações mensais e sucessivas, possui natureza de trato sucessivo, devendo a prescrição ser contada a partir da data de vencimento da última parcela do contrato. Preliminar de prescrição afastada.
(TJES. 0002671-28.2019.8.08.0035. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DESª. JANETE VARGAS SIMÕES. DATA 05/10/2023)

[...]
Em se tratando o Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável de contrato de prestação de trato sucessivo, cujo termo inicial para exercício do direito ou da pretensão é a partir do último desconto, não há que se cogitar de decadência ou prescrição, uma vez que quando da distribuição do feito, em 24/11/2023, ainda persistia os descontos decorrentes do contrato objeto da demanda.
[...] (TJES. 5012226-57.2023.8.08.0030. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 02/07/2024)

APELAÇÃO CÍVEL.
PRESCRIÇÃO
. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. DEVER DE INFORMAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS. NÃO RECONHECIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I –
Os comprovantes anexos aos autos demonstram que os descontos estavam vigentes até o momento de propositura da presente ação, não havendo obstáculo temporal à análise da pretensão autoral.
[...] (TJES. 5003175-47.2021.8.08.0012. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. DATA 11/07/2024)

Dessarte,
uma vez que a autora relata que os descontos ainda estavam sendo realizados quando da propositura da ação
, por certo não há de se falar em decadência do direito ou prescrição da pretensão formulada, o que torna de rigor a
rejeição das teses de decadência e prescrição.

Da regularidade da contratação

Superadas as questões, verifico que a insurgência recursal reside precipuamente na regularidade da contratação, pelo consumidor, de empréstimo consignado que se encontra vinculado a um cartão de crédito.

Nesse sentido, compulsando os autos, observo que no contrato entabulado entre as partes há cláusula expressa e clara no sentido da autorização do desconto em folha de pagamento para utilização do cartão de crédito consignado. Outrossim, a própria denominação da avença deixa clara a natureza da contratação - “Cédula de Crédito Bancário - Saque mediante a utilização do cartão de crédito consignado emitido pelo banco BMG”.

Resta claro, portanto, que houve autorização da consumidora para a realização de desconto mensal em seus proventos, inexistindo qualquer indicativo, em meu sentir, a demonstrar eventual vício na contratação realizada.

Desse modo, aplica-se ao caso o entendimento adotado por esta Corte Estadual, acerca da validade da contratação do cartão de crédito consignado quando a informação acerca da modalidade de contratação se apresenta de forma clara ao consumidor. Vejamos:

[...] ao analisar os elementos probatórios dos autos, têm-se que o
contrato foi redigido de forma clara e adequada, de modo que não há o que se falar em violação ao dever de informação
. 4. O contrato redigido traz de forma expressa a modalidade de empréstimo pactuado “
contrato de cartão de crédito com margem consignável
”, a forma de pagamento e os descontos a recair no benefício previdenciário recebido. 5. É possível perceber que todas as páginas do contrato de adesão possuem a assinatura da apelante e que
em nenhum momento foi discutida sua validade
, de modo que
é inegável o consentimento da recorrente na formação do negócio jurídico
[...]” (TJES, ACi 5001093-03.2022.8.08.0014, Segunda Câmara Cível, Rel Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, DJ 6.11.2023).

Assim, forçoso concluir que
o contrato firmado pelas partes é plenamente válido
, uma vez que o apelante espontaneamente consentiu com as cláusulas contratuais, sendo, portanto, inequívoca a contratação realizada.

A corroborar, colaciono outros julgados deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – CONTRATAÇÃO COMPROVADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO DEMONSTRADO – CONDIÇÕES DEVIDAMENTE EXPLICITADAS NO CONTRATO – RECURSO DESPROVIDO. 1.A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003. 2
.
Embora o recorrente sustente que acreditava ter contratado empréstimo consignado, ao analisar o contrato juntado aos autos, verifica-se que a sua redação é clara quanto ao tipo de contratação celebrada, qual seja “Cartão de Crédito Consignado com Desconto em Folha de Pagamento”
.
3.Somado a isso, o recorrente teria utilizado saldo disponível para solicitar saques complementares, cujos valores foram disponibilizados através de transferência bancária em sua conta, beneficiando-se com a contratação.

