Tribunal: TJES
Processo: 0000672-79.2019.8.08.0022
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Consórcio; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA REJEITADA
.
CONTRATO DE CONSÓRCIO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO REJEITADA. PROMESSA DE COTA CONTEMPLADA OU DE CONTEMPLAÇÃO EM DETERMINADO PRAZO.
RECURSO DESPROVIDO
.

1)
O benefício da gratuidade da justiça se mostra devido quando não refutada a declaração de hipossuficiência anexada à exordial. Impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

2)
A relação jurídica estabelecida entre a administradora de consórcio e o aderente é de consumo, razão pela qual o fornecedor responde de forma objetiva pelos danos sofridos pelo consumidor por falha na prestação do serviço, somente a elidindo quando comprovada a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, a teor do que estabelece o §3° do art. 14 do CDC.

3
)
Inexistindo elementos a evidenciar que o consumidor fora induzido a erro pela administradora do consórcio, ao acreditar na existência de promessa de cota contemplada ou de contemplação em determinado prazo, o desfazimento do negócio deve seguir as regras pertinentes à desistência imotivada.

4)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000672-79.2019.8.08.0022
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: JOSE ELIAS DE BORTOLI
APELADO: COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SAO PAULO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
.
IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA REJEITADA
.
CONTRATO DE CONSÓRCIO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO REJEITADA. PROMESSA DE COTA CONTEMPLADA OU DE CONTEMPLAÇÃO EM DETERMINADO PRAZO.
RECURSO DESPROVIDO
.

1)
O benefício da gratuidade da justiça se mostra devido quando não refutada a declaração de hipossuficiência anexada à exordial. Impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

2)
A relação jurídica estabelecida entre a administradora de consórcio e o aderente é de consumo, razão pela qual o fornecedor responde de forma objetiva pelos danos sofridos pelo consumidor por falha na prestação do serviço, somente a elidindo quando comprovada a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, a teor do que estabelece o §3° do art. 14 do CDC.

3
)
Inexistindo elementos a evidenciar que o consumidor fora induzido a erro pela administradora do consórcio, ao acreditar na existência de promessa de cota contemplada ou de contemplação em determinado prazo, o desfazimento do negócio deve seguir as regras pertinentes à desistência imotivada.

4)
Recurso desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a impugnação à assistência judiciária gratuita e negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Impugna a apelada, de início, o deferimento do benefício da justiça gratuita em favor do apelante, todavia, não aponta substrato empírico mínimo apto a refutar a alegação de insuficiência econômica.

Como cediço, a declaração de hipossuficiência goza de presunção relativa de veracidade (§ 3º do art. 99 do CPC), a qual somente é afastada caso presente elementos concretos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

Confiram-se precedentes do STJ e desta egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMISSÃO DE POSSE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO QUE POSTERGA A ANÁLISE PARA DEPOIS DO CONTRADITÓRIO RECURSAL OU DURANTE O CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as custas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Entretanto, a presunção de hipossuficiência advinda dessa simples afirmação é relativa, de maneira que o benefício deve ser indeferido quando existam elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ
. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35169006752, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017)

RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO PRÉVIO DO PREPARO OU DE RENOVAÇÃO DO PEDIDO PARA MANEJO DE RECURSO EM QUE SE DISCUTE O DIREITO AO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. AFERIR CONCRETAMENTE, SE O REQUERENTE FAZ JUS À GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

DEVER DA MAGISTRATURA NACIONAL. INDÍCIO DE CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DO REQUERENTE. INDEFERIMENTO, DE OFÍCIO, COM PRÉVIA OPORTUNIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO À BENESSE. POSSIBILIDADE. REEXAME DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO. ÓBICE IMPOSTO PELA SÚMULA 7/STJ.

1. Por ocasião do julgamento do AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, relator Ministro Raul Araújo, a Corte Especial pacificou, no âmbito do STJ, o entendimento de que "[é] desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita".

2. Consoante a firme jurisprudência do STJ, a afirmação de pobreza, para fins de obtenção da gratuidade de justiça, goza de presunção relativa de veracidade. Por isso, por ocasião da análise do pedido, o magistrado deverá investigar a real condição econômico-financeira do requerente, devendo, em caso de indício de haver suficiência de recursos para fazer frente às despesas, determinar seja demonstrada a hipossuficiência.

3. Nos recentes julgamentos de leading cases pelo Plenário do STF - RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS E RE 284729 AgR/MG -, relatados pelo Ministro Edson Fachin, aquele Órgão intérprete Maior da Constituição Federal definiu o alcance e conteúdo do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita prestada pelo Estado, previsto no art. 5º, LXXIV, da CF, conferindo interpretação extensiva ao dispositivo, para considerar que abrange a gratuidade de justiça.

4. Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento.

5. É incontroverso que o recorrente tem renda significativa e também aposentadoria oriunda de duas fontes diversas (previdências oficial e privada). Tal fato já configuraria, com base em regra de experiência (arts. 335 do CPC/1973 e 375 do novo CPC), indício de capacidade financeira para fazer frente às despesas do processo, a justificar a determinação de demonstrar-se a incapacidade financeira. Como não há também apuração de nenhuma circunstância excepcional a justificar o deferimento da benesse, é descabido, em sede de recurso especial, o reexame do indeferimento do pedido.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1584130/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/08/2016)

Nesse cenário, impõe-se a manutenção da justiça gratuita, diante da inexistência de elementos mínimos a refutar a declaração de hipossuficiência anexada à exordial.

Rejeito a impugnação.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia na existência de eventual vício de consentimento por erro substancial na contratação de consórcio, decorrente de suposta promessa de cota contemplada ou de contemplação em determinado prazo.

Os

contornos fáticos-jurídicos que deram ensejo à lide foram relatados pelo magistrado sentenciante, nesses termos:

“
Inicialmente, aduz o autor que é microempreendedor individual, ao realizar pesquisas de mercado para aquisição de um caminhão, interessou-se pelos anúncios da requerida. Afirma que a proposta lhe apresentada pela ré era que o mesmo fizesse parte de um grupo de consórcio e, após concluída a contratação, haveria uma injeção de capital/crédito por parte da própria requerida que serviria de lance para, de logo, o requerente conseguir o veículo.

Por ter urgência na aquisição do veículo e considerar interessante aludida proposta, passou a fazer parte do grupo de consórcio da requerida de número 2001, cota 106, fazendo o pagamento de R$ 1.000,00 a título de sinal e mais R$ 17.915,95. Ocorre que passados meses sem a contrapartida da liberação do prometido veículo pela requerida, passou a fazer contato com seus prepostos que lhe ofertaram outra opção de negócio, razão pela qual o mesmo assinou novo contrato de consórcio, grupo de número 2000, cota 613, desta vez transferindo o valor de R$ 5.872,90, porém, novamente não recebeu o veículo.

Atribuindo à requerida a prática de contratações enganosas, requer o autor, a título de tutela de urgência, que a requerida se abstenha de promover cobranças referentes aos grupos de consórcio por ele contratados. No mérito, requer que seja declarado nulo os contratos de consórcio firmado com a requerida bem como a condenação da mesma na restituição em dobro de todos os valores pagos e no pagamento de indenização por danos morais.

[...]

A ré contestou alegando validade e regularidade da contratação, anuência do autor às condições do contrato, inexistência de vício, declaração expressa e verbal do adquirente de não lhe ter sido dado data ou prazo para a contemplação, ser a devolução cabível apenas quando da contemplação da cota ou encerramento do grupo e com os abatimentos das taxas de administração, penalidade e cancelamento ao grupo previstas no contrato e improcedência da ação (fls.78/101).”

Nota-se que a relação jurídica debatida é de consumo, razão pela qual o fornecedor responde de forma objetiva pelos danos sofridos pelo consumidor por falha na prestação do serviço, somente a elidindo quando comprovada a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, a teor do que estabelece o §3° do art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No caso em exame, concluiu com acerto o magistrado sentenciante, a partir do cotejo fático-probatório, que o consumidor apelante não se desincumbiu de provar o fato constitutivo do seu direito, na medida em que
não há elemento empírico
c
ompro
bató
rio

d
a existência de promessa de cota contemplada ou de contemplação em determinado prazo
. Além disso,
tampouco inexiste a aventada
nulidade d
o negócio jurídico
pela ocorrência de vício de consentimento e
propaganda enganosa, uma vez que dos autos se extrai a
prestação de ampla informação sobre a sistemática da contratação
.

É de se conferir:

“
O autor alega que integrou consórcios administrados pela ré firme na alegação de que lhe havia sido prometido pelas prepostas da mesma rápida contemplação mediante uma injeção de capital/crédito por parte da própria requerida. Todavia, sentindo-se enganado com as falsas promessas pois não houve a disponibilização do veículo rapidamente. Assim, desistiu do investimento e pretende agora, independentemente do encerramento do grupo, a restituição em dobro das importâncias pagas, devidamente corrigidas e sem qualquer abatimento, além de indenização por danos morais.

Todavia,
não há prova de ter sido realizada qualquer promessa ao autor quanto à rápida contemplação, nem sequer há indícios de que ao mesmo foi ofertado e por ele anuído a contemplação por “lance embutido”, prevista contratualmente
.

Quanto ao lance embutido, o §2º do art.28 do Regulamento de Participação em Grupo de Consórcio estabelece que "É admitida a contemplação por meio de lance embutido, assim considerada a oferta de recursos, para fins de contemplação, mediante utilização de até 50% (cinquenta por cento) do valor do crédito previsto para distribuição da respectiva Assembleia".

Tal procedimento nada mais é do que a utilização pelo consorciado de parte da sua futura carta de crédito para dar o lance, acelerando assim suas chances de obter a contemplação, sem necessitar dispor de recursos próprios para garantir o lance maior na assembleia.

Entretanto, como dito alhures,
apesar do autor alegar que a ele foi ofertada uma “injeção de capital/crédito” pela requerida após a contratação do consórcio, não há qualquer prova neste sentido
.

Observa-se que o autor junta aos autos trechos de conversas com prepostas das requerida via aplicativo WhatsApp (fls. 37/44) bem como mídia também de diálogos com aquelas (fls. 34/35), entretanto em nenhuma dessas provas há qualquer indício de oferta de contemplação rápida – lance embutido ou mesmo conta contemplada.

Em depoimento pessoal por ocasião da audiência o autor reafirma a informação de que não lhe foi ofertado cota contemplada mas sim a injeção de capital pela requerida após a integração do mesmo ao grupo de consórcio, porém, tal afirmação não encontra respaldo probatório.

Por sua vez, para afastar qualquer possibilidade de ter sido o autor ludibriado a fim de aderir o consórcio a ré transcreveu em sua contestação parte da conversa realizada por seu atendente de pós venda com o autor (fls. 86/87), cujo conteúdo também encontra-se na mídia juntada à fl. 156 e não impugnada na réplica, em que se questiona ao autor:
"Sr. José no momento da assinatura do contrato o vendedor explicou sobre as formas regras do consórcio, deixando claro que a sua contemplação é somente através de sorteio pela loteria federal ou lance, desde que o Sr. mantenha sempre em dia o pagamento das parcelas, essa informação ficou clara para o Sr.? E o autor responde: SIM, FICOU!”

Prossegue na contestação a ré transcrevendo as conversas do autor com aludida atendente (fl. 86): “
O Sr. identificou no contrato que o Sr. assinou a informação de que o consórcio Jockey não comercializa cotas contempladas? E o autor responde: SIM, EU VI”.
E, por fim, à fl. 87 transcreve novo questionamento: “
O vendedor passou alguma data para a retirada do seu crédito, fez alguma promessa de entrega mais rápida ou ofereceu qualquer tipo de vantagem ou garantia d entrega? E o Autor responde: NÃO!
”

Assim, como acima transcrito, o autor respondeu à atendente que o vendedor não fez alguma promessa de entrega mais rápida ou ofereceu qualquer tipo de vantagem ou garantia de entrega do bem.

Por fim, ressalta-se, basta analisar as minutas que o autor, pessoa maior e capaz para os atos da vida civil, leu e assinou e que contêm os seguintes avisos: "
Não comercializados cotas contempladas"; "Atenção: não assine sem ler"; "O vendedor/representante não está autorizado a efetuar venda ou transferência de cota contemplada, promessa de contemplação com prazo determinado ou entrega de bem. Caso haja alguma promessa ou informação divergente as descritas na proposta de adesão e no regulamento de participação, não assine a proposta de participação em grupo de consórcio, não efetue qualquer pagamento e entre em contato imediatamente com a administradora através dos nossos canais de comunicação"
.

Não há, pois, prova de vício na contratação. Todavia, é lícito ao consorciado desistir do negócio. Isso, porém, tem um custo. Manifestado o desinteresse na continuidade do negócio, o autor tem direito à restituição dos valores pagos.

Sucede que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a devolução deve ocorrer, não no dia do encerramento do grupo, mas em até trinta dias a partir desse encerramento (REsp nº 486.210/RS) e ainda abatida a taxa de administração, uma vez que a desistência e/ou inadimplência provoca desfalque no grupo e prejuízo à administradora.

Ademais, a correção monetária incide na forma da Súmula 35 do STJ e os juros correrão a partir do prazo estipulado para restituição (REsp nº 612.438-0/RS).

Do valor a restituir devem ser abatidos ainda os percentuais previstos nos artigos 88 a 90 do Regulamento de Participação em Grupo de Consórcio (juntado aos autos pelo autor com a inicial).”

Como se depreende, apesar das alegações lançadas no recurso, não há como reconhecer abusividade ou a existência de vício de consentimento.

Os documentos coligidos demonstram que todas as informações foram prestadas ao aderente e entregues no momento da celebração do contrato.

O termo da proposta (fls. 55/57 dos autos digitais), devidamente preenchido e assinado pelo recorrente, adverte com destaque (caixa alta e coloração em vermelho) que a oferta é para a participação em grupo de consórcio,
não havendo
“promessa de contemplação com prazo determinado, seja por correio ou lance
.”

Em outras palavras, o recorrente anuiu com o teor do contrato que assinou, sendo expressa e clara a impossibilidade de comercialização de cotas contempladas.

Ademais, como bem salientou o magistrado de primeira instância, em nenhuma das conversas travadas com prepostos da administradora do consórcio é indicado que o apelante tenha sido levado a erro, ou ainda se sujeitado à propaganda enganosa (art. 37 do CDC), uma vez que simplesmente não lhe fora oferecida promessas de contemplação de cotas por outras vias que não as previstas no regulamento do consórcio.

A rigor, o caso retrata hipótese de culpa exclusiva do consumidor, porquanto tenha sido adequadamente informado das regras do negócio jurídico.

Destarte, não restando demonstrado o vício de consentimento, nem tampouco ofensa à boa-fé objetiva, acertou o juiz da causa ao subsumir o caso como desistência imotivada do contrato.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
recurso e
a ele

nego
provimento
.

Majoro os honorários sucumbenciais em sede recursal para 15% sobre o valor da condenação, ficando, todavia, suspensa a exigibilidade, diante do deferimento da gratuidade da justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator.