Tribunal: TJES
Processo: 0000597-14.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1. APRESENTAÇÃO DE DUAS RAZÕES RECURSAIS. NÃO CONHECIMENTO DA ÚLTIMA. PRINCÍPIO DA UNICIDADE RECURSAL. 2. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 4.
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE.
5
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Inicialmente, é indispensável consignar a impossibilidade de apresentação de duas peças recursais, diante da preclusão consumativa, bem como do princípio da unicidade recursal, que veda a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial. Precedentes. Dessa feita, em que pese não tenha havido alteração substancial nos pedidos formulados nas duas razões recursais, não conheço da segunda razão recursal apresentada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. A exasperação da pena-base se fundou na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o apelante, o que, além de ter respaldo na prova acostada aos autos, encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Quanto ao patamar fracionário o § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, entendo ser o caso de manutenção da referida fração de diminuição, tendo em vista que a apreensão se deu próximo a campo de futebol. No ponto, destaco que o flagrante nas imediações de campo de futebol poderia, inclusive, levar à aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Contudo, considerando que a referida circunstância não foi utilizada na terceira fase da dosimetria, reputo ser possível a sua utilização para justificar o patamar empregado na fração redutora no tráfico privilegiado, uma vez que demonstra a inclinação do apelante para o tráfico de drogas. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000597-14.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATEUS DE JESUS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1. APRESENTAÇÃO DE DUAS RAZÕES RECURSAIS. NÃO CONHECIMENTO DA ÚLTIMA. PRINCÍPIO DA UNICIDADE RECURSAL. 2. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 4.
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE.
5
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Inicialmente, é indispensável consignar a impossibilidade de apresentação de duas peças recursais, diante da preclusão consumativa, bem como do princípio da unicidade recursal, que veda a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial. Precedentes. Dessa feita, em que pese não tenha havido alteração substancial nos pedidos formulados nas duas razões recursais, não conheço da segunda razão recursal apresentada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. A exasperação da pena-base se fundou na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o apelante, o que, além de ter respaldo na prova acostada aos autos, encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Quanto ao patamar fracionário o § 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06, entendo ser o caso de manutenção da referida fração de diminuição, tendo em vista que a apreensão se deu próximo a campo de futebol. No ponto, destaco que o flagrante nas imediações de campo de futebol poderia, inclusive, levar à aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Contudo, considerando que a referida circunstância não foi utilizada na terceira fase da dosimetria, reputo ser possível a sua utilização para justificar o patamar empregado na fração redutora no tráfico privilegiado, uma vez que demonstra a inclinação do apelante para o tráfico de drogas. 5. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000597-14.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATEUS DE JESUS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: ALEX OLIVEIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
Mateus de Jesus Santos
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana (fls. 160/168 dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, às fls. 02/03 dos autos físicos, o seguinte:

“Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que em 21 de abril de 2023, por volta das 18hs17min, na Rua America, Soteco, Próximo ao Campo de Futebol, nesta Comarca de Viana/ES, o denunciado trazia consigo 27 (vinte e sete) papelotes de substância similar a cocaína”, além de R$ 177,00 cento e setenta e sete reais) em espécie, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.

Extrai-se dos autos que no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado, os policiais militares avistaram o denunciado pilotando uma moto Honda CG de Placa OYG-3220. Ao perceber a presença dos policiais militares, o denunciado empreendeu fuga, em alta velocidade, todavia, percebendo que não iria conseguir fugir, desceu da moto e em outro em um beco.

Diante do fato, os policiais militares seguiram em perseguição do denunciado, foi possível visualizar uma sacola nas mãos do denunciado. O acusado foi alcançado dentro de um terreno baldio e em busca pessoal do acusado foi possível encontrar em sua posse 27 (vinte e sete) papelotes de substância similar a “cocaína”, além de R$ 177,00 (cento e setenta e sete reais) em espécie. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente

nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
, à pena de
04 (quatro) anos de reclusão
, bem como ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
aberto.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls. 174/179 dos autos físicos, a defesa requer:
i)
a absolvição do apelante, por insuficiência probatória;
ii)
subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal;
iii)
a aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo. A defesa apresentou novas razões recursais acostadas no id. 7795010.

Inicialmente, evidencia-se dos autos que o apelante apresentou duas razões recursais, uma perante o juízo
a quo
e uma perante este e. Tribunal de Justiça.

A esse respeito, é indispensável consignar a impossibilidade de apresentação de duas peças recursais, diante da preclusão consumativa, bem como do princípio da unicidade recursal, que veda a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial. No ponto, vejamos o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APRESENTAÇÃO DE DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS PELA MESMA PARTE E CONTRA A MESMA DECISÃO. MERA REPRODUÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNICIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "na hipótese de interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão, apenas o primeiro poderá ser conhecido, haja vista a ocorrência da preclusão consumativa e do princípio da unicidade recursal, que vedam a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial"
(AgInt no AREsp 2.007.185/MS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/09/2022, DJe de 19/09/2022). 2. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 761.730/RN, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 27/5/2024.).

Dessa feita, em que pese não tenha havido alteração substancial nos pedidos formulados nas duas razões recursais, não conheço das razões recursais apresentadas no id. 7795010.

Feita essa ressalva e demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
autoria
e a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restaram incontestes nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado de fls. 22/27, do Auto de Apreensão de fls. 16/17, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 18, do Laudo de Exame Químico de fl. 140, e da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo.

Em audiência de instrução e julgamento, conforme mídia de fl. 159, o policial militar Clemilson Guimarães Damascena, quanto à dinâmica da abordagem, narrou o que segue:

“(...) que estavam em patrulhamento pelo bairro Soteco, em local de intenso tráfico, quando avistaram Mateus em uma moto; que ao ver a viatura, Mateus acelerou a moto; que foram atrás de Mateus e este, ao ver que seria alcançado, desembarcou da moto e correu em direção a um beco, ao lado de uma padaria; que o depoente e o CB Juvêncio desembarcaram da viatura e foram atrás do acusado; que o CB Zanardi cercou o acusado com a viatura, pela rua de baixo; que conseguiram alcançar o acusado em um terreno; que o CB Zanardi também desembarcou da viatura em auxílio e conseguiu abordar o acusado, encontrando dinheiro e drogas com o mesmo; que esta é a terceira ocorrência com o acusado que o depoente participa; que a primeira foi por receptação e as duas últimas por tráfico; que as abordagens se deram na região de Soteco; que o acusado é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes daquele bairro; que a droga apreendida estava embalada e pronta para a venda; que o acusado estava sozinho na moto; que confirma o depoimento prestado na esfera policial (...)”.

No mesmo sentido foi o depoimento em juízo do policial militar Orion Zanardi Oliveira Ribeiro. Confira-se
:

“(...) que o local dos fatos é conhecido pelo intenso tráfico de drogas;
que o tráfico ocorre no campo e nas imediações deste;

que o acusado foi abordado na rua de trás do campo, local onde os traficantes costumam armazenar as drogas, em especial, no beco para onde o acusado correu; que esta foi a primeira vez que o depoente abordou o acusado;
que detinha informações prévias de que o acusado gerenciava plantões de tráfico nos bairros Soteco e Vale do Sol; que no dia dos fatos, saíram da rua do campo, e quando viraram para a rua da Igreja Cristã Maranata, visualizaram um homem em uma moto, trajando camisa do Flamengo; que quando o indivíduo viu que a viatura o alcançaria, o acusado desceu da moto e entrou neste beco; que o depoente conduzia a viatura, e desceu com o veículo para a rua de baixo; que o SGT Guimarães e o outro cabo desceram da viatura e seguiram o acusado no beco; que o acusado foi cercado pelos dois lados; que o depoente fez a busca pessoal e encontrou o material embalado e pronto para a venda com o acusado; que foi encontrada uma quantia em dinheiro com o acusado; que o acusado estava sozinho durante todo o tempo; que confirma o depoimento prestado na esfera policial (...)”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...].Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

O apelante, ao ser interrogado em juízo, negou a prática do crime, aduzindo que jogava futebol com seus filhos no momento dos fatos, bem como que o material apreendido teria sido forjado. Confira-se:

“(...) que o interrogando tem uma passagem; que no local onde o interrogando mora, existe um tráfico de drogas; que o interrogando é trabalhador e tem dois filhos, um de 16 anos e outro de 12 anos; que o SGT Guimarães o conhece de Cariacica e acha que o interrogando tem envolvimento com o tráfico daquela região; que o interrogado levou os filhos para jogar bola no dia dos fatos, um feriado; que os policiais disseram que o interrogando correu da abordagem, o que não é verdade, pois é deficiente físico; que o interrogando não aguenta correr; que o material encontrado pelos policiais foi forjado; que a droga foi encontrada no terreno baldio; que a droga não estava com o interrogando; que o dinheiro apreendido é referente a aposentadoria do interrogando; que o interrogando pagaria o material esportivo de seu filho; que o interrogando correu atrás da bola que jogava com o filho (...)”.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual o seu
pleito absolutório não merece prosperar, devendo ser mantida a condenação de
Mateus de Jesus Santos

nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

Ato contínuo, passo à análise do pedido referentes à redução da pena.

Na
primeira fase da dosimetria, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, também do CP, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão,
em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas.

No ponto, sabe-se que o artigo 42, da Lei de Drogas, prevê que
“
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”
, de forma que se mostra perfeitamente idônea a fundamentação utilizada pelo
Magistrado
a quo
para exasperar a pena-base do recorrente.

Isso porque, foram apreendidas com o apelante 27 (vinte e sete) porções de cocaína,
substância reconhecida por sua extrema nocividade a saúde e segurança da sociedade, exigindo, portanto, maior reprovação da conduta do apelante.

Diante disso, não verifico qualquer mácula quanto à fundamentação supra, a qual se fundou na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com o apelante, o que, além de ter respaldo na prova acostada aos autos, encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime, fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.).

Dessa forma,
entendo que a fundamentação trazida em sentença para exasperação da pena-base é idônea, de forma a manter a pena-base como fixada em sentença, qual seja
06 (seis) anos de reclusão.

Não existem questionamentos da defesa quanto à
segunda fase
da dosimetria da pena, em que a pena intermediária foi mantida em 06 (seis) anos de reclusão.

Por fim, no que tange à
terceira fase
da dosimetria, a defesa pugna pela aplicação da fração de 1/3 quanto à causa de aumento do emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas).

Prosseguindo, quanto à terceira fase do processo dosimétrico, foi reconhecido em benefício do apelante a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo o Magistrado
a quo
adotado a fração redutora de 1/3 (um terço), quedando-se inerte, no entanto, em apresentar os motivos da fração escolhida para a redução da pena.

Sobre o tema, ressalto que, em razão do amplo efeito devolutivo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda a reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que isso configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus.
2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

"O réu não faz jus a redução da pena-base quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos.
Ademais, salienta-se que o efeito devolutivo da apelação autoriza o tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria e do regime, a analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidas no Decreto condenatório. Dessa forma, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza á revaloração sem que incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie. Precedentes.
[...]". (TJES; APCr 0024366-71.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subs. Ezequiel Turíbio; Jul. 07/04/2021; DJES 26/05/2021).

Nesse particular, entendo ser o caso de manutenção da referida fração de diminuição, tendo em vista que a apreensão se deu próximo a campo de futebol.

No ponto, destaco que o flagrante nas imediações de campo de futebol poderia, inclusive, levar à aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.

Contudo, considerando que a referida circunstância, embora comprovada tanto pela prova testemunhal quanto pelo interrogatório do réu, não foi utilizada na terceira fase da dosimetria, reputo ser possível a sua utilização para justificar o patamar empregado na fração redutora no tráfico privilegiado, uma vez que demonstra a inclinação do apelante para o tráfico de drogas.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

Vitória, 17 de junho de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)