Tribunal: TJES
Processo: 0016897-28.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016897-28.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CEZAR CARRICO DE ALMEIDA

APELADO: CEZAR CARRICO DE ALMEIDA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
3
3.
CAPUT,
DA LEI N° 11.343/06
.
ARTIGO 12, DA LEI N°10.826/03.

RECURSO
DEFENSIVO
. 1.
DECOTE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.

RECURSO
MINISTERIAL
.
2.
CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS IRAS DO ARTIGO 12.826/03. AFASTAMENTO PRINCÍPIO DA BAGATELA.
CONTEXTO DE APREENSÃO DAS MUNIÇÕES. FLAGRANTE DE TRÁFICO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO.
3
.
RECURSOS
DEFENSIVO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO
.

RECURSO
DEFENSIVO
:

1
.
“
A

quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006”.(AgRg no HC n. 643.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 20/3/2023.).

I
n casu,

a negativação do vetor da culpabilidade e a fixação da pena-base em 07 (sete) anos de reclusão mostra-se adequada e proporcional, considerando a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, a variedade e a alta lesividade de alguns deles, como o crack e a cocaína.
RECURSO
MINISTERIAL
:

2.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de ser possível, de modo excepcional,
“
a aplicação do princípio da insignificância nos casos em que há apreensão de pequena quantidade de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, a depender da análise do contexto em que ocorreu essa apreensão”
(AgRg no HC n. 762.077/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022). Contudo, muito embora tenham sido apreendidas apenas 02 (duas) munições de arma de fogo, o contexto dos autos envolve também o crime tráfico ilícito de drogas, o que, de plano, impede o reconhecimento e aplicação da benesse.

3
.
Recurso defensivo conhecido e improvido. Recurso Ministerial conhecido e provido, para condenar o acusado nas iras do artigo 12 da Lei n° 10.826/03.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016897-28.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: CEZAR CARRICO DE ALMEIDA e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016897-28.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CEZAR CARRICO DE ALMEIDA

APELADO: CEZAR CARRICO DE ALMEIDA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART.
3
3.
CAPUT,
DA LEI N° 11.343/06
.
ARTIGO 12, DA LEI N°10.826/03.

RECURSO
DEFENSIVO
. 1.
DECOTE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS.

RECURSO
MINISTERIAL
.
2.
CONDENAÇÃO DO ACUSADO NAS IRAS DO ARTIGO 12.826/03. AFASTAMENTO PRINCÍPIO DA BAGATELA.
CONTEXTO DE APREENSÃO DAS MUNIÇÕES. FLAGRANTE DE TRÁFICO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO.
3
.
RECURSOS
DEFENSIVO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO
.

RECURSO
DEFENSIVO
:

1
.
“
A

quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006”.(AgRg no HC n. 643.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 20/3/2023.).

I
n casu,

a negativação do vetor da culpabilidade e a fixação da pena-base em 07 (sete) anos de reclusão mostra-se adequada e proporcional, considerando a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, a variedade e a alta lesividade de alguns deles, como o crack e a cocaína.
RECURSO
MINISTERIAL
:

2.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de ser possível, de modo excepcional,
“
a aplicação do princípio da insignificância nos casos em que há apreensão de pequena quantidade de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, a depender da análise do contexto em que ocorreu essa apreensão”
(AgRg no HC n. 762.077/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022). Contudo, muito embora tenham sido apreendidas apenas 02 (duas) munições de arma de fogo, o contexto dos autos envolve também o crime tráfico ilícito de drogas, o que, de plano, impede o reconhecimento e aplicação da benesse.

3
.
Recurso defensivo conhecido e improvido. Recurso Ministerial conhecido e provido, para condenar o acusado nas iras do artigo 12 da Lei n° 10.826/03.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016897-28.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CEZAR CARRICO DE ALMEIDA

APELADO: CEZAR CARRICO DE ALMEIDA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
CEZAR CARRIÇO DE ALMEIDA
, em face da r. sentença prolatada pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Serra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à reprimenda de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado, e absolvendo-o das sanções do artigo 12 da Lei n° 10.826/03, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Em síntese, narra a denúncia que no dia 29 de dezembro de 2021, policiais militares lograram êxito em apreender no interior da residência do denunciado uma grande quantidade de substâncias entorpecentes, a saber: 83 (oitenta e três) pedras da substância entorpecente identificada como crack, 164 (cento e sessenta e quatro) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como cocaína, 02 (dois) frascos de substância alucinógena identificada como lança-perfume, 01 (um) tablete (4cm AL X 7cm LG x 9cm COMP) da substância entorpecente identificada como maconha, 637 (seiscentos e trinta e sete) buchas da substância entorpecente identificada como maconha e os seguintes materiais: 01 (uma) balança de precisão, 02 (duas) munições para arma de fogo, calibre .380, a quantia de R$381,00 (trezentos e oitenta e um reais) e 01 (um) aparelho de telefonia celular, marca Motorola, modelo XT 1970-1.

Nas razões recursais, o Ministério Público requer a condenação do réu

pelo crime previsto no artigo 12, da Lei n° 10.826/03, sustentando a inaplicabilidade do princípio da bagatela, bem como requer o prequestionamento da matéria.

Por outro lado, pleiteia a defesa de
CEZAR
a redução da pena aplicada, a partir do afastamento da circunstância judicial da culpabilidade, e o prequestionamento da matéria.

Pois bem.

Inicialmente, passo à análise do recurso defensivo.

Requer a defesa o afastamento da circunstância judicial negativamente valorada da culpabilidade, com a consequente redução da pena-base.

Todavia, entendo não lhe assistir razão.

A magistrada de primeiro grau, ao realizar a primeira fase dosimétrica, considerou como negativa a culpabilidade do réu em razão da quantidade de drogas apreendidas, nos seguintes termos:

“
[...]
No presente caso, analisando as circunstâncias judiciais, à luz dos termos dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, bem como em observância aos preceitos do artigo 42 da Lei de Tóxicos, verifico que a culpabilidade do acusado restou evidenciada, visto que ele tinha plena consciência que a conduta praticada era ilícita, sendo o grau de reprovabilidade elevado.
Há que se observar, ainda, a quantidade de drogas apreendidas, mais especificamente 83 (oitenta e três) pedras da substância entorpecente identificada como CRACK, 164 (cento e sessenta e quatro) pinos plásticos contendo a substância entorpecente identificada como COCAÍNA, 02 (dois) frascos de substância alucinógena identificada como LANÇA PERFUME, 01 (um) tablete (4cm AL X 7cm LG x 9cm COMP) da substância entorpecente identificada como MACONHA, 637 (seiscentos e trinta e sete) buchas da substância entorpecente identificada como MACONHA (auto de apreensão de fls. 28/29). Nesse sentido, a jurisprudência fixou o entendimento de que “Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida”. (RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011, m.v.)”
[...]

Irretocável me parece, neste ponto, a r. sentença condenatória, uma vez que
“
a
quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006”.(AgRg no HC n. 643.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 20/3/2023.).

I
n casu,

a negativação do vetor da culpabilidade e a fixação da pena-base em 07 (sete) anos de reclusão me parece adequada e proporcional, considerando a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, a variedade e a alta lesividade de alguns deles, como o crack e a cocaína.

Seguindo no feito, passo a analisar o recurso ministerial.

Requer o
parquet
a condenação do acusado
CEZAR
nas iras do artigo 12, da Lei n° 10.826/03.

Em análise à sentença combatida, noto que a MM. magistrada entendeu por bem aplicar ao caso em comento o princípio da bagatela, pelos seguintes fundamentos:

[...] “verifico que o acusado foi flagrado com apenas 02 (duas) munições de arma de fogo, as quais não estavam associadas à prática de nenhum outro ilícito, não tendo sido encontrada arma de fogo ou apontado outro indício de que a referida munição seria utilizada pelo réu.

Nesse sentido, entendo que é necessário reconhecer o princípio da insignificância ao presente caso, pois, apesar de se tratar de crime de perigo abstrato, a apreensão de duas munições com o réu “não é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado, mormente porque ausente qualquer tipo de armamento capaz de deflagrar os projéteis encontrados em seu poder” (Ministro Nefi Cordeiro, REsp 1.735.871 – AM, 12/06/18)” [...].

Em que pese o brilhantismo da Magistrada, entendo não ser hipótese de aplicação do princípio da insignificância no caso em apreço. Explico.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de ser possível, de modo excepcional,
“
a aplicação do princípio da insignificância nos casos em que há apreensão de pequena quantidade de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, a depender da análise do contexto em que ocorreu essa apreensão”
(AgRg no HC n. 762.077/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).

Contudo, muito embora tenham sido apreendidas apenas 02 (duas) munições de arma de fogo, o contexto dos autos envolve também o crime tráfico ilícito de drogas, o que, de plano, impede o reconhecimento e aplicação da benesse.

A jurisprudência da Corte Cidadã é pacífica nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. MUNIÇÕES APREENDIDAS EM CONTEXTO FÁTICO QUE ENVOLVE OUTRO DELITO. PRECEDENTES. 1. No caso, inviável a aplicação do princípio da insignificância, na medida em que, a despeito da pequena quantidade de munições, estas foram apreendidas em contexto que envolve o tráfico de drogas. 2. A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta (AgRg no AREsp n. 2.185.073/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022). 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 744.403/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTEXTO DE PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A posse irregular de munições por agente dotada de periculosidade (possui envolvimento com tráfico de drogas), mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, afigurando-se formalmente e materialmente típica a conduta. Afasta-se, portanto, a incidência do princípio da insignificância. [...] 4 . Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 859.750/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. LICITUDE DA PROVA. PRISÃO EM FLAGRANTE POR GUARDAS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO CONSTADA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO DELITO DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 6. Esta Corte, ao acompanhar a diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Contudo, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. 7. No caso em exame, conquanto seja possível, excepcionalmente, reconhecer a atipicidade material do crime elencado na Lei n. 10.826/2003, verifica-se que o réu foi preso em flagrante com 519 porções de cocaína (585,04g), 162 de crack (94,97g), 317 de maconha (560,02g), anotações relativas ao comércio espúrio e R$ 4.428,00, além de 1 munição de arma de fogo, calibre .32, no mesmo contexto fático, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). [...] 11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 810.514/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

Portanto, considerando a jurisprudência deste E. Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, e o contexto em que foram encontradas as munições, evidenciada a efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal em apreço, de modo a impossibilitar o reconhecimento do princípio da insignificância em relação ao crime previsto no art. 12 da Lei n° 10.826/2003.

Sendo assim,
CONDENO
CEZAR CARRIÇO DE ALMEIDA
como incurso nas sanções do art. 12 da Lei n° 10.826/2003.

Destarte, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, prescrito no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988, passo à dosimetria da pena, utilizando como regra o disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal.

A
culpabilidade
é própria do tipo penal; os
antecedentes
encontram-se maculados, contudo, deixo para valorá-los na segunda fase dosimétrica; a
conduta social
, que abrange o comportamento do acusado não foi aferida; inexistem elementos para aferir a sua
personalidade
; os
motivos
são inerentes ao tipo do delito; as
circunstâncias
normais ao tipo; as
consequências

extrapenais
também são consideradas próprias do tipo penal; o
comportamento da vítima
não pode ser valorado.

Em razão disso,
fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, razão pela qual realizo a compensação entre ambas.

Inexistem causas de aumento ou diminuição, razão pela qual
fixo a pena definitiva em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Reconhecido o concurso material de crimes,
perfazem as penas os patamares de

07

(
sete
) anos

de reclusão,

01 (um) ano de detenção e
710

(
setecentos e dez
) dias-multa
, devendo a pena de reclusão ser cumprida primeiro do que a pena de detenção.

Mantido o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena de reclusão referente ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, e FIXO o regime inicial
SEMIABERTO
, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, para cumprimento da pena de detenção referente ao crime previsto no artigo 12, da Lei 10.826/03.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Dou por prequestionadas as matérias suscitadas.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO D
OS RECURSOS
,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL,
para condenar
CEZAR CARRIÇO DE ALMEIDA
como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei n° 10.826/03 e
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Adiro à revisão e acompanho o voto de relatoria.