Tribunal: TJES
Processo: 0003793-41.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2021. RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO, ASSIM CONSIDERADAS PELO STF, AQUELAS DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ A DATA DO RESPECTIVO JULGAMENTO (EM 24/02/2021). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2) O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso.
3) No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.
4) Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24/02/2021 e que a demanda em apreço foi ajuizada em 25/02/2021, tem-se que a apelante não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.
5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 0003793-41.2021.8.08.0024
APELANTE: BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S/A
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2021. RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO, ASSIM CONSIDERADAS PELO STF, AQUELAS DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ A DATA DO RESPECTIVO JULGAMENTO (EM 24/02/2021). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
2) O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso.
3) No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.
4) Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24/02/2021 e que a demanda em apreço foi ajuizada em 25/02/2021, tem-se que a apelante não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.
5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A
(fls. 184/197), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 180/182V), que, em sede de “ação ordinária” proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão inicial.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a sociedade empresária autora, ora apelante,
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A
, na petição inicial, que questiona a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS Difal, exigido com base no Decreto n.º 3.916-R/2015 e do adicional de alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (Adicional do FECP), com base na Lei Complementar Estadual n.º 615/2011, sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes de ICMS no Estado do Espírito Santo. Salienta que a inexigibilidade em referência decorreria da ausência de Lei Complementar no âmbito nacional regulamentando o assunto, por ocasião do ajuizamento da ação (em 25/02/2021). Assim, requer liminarmente a concessão de tutela antecipada de urgência com vistas à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS Difal e ao Adicional do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza), relativos às operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados no Estado do Espírito Santo, já ocorridos e futuros. E, em definitivo, requer o afastamento da cobrança do Difal e do Adicional do FECP de que tratam o Decreto n.º 3.916-R/2015 e a Lei Complementar Estadual n.º 615/2011, assegurando-lhe a não sujeição à imposição de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, com o não recolhimento respectivo, além das obrigações acessórias, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados neste Estado, já realizadas e futuras, enquanto não editada a Lei Complementar nacional regulamentando a matéria (fls. 02/07).

Decisão às fls. 112/113, deferindo a tutela antecipada de urgência pretendida, para suspender a exigibilidade do ICMS Difal relativo à débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias à consumidores finais localizados no Espírito Santo. No mesmo “decisum” o Julgador atuante em primeira instância, deferiu o pedido autoral de conversão do mandado de segurança em ação ordinária.

Interposto agravo de instrumento pelo Estado (n.º 5003034-64.2021.8.08.0000) sob minha relatoria, esta Egrégia Segunda Câmara Cível deu-lhe provimento, reformando a decisão liminar para indeferir a tutela antecipada de urgência vindicada na origem, pela inaplicabilidade da modulação de efeitos conferida pelo STF ao Tema n.º 1.093, dado o ajuizamento desta ação em 25/02/2021. Para melhor elucidar a questão, transcrevo a ementa de julgamento correlata:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE POR CONFIGURAÇÃO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE IMPOSTO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2021. RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Embora a ilegitimidade da parte cuide de matéria de ordem pública, passível de ser reconhecida de ofício pelo magistrado, o fato de não ter sido objeto da decisão agravada obsta o seu exame por este órgão colegiado, sob pena de restar caracterizada indevida supressão de instância.
2.
Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
3.
O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso.
4. No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.
5.
Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24/02/2021 e que o mandado de segurança foi impetrado em 25/02/2021, tem-se que a agravada não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo
.
6. Recurso conhecido e provido,
com a reforma da decisão objurgada e o indeferimento da providência liminar postulada em primeira instância (feito de origem n.º 0003793-41.2021.8.08.0024) – que visava a suspensão da exigibilidade do DIFAL/ICMS relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo, realizadas pela autora recorrida
(TJES, Agravo de Instrumento n.º 5003034-64.2021.8.08.0000, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J 31/08/2022).

Seguido o “iter” procedimental, houve a apresentação de contestação (fls. 115/134) e réplica (fls. 176/178). O “Parquet” declinou da necessidade de sua intervenção no feito (fls. 157/158V).

Nesse cenário, sobreveio sentença, nos moldes anteriormente delineados, julgando improcedente o pedido inicial, pelos mesmos fundamentos delineados por este Colegiado por ocasião do julgamento do agravo de instrumento mencionado.

Irresignada,
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A
interpôs apelação (fls. 184/197), pugnando pelo reexame do édito sentencial, ao argumento de que se aplica, à situação vertente, o Tema n.º 1.093, por estar enquadrada na modulação de efeitos correspondente, já que deveria ser levada em consideração à data da publicação da ata de julgamento como termo inicial para a produção de efeitos de decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado por ocasião do julgamento do agravo de instrumento n.º
5003034-64.2021.8.08.0000, neste feito.

Ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, a Carta Magna outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

No que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àqueles em que se destinam bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino – é o ICMS diferencial ou ICMS-DIFAL.

Importa ressaltar que, em 24 de fevereiro de 2021, o plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 5469/DF e o RE 1.287.019, submetido à repercussão geral, no qual restou fixada a seguinte tese:

"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (
Tema 1093
)
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
(STF, RE 1287019, Relator: Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, J 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24/05/2021 PUBLIC 25/05/2021).

Denota-se que o Pretório Excelso declarou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS) sem a edição de Lei Complementar para disciplinar a exigência, entendimento pautado na premissa de que os elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio, nem tampouco através de lei estadual.

Não obstante, para evitar insegurança jurídica, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para que produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro subsequente ao da data do julgamento (24/02/2021)
. Isso significa que as cláusulas do Convênio ICMS n.º 93/2015 continuam valendo até dezembro de 2021, com exceção da cláusula 9ª, que já estava suspensa, desde fevereiro de 2016, por força de decisão liminar prolatada nos autos da ADI 5469. Friso que o Pretório Excelso estabeleceu, ainda, que restam afastadas da referida modulação de efeitos as ações judiciais em curso sobre a questão, “in verbis”:

“[...] O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado [Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)]
para que a decisão produza efeitos
, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta,
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

“In casu”, considerando que o julgamento dos precedentes mencionados ocorreu em 24/02/2021, tendo seu resultado do julgamento publicado na mesma data, e que
esta demanda foi proposta em 25/02/2021
, isto é,
após a data de julgamento do paradigma
,
compreendo que a ressalva quanto à modulação de efeitos delineada pelo STF não se aplica ao caso da apelante
, sendo, portanto, possível a cobrança de ICMS/Difal com fulcro no Convênio ICMS n.º 93/2015
.

Nessa linha intelectiva, corroborando a inaplicabilidade da modulação de efeitos da decisão do STF às ações em curso versando sobre a matéria e adotando como marco inicial para a aferição de tal aplicabilidade a “data de julgamento” do acórdão da ADI 5469/DF e do RE 1.287.019 (
de modo a considerar como ações em curso
àquelas ajuizadas antes do julgamento
, e não a “data da publicação da ata de julgamento”
), cito os seguintes julgados deste TJES:

[...] 2 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. 3- Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria. 4-
Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do
julgamento
pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021
. Contudo, verifico que o presente Mandado de Segurança foi ajuizado em 15/10/2020, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093. 5- Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante. 6 Recurso de apelação conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024200163426, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, J 13/06/2022, DJ 28/06/2022).

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL. ICMS. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ENTENDIMENTO FIRMADO EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2.
Nos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo,
as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
(ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021). 3. O mandado de segurança impetrado apenas em 05/03/2021 não pode, portanto, ser considerado como ação judicial em curso tendo-se por referência a data da conclusão daquele julgamento do STF (24/02/2021), motivo pelo qual a impetrante não está abarcada pela ressalva implementada pela excelsa Corte na modulação dos efeitos no julgamento do tema 1093 da repercussão geral. 4. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado (TJES, Mandado de Segurança Cível n.º 100210011514, Relatora: Janete Vargas Simões, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, J 04/10/2021, DJ 13/10/2021).

Cumpre consignar que a rejeição dos aclaratórios opostos após o julgamento da ADI n.º 5469/DF e do RE 1.287.019, alegando, dentre outras questões, omissão quanto à data limite para o ajuizamento das ações que se enquadrem na ressalva da modulação de efeitos estabelecida pelos respectivos acórdãos, também milita em favor do direito do Estado.
Nesse aspecto, inviável considerar a data da publicação da ata de julgamento como o marco inicial para caracterizar a demanda de origem como pendente, quando já sabido de antemão o resultado do julgamento, inclusive quando devidamente divulgada a tese firmada e os aspectos referentes à modulação dos seus efeitos
.
Isso porque, entendimento diverso poderia incentivar eventuais tentativas de burlar a modulação de efeitos fixada pelo próprio Excelso Supremo Tribunal Federal.

Sobre o tema, menciono a jurisprudência de outros Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - ICMS/DIFAL - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONSUMIDOR FINAL - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA - INCONSTITUCIONALIDADE - TEMA Nº 1.093/STF - HONORÁRIOS - SENTENÇA ILÍQUIDA - ARBITRAMENTO APÓS A LIQUIDAÇÃO. É inconstitucional a exigência do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias para contribuintes finais localizados no Estado de Minas Gerais, enquanto não editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/2015 (Tema 1093, STF).
A declaração inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093),
produz efeitos em relação às ações ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093 do STF, ou seja, até 24/02/2021
(Rcl 51287 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2022 PUBLIC 20-04-2022) [...] (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.22.027386-6/001, Relator: Des. Renato Dresch, 7ª CÂMARA CÍVEL, J 28/06/2022, DJ 04/07/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO LIMINAR QUE VISA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) COM BASE NO JULGAMENTO DO RE N. 1.278.019 E DA ADI 5496 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - PROCESSO QUE NÃO SE ENQUADRA COMO AÇÃO JUDICIAL EM CURSO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, na sessão realizada no dia 24.02.2021, concluiu o julgamento de mérito da Repercussão Geral no RE n. 1.278.019 e da ADI 5496, tendo sido fixada a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais", bem como declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015. 2.
No julgamento do referido recurso, a Suprema Corte modulou os efeitos da tese fixada, de modo que só produza seus efeitos no exercício de 2022, ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
. 3.
Considerando que no caso vertente a parte agravante impetrou "mandamus"
em data posterior ao julgamento do Tema 1093
, não há que se falar, "a priori", na suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS
. 4. Decisão mantida. 5. Recurso desprovido (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.050371-8/001, Relator: Desª Sandra Fonseca, 6ª Câmara Cível, J 24/05/2022, DJ 30/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS - LEI COMPLEMENTAR - ADI 5469 - TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, JULGADO PELO STF - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - MODULAÇÃO DOS EFEITOS -AÇÕES EM CURSO - DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO CONSTATADO - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. O e. STF decidiu pela impossibilidade da cobrança do DIFAL, enquanto inexistente lei complementar, com a declaração da inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 2.
Não obstante, a fim de se evitar insegurança jurídica, houve a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso, não se podendo confundir a data da eficácia das decisões proferidas em sede de controle concentrado, que se dá com a publicação da ata de julgamento, com a data fixada pela Corte Superior para a delimitação da modulação dos efeitos das decisões
. 3.
Tendo a parte impetrado o mandamus em 25/02/2021, um dia após o julgamento ocorrido em 24/02/2021, inviável que se reconheça a inconstitucionalidade propalada e a existência do direito líquido e certo da suplicante, o que impõe a confirmação da sentença que denegou a segurança
. 4. Recurso não provido (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.21.090570-9/002, Relator: Desª. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª Câmara Cível, J 17/02/2022, DJ 23/02/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. 1. Mandado de segurança – Tema 1093/STF – Modulação – Marco temporal - Cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) –

Writ impetrado
em 02/03/21,
após o julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093/STF) e da ADI 5469, ocorrido no dia 24/02/21
- Data da publicação da Ata de Julgamento que não se coaduna com o disposto no artigo 27 da Lei nº. 9.868/99 e com a finalidade principal da modulação dos efeitos, de preservar a segurança jurídica
- Caso concreto que não se enquadra na exceção à modulação definida pelo C. STF - Válida a cobrança do DIFAL até o final do ano de 2021 - Denegação da segurança – Manutenção da sentença. 2. Recurso não provido (TJSP, Apelação Cível n.º 1012344-02.2021.8.26.0053; Relator: Osvaldo de Oliveira; 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; J 15/12/2021; DJ 17/12/2021).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S/A
(fls. 184/197)
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter o édito sentencial
guerreado (fls. 180/182V), que julgou improcedente a pretensão inicial.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, fixo honorários recursais em 5% (cinco por cento) sobre o parâmetro estabelecido em primeira instância.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 15/01/2024 às 16:41:31, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49068415012024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)