Tribunal: TJES
Processo: 0002357-75.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002357-75.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCO VINICIUS DE OLIVEIRA ALEIXO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002357-75.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCO VINICIUS DE OLIVEIRA ALEIXO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: JAMILLA PANDOLFI SESANA BORGES - ES19544-A, AMANDA GARCIAS DE ARAUJO - ES29830-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

No dia 26/06/2021, aproximadamente 03h10min, no Bairro Porto, em São Mateus, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente,
portava arma de fogo de uso permitido, a saber, um revólver calibre .32 ACP, marca
Taurus
, fabricação industrial, alma raiada, acabamento oxidado, capacidade para seis munições, número de série 358453, em um coldre do tipo velado, municiada com seis projéteis do tipo ogival, marca CBC, calibre .32 S&W, sem autorização e em desacordo com determinação regularmente
, conforme auto de apreensão de nº 546.3.12297/2021.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente,
vendia, guardava, tinha em depósito para fins de tráfico, 08 (oito) pinos de cocaína e 6 (seis) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$ 3.101,00 (três mil e cento e um reais) em dinheiro e um caderno contendo anotações referentes ao controle e administração do tráfico,
conforme autos de apreensão (...).

Informa o caderno investigativo que na data e horário indicados acima, durante patrulhamento de rotina pelo Bairro Porto, policiais militares avistaram a mesma motocicleta parada diante de uma residência, um indivíduo estava de pé ao lado do veículo, enquanto outro, que caminhava da residência em direção à motocicleta, dispensou algo no quintal do imóvel. Eles foram identificados, posteriormente, respectivamente, como HENRIQUE SOARES DAS NEVES e
MARCO VINÍCIUS DE OLIVEIRA ALEIXO
.

Com a aproximação dos policiais,
MARCOS VINÍCIUS
começou a gritar, dizendo que não havia feito nada, deixando cair duas chaves pequenas. HENRIQUE, por seu turno, posicionou-se para abordagem. Revista pessoal realizada nos dois restou infrutífera, todavia, foi possível perceber, através do portão de grade, que o objeto dispensado pelo primeiro se tratava de uma arma de fogo.

Ao serem questionados a respeito da residência, HENRIQUE informou que apenas transportou
MARCOS
ao local após uma festa.
MARCOS
, por seu turno, disse que a casa era de seu genitor e, por esse ser separado de sua mãe, passava alguns dias no endereço.

Utilizando uma chave encontrada no bolso de
MARCOS,
os policiais abriram o portão, momento em que o denunciado começou a gritar por socorro, alegando que estava sofrendo agressões e que os policiais estavam invadindo sua residência, tornando necessário a utilização de técnicas de contenção.

A arma de fogo foi apreendida na soleira da porta de entrada do imóvel, verificando tratar-se de um revólver calibre .32 ACP, marca
Taurus
, fabricação industrial, alma raiada, acabamento oxidado com capacidade para seis munições, número de série 358453, em um coldre do tipo velado, municiado com seis projéteis do tipo ogival, marca CBC, calibre .32 S&W, conforme auto de apreensão 546.3.12297/2021.

O genitor do denunciado chegou ao local, ocasião em que informou que a residência é exclusiva do filho. Acrescentou que não é separado da genitora de
MARCOS VINÍCIUS
, com quem ainda residia, desmentindo, portanto, o ofensor.

Realizadas buscas no quintal, foi encontrada uma caixa de cigarros contendo seis buchas de maconha e oito pinos de cocaína.

Dentro do imóvel foi encontrado um caderno de anotações de comercialização de drogas, contendo registro de grande valores ao lado do qual havia uma bolsa contendo em seu interior o montante de R$ 3.041,00 (três mil e quarenta e um reais), conforme auto de apreensão número 546.3.12296/2021.

Foram apreendidos também R$ 60,00 (sessenta reais), que estavam no bolso do denunciado, e um aparelho celular Samsung branco, conforme auto de apreensão número 546.3.12296/2021.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

Inicialmente, busca a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Não vejo como acolher o pleito defensivo pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo boletim de ocorrência de fls. 07/09, auto de apreensão de fls. 23/24.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

que, em patrulhamento, ao descer para o bairro Porto, visualizou uma motocicleta que chamou a atenção da guarnição, pela forma que ela passou. A testemunha aduziu que encontrou a motocicleta estacionada, com uma pessoa ao lado, sendo realizada a abordagem de tal indivíduo e do acusado, o qual estava em direção à casa ou saindo da casa. Relatou que observou que o acusado tinha deixado cair ou dispensado algo, sendo que, logo após a abordagem, o acusado teria começado a gritar, como se estivesse sofrendo abuso policial. A testemunha declarou que visualizou que o objeto dispensado era um revólver, sendo que o acusado foi algemado. Narrou, ainda, que conseguiu visualizar outro objeto, próximo à arma de fogo, sendo uma porção de droga no quintal. Aduziu que a residência estava aberta, não tinha mais ninguém na residência e que não foi encontrado mais nada de ilícito na casa. Destacou que a polícia encontrou um caderno com muitas anotações financeiras dentro da residência, possivelmente anotações acerca de comercialização de drogas, aduzindo que também foi encontrada uma quantidade razoável de dinheiro. Relatou que o pai do acusado apareceu no local, aduzindo que a residência era apenas do acusado. (Depoimento do Policial Militar José Damasceno, em juízo).

que os fatos ocorreram bem tarde, sendo um bairro conhecido pelo tráfico de drogas. Relatou que visualizaram uma motocicleta, mas não conseguiram fazer a abordagem, contudo, localizaram-na algum tempo depois, sendo que um dos indivíduos teria dispensado um objeto, o qual seria uma arma de fogo, esclarecendo que conseguiu visualizar por meio do portão que era gradeado. Declarou que o acusado desobedeceu as ordens exaradas pelos policiais, bem como que o acusado começou a gritar chamando a atenção dos moradores. O policial aduziu que encontrou uma chave que caiu do bolso dele, que o acusado negou ser da sua casa, contudo, ao colocar a chave no portão, foi possível acessar a casa, sendo apreendida a arma de fogo, pouca quantidade de droga, sendo também localizado um caderno com anotações que acredita serem do tráfico de drogas. (Depoimento do Policial Militar Rafhae Pnath Pereira, em juízo).

negou a autoria, declarando que foi abordado após uma festa no bairro Cacique, sendo que a polícia lhe abordou quando chegou em casa. O depoente declarou que quando estava sendo preso, viu que sua esposa estava ligando, momento que os policiais lhe imobilizaram, o que fez o acusado sentir dor e ter chamado a população.
O depoente aduziu que comprou 6 pinos de cocaína, ganhando mais dois e comprou R$ 20,00 de maconha, confirmando que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) estava realmente em sua residência
, bem como esclareceu que o caderno era referente a uma lanchonete. O interrogado assumiu a propriedade da arma de fogo, sustentando que não a dispensou quando visualizou a guarnição. (Interrogatório do acusado, em juízo).

Desse modo, ao contrário do que sustenta a defesa, resta inconteste que Marcos Vinicius incorreu em um dos verbos do tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, qual seja, “trazer consigo”, razão pela qual não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Em continuidade, requer a defesa a redução da pena.

Noto que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, diante da natureza da droga apreendida (cocaína), de modo devidamente valorado e fundamentado.

Busca, ainda, a defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo, eis que conforme se extrai do caderno processual, o acusado negou, em juízo, estar traficando drogas, afirmando apenas que havia adquirido 06 pinos de cocaína para uso pessoal.

Também não vejo como acolher o pleito defensivo de reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, eis que com o apelante foram apreendidos 08 pinos de cocaína, 06 buchas de maconha, além de um revólver calibre .32 ACP, marca
Taurus
, fabricação industrial, alma raiada, acabamento oxidado, capacidade para seis munições, número de série 358453, em um coldre do tipo velado, municiado com seis projéteis do tipo ogival, marca CBC, calibre .32 S&.

Dessa maneira, com base no material apreendido, resta inconteste que o acusado estava devidamente inserido em atividades criminosas, não havendo motivos para aplicação do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Incidiu corretamente a causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/2006, razão pela qual foi a pena exasperada em 1⁄4, restando definitivamente fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Desse modo, ausentes ilegalidades a serem sanadas, mantenho incólume a sentença de primeira instância.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após tomar conhecimento do bem fundamentado Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que chegou à conclusão de negar provimento ao apelo defensivo, mantendo intacta a sentença condenatória que aplicou ao apelado a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.

A defesa requereu, em suas razões recursais, a desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006, pedido que restou desprovido pelo Eminente Relator, com o qual comungo do mesmo entendimento sobre a questão.

O ponto de divergência que motivou o presente pedido de vista é relativo apenas à dosimetria da pena.

Conforme constou da denúncia, o apelado foi preso em flagrante, na posse de apenas
08 (oito) pinos de cocaína e 6 (seis) buchas de maconha.

A pena-base foi aplicada em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

O aumento da pena-base em um ano acima do mínimo foi fundamentado na negativação da natureza do entorpecente apreendido, não havendo valoração negativa em relação à quantidade. Transcrevo:

“(...) considerando que foi apreendida cocaína, substância de conhecido grau de dependência a seus usuários,
natureza
deve ser aferida negativamente; nada a se considerar quanto à
quantidade
de droga apreendida”.

Consoante orienta a jurisprudência do c. STJ, isoladamente considerada, a natureza do entorpecente apreendido não se mostra como elemento idôneo para desvalorar as circunstâncias judiciais específicas previstas no art. 42 da Lei de Drogas.

“
As instâncias ordinárias assentaram que o aumento estaria justificado, tendo em vista a natureza da droga apreendida (cocaína).Todavia, a nocividade da droga não pode ser considerada isoladamente a ponto de evidenciar o maior desvalor da conduta. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal
”. (AgRg no AREsp n. 2.340.240/PI, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023).

Desta forma, por considerar ausentes circunstâncias judiciais valoradas negativamente, divirjo pontualmente do Eminente Relator apenas para fixar a pena-base no mínimo legal, mantendo todas as determinações previstas na sentença condenatória e no voto de Relatoria.

Passo a nova dosimetria da pena:

Ausentes circunstâncias judiciais valoradas negativamente, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal, estabelecendo-a em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Ausentes causas de diminuição, presente a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei n.º 11.343/06, devendo a pena ser aumentada na fração de 1⁄4 (um quarto), conforme previsto na sentença recorrida, de modo que
a pena definitiva passa a ser fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa
.

Mantido o regime inicial semiaberto.

Em relação à manutenção da prisão preventiva decretada na sentença, faço a ressalva de que ela deve ser compatibilizada com o regime semiaberto fixado na sentença conforme reiteradas decisões deste Colegiado.

“
Não há incompatibilidade entre a decretação da prisão preventiva em sentença (ou indeferimento do direito de recorrer em liberdade) e a fixação de regime semiaberto, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia cautelar com o regime fixado
” (TJES - Habeas Corpus nº 5005668-62.2023.8.08.0000; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 04/Aug/2023).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprido no regime inicial semiaberto, o qual deverá ser compatibilizado com a prisão preventiva mantida na sentença recorrida, bem como ao pagamento de 625 dias-multa.

É como voto.