Tribunal: TJES
Processo: 0017833-62.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
EMENTA.: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). PREVISÃO DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. INEXIGIBILIDADE ANTES DOS NOVENTA DIAS POSTERIORES À LC Nº 190/22. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço
.
2.
Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
3.
A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, observando a anterioridade nonagesimal da Constituição.
4.
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, nas quais restou assentado, que não se aplicariam os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. No entanto, reconheceu-se a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 ao prever que a lei complementar passaria a produzir efeitos somente noventa dias da data de sua publicação.
5.
É assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

6.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017833-62.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SHOPCOLOR COMERCIO ELETRONICO LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). PREVISÃO DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. INEXIGIBILIDADE ANTES DOS NOVENTA DIAS POSTERIORES À LC Nº 190/22. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço
.
2.
Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
3.
A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, observando a anterioridade nonagesimal da Constituição.
4.
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das ADI’s 7066, 7070 e 7078, nas quais restou assentado, que não se aplicariam os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. No entanto, reconheceu-se a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 ao prever que a lei complementar passaria a produzir efeitos somente noventa dias da data de sua publicação.
5.
É assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

6.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em reexame necessário.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso e confirmar a sentença em remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0017833-62.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SHOPCOLOR COMERCIO ELETRONICO LTDA

Advogado do(a) APELADO: LUMY MIYANO - SP157952

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que concedeu a segurança para afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuinte.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto e passo a apreciar-lhe o mérito, ressaltando que a análise se debruça sobre toda a questão, em razão da remessa necessária.

Destaco tratar-se na origem de mandado de segurança na qual o impetrante, ora apelante, questiona a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS.

A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso na ocasião daquele julgamento.

No caso, vê-se que o presente mandado de segurança foi impetrado em
20 de outubro de 2020
, antes, portanto, da sessão de julgamento (24 de fevereiro de 2021), adotada como marco temporal naquele caso. Neste sentido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMA 1.093. ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ESTADUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – Não se desconhece a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade em regra produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Todavia, no caso da ADI 5.469/DF, há disposição expressa fixando um outro marco temporal, a data do julgamento. III – Quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do Difal pela Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul, observo que esse tema não chegou a ser examinado pelo Tribunal de origem, tratando-se de inadequação da via eleita. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 51282 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 16-05-2022 PUBLIC 17-05-2022)

Assim, recaiu o impetrante na exceção apta a afastar a modulação dos efeitos.

Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, observando a anterioridade nonagesimal da Constituição, vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

À respeito do tema, esta e. Primeira Câmara Cível já vinha reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal e prescindível o respeito à anual, com fundamento nos seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários; conforme abaixo se observa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). 2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF. 3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020. 4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022). 5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF. 6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5002713-20.2022.8.08.0024, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/04/2023)

Por fim, o
Supremo Tribunal Federal
concluiu o julgamento das
ADI’s 7066, 7070 e 7078,
nas quais restou assentado, que não se aplicariam os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. No entanto, reconheceu-se a
constitucionalidade

do art. 3º da LC nº 190/2022 ao prever que a lei complementar passaria a produzir efeitos somente noventa dias da data de sua publicação.

Assim, tem-se presente o direito líquido e certo da parte impetrante tão somente em ver reconhecida a
inexigibilidade do DIFAL antes de 05 de abril de 2022, correspondente ao prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/22, conforme regra do art. 3º da referida lei
.

Quanto à restituição/compensação, entendo por sua possibilidade quanto aos valores recolhidos a título de ICMS DIFAL no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Não obstante os verbetes sumulares nº 269/STF (
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
) e nº 271/STF (
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria)
, verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses.

Isso porque o REsp nº 1.365.095/SP, identifica duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, senão vejamos:

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.

Portanto, no caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição.

É como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça em entendimento recente – EREsp nº1.770.495/RS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021) (grifei)

Deste e. TJES cito julgados no mesmo sentido:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL Número: 0009010-65.2021.8.08.0024 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 04/Mar/2024)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DE AÇÃO EM CURSO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO FERIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 4. No caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição. 5. Recurso conhecido e provido, remessa necessária conhecida para confirmar a sentença nos demais termos. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Número: 0017502-80.2020.8.08.0024 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 10/Nov/2022)

Assim, possível a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, bem como, em
remessa necessária CONFIRMO
a sentença em seus exatos termos.

Sem honorários advocatícios, por força do artigo 25 da Lei 12.019/2009. Condeno a Fazenda Pública a ressarcir as custas processuais adiantadas pelo impetrante.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conforme destacado nos judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Ewerton Schwab Pinto Junior e Marianne Júdice de Mattos, a controvérsia devolvida no apelo e remessa necessária diz respeito à exigibilidade do ICMS referente ao Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, além da possibilidade de restituição dos valores recolhidos a esse título nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

O objeto do mandado de segurança preventivo impetrado pela parte autora recorrida buscou a concessão de segurança para afastar a exigência de recolhimento do DIFAL/ICMS, com base no Convênio ICM nº 93/2015 e na legislação estadual. Além disso, pleiteou-se o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração da ação.

A divergência instaurada diz respeito apenas ao direito de compensação tributária.

Pois bem. Após percucientemente análise dos autos, hei por bem acompanhar o ínclito Relator.

Inicialmente, como bem salientaram os eminentes pares, a empresa recorrida possui direito líquido e certo de não recolher o ICMS (diferencial de alíquota) nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Espírito Santo, conforme o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093).

Nesse julgamento, fora estabelecido que a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015, só pode ocorrer após a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Com a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a matéria, o STF também decidiu, em sede de modulação dos efeitos, que a cobrança do DIFAL deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal. Assim, a cobrança só pode ser exigida a partir de 5 de abril de 2022, respeitando o prazo de 90 dias após a publicação da lei. Diante disso, a empresa recorrida possui o direito de não recolher o ICMS-DIFAL até o término do prazo estabelecido pela anterioridade nonagesimal.

No que se refere ao pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos, também deve ser rejeitada a pretensão de reforma, pois a irresignação recursal vai de encontro à exegese da
Súmula 461 do STJ
, na medida em que, sendo procedente a ação com eficácia de declarar o indébito, abre-se ao contribuinte a opção pela compensação ou restituição do indébito, ambas pela via administrativa, ou pelo recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, na via judicial própria.

É de se conferir:

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
(Súmula n. 461, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 8/9/2010.)

Esse também foi o entendimento adotado pelo STF em hipótese envolvendo a aplicação do Tema nº 745 de repercussão geral, como subsegue:

3. A pretensão merece parcial acolhida. Inicialmente, ressalto que nos termos da pacífica jurisprudência, não cabe a esta Corte dirimir questões a respeito da compensação. Entretanto,
fica assegurado o direito de a embargante pleitear a restituição ou compensação do tributo pago a maior
, pedido que deverá ser analisado na origem, onde serão apuradas a liquidez e certeza dos valores que se pretende ver restituídos ou compensados.

[...]

5.
Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para
assegurar à parte embargante o direito de pleitear, na origem, a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS
. Ficam mantidos os demais termos da decisão monocrática embargada. (ARE 1414606 ED / GO – GOIÁS. EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento: 23/02/2023. Publicação: 27/02/2023)

Cite-se alguns precedentes deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ICMS-ST. TEMA N. 201 DO STF. TUTELA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO PELO ENTE ESTATAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 201 da repercussão geral, “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. No que se refere à tutela condenatória, por imposição lógica, a análise da juridicidade da pretensão veiculada com o intuito de impor a outrem o cumprimento de determinada prestação perpassa, invariavelmente, pelo exame da certeza do direito pleiteado, considerando que o pressuposto basilar para a condenação do demandado é justamente a existência do direito correlato titularizado pela parte do demandante. 3. Se a Fazenda Pública reconhece a existência do direito pleiteado pelo contribuinte no que concerne à restituição/compensação do ICMS-ST recolhidos a maior nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, não há como, por decorrência lógica, negar-lhe o direito receber o crédito respectivo. 4. A manutenção da sentença que declarou o direito mas rejeitou o pedido condenatório implicaria na contradição de declarar que o contribuinte faz à restituição, o que foi reconhecido por parte do Estado em sua defesa, mas tolher seu direito ao recebimento dos valores pela via judicial, torna o provimento jurisdicional inócuo; além de acarretar na indevida imposição ao contribuinte de valer-se de procedimento administrativo, a despeito de ter optado pela judicialização da questão, o que afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CFRB/88).
5. Nos termos da súmula n. 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça, “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória”.
Logo, se a sentença puramente declaratória por si só detém capacidade executiva, a fortiori, revela-se legítimo o pedido de condenação da Fazenda Pública a promover a restituição dos valores devidos pelo contribuinte. 6. Sendo ilíquida a condenação, aplica-se o disposto no art. 85, § 4º do Código de Processo Civil, a fim de postergar a fixação do percentual devido em sede de honorários advocatícios sucumbenciais para a fase de liquidação do julgado. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5011815-67.2021.8.08.0035, Relator : RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. OPERAÇÃO EM QUE HÁ EFETIVO CONSUMO. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. ACOLHIMENTO NO PONTO PARA PERMITIR A TRIBUTAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. Incidência do ICMS sobre tarifa de ultrapassagem que, invariavelmente, representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada.
3. Conforme precedentes do STJ e deste Tribunal, reconhece-se o direito do contribuinte pleitear a compensação do indébito tributário perante o Fisco, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda que reconheceu a existência do crédito tributário, tal como estabelecido em sentença.
4- Apelação parcialmente provida. Remessa prejudicada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5014624-63.2021.8.08.0024, Relator : MARCOS VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/02/2023)

Ressalte-se, ainda, que a restituição do imposto possui previsão normativa nos artigos 169 e seguintes do Regulamento do ICMS/ES,
in verbis
:

Art. 169. Para fins de restituição, a importância indevidamente paga será atualizada segundo os mesmos critérios adotados para a atualização dos créditos tributários do Estado, considerando como termo inicial a data em que:

I - tiver ocorrido o pagamento indevido; ou

II - ficarem apuradas a liquidez e a certeza da importância a restituir, quando esta depender de apuração.

[...]

Art. 170. A importância
indevidamente
paga aos cofres deste Estado, a título do imposto, poderá ser restituída em espécie ou sob a forma de aproveitamento de crédito, no todo ou em parte, para recolhimento futuro, mediante requerimento do contribuinte, instruído na forma prevista neste Regulamento.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho o douto Relator para negar
provimento ao recurso do Estado e confirmar a sentença, em remessa necessária
.

É como voto.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de Julgamento do dia 16.09.2024 a 20.09.2024:

VOTO-VISTA

(Divergir)

Eminentes Pares, analisando detidamente os autos, concluo de modo
divergente
do Eminente Desembargador Relator.

De início, cumpra transcrever os pedidos veiculados na petição inicial do mandado de segurança preventivo impetrado em
29/10/2020
:

(iii)
conceder em definitivo a segurança pleiteada para assegurar o direito líquido e certo de a Impetrante não recolher para operações futuras o ICMS (diferencial de alíquota) devido pela Impetrante à Impetrada por força do Convênio ICM nº 93/2015 e da legislação estadual, em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados nesse Estado que vierem a ser por ela praticada (...);

(iv)
assegurar e reconhecer à Impetrante o direito creditório, nos termos da Súmula nº 213/STJ, sobre os valores indevidamente exigidos a tal título nos últimos cinco anos e, sendo o caso, durante o trâmite da ação, devidamente corrigidos e atualizados pelo índice estadual competente, possibilitando à Impetrante o direito de, após o trânsito em julgado, recuperarem os valores indevidamente recolhidos via Precatório/RPV judicial ou, à sua opção (Súmula 461, STJ), via procedimento administrativo de restituição, conforme normas estaduais competentes, nos termos dos artigos 168, 169 e 170, do CTN.

A r. sentença apelada (fls. 192/194-v) integrada pelo julgamento dos Embargos de Declaração (Id 9408697)
concedeu parcialmente a segurança
para
garantir o direito de não recolher ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo realizadas entre 29.10.2020 até
31.12.2022
, e declarar o direito da Impetrante de obter a restituição pela via administrativa ou por meio de ação de cobrança, observados os 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento do mandado de segurança (29.10.2020).

Fixado isso, de início, ressalto que aparentemente o Desembargador Relator, em sua fundamentação, entendeu que a cobrança do ICMS/DIFAL instituída pela LC 190/2022 deve observar somente a anterioridade nonagesimal, todavia, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a sentença que reconheceu a necessidade de observância da anterioridade anual.

Relativamente à incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações ou prestações interestaduais com
destinatário final não contribuinte do imposto
, em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
ressalvadas as ações judiciais em curso.

Desta feita, em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em
03.03.2021

(Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021),
incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 29.10.2020.

Outrossim, importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022

para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo

E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou
improcedentes

as

Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º,
caput,
da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de
5 de abril de 2022
.

No tocante à pretensão de restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto relativos ao período dos cinco anos anteriores à impetração do
mandamus
via precatório/RPV, tal pedido
possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a
concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração
, a saber:

Súmula 269.
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271.
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Ademais, acerca do pleito de declaração do direito de compensação tributária, importa salientar que não obstante haver pedido expresso na petição inicial do mandado de segurança, a r. sentença foi omissa quanto a ele, bem como não foi objeto de oposição de embargos de declaração.

Assim, tal questão nem sequer poderia ser apreciada em sede de Apelação Cível manejada pelo Estado do Espírito Santo, tampouco em Remessa Necessária.

No entanto, como consta no Voto do Eminente Desembargador Relator, reafirmo que
a previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9;
ES
; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016), inexistente no âmbito do Estado do Espírito Santo.

Em igual sentido, vejamos recentes julgados do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO
. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
COMPENSAÇÃO. LEI LOCAL AUTORIZATIVA. NECESSIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF).

2. "O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus" (AgInt no REsp 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).

3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ).

Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO.
COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF.

1.
Nos termos da firme jurisprudência deste STJ, não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.

Precedentes:
AgRg no AREsp 60.599/
ES
, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/04/2015
e AgRg no REsp 1285053/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/03/2012.

2. Ausente a lei específica do Estado do Espírito Santo regulamentando a compensação, subsiste o pedido da parte impetrante de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos dez anos.

No entanto, o manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança, consoante dicção das Súmulas 269 e 271 do STF.

3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento.

(AgInt no AgRg no RMS n. 42.719/
ES
, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe de 22/11/2016.)

Logo, concluo que deve dado parcial provimento ao recurso para denegar a segurança quanto ao direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecedem a impetração, e
conceder parcialmente a segurança
, nos termos do entendimento fixado no Tema nº 1093, do STF, para afastar a exigência do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo destinatário final não contribuinte do imposto, desde a impetração do
mandamus
até os noventa dias após a entrada em vigor da LC nº 190/2022, devendo impetrante com base no título judicial requerer administrativamente a repetição do indébito, ou ainda ingressar com ação ordinária de cobrança em relação às diferenças recolhidas anteriormente à impetração.

Diante do exposto, divirjo do Eminente Desembargador Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reformar a sentença e:

denegar
a segurança quanto ao direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecedem a impetração; e

conceder parcialmente a segurança para afastar a exigência do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo destinatário final não contribuinte do imposto, desde a impetração do mandamus até os noventa dias após a entrada em vigor da LC nº 190/2022

(29.10.2020 até 04.04.2022).

É como voto.

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 30/09/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto divergente da eminente Desembargadora Marianne Judice de Mattos

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 16.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.