Tribunal: TJES
Processo: 5007208-48.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLIF). MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL (CTM). ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/02. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO E. TJES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão na qual o juiz, em ação de execução fiscal ajuizada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim, declara a inconstitucionalidade da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento (TFLIF) instituído pelo art. 97 do Código Tributário Municipal - Lei Municipal n.º 5.394/02. 2. O e. STF, quando do “julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia” (ARE 1039295 ED). 3. Nos termos do entendimento do e. TJES, não “se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional” (TJES, Agravo de instrumento n.º 5007112-33.2023.8.08.0000). 4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007208-48.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: JOSE MESQUITA DOS SANTOS

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLIF). MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL (CTM). ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/02. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO E. TJES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão na qual o juiz, em ação de execução fiscal ajuizada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim, declara a inconstitucionalidade da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento (TFLIF) instituído pelo art. 97 do Código Tributário Municipal - Lei Municipal n.º 5.394/02. 2. O e. STF, quando do “julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia” (ARE 1039295 ED). 3. Nos termos do entendimento do e. TJES, não “se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional” (TJES, Agravo de instrumento n.º 5007112-33.2023.8.08.0000). 4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007208-48.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: JOSÉ MESQUITA DOS SANTOS

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, para melhor compreensão da controvérsia, peço vênia para citar a Decisão inserida no id 5489404 - de recebimento do recurso no duplo efeito:

“Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim em face de Decisão na qual o MM. Juiz
a quo
, em Ação de Execução Fiscal ajuizada pelo ora Agravante, reconheceu, de ofício, “
a inexigibilidade da taxa de fiscalização, localização e funcionamento, em razão da inconstitucionalidade do art. 97 do CTM
” e, em consequência, determinou a intimação do Município “
para, no prazo de 15 dias, apresentar nova CDA sem a cobrança da taxa supramencionada
”.

Nas razões do seu recurso o Município Agravante aduz, como fundamento do pedido de reforma da Decisão recorrida, em resumo, que é constitucional o art. 97 da Lei Municipal n.º 5.394/02 (Código Tributário Municipal – CTM), haja vista a clara definição da hipótese de incidência, o contribuinte e a base de cálculo da Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento (TFLIF).

Sustenta, ademais, que preenche os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo, uma vez que há probabilidade de êxito da pretensão recursal e, ainda,
periculum in mora
, uma vez que o
decisum
recorrido “
ocasionará risco na arrecadação tributária municipal, visto que o magistrado declarou a inexigibilidade do crédito referente a taxa em comento, o que prejudicará a arrecadação, diminuindo o orçamento deste e dos próximos anos
”.

É O RELATÓRIO
.
DECIDO
.

Com a mais respeitosa vênia ao MM. Juiz
a quo
, o caso é de recebimento do recurso em seu duplo efeito, já que da análise das alegações do Município Agravante se vislumbra a probabilidade de provimento do recurso e, ainda risco de dano em decorrência do
decisum
recorrido.

Isso porque, conforme o excelso Supremo Tribunal Federal (STF) já teve a oportunidade de concluir em hipóteses semelhantes à dos autos, é constitucional a taxa de fiscalização de funcionamento quando é possível inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia. Neste sentido:

(...).
O Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217),
assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia
. (...). (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). (Sem grifo no original).

Na linha da orientação do STF, este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) também assentou a constitucionalidade de taxa semelhante àquela reputada como inconstitucional pelo MM. Juiz
a quo
. Neste sentido:

(...).
É legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município, sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes
. (...). (TJES, Classe: Apelação, 022140008842, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019). (Sem grifo no original).

A orientação jurisprudencial ora citada revela o preenchimento do requisito do
fumus boni iuris
, porquanto a conclusão contida na Decisão recorrida,
data maxima venia
, é contrária ao entendimento pretoriano em casos semelhantes ao dos autos.

Ademais, a quantidade de demandas bastante semelhantes que chegaram recentemente a este egrégio TJES, todas elas com reconhecimento,
ex officio
, da inconstitucionalidade do art. 97 do CTM do Município Agravante, é suficiente para caracterizar o requisito do
periculum in mora
, haja vista que há risco, sim, para a arrecadação do Fisco Municipal.

Do exposto,
defiro
o pedido de urgência suscitado nas razões recursais para, recebendo o recurso nos efeitos devolutivo e
suspensivo
, determinar a suspensão da Decisão recorrida até o julgamento deste recurso ou ulterior Decisão deste Relator.”

Além do julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) citado na Decisão ora mencionado, em arestos mais recentes tem-se reafirmado a constitucionalidade de leis municipais - inclusive o art. 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, Lei Municipal n.º 5.394/02 - que tratam da taxa de fiscalização e funcionamento. Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE UM OU MAIS ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO DE IPTU. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 29. RECURSO PROVIDO. 1) A fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em conta parâmetros objetivos e guardar correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. 2)
Não se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional. 3) O simples fato da norma ter utilizado um ou mais elementos da base de cálculo do IPTU não implica inconstitucionalidade. Súmula Vinculante 29
. 4) Recurso provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5007112-33.2023.8.08.0000, Magistrado: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível, Data: 18/12/2023). (Sem grifo no original).

EXECUÇÃO FISCAL –
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES
– RECURSO PROVIDO. 1. As taxas são tributos previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN. 2. Segundo o art. 95 da Lei Municipal nº 5.397/2002, a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município. 3. Diante da controvérsia relativa ao art. 97 da referida Lei Municipal n.º 5.394/2002, destaco que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, tenho como acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo. 4. Ademais, concluo que, ao utilizar o critério da atividade econômica explorada, tem-se, com isto, forma de adequação do princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal. 5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5007040-46.2023.8.08.0000, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA, 1ª Câmara Cível, Data: 18/12/2023). (Sem grifo no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL –
INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO
. 1. Como se sabe, o Município é competente para instituir “taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988. 2. O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela “[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”. 3. Como se vê, a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista e exigível, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia. 4. No que concerne a base de cálculo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos. 5. Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. 6. A despeito do relevante debate constitucional que ora se instaurou na Suprema Corte (Tema 1035), não há, ao contrário do que sustentado na decisão recorrida, a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional. 7. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5007291-64.2023.8.08.0000, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, 4ª Câmara Cível, Data: 02/10/2023). (Sem grifo no original).

Como se vê, sem maiores delongas, a conclusão externada na Decisão recorrida,
data maxima venia
do MM. Juiz
a quo
, é contrária a entendimento já firmado neste TJES, o qual se ampara em precedente vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal, circunstância esta que impõe o provimento do recurso em exame.

Do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a Decisão recorrida de modo a declarar a constitucionalidade do art. 97 do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim (Lei Municipal n.º 5.394/02) e, em consequência, permitir o prosseguimento do executivo fiscal em trâmite no Juízo
a quo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento