Tribunal: TJES
Processo: 0007824-42.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAYONARA COUTO BITTENCOURT
Órgão julgador: SAYONARA COUTO BITTENCOURT
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2024-12-16

Ementa:
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE VALORES. PERCENTUAL DE 20%. CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Romerson Vieira de Souza e Debora Carneiros Salustiano de Souza contr
a sentença que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual movida contra MRV Engenharia e Participações S.A. e MRV Vila Velha Incorporações Ltda. A sentença rescindiu o contrato de promessa de compra e venda de imóvel e determinou a restituição parcial dos valores pagos pelos compradores, com atualização monetária pela SELIC, além de condenar ambas as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Os apelantes requerem a devolução integral dos valores pagos, a aplicação de cláusula penal contra as apeladas e indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é devida a devolução integral dos valores pagos pelos compradores em razão da rescisão contratual; (ii) estabelecer se a cláusula penal de 20% deve ser aplicada contra as fornecedoras; (iii) determinar se há direito à indenização por danos morais em decorrência da rescisão contratual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência atribui ao consumidor a responsabilidade pela obtenção de financiamento imobiliário como condição para a conclusão da compra e venda, não havendo culpa das fornecedoras pela rescisão contratual se o financiamento não é obtido.

O contrato de promessa de compra e venda celebrado pelas partes anteriormente à Lei 13786/18 (DOU 28.12.2018) estabelece expressamente que a obtenção de financiamento é de responsabilidade dos compradores, estando sujeito à análise e aprovação da instituição financeira, sem garantias das vendedoras.

Na ausência de culpa das fornecedoras pelo insucesso do financiamento, revela-se legítima a retenção de 20% dos valores pagos pelos compradores a título de cláusula penal, conforme previsão contratual e jurisprudência do STJ que admite retenção entre 10% e 25% em casos de rescisão por inadimplemento do comprador nos contratos firmados antes da Lei 13786/18 (DOU 28.12.2018).

A cláusula penal de 20% sobre o total pago é razoável e visa compensar a fornecedora pelos prejuízos decorrentes da rescisão, incluindo desgaste do imóvel e despesas administrativas, sendo compatível com a Súmula 543 do STJ.

Não configurada a culpa das fornecedoras na rescisão, são indevidos o pedido de inversão da cláusula penal e a indenização por danos morais, pois não há elementos que justifiquem a reparação extrapatrimonial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A responsabilidade pela obtenção de financiamento imobiliário para aquisição de imóvel é do comprador, não cabendo às fornecedoras garantir a aprovação do crédito.

Em caso de rescisão contratual por inadimplemento do comprador nos contratos firmados antes da Lei 13786/18 (DOU 28.12.2018), é legítima a retenção de percentual entre 10% e 25% dos valores pagos, a título de cláusula penal, conforme a jurisprudência do STJ.

A ausência de culpa das fornecedoras pela rescisão contratual impede a inversão da cláusula penal e a indenização por danos morais ao comprador.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, §2º, e 98, §3º; CDC, arts. 35 e 53; CC, art. 413; Lei 6.766/79, art. 32-A; Resolução BACEN nº 2.724/2000.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2.020.417/SC, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 30/05/2022; STJ, AgInt no AREsp 1373622/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 13/05/2019; TJES, Apelação Cível nº 0032545-58.2019.8.08.0035, rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 01/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007824-42.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROMERSON VIEIRA DE SOUZA e outros

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros

RELATOR(A):

DESª. SUBS. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. RETENÇÃO DE VALORES. PERCENTUAL DE 20%. CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Romerson Vieira de Souza e Debora Carneiros Salustiano de Souza contr
a sentença que julgou parcialmente procedente ação de rescisão contratual movida contra MRV Engenharia e Participações S.A. e MRV Vila Velha Incorporações Ltda. A sentença rescindiu o contrato de promessa de compra e venda de imóvel e determinou a restituição parcial dos valores pagos pelos compradores, com atualização monetária pela SELIC, além de condenar ambas as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Os apelantes requerem a devolução integral dos valores pagos, a aplicação de cláusula penal contra as apeladas e indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é devida a devolução integral dos valores pagos pelos compradores em razão da rescisão contratual; (ii) estabelecer se a cláusula penal de 20% deve ser aplicada contra as fornecedoras; (iii) determinar se há direito à indenização por danos morais em decorrência da rescisão contratual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência atribui ao consumidor a responsabilidade pela obtenção de financiamento imobiliário como condição para a conclusão da compra e venda, não havendo culpa das fornecedoras pela rescisão contratual se o financiamento não é obtido.

O contrato de promessa de compra e venda celebrado pelas partes anteriormente à Lei 13786/18 (DOU 28.12.2018) estabelece expressamente que a obtenção de financiamento é de responsabilidade dos compradores, estando sujeito à análise e aprovação da instituição financeira, sem garantias das vendedoras.

Na ausência de culpa das fornecedoras pelo insucesso do financiamento, revela-se legítima a retenção de 20% dos valores pagos pelos compradores a título de cláusula penal, conforme previsão contratual e jurisprudência do STJ que admite retenção entre 10% e 25% em casos de rescisão por inadimplemento do comprador nos contratos firmados antes da Lei 13786/18 (DOU 28.12.2018).

A cláusula penal de 20% sobre o total pago é razoável e visa compensar a fornecedora pelos prejuízos decorrentes da rescisão, incluindo desgaste do imóvel e despesas administrativas, sendo compatível com a Súmula 543 do STJ.

Não configurada a culpa das fornecedoras na rescisão, são indevidos o pedido de inversão da cláusula penal e a indenização por danos morais, pois não há elementos que justifiquem a reparação extrapatrimonial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A responsabilidade pela obtenção de financiamento imobiliário para aquisição de imóvel é do comprador, não cabendo às fornecedoras garantir a aprovação do crédito.

Em caso de rescisão contratual por inadimplemento do comprador nos contratos firmados antes da Lei 13786/18 (DOU 28.12.2018), é legítima a retenção de percentual entre 10% e 25% dos valores pagos, a título de cláusula penal, conforme a jurisprudência do STJ.

A ausência de culpa das fornecedoras pela rescisão contratual impede a inversão da cláusula penal e a indenização por danos morais ao comprador.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, §2º, e 98, §3º; CDC, arts. 35 e 53; CC, art. 413; Lei 6.766/79, art. 32-A; Resolução BACEN nº 2.724/2000.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 2.020.417/SC, rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 30/05/2022; STJ, AgInt no AREsp 1373622/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 13/05/2019; TJES, Apelação Cível nº 0032545-58.2019.8.08.0035, rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 01/03/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
0007824-42.2019.8.08.0035

APELANTE
S
:
ROMERSON VIEIRA DE SOUZA e DEBORA CARNEIROS SALUSTIANO DE SOUZA

APELAD
A
S
: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A. e MRV VILA VELHA INCORPORAÇÕES LTDA.

J
U
IZ
:
DR. FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL

RELATORA: DESª. SUBS. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por ROMERSON VIEIRA DE SOUZA e DEBORA CARNEIROS SALUSTIANO DE SOUZA em face de sentença proferida pelo Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível, em AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL ajuizada contra MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A. e MRV VILA VELHA INCORPORAÇÕES LTDA, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral “
para RESCINDIR o instrumento particular de promessa de compra e venda celebrado entre as partes e CONDENAR as Requeridas a restituir o valor de R$ 7.680,00 (sete mil seiscentos e oitenta reais) por meio de uma única parcela, devendo ser atualizado pela SELIC desde o pagamento
”, “
devendo-se observar que, em razão da liminar deferida nestes autos, já há valores depositados pela ré (fl. 170), devendo o referido depósito ser abatido do valor remanescente a ser depositado pela parte ré a título de satisfação da obrigação, a fim de não haver pagamento em dobro da quantia a ser restituída
”, oportunidade em que condenou as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais) para cada, com base nos artigos 85, §2º, do CPC/15, com as ressalvas, em favor dos demandantes/apelantes, do artigo 98, §3º, do CPC/15.

Em suas razões recurais, sustentaram que “
quem motivou a rescisão contratual foram as apelantes, que não cumpriram o disposto no art. 35, do CDC, ou seja, prometam uma situação, mas não cumpriram
”, pois
“desde o começo da negociação os apelantes informaram que necessitariam obter financiamento bancário
”, tendo-lhes sido informado que conseguiriam o financiamento pelo Banco do Brasil.

No entanto, afirmaram que “
somente após a assinatura do contrato o
corretor ligou para os apelantes e informou que havia acontecido uma ‘reviravolta’ e o Banco do Brasil não financiaria mais pelo programa MINHA CASA MINHA VIDA
(...) Diante disso, por CULPA DAS APELADAS, que garantiram que eles poderiam assinar o contrato já que o Banco do Brasil financiaria o empreendimento, quem deu causa a não obtenção do financiamento foram aquelas.
”

Neste viés, requereram “
a imediata restituição de todo o valor pago pelo comprador, de uma só vez, com juros e correção monetária
”; aplicação da
cláusula penal
prevista no Item 7.2, “c”, do contrato, em desfavor das apeladas; além de indenização
pelos
danos morais sofridos.

Contrarrazões impugnando a gratuidade da justiça e, no mérito, pelo desprovimento recursal.

Prefacialmente,
rejeito a impugnação à gratuidade da justiça suscitada
em contrarrazões
, porquanto as apeladas não se desincumbiram do ônus probatório direcionado à superação da presunção relativa de veracidade das declarações de hipossuficiência firmadas pelas demandantes/apelantes, tendo limitando-se a tecer alegações abstratas, desacompanhadas de substrato probatório, sendo relevante relembrar que “
A gratuidade da justiça deve ser concedida àqueles cuja situação econômica não lhe permitam pagar as custas e despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, ou seja, o benefício não pressupõe a indigência da parte.
” (TJES; Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5009500-40.2022.8.08.0000, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 14/Aug/2023)

Fixadas estas premissas, resta pacificada, no âmbito dos Tribunais Superiores, a exegese de relativização do
pacta sunt servanda
, de forma a afastar cláusulas abusivas que afrontam os direitos consumeristas. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. MITIGAÇÃO. (...) 2.
A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, em razão da mitigação do princípio do pacta sunt servanda, mormente ante os princípios da boa-fé objetiva, função social dos contratos e dirigismo contratual.
(...) (STJ; AgInt no AREsp n. 2.020.417/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 29/6/2022.)

Nesta toada, revela-se perfeitamente possível que o julgador, ao analisar o caso concreto, afaste a incidência do “pacto de fidelidade ao contratado” nas hipóteses em que houver afronta ao Código de Defesa do Consumidor.

Examinados os autos, verifico que a demanda foi ajuizada pelos apelantes, visando a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de fls. 41/58, firmado em
05.12.2018
, pelo apartamento 805, torre 04, do Residencial Spazio Vila da Glória, localizado em Vila Velha/ES, pelo valor de R$ 170.978,72 (cento e setenta mil, novecentos e setenta e oito reais e setenta e dois centavos), dos quais R$ 120.214,92 (cento e vinte mil, duzentos e catorze reais e noventa e dois centavos) seriam adimplidos por financiamento habitacional.

Salientaram que compareceram ao Banco do Brasil na data de 13.12.2018 para a “
entrevista do financiamento, em que deu tudo certo
” (fl. 08). Contudo, no dia
08.02.2019
, o corretor entrou em contato para informar que “
havia acontecido uma ‘reviravolta’ e o Banco do Brasil não financiaria mais pelo programa MINHA CASA MINHA VIDA
”, em vista do que pugnam pela rescisão contratual, “
com a total restituição dos valores pagos
”, a inversão da cláusula penal prevista no Item 7.2, “c”, do contrato, além de indenização por danos morais.

Registre-se, antes de mais nada, que “
A jurisprudência é clara ao atribuir ao consumidor a responsabilidade pelo financiamento bancário, enquanto requisito para conclusão do negócio de compra e venda de imóvel
” (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0032545-58.2019.8.08.0035, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 01/Mar/2024). “
Nesse diapasão, compete aos adquirentes, em último grau, serem diligentes no sentido de alcançar a conclusão do processo de assinatura do contrato de financiamento ou mesmo de proceder ao pagamento do saldo devedor de outra maneira que lhes convir, visto tratar-se de obrigação com a qual se comprometeram contratualmente.
” (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0006634-48.2017.8.08.0024, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 02/Apr/2023)

Tal circunstância ganha especial destaque no caso dos autos porquanto, para além de não ter sido demonstrada a culpa das promitentes vendedoras para o insucesso da obtenção do financiamento junto à instituição bancária pelos consumidores/apelantes, subsiste, no contrato de promessa de compra e venda, previsão expressa de que as questões atinentes ao financiamento serão de responsabilidade dos promitentes compradores.

Vejamos:

QUADRO RESUMO: “Declarações do promitente comprador(a): (...)
Que o contrato de financiamento imobiliário será celebrado com o agente financeiro e que cabe a ele a análise e a aprovação do crédito necessário para a efetiva aquisição do imóvel.
” (fl. 44)

“
4.8.1.
Havendo financiamento com a instituição financeira, inclusive,
mas não se limitando à Caixa Econômica Federal e ao Banco do Brasil,
e/ou utilização de recursos do FGTS,
o(a) promitente comprador(a) estará sujeito às condições estipuladas pela referida instituição,
devendo, no momento oportuno, assinar o correspondente instrumento público ou particular. Nessa hipótese, ainda, o(a) promitente comprador(a) autoriza, nos termos da Resolução BACEN nº 2.724, de 31.05.2000, a instituição financeira: a consultar as informações consolidadas relativas a sua pessoa, constantes do Sistema Central de Risco de Crédito BACEN; a fornecer informações sobre as operações de crédito com ela realizadas, no sentido de compor o cadastro do já citado Sistema; e, a arquivar seus dados pessoais e de idoneidade na SERASA - Centralização de Serviços dos Bancos S/A, que poderá deles se utilizar, respeitadas as disposições legais em vigor.” (fl. 49)

“
7.2. Sem prejuízo das penalidades específicas previstas nesse instrumento para cada infração e/ou descumprimento das condições aqui pactuadas,
ocorrendo a rescisão
por qualquer um dos motivos previstos nos itens precedentes, ou
por vontade própria, caso não tenha sido firmado Contrato de financiamento bancário,
o(a) promitente comprador(a) perderá, em benefício da promitente vendedora:
(...)

c)
20% (vinte por cento) a título de cláusula penal
- calculados sobre o total efetivamente pago devidamente atualizado, pelos índices previstos nesse Contrato, em consonância com os termos dos art. 53 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do C
o
nsumidor) e artigo 122 do Código Civil Brasileiro.”
(fl. 55)

Dito isso, mister consignar que, por tratar-se de contrato de promessa de compra e venda firmado em
05.12.2018
, não há que se falar na aplicação à espécie do artigo 32-A, da Lei 6766/79, inserido pela Lei 13786/18 (DOU 28.12.2018), devendo, portanto, o exame dos autos pautar-se na legislação e nos precedentes jurisprudenciais vigentes à época da pactuação, a exemplo da
Súmula 543
1
, do e. STJ
, sabidamente de observância obrigatória por este colegiado, a teor do artigo 927, inciso III, do CPC/15.

Destarte, acerca da possibilidade de retenção, pelo promitente vendedor, de percentual pago por imóvel em razão de inadimplemento atribuído ao promitente comprador em momento anterior à vigência da Lei 13786/18, perfilha a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça a compreensão de que esta afigurar-se-á válida quando fixada dentro dos limites de 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS PELOS COMPRADORES. PERCENTUAL QUE OBSERVA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. 1. Ação declaratória de rescisão contratual c/c restituição de valores. (...) 4.
A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% a 25 % do total da quantia paga.
Súmula 568/STJ. (...) (STJ; AgInt no AREsp 1373622/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 15/05/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CULPA DO PROMITENTES COMPRADORES PELA RUPTURA DO LIAME CONTRATUAL. RETENÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR A 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). LICITUDE. PRECEDENTE DO STJ.
1. - A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem admitido como razoável nas hipóteses de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, seja arbitrado entre 10% e 25% das prestações pagas
(AgInt no REsp 1395252/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 05-06-2018, DJe 15-06-2018). (...) (TJES, Classe: Apelação, 024151534708, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/09/2018, Data da Publicação no Diário: 21/09/2018)

Observe-se, portanto, que “
O percentual a ser retido é calculado sobre a totalidade dos valores pagos pelo promitente comprador, sendo assim, nele estão compreendidas as arras e as parcelas propriamente ditas, o que inviabiliza a cumulação da retenção com o montante pago pelo consumidor a título de arras. Precedentes STJ e TJES.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180095686, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2020, Data da Publicação no Diário: 15/10/2020).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COMPRA E VENDA DE IMÓVEL DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS DISTRATO POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL CONSUMIDOR ABUSIVIDADE OU ONEROSIDADE EXCESSIVA ARTIGO 51, IV, DA LEI N. 8.078/90 E ARTIGO 413 DO CÓDIGO CIVIL RETENÇÃO DO SINAL E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM PELA CONSTRUTORA DESCABIMENTO RETENÇÃO CALCULADA SOBRE A TOTALIDADE DOS VALORES PAGOS EXEGESE DO ART. 53 DO CDC (...) 1) O distrato do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, diante da desistência do promissário-comprador, não obsta que este debata em juízo as cláusulas contratuais que norteiam o desfazimento do negócio jurídico.
2) Apesar de o consumidor ter assinado recibo de quitação plena, aquiescendo com a quantia oferecida pela apelante (R$12.374,00), é passível de revisão judicial a cláusula do distrato quando se pretende o reconhecimento de sua invalidade, por abusividade ou onerosidade excessiva, à luz do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor e do art. 413 do Código Civil, que admitem a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais nulas, abusivas ou excessivamente onerosas.

3) No tocante às arras (ou sinal) há entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que todos os valores pagos pelo promissário-comprador, inclusive tal parcela, devem ser considerados para fins de cálculo do percentual a ser devolvido pelo promitente-vendedor.
Além disso, da interpretação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, tem-se que o percentual a ser devolvido deve ser calculado sobre a totalidade dos valores vertidos pelo promissário-comprador, estando compreendidos neste montante tanto as arras como as parcelas propriamente ditas. (...) (TJES, Classe: Apelação, 048160030416, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 24/07/2019)

D
estaco que a fixação em referido percentual opera-se como forma de compensar a fornecedora pelos prejuízos suportados com o desgaste da unidade imobiliária, assim como pelas despesas decorrentes da administração, propaganda, tributação e congêneres.

Nestes termos, em virtude da incontroversa rescisão deflagrada por culpa do
s
promitente
s
comprador
es
,
não há que se falar na abusividade da
retenção, pelas fornecedoras/apeladas, a título de cláusula penal, do percentual de 20% (vinte por cento)
sobre o total efetivamente pago e devidamente atualizado,
previsto no item 7.2, “c”, da promessa de compra e venda,
porquanto consentâneo com a compreensão vigente à época, em especial com a Súmula 543, do e. STJ.

No mais, por não ser possível atribuir às fornecedoras a culpa pela rescisão contratual, indevido o pedido de inversão da cláusula penal, bem como suas condenações por danos morais.

P
osto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço
e
nego
provimento ao recurso,
oportunidade em que
majoro
em 15% (quinze por cento)
a verba honorária sucumbencial
fixada em desfavor dos apelantes,
nos termos do artigo 85, §§ 1º e 2º, do CPC/15,
com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC/15.

É como voto.

DESª. SUBS. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATORA

1
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou
parcialmente
, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
. (SÚMULA 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.