Tribunal: TJES
Processo: 5008123-63.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ENCERRAMENTO DA FASE EXECUTIVA. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pela parte agravante contra decisão do Juízo de primeiro grau que acolheu a impugnação ao cumprimento de sentença proposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, determinando o encerramento da fase executiva do processo e a expedição de ofício requisitório com base nos cálculos apresentados pelo ente estadual. O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em contrarrazões, sustenta o não cabimento do agravo de instrumento, alegando que o recurso apropriado seria a apelação e pugnando pelo não conhecimento do agravo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se, diante do encerramento da fase executiva do processo, o recurso cabível seria o agravo de instrumento ou a apelação e se, nesse contexto, a fungibilidade recursal pode ser aplicada para admitir o agravo de instrumento interposto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O encerramento da fase executiva atrai a aplicação do recurso de apelação, nos termos do art. 203 do Código de Processo Civil.

A interposição de agravo de instrumento em lugar da apelação caracteriza erro grosseiro, pois o cabimento do recurso de apelação para decisões que põem fim à fase executiva encontra-se definido pela legislação processual e pela jurisprudência.

A fungibilidade recursal não se aplica nos casos em que o erro de interposição de recurso é manifesto, como no presente caso, em que há previsão legal e jurisprudencial consolidada quanto ao cabimento de apelação para decisões que encerram a fase de cumprimento de sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não conhecido.

Tese de julgamento
:

Em decisões que encerram a fase executiva do processo, o recurso cabível é a apelação, nos termos do art. 203 do CPC.

A interposição de agravo de instrumento em vez de apelação constitui erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008123-63.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: TOP GOURMET PANIFICADORA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ENCERRAMENTO DA FASE EXECUTIVA. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pela parte agravante contra decisão do Juízo de primeiro grau que acolheu a impugnação ao cumprimento de sentença proposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, determinando o encerramento da fase executiva do processo e a expedição de ofício requisitório com base nos cálculos apresentados pelo ente estadual. O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em contrarrazões, sustenta o não cabimento do agravo de instrumento, alegando que o recurso apropriado seria a apelação e pugnando pelo não conhecimento do agravo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se, diante do encerramento da fase executiva do processo, o recurso cabível seria o agravo de instrumento ou a apelação e se, nesse contexto, a fungibilidade recursal pode ser aplicada para admitir o agravo de instrumento interposto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O encerramento da fase executiva atrai a aplicação do recurso de apelação, nos termos do art. 203 do Código de Processo Civil.

A interposição de agravo de instrumento em lugar da apelação caracteriza erro grosseiro, pois o cabimento do recurso de apelação para decisões que põem fim à fase executiva encontra-se definido pela legislação processual e pela jurisprudência.

A fungibilidade recursal não se aplica nos casos em que o erro de interposição de recurso é manifesto, como no presente caso, em que há previsão legal e jurisprudencial consolidada quanto ao cabimento de apelação para decisões que encerram a fase de cumprimento de sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não conhecido.

Tese de julgamento
:

Em decisões que encerram a fase executiva do processo, o recurso cabível é a apelação, nos termos do art. 203 do CPC.

A interposição de agravo de instrumento em vez de apelação constitui erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, por maioria de votos, NÃO CONHECER do recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO RECURSO

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
TOP GOURMET PANIFICADORA LTDA.
contra a r. decisão que consta no Id nº 38551104 dos autos de origem, proferida pelo Juízo 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos do cumprimento de sentença deflagrado em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, acolheu a impugnação articulada quanto ao excesso de execução, homologou os cálculos apresentados pelo ente público executado e determinou a expedição do respectivo ofício requisitório para pagamento.

A agravante, em suas razões apresentadas no evento nº 8763713, afirma, em síntese, que:
1)
“o ICMS é calculado ‘por dentro’, ou seja, integra a sua própria base de cálculo, o que resulta na cobrança de imposto sobre o próprio imposto” (fl. 10);
2)
“quando há redução da alíquota aplicável, natural e obrigatoriamente haverá, também, redução na base de cálculo. Logo, quando o imposto é minorado, a Base de cálculo se apropria de quantidade menor e é minorada de forma proporcional à influência do imposto em seu valor final” (fl. 10); e que
3)
“a base de cálculo na alíquota de 25% não é a mesma que a base de cálculo na alíquota de 17%, sendo necessária a reforma da decisão, a fim de homologar os cálculos apresentados pela agravante” (fl. 13).

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contrarrazões no evento nº 9643753, alegando, preliminarmente, o não cabimento de agravo de instrumento na espécie, mas sim de recurso de apelação, pugnando, assim, pelo não conhecimento da irresignação.

Da análise da decisão recorrida percebe-se que o Juízo de primeiro grau, ao acolher a impugnação ao cumprimento de sentença aforado pela agravante, encerrou a fase executiva do processo, com determinação da formação e expedição do respectivo ofício requisitório conforme cálculos apresentados pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Nesse contexto, o recurso cabível é a apelação, conforme dicção do artigo 203, do Código de Processo Civil
1
, de modo que a interposição de agravo de instrumento constitui erro grosseiro, inviabilizando a incidência do instituto da fungibilidade recursal, conforme jurisprudência assentada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR MUNICIPAL. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ACOLHIMENTO INTEGRAL. EXPEDIÇÃO DE RPV. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. PRECEDENTES. TESE RECURSAL QUE PRETENDE DESCONSTITUIR PREMISSA FÁTICA DELIMITADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO 1. Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu integralmente a impugnação ao cumprimento de sentença, homologou os cálculos e determinou a expedição de RPV. O Tribunal de origem não conheceu do recurso, pois caracterizado o erro grosseiro na interposição. 2. A jurisprudência deste Tribunal Superior perfilha entendimento no sentido de que o recurso cabível contra a decisão que homologa os cálculos, determinando a expedição de RPV ou precatório, encerrando, portanto, a execução, é o de apelação, constituindo erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento. Precedentes: REsp n. 1.855.034/PA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 18/5/2020; e AgInt no REsp n. 1.783.844/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 26/11/2019. 3. A tese recursal defendida pela recorrente no sentido de que houve o prosseguimento da execução requer a alteração fática do que foi delimitado pelo Tribunal de origem, visto que expressamente assentou que o processo executivo não prosseguiria em relação a outro pedido e, portanto, incabível a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que acolheu integralmente a impugnação ao cumprimento de sentença, extinguindo o processo executivo. Essa premissa não pode ser desconstituída em sede de recurso especial, a teor da vedação contida na Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.408.476/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE PÕE FIM À EXECUÇÃO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. INDISPENSABILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há falar em ofensa ao art. 1.022, II, do CPC, na medida em que a Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O Tribunal a quo não fica obrigado a examinar todos os artigos de lei invocados no recurso, desde que decida a matéria questionada sob fundamento suficiente para sustentar a manifestação jurisdicional, tornando dispensável a análise dos dispositivos que pareçam para a parte significativos, mas que para o julgador, senão irrelevantes, constituem questões superadas pelas razões de julgar. 3. O recurso especial não pode ser conhecido no tocante à alínea c do permissivo constitucional, pois o dissídio jurisprudencial não foi comprovado na forma exigida pelos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. Com efeito, a parte recorrente não juntou cópia do paradigma mencionado e deixou de citar o repositório oficial, autorizado ou credenciado no qual fora publicado. Ademais, ainda que se tratasse de dissídio notório, tal condição não prescinde da devida demonstração da aludida notoriedade. 4. Ao decidir pelo não cabimento do agravo de instrumento desafiando decisão que pôs fim ao cumprimento de sentença, o Tribunal de origem alinhou-se ao entendimento firmado no âmbito deste Sodalício sobre o tema, segundo o qual "o recurso cabível contra decisão que homologa os cálculos apresentados e determina a expedição de RPV ou precatório, declarando extinta a execução, é o de apelação" (AgInt no REsp n. 1.783.844/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 26/11/2019). Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.991.052/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Outro não é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSIBILIDADE. ERRO INSUPERÁVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULOS E EXPEDIÇÃO DE RPV/PRECATÓRIO. ENCERRAMENTO DA FASE SATISFATIVA. APELAÇÃO CÍVEL. CABIMENTO. 1. O recurso cabível em face de decisão que homologa os cálculos em cumprimento judicial e determina a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor é a Apelação Cível, caracterizando-se como erro insuperável a interposição de Agravo de Instrumento. Precedentes do STJ e do TJES (TJES AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000338-84.2023.8.08.0000, Desembargador Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, 2ª Câmara Cível, Data: 04/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA COLETIVA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPROCEDENTE E HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS. ENCERRAMENTO DA EXECUÇÃO. RECURSO CABÍVEL APELAÇÃO. INAPLICÁVEL PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1- “A jurisprudência do STJ é uníssona ao afirmar que a decisão que resolve Impugnação ao Cumprimento de Sentença e extingue a execução deve ser atacada através de Apelação, enquanto aquela que julga o mesmo incidente, mas sem extinguir a fase executiva, por meio de Agravo de Instrumento. É firme, também, o entendimento de que, em ambas as hipóteses, não se emprega o princípio da fungibilidade recursal” (REsp 1804906/SP). 2 - Recurso desprovido (TJES AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000957-14.2023.8.08.0000, Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data: 14/09/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO DECISÃO QUE REJEITA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, HOMOLOGA OS CÁLCULOS E DETERMINA EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIOS SENTENÇA RECURSO CABÍVEL APELAÇÃO PRECEDENTES DO E. STJ RECURSO NÃO CONHECIDO. 1 A decisão que julga improcedente a impugnação apresentada em ação de cumprimento de sentença, bem como homologa os cálculos apresentados, condena o demandado em honorários advocatícios sucumbenciais e determina a expedição de precatórios traduz sentença passível de impugnação por meio de apelação. 2 Agravo de instrumento não conhecido (TJES AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº5000961-51.2023.8.08.0000, Desembargadora JANETE VARGAS SIMÕES, 1ª Câmara Cível, Data: 23/03/2023).

Posto isso,
ACOLHO
a preliminar suscitada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para
NÃO CONHECER
do recurso de agravo de instrumento dada a manifesta inadmissibilidade por ausência de cabimento.

É como voto.

1
Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts.485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
NÃO CONHECER
do recurso
.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5008123-63.2024.8.08.0000

AGRAVA
NTE
:
TOP GOURMET PANIFICADORA LTDA.

AG
R
AVADO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO: DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

(
DIVERGÊNCIA
)

Eminentes pares.

Rem
em
o
ro que t
rata-se de
agravo de instrumento interposto por
TOP GOURMET PANIFICADORA LTDA.
contra a r. decisão proferida pelo Juízo 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos do cumprimento de sentença deflagrado em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, acolheu a impugnação articulada quanto ao excesso de execução, homologou os cálculos apresentados pelo ente público executado e determinou a expedição do respectivo ofício requisitório para pagamento.

O
Eminente Relator apresentou voto no sentido de

acolher a preliminar suscitada pelo Estado do Espírito Santo em contrarrazões para não conhecer do recurso dada a manifesta inadmissibilidade por ausência de cabimento, por entender que houve encerramento da fase executiva do processo, sendo cabível, portanto, o recurso de apelação.

Após analisar os autos,
entendo que
deve ser aplicado o princípio da fungibilidade ao caso, recebendo-se o recurso como apelação.

A decisão
proferida pelo
J
uízo de origem e que gerou a interposição do agravo
de instrumento
não admitido
(1)

deferiu o requerimento de reserva de 20% (vinte por cento) da quantia a ser restituída para fins de pagamento de honorários contratuais;
(2)

acolheu
a impugnação ao cumprimento de sentença apresentado pelo
Estado

agravado
, ao passo que
(
3
)
homologou os cálculos
toais
apresentados pel
o

ente público
or
a
agravad
o,
fixando o crédito exequendo em R$ 183.916,12 (cento e oitenta e três mil, novecentos e dezesseis reais e doze centavos)
,
(
4
)
condenou a exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais que fixo
u
em 10% sobre o excesso da execução;
(
5
)
determinou a
expedição de ofício para formação de precatório.

Note-se que a referida decisão, em que pese ter homologado os cálculos apresentados e até mesmo determinado a expedição d
e ofício para a formaç
ão
de precatório,
não declarou textual e expressamente a extinção da fase executiva do processo
.

Sem tal comando na parte dispositiva do pronunciamento,
a ora agravante, TOP GOURMET EIRELI
, considerando não ter havido a extinção
do cumprimento de sentença
, interpôs recurso de agravo de instrumento
.

O cenário que se apresenta no presente julgamento, embora pareça de simples definição, encontra contornos específicos perante a jurisprudência do STJ que lhe acarreta uma complexidade ímpar. Explico.

Inúmeros julgados da Corte Superior afirmam ser uníssona a sua jurisprudência no sentido de que
“a decisão que resolve Impugnação ao Cumprimento de Sentença e extingue a execução deve ser atacada através de Apelação, enquanto aquela julga o mesmo incidente, mas sem extinguir a fase executiva, por meio de Agravo de Instrumento. É firme, também, o entendimento de que, em ambas as hipóteses, não é aplicável o princípio da fungibilidade recursal”.
(STJ - AgInt no REsp: 2032528 PE 2022/0321518-8, Relator: Herman Benjamin, Data de Julgamento: 08/05/2023, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 19/05/2023).

Entretanto, a própria Corte Cidadã apresenta entendimentos dissonantes acerca do que
se
considera a “extinção da execução”, ora afirmando que
“a decisão que resolveu a impugnação, acolhendo-a e homologando os cálculos apresentados pelo executado, a meu ver, extinguiu o cumprimento de sentença, uma vez que declarou a inexistência de crédito em favor do exequente (havendo, em verdade, saldo devedor em seu desfavor). Nota-se, nessa esteira, voltando ao Código de 2015, que não há regulamentação específica acerca das formas de extinção do cumprimento de sentença, circunstância que orienta o intérprete a recorrer à extinção da execução, prevista no art. 924, para determinação das causas extintivas daquela fase procedimental”

(STJ - REsp: 1698344 MG 2017/0231166-2, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 22/05/2018, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 01/08/2018).

D
e outro lado, já decidiu, em processo no qual o órgão julga
do
r
não pronunciou a extinção do cumprimento de sentença
,
que
não
restaram atendidos
os requisitos para que o recurso a ser interposto fosse a apelação, e,
assim,
concluiu, que a parte elegeu o recurso inadequado para sua insurgência, induzindo que não fosse conhecido, por constituir erro grosseiro, para o qual não se pode aplicar a fungibilidade recursal
(STJ - AgInt no REsp: 1954791 SP 2021/0232914-8, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 29/03/2022, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 04/04/2022)
.

Como se vê, do cotejo entre a jurisprudência do STJ,
oriunda, inclusive, da mesma Turma e Relatoria, tem-se entendimentos divergentes para julgar a mesma questão, qual seja, a identificação do recurso cabível contra decisão que resolve a impugnação ao cumprimento de sentença com extinção da fase executiva
declarada textualmente
e sem a extinção
expressa
da mesma.

A depender do entendimento da Corte Superior, mesmo que não expressamente extinta a fase executiva, mas, desde que declar
ada
a inexistência ou não do crédito perseguido, o pronunciamento jurisdicional desafiará o recurso de apelação. Por outro lado, a mesma Corte
Superior considera que
constitui erro grosseiro interpor apelação contra pronunciamento que
não extinguiu
expressamente

o cumprimento de sentença.

Com efeito, no caso dos autos,
não há declaração expressa de extinção do cumprimento de sentença ou mesmo da fase executiva do processo na parte dispositiva do pronunciamento impugnado
, de sorte que a interposição do recurso de agravo de instrumento
deveria, no mínimo, ser admitida por aplicação do princípio da fungibilidade recursal, consoante passo a esclarecer.

C
om o fim de ilustrar a dicotomia do entendimento da Corte Superior, cita-se
o aresto a seguir, cujo caso julgado derivou, especificamente, de acórdão de Tribunal Estadual que não conheceu de recurso de apelação interposto por ente estatal por ter sido interposto contra decisão que homologou os cálculos da execução e determinou a expedição de RPV,
mas não pôs fim à execução
. Confira-se
:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNGIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO.

[...] O acórdão recorrido está em harmonia com a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, firme no sentido de que a decisão que resolve Impugnação ao Cumprimento de Sentença e extingue a execução deve ser atacada apor meio de Apelação, enquanto aquela que julga o mesmo incidente, mas sem extinguir a fase executiva, por meio de Agravo de Instrumento. É firme, também, o entendimento de que, em ambas as hipóteses, não é aplicável o princípio da fungibilidade recursal
(AREsp 1567607/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 05/11/2019).

3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.894.380/PA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022).

Destacadas tais premissas, considerando a forte divergência havida na jurisprudência do STJ, configura-se a chamada “dúvida objetiva” quanto ao recurso a ser interposto, pois, como dito, a depender da interpretação adotada pelo C. STJ, será erro grosseiro interpor tanto o recurso de agravo de instrumento, quanto o de apelação para combater pronunciamentos como os do caso em análise.

Nesses termos, cabível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, cuja aplicação pressupõe os seguintes predicados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO OU AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÚVIDA OBJETIVA. FUNGIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.
1. Aplicável o princ
í
pio da fungibilidade recursal quando houver: “a) dúvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; e c) observância do prazo do recurso cabível”
(AgInt no AREsp n. 1.479.391/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 27/11/2019). 2. Hipótese em que preenchidos os requisitos para reconhecimento da fungibilidade. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no AgInt no REsp: 1800711 RJ 2019/0056726-3, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Data de Julgamento: 01/03/2021, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 03/03/2021).

Portanto, havendo dúvida objetiva decorrente de interpretações dissonantes a respeito do cabimento recursal em hipóteses como a dos autos (se há ou não necessidade de se declarar expressamente extinta a execução) e, ainda, inexistindo erro grosseiro diante do cenário que se apresenta,
entendo que deve ser aplicado o princípio da fungibilidade para admitir o recurso como apelação.

Nesses termos, pedindo as devidas vênias
ao Eminente Desembargador Relator
,
inauguro divergência para,
aplicando o princípio da fungibilidade, receber o recurso de agravo de instrumento como apelação cível
.

Entendo que a d. Relatoria deve se manifestar inicial e primeiramente
acerca
das teses meritórias do recurso,
devolvendo a apreciação, posteriormente, aos demais integrantes desta Colenda Terceira Câmara Cível.

É,
respeitosamente,
como voto.