4.Em conclusão, não tendo o recorrente se desincumbido do ônus de fazer qualquer prova que aponte suposto erro/dolo praticado pela instituição financeira, e nem mesmo apresentado requerimento de produção de prova pericial quanto à suposta abusividade dos juros, não há como prover seu pleito de nulidade contratual. 5.Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 5000453-84.2021.8.08.0062; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 28/02/2023).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. INEXISTÊNCIA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO.
1. Não há que se falar em nulidade de contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável devidamente assinado pelo consumidor quando demonstrado que os termos e condições do negócio jurídico estão previstos claramente, inexistindo indício de vício de consentimento na celebração da avença, corroborado pelos documentos que comprovam o uso do crédito. Precedentes do TJES e do STJ.
2. A cláusula de autorização de desconto do valor mínimo em caso de não pagamento da totalidade da fatura (justificando a amortização lenta da dívida) está redigida em destaque, o que afasta a alegada violação ao dever de informação sustentada pelo consumidor e demonstra o exercício regular do direito da instituição financeira, em consonância ao disposto na Resolução nº 1.035/2009, do Conselho Nacional de Previdência Social. (TJES; AC 5001431-20.2021.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Rodrigo Ferreira Miranda; Julg. 03/03/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM MARGEM CONSIGNÁVEL. ABUSIVIDADE NA CONTRATAÇÃO NÃO CONFIGURADA. DESCONTOS VÁLIDOS. RESTITUIÇÃO DE VALORES INCABÍVEL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O desconto combatido, denominado "Reserva de Margem Consignável" (RMC), possui respaldo legal, conforme artigo 6º da Lei nº 10.820/03, com redação dada pela Lei nº 13.175/15. 2. A tese de que o autor intencionava firmar empréstimo consignado simples, e não vinculado a cartão de crédito com RMC, não se sustenta, posto que, no contrato (ID 6136095) consta expressamente tratar-se de cartão de crédito consignado.
3. O contrato de adesão em comento foi suficientemente claro na disposição dos termos que regem a avença e que a Apelante, ao apor sua assinatura no instrumento em apreço, consentiu espontaneamente com os termos estabelecidos.
[...] (TJES, ACi nº 5006253-52.2021.8.08.0011, minha relatoria, Segunda Câmara Cível, DJ 19.12.2023).

Dessa forma, ao revés do que entendeu o Juízo
a quo,
não vislumbro vício de consentimento no caso em tela, eis que, friso, não se verifica violação do dever de informação estabelecido no art. 6º, III, do CDC, o que torna de rigor a prevalência do
pacta sunt servanda.

Via de consequência, o reconhecimento da regularidade da contratação afasta,
per si,
os pedidos de restituição dos valores descontados do benefício previdenciário da autora e o pleito de indenização por danos morais, porquanto ambos são pautados na suposta ilegalidade da contratação; o que torna imperiosa a reforma
in totum
da sentença, com a improcedência do pretensão autoral.

II - DO RECURSO INTERPOSTO POR
ROSALIA MARIA DE SOUZA

Sem delongas, considerando a modificação do édito sentencial em razão do provimento do apelo do banco, com o reconhecimento da regularidade do contrato em xeque, resta prejudicado a apelação manejada pela autora, que pretendia, repito, a devolução em dobro dos valores cobrados por força do negócio e a majoração da indenização por danos extrapatrimoniais, condenações que não mais subsistem.

III - DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço da apelação interposta pelo
BANCO BMG S.A.
para
DAR-LHE

PROVIMENTO
e, reformando a sentença, julgar improcedente a pretensão autoral relacionada, haja vista a demonstração da regularidade da contratação de cartão de crédito consignado. No mais,
JULGO PREJUDICADO
o apelo interposto por
ROSALIA MARIA DE SOUZA.

Com a alteração da sentença, de rigor a inversão do ônus sucumbenciais, de forma que condeno a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da causa, de acordo com o art. 85, §2º, CPC; advertindo-se, todavia, acerca da suspensão da exigibilidade da verba, pois a requerente é beneficiária da gratuidade de justiça (art. 98, §3º, CPC).

É como voto
.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/08/2024 às 15:57:29, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52761226082024
.

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 5005409-23.2023.8.08.0047

APELANTE/APELADO: BANCO BMG S. A.

APELADA/APELANTE: ROSALIA MARIA DE SOUZA SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de recursos de apelação cível interpostos por Banco BMG S. A.(id. 8316646) e por Rosalia Maria de Souza Santos (id. 8316649) contra a sentença (id. 8316644) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus, que, em ação ordinária ajuizada por Rosalia Maria de Souza Santos, julgou parcialmente procedente o pedido contido na inicial, cujo dispositivo transcrevo:

“Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os pedidos contidos na petição inicial. DECLARO a nulidade parcial do contrato, constando que houve a sua quitação, nos termos da fundamentação. CONDENO a requerida: i) ao pagamento do valor que superar o montante de R$ 2.126,88 (dois mil cento e vinte e seis reais e oitenta e oito centavos), que fora descontado indevidamente da parte autora. O valor deve ser restituído em parcela única e deve ser acrescido de correção monetária a contar de cada pagamento a maior realizado, pelo INPC, e de juros de mora a contar da citação, devendo, a partir desta data o valor ser acrescido apenas da taxa SELIC, que engloba correção monetária e juros de mora; ii) ao pagamento de danos morais, no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com a incidência da Taxa Selic a partir da citação inicial, o que engloba juros de mora e correção monetária (art. 406, CC/02) REJEITO o pedido de restituição em dobro. RESOLVO o mérito do processo, na forma do art. 487, I, do CPC.

A parte autora sucumbiu em 1/3 (um terço) da pretensão e a parte requerida em 2/3 (dois terços). CONDENO a requerida e a requerente ao pagamento, na proporção fixada, de custas processuais finais/remanescentes e honorários advocatícios sucumbenciais em 12% (doze por cento) do valor condenatório atualizado, nos termos do artigo 85, parágrafo 2°, do CPC.

SUSPENDO a exigibilidade das rubricas fixadas em face da requerente, por ser parte amparada pela gratuidade da justiça (Id n.º 30969741).”

Sustenta Banco BMG S. A. que: (1) a pretensão indenizatória, fundada em supostos descontos indevidos nos proventos da autora, está prescrita, nos termos do art. 206, §3º, inc. IV, do Código Civil; (2) a autora decaiu do direito, a teor do disposto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor; (3) é regular a contratação de cartão de crédito com margem consignável; (4) é necessária a compensação dos valores/devolução dos saques realizados; (5) não há danos morais indenizáveis ou, subsidiariamente, os valores arbitrados devem ser reduzidos; e (6) há o risco de configuração de enriquecimento sem causa da autora.

Por sua vez, requer Rosalia Maria de Souza Santos a majoração do valor da indenização por danos morais e a devolução em dobro do montante descontado.

O Eminente Relator acolheu a preliminar de inovação recursal arguida em contrarrazões e, em consequência, conheceu em parte da apelação interposta pelo Banco BMG S. A. e, na parte conhecida, a ela deu provimento para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido contido na inicial, julgando prejudicado o recurso interposto por Rosalia Maria de Souza.

Em voto divergente o Desembargador Fabio Brasil Nery rejeitou a preliminar de inovação recursal do recurso interposto pelo Banco BMG S. A., ao fundamento de que
“as matérias de ordem pública não estão sujeitas à preclusão, sendo suscetíveis de análise em qualquer momento pelas instâncias ordinárias, inclusive de ofício pelo magistrado ou Tribunal”
.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prescrição e a decadência são matérias de ordem pública e, portanto, podem ser suscitadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, ainda que alegadas em embargos de declaração, não estando sujeitas à preclusão.

Desse juízo:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CONTRATO DE MÚTUO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DA ASSINATURA DO AJUSTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RECONHECIMENTO A QUALQUER TEMPO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Consoante entendimento desta Corte Superior, o termo inicial do prazo prescricional nas ações de revisão de contrato bancário, em que se discute a legalidade das cláusulas pactuadas, é a data da assinatura do contrato. Precedentes.

2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a prescrição é matéria de ordem pública e, portanto, pode ser suscitada a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, ainda que alegada em embargos de declaração, não estando sujeita a preclusão.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1965396 RS 2021/0329895-9, Data de Julgamento: 27/06/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2022)

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER EXAMINADA A QUALQUER TEMPO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INSUSCETIBILIDADE DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE O MESMO TEMA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias. Precedentes.

2. A conformidade entre a solução adotada pelo acórdão recorrido e a atual jurisprudência atual do STJ obsta o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, ante o óbice da Súmula 83/STF.

3. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no REsp: 1744053 AL 2018/0127972-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 14/12/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

Esclareça-se, por outro lado, que nas instâncias especiais, ainda que a matéria seja de ordem pública, ela somente poderá ser alegada em recurso extraordinário, recurso especial ou recurso de revista caso tenham sido previamente prequestionadas. Se não o tiver sido, o recurso não será conhecido.

Tal circunstância nada tem a ver com a inovação recursal prevista pelo art. 1.014 do CPC, que dispõe que as questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Desse juízo:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. SUPRIMENTO. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material existente no julgado (art. 1.022 do CPC).

2. Não obstante cabíveis os aclaratórios, nada autoriza a reforma da decisão recorrida, quando a matéria neles ventilada não se submeteu ao necessário prequestionamento que permitisse a análise do
thema decidendum
nesta instância especial.

3. As matérias de ordem pública, mesmo passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, necessitam estar devidamente prequestionadas para ensejar o conhecimento do recurso especial.

4 . Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão, sem efeitos infringentes.”

(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp: 1868694 SP 2021/0099919-5, Relator: JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 26/06/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2023)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. FALTA. PREQUESTIONAMENTO.

1. Na hipótese, a questão relativa à competência da Justiça laboral constitui inovação recursal, haja vista que somente foi suscitada quando da interposição do agravo interno.

2. As questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, não prescindem, no estreito âmbito do recurso especial, do requisito do prequestionamento.

3. Embargos acolhidos, sem efeitos modificativos.”

(STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 1744163 SP 2020/0205863-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 25/04/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2022)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO ALEGADA APENAS NA APELAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA OU FATOS SUPERVENIENTES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONFIGURAÇÃO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE OFENSA. SÚMULA 211/STJ. INCIDÊNCIA, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de a questão alegada apenas nas razões da apelação configura-se em inovação recursal, exceto quando se trata de matéria de ordem pública ou de fatos supervenientes, o que não é o caso. Acórdão recorrido em conformidade com a orientação jurisprudencial do STJ. Incidência da Súmula 83/STJ.

2. O conteúdo normativo não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição dos embargos de declaração, porquanto a alegação de ofensa fora inaugurada nas razões da apelação. Ademais, não se arguiu ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, ausente o prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ, ainda que se trate de matéria de ordem pública.

3. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1654787 RJ 2020/0019391-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 15/12/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2021)

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO QUE JULGOU OS PRIMEIROS ACLARATÓRIOS. OMISSÃO VERIFICADA. TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

1. Resta evidenciada a omissão do acórdão que julgou os primeiros embargos de declaração opostos pelo embargante, pois não se manifestou acerca da tese de ilegitimidade passiva.

2. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte, é vedada a inovação recursal em sede de embargos de declaração, ainda que sobre matéria considerada de ordem pública, haja vista o cabimento restrito desse espécie recursal às hipóteses em que existente vício no julgado. Precedentes.

3. Ainda que assim não fosse, nos termos do reiterado entendimento do STJ, não é possível, na instância especial, o exame de questão que não foi debatida pelo Tribunal de origem, isto é, carente do requisito do prequestionamento, ainda que se trate de matéria de ordem pública. Precedentes.

4. Embargos de declaração acolhidos, para suprir omissão, sem a concessão de efeitos infringentes.”

(STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 1549836 RS 2015/0181398-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2019)

Comentando o tema, o Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery anotam:

“6. Situações excluídas da proibição de inovar. A regra proibitiva ora analisada não atinge situações que envolvam matéria de ordem pública, já transferidas ao exame do tribunal, pelo efeito translativo do recurso, bem como aquelas sobre as quais há autorização legal e expressa no sentido de possam ser arguidas a qualquer tempo e grau de jurisdição (v.g. prescrição, CC 193, CPC 342, III). Também não é proibido alegar
ius superveniens
, isto é, a superveniência de fato ou de direito que possa, de alguma maneira, influir no julgamento do recurso (CPC, 493), desde que não seja alterada a causa de pedir e o pedido.”

(In
Código de Processo Civil Comentado
, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Revistas dos Tribunais Ltda., São Paulo, 2015, p. 2.073)

No mesmo sentido, Gilson Delgado Miranda comentando o art. 517 do CPC, reproduzido no art. 1.1014 do CPC, leciona que:

“1. Questões de fato não invocadas por motivo de força maior. A regra do art. 516 do CPC é,
mutatis mutandis
, do mesmo teor do §1º do art. 824 do CPC/1939. Com efeito, as partes podem acrescentar, por ocasião da interposição de recurso de apelação, novo fundamento, tampouco modificar a causa de pedir ou o pedido. De fato podem alegar, em sede de apelação, questão de fato (sem alterar a causa de pedir) suscitada na ação, se provarem que deixaram de fazê-lo antes por motivo de força maior. A alegação será feita nas razões ou nas contrarrazões de apelação ou, ainda, por meio de petição ao relator ou ao órgão julgador do recurso. Cumpre à parte demonstrar a força maior no momento da arguição e o tribunal verificar, no caso concreto, se existe ou não motivo que autorize a aplicação do dispositivo em tela. Ressalte-se a indispensável garantia do contraditório ou da ampla defesa e que poderá mostrar necessária a produção de provas (pode-se aplicar para tanto o preceito contido no art. 492 do CPC, por analogia). Nesse sentido, confira-se: Gilson Delgado Miranda e Patricia Miranda Pizzol, Processo Civil, Recursos: Os fatos que poderão ser alegados podem ser anteriores ou não à sentença. Para os fatos anteriores, aí sim imperiosa será a demonstração da força maior, conforme definição, guardadas as devidas proporções, contidas do art. 183 do CPC (“Reputam-se justa causa ou evento imprevisto à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato em si ou mandatário”). Caso a matéria seja de ordem pública, como é cediço, não estará obrigada a parte de comprovar a força maior. Vale frisar, a matéria de ordem pública pode ser conhecida de ofício em qualquer tempo ou grau de jurisdição.”

(In
Código de Processo Civil Interpretado
, Coordenação Antonio Carlos Marcato, Terceira Edição, Editora Atlas, São Paulo, 2008, p. 1766/1767)

Também o saudoso processualista José Carlos Barbosa Moreira, em sua obra sobre recursos, lançada ainda na vigência dodo CPC/1973, alertava que:

“249. Função e âmbito de incidência do dispositivo – O problema de que trata o art. 517 perfeitamente se distingue do concernente ao efeito devolutivo da apelação, disciplinando nos dois dispositivos antecedentes. Não parece feliz a concepção que os mistura, embutindo o
ius novorum
no efeito devolutivo. Uma coisa é determinar as questões cujo conhecimento se transfere do juízo inferior ao superior, outro é discriminar aquelas que, sem se terem submetido ao conhecimento do juízo inferior, entram diretamente a integrar o objeto da atividade cognitiva de segundo grau. A função processual ao dispositivo sob exame é complementar da função exercida pelas regras atinentes ao efeito devolutivo: aquelas e estas, em conjunto, fixam os lindes dentro dos quais o tribunal há de exercer cognição. Dai não se relacionar o art. 517 com quaisquer questões que já pudessem ter sido apreciadas pelo órgão
a quo
, ainda que este não as haja efetivamente examinado. Estão, pois, fora do âmbito de incidência do dispositivo: a)
as questões de direito, que comportam apreciação a qualquer momento,
seja qual for o grau de jurisdição, e independentemente de provocação da parte
; b) as questões de fato sobre os quais o juiz inferior podia pronunciar-se ex offício (cf. supra, o comentário nº 244 no art. 515). Escapam também a incidência do art. 517 as questões de fato porventura suscitadas, pela primeira vez, na apelação do terceiro prejudicado: não tendo, até então, participando do processo, não podia ele, obviamente, haver suscitado questão alguma perante ao órgão
a quo
. De tudo isso se conclui que o art. 517 incide unicamente quanto às questões de fato insuscetíveis de apreciação
ex officio
, suscitadas apenas no juízo de apelação por pessoas que já era parte (sem exceção do réu revel) no procedimento de primeiro grau. Essas questões cujo conhecimento pelo tribunal se subordina à prova, a cargo do suscitante, do motivo de força maior que o impediu de levantá-la perante o juiz
a quo
. É manifesto que a exigência do art. 517
fine
, cede diante da regra especial, que no tocante alguma questão, permita irrestritamente a arguição a qualquer tempo (cf. art. 303, nº III). Exemplo prescrição (Código Civil, art. 193).”

(In
Comentários ao Código de Processo Civil
, José Carlos Barbosa Moreira, Volume V, 11ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 453/454)

Aliás, Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha escrevem que:

“Há questões de direito que também podem ser suscitadas em grau de apelação. São aquelas que comportam apreciação a qualquer momento, seja qual for o grau de jurisdição e independentemente de provocação da parte como questões mencionadas no §3º do art. 485 do CP. Cumpre lembrar, com Barbosa Moreira, a impossibilidade de inovar a causa no juízo de apelação, em que é vedado à parte pedir o que não pedira do dispositivo no art. 462, aplicável também em segundo grau – invocar outra causa
petendi
, sendo irrelevante a anuência do adversário. O art. 1.014 do CPC aplica-se apenas às partes, não devendo incidir no recurso de terceiro, pois não tendo participado do processo, não poderia, antes ter sido suscitado qualquer questão de fato perante o órgão de primeira instância. Como o dispositivo decorre da boa-fé objetiva, e considerando que esta consiste numa avaliação comportamental, não há qualquer contradição ou comportamento indevido de terceiro que, prejudicado com a decisão recorre, alegando fundamento de fato ainda não invocado.”

(In
Curso de Direito Processual Civil
– Volume 3, Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha, 13ª edição, Bahia, 2016, p. 192)

Dessa forma, não há que se falar em inovação recursal quanto à alegação das matérias atinentes à prescrição e à decadência.

Por tais razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, da mesma forma que o Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery, também rejeito a preliminar de inovação recursal.

É como voto.

Des
embargador

Fabio Clem de Oliveir
a

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 5005409-23.2023.8.08.0047

APELANTE/APELADO: BANCO BMG S. A.

APELADA/APELANTE: ROSALIA MARIA DE SOUZA SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Senhor Presidente.
Cuidam-se de recursos de apelaç
ões
cíve
is
interpostos por Banco BMG S. A.(id. 8316646)

e por Rosalia Maria de Souza Santos (id. 8316649) contra a sentença (id. 8316644)

proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus, que, em ação ordinária ajuizada por Rosalia Maria de Souza Santos, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na petição inicial, cujo dispositivo transcrevo:

“
Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os pedidos contidos na petição inicial. DECLARO a nulidade parcial do contrato, constando que houve a sua quitação, nos termos da fundamentação. CONDENO a requerida: i) ao pagamento do valor que superar o montante de R$ 2.126,88 (dois mil cento e vinte e seis reais e oitenta e oito centavos), que fora descontado indevidamente da parte autora. O valor deve ser restituído em parcela única e deve ser acrescido de correção monetária a contar de cada pagamento a maior realizado, pelo INPC, e de juros de mora a contar da citação, devendo, a partir desta data o valor ser acrescido apenas da taxa SELIC, que engloba correção monetária e juros de mora; ii) ao pagamento de danos morais, no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com a incidência da Taxa Selic a partir da citação inicial, o que engloba juros de mora e correção monetária (art. 406, CC/02) REJEITO o pedido de restituição em dobro. RESOLVO o mérito do processo, na forma do art. 487, I, do CPC.

A parte autora sucumbiu em 1/3 (um terço) da pretensão e a parte requerida em 2/3 (dois terços). CONDENO a requerida e a requerente ao pagamento, na proporção fixada, de custas processuais finais/remanescentes e honorários advocatícios sucumbenciais em 12% (doze por cento) do valor condenatório atualizado, nos termos do artigo 85, parágrafo 2°, do CPC.

SUSPENDO a exigibilidade das rubricas fixadas em face da requerente, por ser parte amparada pela gratuidade da justiça (Id n.º 30969741).”

O Banco BMG S.A. sustenta que: (1) a pretensão indenizatória, baseada em supostos descontos indevidos nos proventos da autora, está prescrita, conforme o art. 206, §3º, inciso IV, do Código Civil; (2) a autora perdeu o direito de reclamar, nos termos do art. 26 do Código de Defesa do Consumidor; (3) a contratação de cartão de crédito com margem consignável é regular; (4) é necessária a compensação dos valores ou a devolução dos saques realizados; (5) não há danos morais indenizáveis ou, subsidiariamente, os valores arbitrados devem ser reduzidos; e (6) existe o risco de enriquecimento sem causa por parte da autora.

Por sua vez, Rosalia Maria de Souza Santos requer a majoração do valor da indenização por danos morais e a devolução em dobro do montante descontado.

O Eminente Relator acolheu a preliminar de inovação recursal arguida em contrarrazões e, em consequência, rejeitou as teses de decadência e prescrição. Conheceu em parte da apelação interposta pelo Banco BMG S.A. e, na parte conhecida, deu-lhe provimento para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido da inicial e tornando prejudicado o recurso interposto por Rosalia Maria de Souza.

Em voto divergente o Desembargador Fabio Brasil Nery rejeitou a preliminar de inovação recursal do recurso interposto pelo Banco BMG S.A., fundamentando que
“
as matérias de ordem pública não estão sujeitas à preclusão, sendo suscetíveis de análise em qualquer momento pelas instâncias ordinárias, inclusive de ofício pelo magistrado ou Tribunal”
.

Na oportunidade, proferi voto divergindo do Eminente Relator e, assim como o Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery, também rejeitei a preliminar de inovação recursal.

Subsequentemente, a Desembargadora Heloisa Cariello acompanhou a divergência e rejeitou a preliminar de inovação recursal. No mérito, porém, alinhou-se ao Eminente Relator quanto à rejeição das prejudiciais de mérito e inaugurou nova divergência para conhecer do recurso interposto pelo Banco BMG S.A. e negar-lhe provimento, ao passo que conheceu da apelação cível de Rosalia Maria de Souza Santos, dando-lhe provimento parcial apenas para determinar que a repetição do indébito ocorra em dobro em relação aos descontos realizados após 30/03/2021, mantendo incólume a sentença nos demais termos.

O Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos aderiu à divergência inaugurada pela Desembargadora Heloisa Cariello, conhecendo dos recursos interpostos, negando provimento ao apelo do Banco BMG S.A. e concedendo parcial provimento ao de Rosalia Maria de Souza Santos, apenas para que a repetição do indébito se dê em dobro em relação aos descontos realizados após 30/03/2021.

Para os fins do art. 942 do CPC, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

E
nquanto o contrato estiver em vigor, o consumidor pode ajuizar a ação sem a incidência de prescrição quinquenal ou de decadência, conforme o disposto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Em outras palavras,
“
a contratação de empréstimo consignado é regida pelas normas da Lei Consumerista, sendo o prazo prescricional a ser aplicado o quinquenal, consoante disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor
”
, de tal modo que “
A jurisprudência pátria consolidou entendimento de que
o termo inicial da contagem do mencionado prazo é a última parcela descontada em folha de pagamento ou benefício previdenciário, uma vez que se trata de relação de trato sucessivo.
”
(
STJ
; REsp: 1906927 CE 2020/0309753-7, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 12/02/2021) destaquei

Desse juízo:

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO BANCÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL. PARCELAS INCIDENTES SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INCABÍVEL DECADÊNCIA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 1. Incabível a decadência quanto ao direito do consumidor postular a declaração de nulidade ou inexistência de empréstimo bancário mediante fraude. 2. O prazo de prescrição para o consumidor pleitear reparação por falha na prestação do serviço é de cinco anos, consoante previsto no art. 27 do CDC. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJ/AC. Apelação Cível nº0700926-56.2016.8.01.0007. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relatora: Regina Ferrari. Data de Julgamento: 26/03/2019. Data de Publicação: 04/04/2019).

“
Em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC.” (STJ; AgInt no AREsp n. 1.720.909/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 24/11/2020.)

Destarte, a relação de direito material em discussão é de trato sucessivo, não havendo, portanto, falar-se em decadência ou prescrição da pretensão formulada pela autora, especialmente porque os descontos referentes ao contrato ainda estavam sendo efetuados na época do ajuizamento da ação.

Sabe-se, noutra parte,
que o Código de Defesa do Consumidor regula as operações bancárias, incluindo as de mútuo ou de abertura de crédito, enquanto relações de consumo, à luz do § 2º do art. 3º do CDC e da súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

A hipótese dos autos trata de uma modalidade de empréstimo contraído por meio de contrato denominado 'cédula de crédito bancário – saque mediante a utilização do cartão de crédito consignado' (id. 8316127).

Na inicial, a autora relata que: (1) é pensionista do INSS e, acreditando ter contratado um empréstimo de R$ 1.198,90 (mil cento e noventa e oito reais e noventa centavos) junto à requerida no ano de 2017, acabou, sem seu conhecimento, firmando contrato de cartão de crédito RMC (Reserva de Margem Consignável), com descontos mensais em seu benefício, sem data final estabelecida; (2) tentou resolver a situação junto ao Procon municipal, recebendo proposta de acordo da requerida para quitação da dívida, mediante pagamento de R$ 1.886,49 (mil oitocentos e oitenta e seis reais e quarenta e nove centavos) em parcelas, ou R$ 1.603,52 (mil seiscentos e três reais e cinquenta e dois centavos) à vista; (3) nunca autorizou tais descontos, nem recebeu qualquer cartão de crédito para uso; (4) os descontos indevidos da requerida, somados aos de empréstimos consignados regularmente contratados, deixam apenas R$ 841,28 (oitocentos e quarenta e um reais e vinte e oito centavos) do benefício para suas despesas; (5) desde julho de 2017, foram descontadas 73 (setenta e três) parcelas pelo banco requerido, totalizando R$ 3.717,51 (três mil setecentos e dezessete reais e cinquenta e um centavos); (6) o empréstimo foi submetido a perícia técnica, que constatou várias irregularidades; (7) nunca solicitou um cartão de crédito consignado; (8) a requerida prestou informações deficientes; (9) a dívida é considerada impagável nas condições estabelecidas pela requerida; e (10) a autora tem direito a receber em dobro o valor excedente ao que pagaria em um empréstimo com taxa de juros remuneratórios média.

Conforme constatado na sentença recorrida, verifica-se ser incontroverso que a apelante celebrou negócio jurídico com o Banco BMG S.A., no qual foi disponibilizado em sua conta bancária o montante de R$ 1.198,90 (mil cento e noventa e oito reais e noventa centavos).

Há verossimilhança nas alegações da autora no sentido de que os descontos foram realizados de forma abusiva, seja pela insuficiência de informações fornecidas ao consumidor, seja pelo fato de que a dívida foi mantida com descontos mensais até sua quitação em novembro de 2023, perfazendo um período de seis anos.

Conforme previsto no inciso III do art. 3º da Lei Consumerista, é direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PORTARIAS, REGULAMENTOS E DECRETOS. CONTROLE. NÃO CABIMENTO. CURSO SUPERIOR NÃO. RECONHECIDO PELO MEC. CIRCUNSTÂNCIA NÃO INFORMADA AOS ALUNOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCER A PROFISSÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. DANO MORAL. VALOR. REVISÃO PELO STJ. MONTANTE EXORBITANTE OU IRRISÓRIO. CABIMENTO. [...] 3. O art. 6º, III, do CDC institui o dever de informação e consagra o princípio da transparência, que alcança o negócio em sua essência, porquanto a informação repassada ao consumidor integra o próprio conteúdo do contrato. Trata-se de dever intrínseco ao negócio e que deve estar presente não apenas na formação do contrato, mas também durante toda a sua execução. 4. O direito à informação visa a assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada. [...]” (REsp n. 1.121.275/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/3/2012, DJe de 17/4/2012.)

E
e
mbora o Banco BMG S.A. tenha demonstrado a contratação na forma de 'cédula de crédito bancário – saque mediante a utilização do cartão de crédito consignado' (id. 8316127), é
razoável
a alegação da autora de que essa contratação ocorreu por erro ou ignorância do consumidor (art. 139, I, do Código Civil), ao celebrar um negócio jurídico sem compreender plenamente os termos e condições envolvidos, o que evidencia uma falha na prestação de informações ao consumidor.

Além disso, o Banco BMG não comprovou que a consumidora recebeu o cartão de crédito ou que houve qualquer utilização do mesmo ao longo dos anos.

A mera juntada de faturas do cartão, emitidas pelo Banco e desacompanhadas da comprovação da entrega (id. 8316128 a 83161320), não comprova o uso do cartão pela autora. Observa-se, inclusive, que as faturas não contêm indicação de compras ou saques realizados com o cartão.

Os supostos saques atribuídos a Rosália Maria de Souza Santos consistem, na verdade, em operações de transferência na modalidade TED, realizadas pelo próprio banco para a conta bancária da autora, mantida no Banco do Brasil S.A., conforme comprovantes de transferência no id. 8316129.

Ademais, não se pode ignorar que a autora, além de ser consumidora, é idosa, o que a coloca em condição de hipervulnerável na relação jurídica firmada.

Verifica-se, pois, a plausibilidade da versão apresentada pela autora, segundo a qual a modalidade contratada decorreu da falta de adequada informação e transparência, envolvendo uma forma de crédito notoriamente mais onerosa do que a pretendida, corroborada pelos elementos de prova produzidos.

A simples apresentação dos instrumentos contratuais indicando tratar-se de cartão de crédito consignado não afasta a necessidade de examinar, à luz do conjunto fático e probatório, se o consumidor hipervulnerável foi devidamente informado sobre todos os aspectos contratuais, incluindo as consequências dessa modalidade de contratação em comparação a outras opções disponíveis.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

1. A modalidade de cartão de crédito com margem consignável (RCM), contrato firmado com prestações mensais e sucessivas, possui natureza de trato sucessivo, devendo a prescrição ser contada a partir da data de vencimento da última parcela do contrato. Prejudicial de prescrição afastada.

2. Em regra, em consonância com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o interesse de agir é extraído da narrativa da parte de que um direito foi violado ou está sob ameaça, eis que não se exige a demonstração de prévia tentativa de resolução extrajudicial do conflito, não sendo o esgotamento da esfera administrativa condição para a obtenção da tutela jurisdicional buscada.

3. Para que a contratação na modalidade cartão de crédito consignado seja válida, faz-se necessário que o aposentado ou pensionista seja devidamente cientificado de todas as informações que envolvem os termos contratuais, a permitir que os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social possam autorizar, de forma irrevogável e irretratável, ao INSS a proceder aos descontos que a instituição financeira efetua, a fim de reter, para fins de amortização, os valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, na forma do previsto na Lei n. 13.172/15 (art. 6º), e no caso concreto, o banco apelado não se desincumbiu de provar ter prestado todas as informações pertinentes ao contrato que estava sendo entabulado. 4. Não houve demonstração de utilização do cartão para compras ou prova de desbloqueio do cartão físico ou encaminhamento das faturas à apelante, que estava acostumada a contratar empréstimos consignados convencionais. Necessária reforma da sentença para declarar a nulidade da contratação, com imediata cessação dos descontos.

(...)”

(TJES, 4ª Câmara Cível, AP n° 5004931-26.2023.8.08.0011, Rel.ª Des.ª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, J. em 30/04/2024)

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ANULABILIDADE. DESCONTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MINORAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos da Súmula nº 297 do STJ, “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

2. Consoante jurisprudência do c. STJ, afirmando o autor desconhecer o vínculo contratual do qual se origina débito que vem ensejando descontos a seu benefício previdenciário, cabe à instituição financeira o ônus da prova a respeito da contratação.

3. Hipótese em que, a despeito da suficiência da prova formal da contratação, evidencia-se erro por parte do consumidor ao entabular negócio jurídico sem que sequer tenha compreendido a própria contratação e seus termos (art. 139, I, do CC), em meio a clara violação do dever de informação ao consumidor (arts. 4º, IV e 6º, III, do CDC), que é pessoa idosa e aposentado.

4. (...).”

(TJES, 2ª Câmara Cível, AP n° Número: 5007249-90.2021.8.08.0030, Rel.ª Des.ª Heoisa Carrielo, J. em 26/07/2024)

Conclui-se, pois, que o recurso de apelação apresentado por Rosalia Maria de Souza merece acolhimento parcial quanto à repetição do indébito, que deve ocorrer de forma simples em relação aos descontos indevidos realizados antes de 30/03/2021 e em dobro para aqueles efetuados a partir dessa data, conforme modulação de efeitos estabelecida pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp nº 1.413.542/RS:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor – CDC.
A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. (...) TESE FINAL: 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. (...) (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020,
DJe de 30/3/2021
) destaquei

Por tais razões, comungo do entendimento da Eminente Desembargadora Heloisa Cariello, ao qual aderiu o Eminente Relator, e conheço do recurso interposto pelo Banco BMG S.A., mas nego-lhe provimento.

Pelos mesmos fundamentos, conheço e dou provimento parcial ao recurso interposto por Rosalia Maria de Souza Santos, determinando que a repetição do indébito ocorra de forma simples em relação aos descontos indevidos realizados antes de 30/03/2021 e em dobro a partir dessa data, mantendo-se a sentença nos demais termos.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 5005409-23.2023.8.08.0047

APELANTE/APELADO: BANCO BMG S. A.

APELADA/APELANTE: ROSALIA MARIA DE SOUZA SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Eminentes Desembargadores, pretendeu-se a reforma da sentença que acolheu em parte a pretensão autoral para i) declarar a nulidade parcial do contrato objeto da lide; ii) condenar o requerido a restituir à requerente o valor descontado de seu benefício previdenciário (R$ 2.216,88), de forma simples; e iii) condenar o banco réu ao pagamento de R$4.000,00 a título de indenização por danos morais.

O debate primevo girou em torno da regularidade, ou não, dos descontos suportados pela parte autora, os quais se prestariam à quitação de negócio jurídico que nega ter avençado.

Concluí, na esteira da posição capitaneada pela douta Desª. Heloisa Cariello, não constar dos autos demonstração quanto à compreensão, pela consumidora, da contratação, havendo falha no dever de informação atribuível à fornecedora.

Ainda conforme a manifestação da ínclita colega, a repetição em dobro dos descontos indevidos há de ocorrer quanto aos descontos indevidos sofridos a partir de 30/03/2021 (sendo simples no período anterior), consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021)

Pelas ponderações declinadas, peço vênia ao ínclito Relator, eis que
acompanho
a divergência
deflagrada para
conhe
cer

dos recursos interpostos,

negar provimento ao apelo de
BANCO BMG S/A
e
dar
parcial

provimento ao
de
ROSALIA MARIA DE
SOUZA SANTOS
, apenas para determinar que a repetição de indébito se dê em dobro em relação aos descontos promovidos após 30/03/2021.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS