Tribunal: TJES
Processo: 0001180-50.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001180-50.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOAO HENRIQUE INACIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
. ART. 33, LEI 11.343/06
E ART. 12, LEI 10.826/03
. 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE
DA APREENSÃO
.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
TRÁFICO
E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO
. CRIME
S
PERMANENTE
S
. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
AUTORIZAÇÃO
DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL
.
NULIDADE INEXISTENTE.
2
.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO.
CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE EVIDENCIAM
A
FINALIDADE COMERCIAL.

3
.
PENA-BASE
.
QUANTIDADE DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006. EXASPERAÇÃO VÁLIDA.
4.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006.
APREENSÃO
DE ARMA
E
RELEVANTE
QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DE APROFUNDAMENTO NO CRIME.
NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE
.
5. PLEITO DE ABSORÇÃO DA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PELA
CAUSA DE AUMENTO
DO
ART. 40, IV, LEI 11.343/2006.
AUSÊNCIA DE PROVA DO
NEXO FINALÍSTICO
ENTRE AS CONDUTAS
.
6
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas
e a posse ilegal de munição de uso permitido
, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Caso em que
existi
ram

fundadas razões da prática de crimes no interior da residência.
Policiais que avistaram munições pelo chão
. Além disso,
o proprietário d
o imóvel
atendeu os policiais e franqueou-lhes a entrada
na área comum da edificação a partir da qual foi possível visualizar os projetis de arma de fogo que o réu possuía sem autorização legal, em estado flagrancial
.
Ilegalidade não demonstrada. 2.
O
§2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servi
ndo
de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.
Caso em que as circunstâncias da apreensão demonstram a finalidade comercial da droga. Grande
quantidade e apreensão de
arma e relevante
número de munições
.
3
.
A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na espécie, foram encontrados com o recorrente
mais de um quilo e meio de entorpecente
, o que justifica a exasperação da pena.
4.
C
onstituem fatores idôneos para a negativa
do tráfico privilegiado

o modus operandi, a apreensão de armas, munições e outros apetrechos relacionados ao comércio de entorpecentes, como balança de precisão e
material
para o embalo das drogas.
Na espécie,
além da relevante quantidade de entorpecentes arrecadadas na posse do réu, chama atenção o fato de também terem sido encontradas com ele
uma arma e
um expressivo
número de munições calibre .38, o que demonstra um aprofundado envolvimento na dinâmica do tráfico.
5
.
C
onforme entendimento solidificado na jurisprudência do
STJ
, a
incidência da
majorante do tráfico armado
pressupões que
evidenciado o nexo finalístico entre
a posse ou porte de armas e munições e a prática da traficância
.
Caso em que
não há elementos que permitam concluir que a arma e as munições
servia
m

como in
s
trumento para consecução do tráfico, seja para intimidação difusa, seja para proteção do
traficante
.

6
. Recurso conhecido e
des
provido.
De ofício, reduzida a pena de multa do crime do art. 12, da Lei 10.26/03.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001180-50.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO HENRIQUE INACIO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001180-50.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOAO HENRIQUE INACIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
. ART. 33, LEI 11.343/06
E ART. 12, LEI 10.826/03
. 1. ALEGAÇÃO DE NULIDADE
DA APREENSÃO
.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
TRÁFICO
E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO
. CRIME
S
PERMANENTE
S
. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
AUTORIZAÇÃO
DO PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL
.
NULIDADE INEXISTENTE.
2
.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO.
CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE EVIDENCIAM
A
FINALIDADE COMERCIAL.

3
.
PENA-BASE
.
QUANTIDADE DA APREENSÃO. ART. 42, LEI 11.343/2006. EXASPERAÇÃO VÁLIDA.
4.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º, LEI 11.343/2006.
APREENSÃO
DE ARMA
E
RELEVANTE
QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DE APROFUNDAMENTO NO CRIME.
NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE
.
5. PLEITO DE ABSORÇÃO DA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PELA
CAUSA DE AUMENTO
DO
ART. 40, IV, LEI 11.343/2006.
AUSÊNCIA DE PROVA DO
NEXO FINALÍSTICO
ENTRE AS CONDUTAS
.
6
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas
e a posse ilegal de munição de uso permitido
, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Caso em que
existi
ram

fundadas razões da prática de crimes no interior da residência.
Policiais que avistaram munições pelo chão
. Além disso,
o proprietário d
o imóvel
atendeu os policiais e franqueou-lhes a entrada
na área comum da edificação a partir da qual foi possível visualizar os projetis de arma de fogo que o réu possuía sem autorização legal, em estado flagrancial
.
Ilegalidade não demonstrada. 2.
O
§2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, servi
ndo
de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.
Caso em que as circunstâncias da apreensão demonstram a finalidade comercial da droga. Grande
quantidade e apreensão de
arma e relevante
número de munições
.
3
.
A teor do que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na espécie, foram encontrados com o recorrente
mais de um quilo e meio de entorpecente
, o que justifica a exasperação da pena.
4.
C
onstituem fatores idôneos para a negativa
do tráfico privilegiado

o modus operandi, a apreensão de armas, munições e outros apetrechos relacionados ao comércio de entorpecentes, como balança de precisão e
material
para o embalo das drogas.
Na espécie,
além da relevante quantidade de entorpecentes arrecadadas na posse do réu, chama atenção o fato de também terem sido encontradas com ele
uma arma e
um expressivo
número de munições calibre .38, o que demonstra um aprofundado envolvimento na dinâmica do tráfico.
5
.
C
onforme entendimento solidificado na jurisprudência do
STJ
, a
incidência da
majorante do tráfico armado
pressupões que
evidenciado o nexo finalístico entre
a posse ou porte de armas e munições e a prática da traficância
.
Caso em que
não há elementos que permitam concluir que a arma e as munições
servia
m

como in
s
trumento para consecução do tráfico, seja para intimidação difusa, seja para proteção do
traficante
.

6
. Recurso conhecido e
des
provido.
De ofício, reduzida a pena de multa do crime do art. 12, da Lei 10.26/03.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001180-50.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOAO HENRIQUE INACIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por JOÃO HENRIQUE INÁCIO DA SILVA, em face da sentença de fls. 226/237, da 2ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática dos crimes definidos no artigo 33 Lei nº 11.343/2006 e no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, a penas que somaram 8 (oito) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 712 (setecentos e doze) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que por volta das 13h do dia 17 de fevereiro de 2022, no interior da residência localizada na Rua Romana de Jesus, s/nº, bairro Morada de Santa Fé, no município de Cariacica/ES, o apelante teria sob sua posse um revólver calibre .38 com seis munições; além de outras 38 (trinta e oito) munições do mesmo calibre, bem como, teria em depósito 1,560kg (um quilo, quinhentos e sessenta gramas) de maconha, dois rádios comunicadores, seis comprimidos de ecstacy, um coldre para arma de fogo, um aparelho de telefonia celular e a importância de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais). Relata, ainda, que próximo ao local em que estava, foram também localizados mais 40 (quarenta) tiras de maconha.

Ao fim da instrução processual, restou condenado na forma especificada acima.

Nas razões recursais de fls. 256/281, a defesa de suscita a nulidade da apreensão, por alegada violação do domicílio do réu, de modo a serem consideradas ilícitas as provas coletadas e, via de consequência, absolvido o apelante. Em relação ao conteúdo da imputação, formula pleito de desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, ou o redimensionamento das penas-base e a aplicação da causa especial de diminuição de pena aludida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Em relação ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, postula seja operada a consunção, para que a conduta seja absorvida pelo delito de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes majorado pelo emprego de arma de fogo.

Contrarrazões ministeriais vistas no id. nº 5467721, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer juntado no id. de nº 6982870, também se posiciona pela negativa de provimento ao apelo.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito recursal, iniciando pelo pleito de decretação de nulidade do feito em razão de suposta violação do domicílio.

Alinha a defesa que a entrada na residência do réu se deu à míngua de mandado de busca e apreensão, bem como, que não haveria razões prévias a motivar o ingresso dos agentes públicos na morada.

Sem razão.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...) A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária”, razão pela qual, “(...) Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes – Convocado TRF1, 31/08/2021).

Na hipótese, os agentes públicos, ouvidos na audiência de instrução e julgamento cujo termo consta de fls. 171/172, apresentaram versões uníssonas que apontam tanto para a existência de fundadas razões para a entrada, como também para a expressa autorização para a entrada, conferida pelo proprietário do imóvel.

O Policial Militar Thiago Bicalho do Amaral, disse que o apelante estava a bordo de uma motocicleta e quando viu a guarnição realizou um movimento brusco, o que chamou a atenção da equipe, que passou a acompanhá-lo. Aduz que, no caminho, o apelante dispensou uma sacola, dentro da qual havia maconha. Lembra-se que perderam o apelante de vista, mas momentos depois uma pessoa se dirigiu até eles para dizer que quase colidiu com seu carro um indivíduo de moto, o qual tinha as mesmas características do apelante. Segundo a testemunha, essa pessoa indicou a casa para onde foi o apelante. Disse que, na residência, foram atendidos pelo proprietário do imóvel, que disse que a moto era do inquilino do terceiro andar, chamado JOÃO, que foi chamado para atender a polícia. Alega que subiu fazendo a varredura da área comum do imóvel, e ao chegar ao andar em que residia o réu, observou que a porta estava aberta e que havia projetis de arma de fogo caídos pelo chão. Consta do depoimento, ainda, que após verem as munições, fizeram incursões no interior da morada, vindo a encontrar, com o auxílio do cão farejador, as drogas, a arma e as demais munições.

O Policial Wesley Carneiro Passos confirmou parte dos fatos, dizendo que, na data dos fatos, estava em diligência com o cão farejador em local conhecido pelo tráfico, ocasião em que um motociclista avistou a viatura e empreendeu fuga em sentido contrário, motivando a perseguição policial. Recordou-se que foram informados por um indivíduo que uma pessoa de moto quase colidira contra seu veículo, indicando que essa pessoa havia entrado na casa amarela. Afirma que, deste ponto em diante, ficou fazendo a guarda da viatura, somente vindo a presenciar os colegas retornando com o apelante, com o material ilícito apreendido.

Já o Militar Everton Basilio de Carvalho, também foi claro ao recordar-se que estavam passando com o cão farejador no local próximo a um campinho de areia o qual é circundado com vários pneus, onde encontraram drogas. Informou que o apelante estava em uma motocicleta de cor escura e, ao ver os militares, empreendeu fuga após realizar uma manobra brusca. Disse que tentaram segui-lo, mas o perderam de vista. Relatou que continuaram patrulhando pela parte alta do bairro, quando uma pessoa parou a viatura para contar que um indivíduo em uma motocicleta quase bateu em seu carro e indicou o paradeiro de referida pessoa. Rememorou que se tratava de um imóvel de dois ou três andares, de cor amarela, lá estando a motocicleta de cor escura. Afirmou que foram atendidos pelo proprietário da casa, o qual morava no térreo e alugava os outros pavimentos. Esclareceu que após contato com essa pessoa, ela franqueou a entrada dos policiais. Consta, ainda, que subiram até o andar onde o recorrente morava, observando que havia duas portas, uma de madeira e outra, sobreposta, de grade, sendo que somente a de grade estava fechada. Reafirmou, ainda, que ao passar com o cachorro pela área comum, foi possível visualizar munições de arma de fogo pelo chão. Disse, então, que adentraram a residência e localizaram as drogas na geladeira e em outras partes da residência, bem como a arma e as munições.

Logo, não só haviam fundadas razões do cometimento de crimes no interior da residência, como também, encontrava-se o apelante em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência. Vale lembrar, por fim, que os policiais ouvidos disseram que houve autorização do dono da casa para que a força policial adentrasse a área comum, a partir da qual foi possível avistar as munições, que o acusado mantinham em seu poder sem autorização legal, ou seja, em flagrante delito.

Em linha com o presente entendimento, confira-se posicionamento desta C. Câmara no julgamento da apelação 0001081-42.2020.8.08.0015, de relatoria deste Desembargador, em sessão realizada em 6 de setembro de 2023 (publicação em 11/09/2023).

Assim, resta evidenciada tanto a legitimidade do ingresso da força pública na casa do apelante, como está provada a autoria do ilícito penal em que restou incurso o recorrente.

Passo a apreciar o pedido de desclassificação da conduta para a figura típica aludida no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Aqui, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

Logo, o volume da apreensão, aliado aos demais fatores legais, como as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado, devem nortear a aferição judicial.

No particular, observo que o volume da apreensão, mais de um quilo e meio de maconha, mostra-se incompatível com o consumo pessoal. Da mesma forma, as circunstâncias da apreensão reforçam a natureza comercial do entorpecente, uma vez que também foram encontradas uma arma, farta munição e um par de rádios comunicadores, muito comumente utilizados pelas facções criminosas dedicadas ao comércio ilícito de drogas.

Além do mais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante – caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação (TJES, Apelação Criminal 014190064635, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 6/10/2022).

Das provas coligidas aos autos, resta claro que a operação em apreço conduziu à prisão do ora apelante, em flagrante delito, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Mantenho a condenação.

Passo à análise dos pedidos relacionados à pena aplicada.

Em relação ao crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, verifico que a pena-base foi exasperada em razão da vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos.

Constata-se, pois, que a reprimenda foi validamente recrudescida em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006. Cobra relevo pontuar que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. INIDONEIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 35 DA LEI DE TÓXICOS. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. INVIABILIDADE RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Omissis
. 7. Ainda que reconhecida a inidoneidade da fundamentação das circunstâncias judiciais, não necessariamente a pena deverá ser reduzida ao mínimo legal, tendo em vista que o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que no estabelecimento das penas aplicadas aos crimes definidos naquele diploma sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Deve a pena ser exasperada se grande o volume de entorpecente apreendido ou caso se trate de drogas consideradas de natureza altamente prejudicial. Precedentes.
Omissis
. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Apelação Criminal 044160008619, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 16/03/2020)

Aqui, chama a atenção o relevante volume da apreensão, valendo repisar que, na residência do apelante foram localizados 1,560kg (um quilo quinhentos e sessenta gramas) de maconha. A grande quantidade, por certo, está a autorizar o aumento.

Preservo a pena-base.

Na fase intermediária, foi negada a atenuante da confissão espontânea, em conformidade com o entendimento plasmado no verbete nº 530, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
).

Passando à etapa final da dosimetria, requer seja aplicada a causa especial de diminuição de pena aludida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Na espécie, além da relevante quantidade de entorpecentes arrecadadas na posse do réu, chama atenção o fato de também terem sido encontradas com ele uma arma e relevante número de munições calibre .38, o que demonstra um aprofundado envolvimento na dinâmica do tráfico.

Vale registrar, a propósito, que o Superior Tribunal de Justiça, em situações análogas, compreende que “consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa” (STJ, RCD no HC n. 793.245/SP, 6ª Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato – Convocado TJDFT, 15/9/2023).

Assim, inviável acolher o pleito de reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico.

No tocante ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, constato que a pena restou estabelecida no mínimo legal, razão pela qual não suscita discussão. Necessário, contudo, o ajustamento da pena de pecuniária, fixada em 12 (doze) dias-multa, para que guarde proporcionalidade com a sanção corporal, de modo que a reduzo, de ofício, a 10 (dez) dias-multa.

Por fim, postula o apelante que a conduta capitulada crime autônomo de posse ilegal de arma de fogo (artigo 12 da Lei nº 10.826/2003) seja enquadrada como a causa de aumento a que alude o artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.

Na espécie, realço que conforme entendimento solidificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a majorante do tráfico armado pressupõe que reste evidenciado o nexo finalístico entre as condutas. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES PRATICADOS. INEXISTÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com entendimento desta Corte Superior, "a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico" (HC n. 181.400/RJ, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). Omissis. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 676.665/SC, 6º Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 12/11/2021)

Na espécie, não há elementos que permitam concluir que a arma e as munições serviam como instrumento para consecução do tráfico, seja para intimidação difusa, seja para proteção do traficante.

Aliás, o próprio apelante alegou que a arma e as munições seriam para sua defesa pessoal, à vista da insegurança do local em que reside, razão pela qual, impossível dizer, mediante as provas dos autos, que a arma e as munições tinham vinculação direta com o cotidiano do tráfico.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e NEGO-LHE PROVIMENTO. De ofício, reduzo a pena de multa do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido para 10 (dez) dias-multa, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.