Tribunal: TJES
Processo: 5003372-33.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-07-15

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR – DESERÇÃO – REJEITADA – MÉRITO -

AÇÃO DE
REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
– TEORIA FINALISTA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
INVESTIDOR OCASIONAL – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – FALHA OU DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – ÔNUS QUE INCUMBE À AGRAVADA -
FACILITAÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RECURSO PROVIDO.

1. Preliminar de deserção: C
onforme despacho proferido no ID nº 8489115 foi determinado ao recorrente o recolhimento do preparo recursal até que fosse atingido o dobro, sob pena de não conhecimento do recurso, o que foi prontamente atendido,
razão pela qual afasta-se a preliminar ora suscitada.

2. Mérito:
Como se sabe, o Código de Defesa do Consumidor adotou conceito claro com relação a figura do consumidor: toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º).

3
.
Logo, a expressão “destinatário final” deve ser interpretada à luz da razão pela qual foi editado o Código de Defesa do Consumidor, qual seja, proteger o consumidor final por ser reconhecida sua vulnerabilidade frente ao mercado de consumo.

4
. O
recorrente assinou o contrato com a parte recorrida apenas visando o lucro ao realizar um investimento financeiro, de modo que, aparentemente, não vislumbr
o
que o agravante seja um investidor habitual ou profissional, tampouco que ele possui algum tipo de expertise naquele tipo de transação.

5
.
Assim, não provada a condição de investidor profissional, deve ser reconhecido como investidor ocasional, possibilitando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na espécie com base na aplicação da teoria finalista mitigada.

6
.
Como se sabe, a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII).

7
. Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

8
. No caso vertente, não pode ser imputada
ao
recorr
ente
, na qualidade de consumidor,
prima facie
, o ônus de provar a falha ou o defeito na prestação d
a agravada
, visto que a hipossuficiência da agravada, seja econômica ou até mesmo jurídica, é evidente em relação
à recorrida
que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente.

9
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003372-33.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ROBERTO HENRIQUE SOARES

AGRAVADO: COOPERATIVA DE CREDITO ALIANCA RS/SC/ES - SICREDI ALIANCA RS/SC/ES

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR – DESERÇÃO – REJEITADA – MÉRITO -

AÇÃO DE
REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
– TEORIA FINALISTA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
INVESTIDOR OCASIONAL – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – FALHA OU DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – ÔNUS QUE INCUMBE À AGRAVADA -
FACILITAÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RECURSO PROVIDO.

1. Preliminar de deserção: C
onforme despacho proferido no ID nº 8489115 foi determinado ao recorrente o recolhimento do preparo recursal até que fosse atingido o dobro, sob pena de não conhecimento do recurso, o que foi prontamente atendido,
razão pela qual afasta-se a preliminar ora suscitada.

2. Mérito:
Como se sabe, o Código de Defesa do Consumidor adotou conceito claro com relação a figura do consumidor: toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º).

3
.
Logo, a expressão “destinatário final” deve ser interpretada à luz da razão pela qual foi editado o Código de Defesa do Consumidor, qual seja, proteger o consumidor final por ser reconhecida sua vulnerabilidade frente ao mercado de consumo.

4
. O
recorrente assinou o contrato com a parte recorrida apenas visando o lucro ao realizar um investimento financeiro, de modo que, aparentemente, não vislumbr
o
que o agravante seja um investidor habitual ou profissional, tampouco que ele possui algum tipo de expertise naquele tipo de transação.

5
.
Assim, não provada a condição de investidor profissional, deve ser reconhecido como investidor ocasional, possibilitando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na espécie com base na aplicação da teoria finalista mitigada.

6
.
Como se sabe, a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII).

7
. Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

8
. No caso vertente, não pode ser imputada
ao
recorr
ente
, na qualidade de consumidor,
prima facie
, o ônus de provar a falha ou o defeito na prestação d
a agravada
, visto que a hipossuficiência da agravada, seja econômica ou até mesmo jurídica, é evidente em relação
à recorrida
que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente.

9
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003372-33.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ROBERTO HENRIQUE SOARES

AGRAVADA: COOPERATIVA DE CRÉDITO ALIANÇA RS/SC/ES

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

(PRELIMINAR - DESERÇÃO)

Em sede de contrarrazões, a agravada suscita o não conhecimento do recurso ante a alegada deserção.

Após analisar detidamente os autos, entendo que
a referida tese encontra-se, atualmente, prejudicada.

Isto porque, conforme despacho proferido no ID nº 8489115, foi determinado ao recorrente o recolhimento do preparo recursal até que fosse atingido o dobro, sob pena de não conhecimento do recurso, o que foi prontamente atendido, conforme petitório acostado no ID nº 8590852.

Ante o exposto, sem maiores delongas,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003372-33.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ROBERTO HENRIQUE SOARES

AGRAVADA: COOPERATIVA DE CRÉDITO ALIANÇA RS/SC/ES

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, t
rata-se de agravo de instrumento interposto por
ROBERTO HENRIQUE SOARES
contra a r. decisão acostada no ID 34898858 e integrada no ID 37270968, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante, que, nos autos da ação de reparação por danos materiais e morais ajuizada em face de
COOPERATIVA DE CRÉDITO ALIANÇA RS/SC/ES
, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova.

Em suas razões (ID 7690688), aduz o recorrente, em síntese, que: (i) é destinatário final dos serviços prestados pela recorrida; (ii) a vulnerabilidade da pessoa física é presumida, de modo que deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor; (iii) houve falha nos serviços prestados pela agravada (art. 14, § 3º, do CDC), consequentemente, a inversão do ônus da prova é
ope legis
; e (iv) foi determinado que o autor produza prova de que não autorizou a aplicação financeira, isto é, a produção de uma prova negativa.

Diante de todos esses fundamentos
, requer o deferimento de medida liminar recursal a fim de que sobrestada a decisão impugnada.
Assim,
pugna no mérito pelo provimento do recurso com a consequente reforma da r. decisão objurgada.

A teor da decisão de I
D
nº
8058094
, foi deferida a antecipação da tutela recursal.

Em sede de contrarrazões (ID nº 8201503), a agravada pugnou pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, é importante fazer um breve resumo dos fatos ocorridos nos autos de origem, e que culminaram na prolação da decisão agravada.

Na origem, trata-se de
“ação de reparação de danos materiais e morais”
proposta por
ROBERTO HENRIQUE SOARES
E
em face da
COOPERATIVA DE CRÉDITO ALIANÇA RS/SC/ES.

Relata o autor que abriu no Banco (748), Agência 0226, uma conta corrente junto a requerida, em 23/06/2023, efetuando o primeiro depósito no importe de R$ 200,00 (duzentos reais) em 26/06/2023, restando acordado que o referido valor seria devolvido em caso de encerramento da conta.

Alega que, em 03/07/2023, após combinar com o funcionário Ayrton uma aplicação com rentabilidade e resgate diário, efetuou o depósito de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), para aguardar as tratativas junto ao banco sobre uma linha de crédito rotativo que estava em andamento.

Relata que, em 11/07/2023, informou que estaria nos próximos dias utilizando o valor e necessitaria de liberação do valor aplicado por intermédio do Pix, quando foi informado que não seria possível, pois o valor teria sido aplicado em LCA (Letra de Crédito de Agronegócio), com bloqueio para utilização por 90 (noventa) dias.

Discorre que, em 14/07/2023, novamente informou ao funcionário Ayrton da necessidade de liberação do valor, pois teria conseguido uma condição interessante de aplicação em outra instituição, não obtendo êxito.

Informa que buscou resolver a situação de forma amigável, porém não obteve sucesso, motivo pelo qual ajuizou a demanda de origem.

Após o processamento da demanda, inclusive com a apresentação de contestação e réplica, adveio a r. decisão objurgada, oportunidade em que juízo
a quo,
após fixar os pontos controvertidos, proferiu a decisão objurgada, oportunidade em que fundamentou, em resumo, no sentido de que quando o negócio tem a finalidade de viabilizar os negócios de atividade lucrativa, resta descaracterizada a relação de consumo.

Pois bem.
Após reanalisar a documentação acostada aos autos,
entendo que o recurso merece provimento.

P
ara a solução da controvérsia deduzida no presente agravo de instrumento, faz-se necessário, em um primeiro momento, ainda que em sede de cognição sumária, analisar a aplicabilidade ou não, à espécie, das normas do Código de Defesa do Consumidor, para que, caso se conclua pela possibilidade de aplicação do referido diploma legal, seja necessário perquirir sobre a alegada hipossuficiência da parte recorrida, com vistas a autorizar ou não a inversão do ônus da prova.

Como se sabe, o Código de Defesa do Consumidor adotou conceito claro com relação a figura do consumidor: toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º).

Logo, a expressão “destinatário final” deve ser interpretada à luz da razão pela qual foi editado o CDC, qual seja, proteger o consumidor final por ser reconhecida sua vulnerabilidade frente ao mercado de consumo.

A interpretação hodierna do Superior Tribunal de Justiça é de que não incide o Código de Defesa do Consumidor por ausência da figura do consumidor (CDC, art. 2º), nos casos de financiamento bancário ou de aplicação financeira com o propósito de ampliar capital de giro e a atividade empresarial.

A título de ilustração, segue o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE FIRMADO COM PESSOA JURÍDICA. CAPITAL DE GIRO. APLICAÇÃO DO CDC AFASTADA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão ora embargado tratou expressamente acerca da questão suscitada, malgrado não tenha acolhido os argumentos suscitados pela recorrente, o que não inquina a decisão recorrida do vício de omissão.
2. "tratando-se de financiamento obtido por empresário, destinado precipuamente a incrementar a sua atividade negocial, não se podendo qualificá-lo, portanto, como destinatário final, inexistente é a pretendida relação de consumo."
(resp 218.505/mg, relator o Min. Barros Monteiro, DJ de 14/2/2000) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 492.130; Proc. 2014/0065225-1; MG; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 20/04/2015)

No caso vertente, a despeito da premissa acima narrada, bem como da conclusão adotada pelo juízo primevo, não vislumbro, em tese, que a narrativa apresentada pelo autor, ora agravante, estivesse atrelada a concretização de um outro negócio jurídico visando financiar atividade econômica desenvolvido pelo requerente.

A meu sentir, quer me parecer,
prima facie
, que o recorrente assinou o contrato com a parte recorrida apenas visando o lucro ao realizar um investimento financeiro, de modo que, aparentemente, não vislumbr
o
que o agravante seja um investidor habitual ou profissional, tampouco que ele possui algum tipo de expertise naquele tipo de transação.

Assim, repito, não provada a condição de investidor profissional, deve ser reconhecido como investidor ocasional, possibilitando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na espécie com base na aplicação da teoria finalista mitigada.

Mutatis Mutandis
, cito o seguinte precedente do C. STJ, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. SALA COMERCIAL ADQUIRIDA NA PLANTA PARA FINS DE INVESTIMENTO. DIFERENÇA DE 1,9667 METROS QUADRADOS NA ÁREA REAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CABIMENTO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. PRETENSÃO DE ENQUADRAR A COMPRA E VENDA COMO "AD MENSURAM". IMPOSSIBILIDADE. DIFERENÇA DE METRAGEM QUE ESTÁ AQUÉM DA MARGEM FIXADA PELO ART. 500, § 1º DO CC. CARACTERIZAÇÃO DE COMPRA E VENDA "AD CORPUS". RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. [...]
3. Esta Corte Superior perfilha o posicionamento de que se admite a utilização do Código de Defesa do Consumidor para amparar, concretamente, o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), pois ele não desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional.
[...] 6. Recurso especial não provido. (REsp n. 2.021.711/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Superada, portanto, neste momento acerca da aplicabilidade do CDC à espécie, cumpre verificar se estão presentes,
in casu,
algum dos pressupostos autorizadores da inversão do ônus da prova, a teor da regra do artigo 6º, inciso VIII, daquele mesmo diploma legal.

Como se sabe, a chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao
"critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"
(art. 6º, VIII).

Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

Em outras palavras, a inversão do ônus da prova não é de ser deferida pelo só fato de tratar-se de parte na condição de consumidor.

Além de consumidor, é indispensável que a parte, como tal, esteja assentada em alegação verossímil, ou que, por conta de sua hipossuficiência, não esteja em condições de produzir a prova possível de seu alegado direito.

No que tange especificamente à hipossuficiência, cumpre ressaltar que a análise desse pressuposto não se atém, exclusivamente, ao aspecto material da parte, do consumidor, à sua condição econômico-financeira.

Diz respeito, também, à condição da parte de ter ou não acesso a um determinado meio de prova. A parte pode até ter condições econômico-financeiras razoáveis e, ainda assim, faltar-lhe meios de ter acesso à prova que pretende produzir. Neste caso, é considerada, de igual modo, hipossuficiente.

Na hipótese em que ora se apresenta, denota-se dos fatos narrados na inicial que o agravante imputa à recorrida a responsabilidade por falha em sua atividade empresarial.

Sendo assim, entendo que ao recorrente, na qualidade de consumidor, não pode ser imputado,
prima facie
, o ônus de provar a falha ou o defeito na prestação do serviço da agravada, visto que a hipossuficiência do agravante, seja econômica ou até mesmo jurídica, é evidente em relação à recorrida que possui todo o aparato para a busca da verdade real, consectário da nova ordem processual vigente.

A doutrina
1
tem se manifestado positivamente sobre a inversão do ônus da prova nesses casos, vejamos:

“
De outro lado, o ônus da prova pode ser atribuído de maneira dinâmica, a partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material afirmado em juízo. Não há nenhum óbice constitucional ou infraconstitucional à dinamização do ônus da prova no processo civil brasileiro. Muito pelo contrário. À vista de determinados casos concretos, pode se afigurar insuficiente, para promover o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, uma regulação fixa do ônus da prova, em que se reparte prévia, abstrata e aprioristicamente o encargo de provar. Em semelhantes situações, tem o órgão jurisdicional, atento à circunstância de o direito fundamental ao processo justo implicar direito fundamental à prova, dinamizar o ônus da prova, atribuindo-o a quem se encontre em melhores condições de provar”.

Por fim, é
sempre conveniente lembrar que, em sede de agravo de instrumento, o que se examina é o acerto ou não da decisão agravada, não sendo oportuno enveredar no mérito da controvérsia, evitando-se, assim, a realização de um "pré-julgamento", que, eventualmente, possa influenciar o julgador monocrático.

Feitas estas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade,
e

DOU-LHE PROVIMENTO
para reconhecer a incidência das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor e inverter o ônus da prova
em desfavor da agravada.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

1

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil: comentado artigo por artigo, p. 335.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator em sua integralidade.