Tribunal: TJES
Processo: 5006307-80.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER – INSTITUIÇÃO DE ENSINO MUNICIPAL - ACOMPANHAMENTO TERAPÊUTICO PARTICULAR – INSUFICIÊNCIA DOS RECURSOS DISPONIBILIZADOS PELO MUNICÍPIO NÃO DEMONSTRADA -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Almeja o agravante a concessão de autorização para que o acompanhante terapêutico particular possa ingressar na sala de aula, suprindo as suas necessidades.

2 - As Leis 13.146/2015 e 12.764/2012 asseguram o direito à educação e, em caso de comprovada necessidade, o acompanhamento especializado.

3 – A peculiaridade dos autos consiste no fato de que o recorrente, matriculado em instituição de ensino municipal, pretende o ingresso na sala de aula de seu acompanhante especializado
particular
, custeado pela família.

4 - No caso, não restou verificada a insuficiência do acompanhamento já disponibilizado pela municipalidade. O atendimento educacional especializado deve ser oferecido, preferencialmente, pela própria administração através de sua rede regular de ensino, privilegiando, com isso, sua autonomia didática e pedagógica, além da discricionariedade administrativa, sem prejuízo da ulterior adoção de outras medidas à luz das provas que vierem a ser produzidas nos autos acerca da (in)eficácia dos recursos já disponibilizados.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006307-80.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: J. M. P.

AGRAVADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER – INSTITUIÇÃO DE ENSINO MUNICIPAL - ACOMPANHAMENTO TERAPÊUTICO PARTICULAR – INSUFICIÊNCIA DOS RECURSOS DISPONIBILIZADOS PELO MUNICÍPIO NÃO DEMONSTRADA -

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Almeja o agravante a concessão de autorização para que o acompanhante terapêutico particular possa ingressar na sala de aula, suprindo as suas necessidades.

2 - As Leis 13.146/2015 e 12.764/2012 asseguram o direito à educação e, em caso de comprovada necessidade, o acompanhamento especializado.

3 – A peculiaridade dos autos consiste no fato de que o recorrente, matriculado em instituição de ensino municipal, pretende o ingresso na sala de aula de seu acompanhante especializado
particular
, custeado pela família.

4 - No caso, não restou verificada a insuficiência do acompanhamento já disponibilizado pela municipalidade. O atendimento educacional especializado deve ser oferecido, preferencialmente, pela própria administração através de sua rede regular de ensino, privilegiando, com isso, sua autonomia didática e pedagógica, além da discricionariedade administrativa, sem prejuízo da ulterior adoção de outras medidas à luz das provas que vierem a ser produzidas nos autos acerca da (in)eficácia dos recursos já disponibilizados.

5 - Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006307-80.2023.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 11/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
J.M.P., MENOR, REPRESENTADO POR TAIZA MIRANDA ALMEIDA
em razão da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara de Família, Órfãos e Sucessões de Itapemirim, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em face daquela municipalidade, que deixou para analisar o pedido liminar após a manifestação da parte requerida.

Em suas razões id. 5242070 aponta o agravante, inicialmente, o cabimento do recurso, porquanto a omissão do magistrado causou-lhe prejuízo.

No mérito, afirma que é portador de transtorno do espectro autista (CID F84.0), sendo necessário o ajuizamento da ação para que seja permitido o acompanhamento de seu assistente terapêutico particular em sala de aula.

Sustenta que há farta legislação capaz de amparar o seu pleito, não existindo justificativa para que o agravado obste o acesso do profissional já contratado.

A antecipação da tutela recursal restou indeferida (id. 5315670).

Não foram apresentadas contrarrazões.

Manifestação da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (id. 5948631).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 25 de novembro de 2023.

DES. FÁBIO BRASIL NERY

Relator

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
J.M.P., MENOR, REPRESENTADO POR TAIZA MIRANDA ALMEIDA
em razão da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara de Família, Órfãos e Sucessões de Itapemirim, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em face daquela municipalidade, que deixou para analisar o pedido liminar após a manifestação da parte requerida.

Em suas razões id. 5242070 aponta o agravante, inicialmente, o cabimento do recurso, porquanto a omissão do magistrado causou-lhe prejuízo.

No mérito, afirma que é portador de transtorno do espectro autista (CID F84.0), sendo necessário o ajuizamento da ação para que seja permitido o acompanhamento de seu assistente terapêutico particular em sala de aula.

Sustenta que há farta legislação capaz de amparar o seu pleito, não existindo justificativa para que o agravado obste o acesso do profissional já contratado.

Pois bem.

Inicialmente, conheço do recurso, pois, como já decidido neste órgão fracionário, “
reputa-se recorrível a decisão judicial que posterga análise de pedido de tutela provisória, por considerá-la equivalente à que nega a indigitada pretensão. Isso porque, a postergação da análise dos pedidos liminares significa, alternativamente, que o magistrado não reconhece urgência capaz de justificar a pronta intervenção do Estado-juiz (e a declaração de ausência do periculum in mora tem, sim, teor decisório) ou que reputa as provas que lhe foram apresentadas até o momento como incapazes de demonstrar a robustez da pretensão perseguida (e a insuficiência de prova acerca do fumus boni iuris ostenta, também, teor decisório)”
(TJES. Agravo de Instrumento nº 5001530-52.2023.8.08.0000. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento 21/05/2023).

Consoante relatado, almeja o agravante a concessão de autorização para que o acompanhante terapêutico particular possa ingressar na sala de aula, suprindo as suas necessidades.

Sobre o tema, relembro ser de índole constitucional a proteção à pessoa com deficiência, nos termos do art. 23, II, da Carta Magna:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...] II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

No que toca ao pleito recursal, as Leis nºs 13.146/2015 e 12.764/2012 asseguram o direito à educação e, em caso de comprovada necessidade, o acompanhamento especializado, nos seguintes termos:

Art. 27.
A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida,
de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem. Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista: [...] .

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado
.

A peculiaridade dos autos consiste no fato de que o recorrente, matriculado em instituição de ensino municipal, pretende o ingresso na sala de aula de seu acompanhante especializado
particular
, custeado pela família.

Neste caso, respeitado o âmbito de cognição inerente ao recurso, entendo não ser possível o deferimento do pedido, porquanto não verificada a insuficiência do acompanhamento já disponibilizado pelo agravado.

Como consta da resposta ao requerimento formulado na via administrativa, “
o que é solicitado, através do referido laudo,
é fornecido pelo município de Itapemirim através de profissional em sala de aula responsável pelo acompanhamento especializado quando comprovada a necessidade
”.

Assim, entendo que o atendimento educacional especializado deve ser oferecido, preferencialmente, pela própria administração através de sua rede regular de ensino, privilegiando, com isso, sua autonomia didática e pedagógica, além da discricionariedade administrativa, sem prejuízo da ulterior adoção de outras medidas à luz das provas que vierem a ser produzidas nos autos acerca da (in)eficácia dos recursos já disponibilizados.

Firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 18/12/2023

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

O Relator, Desembargador Fábio Brasil Nery, negou provimento ao recurso. Eu acompanhei o Relator. A Desembargadora Eliana pediu vista dos autos. Tem condições de votar?

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Joaquim Miranda Porto
, representado pela sua genitora Taiza Miranda Almeida, contra o pronunciamento do d. Juízo da Vara de Família, Órfãos e Sucessões da Comarca de Itapemirim-ES que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
proposta pelo recorrente em desfavor do
Município de
Itapemirim
-ES
, postergou a análise da tutela de urgência para após a apresentação de contestação pelo ente municipal requerido.

Depreende-se dos autos que o autor agravante é portador de Transtorno do Espectro Autista e realiza tratamento multidisciplinar em diversas áreas, como terapia ABA, terapia fonoaudiológica, terapia ocupacional e fisioterapia motora. Segundo o laudo emitido pela médica que o acompanha, é necessário atendimento escolar especializado, com adaptação curricular e de atividades, a fim de garantir o desenvolvimento de sua aprendizagem. Salienta que o laudo fonoaudiológico emitido pela Dra. Tamirim Akbart atesta a necessidade que o recorrente tenha um acompanhante/assistente terapêutico na escola para ajudá-lo no processo de aprendizagem.

Diante deste cenário, a genitora do agravante buscou autorização junto à Prefeitura Municipal de Itapemirim, por meio do Processo Administrativo nº 8146/2022, para que o acompanhante/assistente terapêutico específico, custeado exclusivamente pela família do recorrente, fosse autorizado a acompanhá-lo em ambiente escolar. Todavia, tal requerimento foi negado sob a motivação que o acompanhamento na forma postulada seria apenas uma sugestão médica e que tal autorização somente seria possível se o município não disponibilizasse acompanhamento especializado ao menor.

Nesse contexto, diante da negativa do município agravado em franquear a presença do profissional contratado pela própria família do agravante, foi proposta a ação de obrigação de fazer cujo pedido de tutela provisória foi postergado pelo juízo
a quo
para após a apresentação de citação pelo ente municipal requerido e a manifestação do Ministério Público Estadual, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento, no qual o autor alega, em apertada síntese, que estaria demonstrada a necessidade de ser acompanhado em sala de aula por assistente terapêutico que faça parte da equipe multidisciplinar que o atende, inexistindo justificativa plausível para a negativa da municipalidade, sobretudo porque não haverá nenhum ônus, já que o profissional será custeado integralmente pela sua família.

Ao iniciar o julgamento deste agravo de instrumento, o Eminente
Relator, Des. Fábio Brasil Nery
se pronunciou pelo
desprovimento recurso
, sob o fundamento que
“
o atendimento educacional especializado deve ser oferecido, preferencialmente, pela própria administração através de sua rede regular de ensino, privilegiando, com isso, sua autonomia didática e pedagógica, além da discricionariedade administrativa, sem prejuízo da ulterior adoção de outras medidas à luz das provas que vierem a ser produzidas nos autos acerca da (in)eficácia dos recursos já disponibilizados”
, conclusão esta que
foi acompanhada
pelo preclaro
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Em virtude do caráter sensível da pretensão recursal, que envolve a busca pelo melhor interesse da criança com deficiência no acesso à educação, entendi prudente pedir vista os autos para melhor compreender o cenário fático que norteia os autos. E, após apreciar todo o caderno processual, rogando máxima vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso, inauguro divergência para acolher a tutela provisória pretendida pelo menor agravante.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a criança autora da demanda originária, que é diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista, possui a probabilidade do direito de ser acompanhada na creche pública que frequenta por profissional particular da Equipe Multidisciplinar que realiza seu tratamento e que será custeado pela própria família, e se o Poder Judiciário pode compelir o ente municipal agravado a efetivar tal direito.

Conforme já foi bem exposto pelo eminente a criança portadora de deficiência possui o direito constitucional e legal de ser acompanhada na unidade de ensino público que frequenta por Profissional de Apoio Escolar, caso haja comprovação desta condição peculiar e da necessidade do acompanhamento especializado, no escopo de maximizar o seu desenvolvimento acadêmico e social, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino, em consonância com o disposto nos arts. 1º, 3º, 6º, 205, 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso I, todos da Constituição da República, no art. 54, inciso III, do ECRIAD, no art. 2º da Lei nº 7.853/1989, nos arts. 27 e 28, incisos I, II, V e XVII, da Lei nº 13.146/2015, no art. 3º da Lei nº 12.764/2012 e nos arts. 4º, inciso III, e 58,
caput
e §§ 1º e 3º, ambos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

O direito pátrio assegura, portanto, a máxima proteção à criança e ao adolescente, visando sempre a promoção do melhor desenvolvimento, sobretudo no que se refere à educação especial do menor que possua deficiência, cuja integração social deve ser fomentada pelo Estado, pela família e pela comunidade, o que, a depender de cada situação, pode acarretar a necessidade de acompanhamento por profissional especializado durante o período de frequência escolar.

Na hipótese, o município agravado informou que disponibiliza profissional na creche frequentada pelo agravante para realizar seu acompanhamento especializado, motivo pelo qual indeferiu o requerimento administrativo da genitora do recorrente que objetivava que seu filho fosse assistido por profissional particular integrante da Equipe Multidisciplinar que acompanha seu tratamento, mesmo sendo esta despesa custeada pela própria família do menor, ato administrativo este que teve sua presunção de veracidade e legitimidade confirmada pelos eminentes pares que me antecederam, uma vez que o recorrente não se encontra desassistido na unidade de ensino que frequenta, de forma que a resolução da demanda originária poderia aguardar o desenrolar da instrução processual.

Novamente pedindo máxima vênia aos insignes pares, chego a conclusão diversa, pois, a meu ver, nesta fase de cognição sumária em que se encontra o processo originário deve ser priorizado o melhor interesse da criança com deficiência, principalmente quando a medida de potencialização do desenvolvimento acadêmico e de integração social do menor que se pretende implementar não acarreta, ao menos até prova em contrário, nenhum tipo de despesa para o Poder Público ou de comprometimento para a autonomia didática e pedagógica da instituição de ensino.

A prova documental acostada aos autos até o momento descortina que o agravante, criança que possui 03 (três) anos de idade e é diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista, possui recomendação de médicos especializados em neurologia infantil e de fonoaudióloga para que seja acompanhada durante o período de frequência escolar por profissional particular de Equipe Multidisciplinar que já o acompanha, no escopo de maximizar a sua integração na comunidade escolar e o seu desenvolvimento comportamental e linguístico. A fim de afastar qualquer dúvida, transcrevo trechos dos mencionados laudos:

“Para a escola: Joaquim é um garoto que tem potencial para a aprendizagem, mas devido dificuldades nas várias áreas do desenvolvimento, sua participação e rendimento escolar são afetados, tais dificuldades geram uma desorganização e dificuldades de adaptação. Orientei a mãe que é muito importante que Joaquim tenha uma Acompanhante Terapêutico na Escola para que ela possa ajudá-lo neste processo.” – relatório de avaliação fonoaudiológica, de 20/02/2023 (ID 22243914).

“Na escola, necessita de Atendimento Escolar Especializado, com adaptação curricular e de atividades, além de que se permita a presença do acompanhante terapêutico indicado no parágrafo anterior.” – laudo médico neurologista infantil, de 16/02/2023 (ID 22242752).

“Solicito inclusão escolar, com auxílio de professora de educação especial, para individualizar seu tratamento e sua aprendizagem com Plano de Ensino Individualizado (PEI). Se possível, diante da demanda do aluno, sugiro o acompanhamento com Antedimento Terapêutico (AT) supervisionado por profissional psicólogo em intervenção comportamental em Denver em ambiente escolar.” – laudo neurologista infantil, 05/07/2022 (ID 22243908).

Por ter o agravante apresentado o início de prova de sua pretensão, no sentido que o profissional particular que já participa de seu tratamento é o mais indicado para acompanhá-lo durante o período de frequência na creche pública, até que sobrevenha instrução processual que evidencie que a implementação deste direito acarretará eventual prejuízo à rotina da instituição de ensino, principalmente em relação às outras crianças alunas, ou que o professor cuidador disponibilizado pelo município agravado seria suficiente para garantir o melhor aproveitamento e desenvolvimento do menor recorrente no ambiente escolar, não há justificativa razoável para obstar o acolhimento da tutela provisória postulada, até mesmo porque não importará em nenhum ônus financeiro para o ente municipal recorrido, considerando que o profissional indicado será custeado pela própria família do agravante.

Não desconheço que a presença de terceira pessoa estranha ao ambiente escolar e sem vínculo junto ao município agravado pode acarretar riscos noutras searas do Direito e em relação a própria implementação do projeto pedagógico daquela instituição de ensino pública. Todavia, enquanto não sobrevier provas descortinando cenário de prejuízo ao Poder Público ou aos alunos daquela creche, concluo que neste momento embrionário que se encontra a demanda originária deve ser prestigiado o direito de o aluno com deficiência ser acompanhado por profissional especializado de sua confiança, às expensas de sua família, como promoção e incentivo para o seu pleno desenvolvimento e independência.

Ainda que o município agravado esteja disponibilizando profissional especializado para acompanhar o agravante, nesta fase de cognição sumária, considero aparentemente inconstitucional o ato administrativo do ente municipal recorrido que impediu a família do menor recorrente de indicar e custear que o referido serviço seja realizado por profissional particular de sua confiança, já que não foram apresentados, ao menos por ora, motivos razoáveis que denotassem qualquer tipo de prejuízo para o pleno funcionamento daquela creche pública e para as crianças que a frequentam, configurando, a princípio, a desarrazoabilidade da negativa administrativa, o que autoriza a intervenção do Poder Judiciário sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Nesta fase embrionária do processo originário e considerando as provas que foram até então produzidas, entendo que o princípio da proteção integral da criança e a busca pela potencialização do pleno desenvolvimento do menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista deve prevalecer sobre a autonomia pedagógica da creche do município agravado, ao menos até que seja realizada a instrução processual, oportunidade em que novamente o Poder Judiciário deverá aferir se a manutenção do profissional particular que acompanhará o agravante na unidade escolar é realmente necessária ou se tal serviço pode ser desenvolvido pelo servidor público disponibilizado pelo ente municipal recorrido, ou, ainda, se a presença daquela terceira pessoa estranha ao ambiente escolar está resultando em algum tipo de prejuízo aos demais alunos e/ou ao próprio Poder Público.

Evidenciada a probabilidade do direito de a criança agravante fazer jus ao acompanhamento do profissional particular indicado e custeado pela sua família durante o período de frequência escolar e diante do risco de dano de difícil ou impossível reparação no processo de aprendizagem e de socialização do menor, caso continue sem a referida assistência enquanto frequenta a instituição de ensino pública,
preenchidos estão os pressupostos para a concessão da tutela provisória de urgência
, insculpidos no art. 300,
caput
, do Código de Processo Civil, medida esta plenamente reversível em caso de eventual reforma posterior deste
decisum
.

Por tais razões, novamente rogando máxima vênia aos Eminentes Pares que possuem entendimento diverso,
conheço
do recurso de agravo de instrumento, para
lhe dar provimento
, a fim de conceder a tutela provisória postulada na demanda originária e, consequentemente, determinar ao município agravado que permita que o profissional particular, que integra a Equipe Multidisciplinar que acompanha o menor em seu tratamento médico terapêutico, frequente e acompanhe o agravante em seu horário escolar, junto a Creche Nassíria dos Santos, na qualidade de seu acompanhante cuidador, serviço este que será custeado pela própria família do recorrente.

Caso esta proposta seja acolhida por este colendo órgão colegiado, o juízo
a quo
será responsável por acompanhar o cumprimento da tutela provisória deferida e adotar as medidas para sua implementação em caso de eventual descumprimento pelo município agravado.

E é como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Desembargadora Eliana, eu fiz uma profunda reflexão sobre esse processo, uma profunda reflexão.

A causa é nobre. A causa é muito nobre. Agora, abrir um precedente para cada aluno! Tem escolas que é só de autistas. Abrir um precedente para cada autista poder levar uma pessoa particular dele, amanhã, se tivemos trinta autistas, teremos trinta pessoas ali dentro. E outra coisa, mexe profundamente com a organização estudantil porque é uma pessoa que veio de fora. No meu modo de entender, prefiro até ficar contra a minha consciência, porque o meu coração fica muito dolorido, mas eu mantenho o meu voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Senhor Presidente, até em homenagem às ponderações da Eminente Desembargadora Eliana, é inegável a sensibilidade que a matéria traz para gente. Como disse Vossa Excelência, exige uma reflexão muito profunda. Mas o que me apoiou nesse instante foi que a municipalidade tem profissional para acompanhar essas hipóteses.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Mas ela não está pedindo isso.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Pois é, ela quer um particular. Mas o que me fez, neste instante, negar, foi justamente o fato de a municipalidade atender à política voltada para esse tipo de situação e ter um profissional. Daí que entendi que se, eventualmente, não obtiver resultado, posso reapreciar. Mas, como disse Vossa Excelência, nesse instante, essa interferência e tendo a municipalidade...

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Não podemos vincular essa decisão.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Exato.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Senão, amanhã o advogado vai chegar e vai dizer: vocês resolveram tal caso assim, assim, assado; eu tenho o mesmo problema na minha família!

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Exato. Então, neste momento, mantenho essa posição.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeito integralmente, é óbvio, não poderia ser diferente, a posição de Vossas Excelências. Mas eu digo o seguinte: primeiro, não existe escola só de autista mais, Desembargador Telêmaco. Não é possível, é uma vedação. Eles têm que estar inseridos no contexto de todos.

Outra coisa, a gente cansa de ver na televisão falta de paciência de professor que bate em aluno em creche particular, quem dirá uma pública! Lá no Município de Itapemirim vai ter gente especializada para lidar com um menor de três anos de idade que não sabe falar? Com todo respeito, é uma exposição desse menor, mas eu respeito os julgadores, afinal de contas é construirmos em colegiado. Mas espero, francamente, que na evolução da instrução (peço até que a taquigrafia conste isso), o juiz enxergue esses pontos e possa, na tutela definitiva, após ampla instrução probatória, conceder pelo menos o acesso do profissional à escola para verificar como esse menor está sendo tratado no dia a dia, nas suas demandas, se ele está sendo compreendido, acolhido. Eu prefiro errar, permitindo que ele entre, causando transtorno à escola, do que errar deixando o menor, que não sabe se comunicar, dentro da escola, sofrendo, talvez, a pior das agressões, que é a invisibilidade.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Mas ele não vai sofrer, ele vai ter o acompanhamento.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Não vai ter, Senhor Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Tem.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Isso o município diz que tem, mas não comprova.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Então, nesse aspecto, como eu disse, por essas informações de ter, e os atos da administração, até que tragam em contrário, isso presume a legitimidade. Agora, sou plenamente acorde à posição de Vossa Excelência. Ou seja, mesmo tendo e não refletindo aquilo que se exige para atendimento ao menor, a política voltada para o atendimento, não há qualquer prejuízo do juízo, até porque ele não se manifestou, o indeferimento foi tido por negativa de apreciação, ele postergou etc., ele possa, eventualmente, próximo aos fatos, ser demandado e reapreciar essa questão.

Concordo plenamente que seja durante a instrução ou seja até mesmo após o julgamento deste agravo. Mas, pelo fato de a municipalidade já atender o que a lei, no momento, exige, é que eu entendi, para o momento, sem prejuízo de se avançar. Inclusive, até nas minhas próprias manifestações futuras, e repito, pelo instante e pela situação colocada. Eu jamais imaginaria, assim, que pudesse estar num aspecto dando ensejo a que profissionais não habilitados pudessem não atender e levar a criança a um sofrimento. Daí por que, reitero, qualquer petição dos genitores, nesse sentido, tenho que o juiz estará completamente apto, porque é uma situação fática que será alterada diante daquilo que é trazido hoje.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Desembargador Fábio, eu sei. Entendo a sensibilidade de Vossa Excelência, de esperar que as coisas piorem para depois tomar uma decisão.

A minha visão é diferente. Esse menor, quando entra na escola pela primeira vez, ele pode não ser compreendido na fala dele. Esse é o problema. Pelo menos esta câmara poderia permitir que o profissional da família entrasse, vez por outra, para verificar a comunicação desse menor lá dentro.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Mas não é esse o pleito.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Ele quer que um profissisonal...

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Permaneça o tempo todo.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sabe o que acontece? Quem já teve um filho autista, qualquer filho doente, quando o portão se fecha, ninguém sabe o que está acontecendo lá dentro. Então, eu respeito. Só estou fazendo um desabafo. Quando o portão se fecha nas costas de uma criança especial, o pai e a mãe vão para casa aos prantos, porque não sabe o que está acontecendo lá dentro. E até descobrir se a criança está sendo invisibilizada ou não, passa-se muito tempo, muitos traumas, muitas dores essa criança pode experimentar. Mas eu aceito perfeitamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY (RELATOR):-

Sem querer polemizar, só deixo expresso que a minha posição não é para ver uma situação piorada. Eu até, confesso a Vossa Excelência não concordar com essa posição que foi dirigida a minha pessoa. Então, eu não prefiro ver uma situação piorada para agir. Esse é o ponto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Desembargador Fábio, se eu souber que algo ficou ruim, eu posso tomar outra providência. Foi isso que eu quis dizer. Peço desculpas se Vossa Excelência entendeu de forma diversa. Se algo acontecer, Vossa Excelência poderá rever. Foi isso que eu quis dizer.

*

D E C I S Ã O

Julgamento concluído.

*

* *

rfv/gvg*

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5006307
-
80
.202
3
.8.08.0000

AGRAVANTE
:
J.M.P., MENOR, REPRESENTADO POR TAIZA MIRANDA ALMEIDA

AGRAVADO
:
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
J.M.P., MENOR, REPRESENTADO POR TAIZA MIRANDA ALMEIDA
em razão da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara de Família, Órfãos e Sucessões de Itapemirim, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada em face daquela municipalidade, que deixou para analisar o pedido liminar após a manifestação da parte requerida.

Em suas razões id. 5242070 aponta o agravante, inicialmente, o cabimento do recurso, porquanto a omissão do magistrado causou-lhe prejuízo.

No mérito, afirma que é portador de transtorno do espectro autista (CID F84.0), sendo necessário o ajuizamento da ação para que seja permitido o acompanhamento de seu assistente terapêutico particular em sala de aula.

Sustenta que há farta legislação capaz de amparar o seu pleito, não existindo justificativa para que o agravado obste o acesso do profissional já contratado.

Pois bem
.

Inicialmente, conheço do recurso, pois, como já decidido neste órgão fracionário, “
r
eputa-se recorrível a decisão judicial que posterga análise de pedido de tutela provisória, por considerá-la equivalente à que nega a indigitada pretensão. Isso porque, a postergação da análise dos pedidos liminares significa, alternativamente, que o magistrado não reconhece urgência capaz de justificar a pronta intervenção do Estado-juiz (e a declaração de ausência do periculum in mora tem, sim, teor decisório) ou que reputa as provas que lhe foram apresentadas até o momento como incapazes de demonstrar a robustez da pretensão perseguida (e a insuficiência de prova acerca do fumus boni iuris ostenta, também, teor decisório)”
(TJES. Agravo de Instrumento nº 5001530-52.2023.8.08.0000. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento 21/05/2023).

Consoante relatado, almeja o agravante a concessão de autorização para que o acompanhante terapêutico particular possa ingressar na sala de aula, suprindo as suas necessidades.

Sobre o tema, relembro ser de índole constitucional a proteção à pessoa com deficiência, nos termos do art. 23, II, da Carta Magna:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

[...] II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

No que toca ao pleito recursal, as Leis 13.146/2015 e 12.764/2012 asseguram o direito à educação e, em caso de comprovada necessidade, o acompanhamento especializado, nos seguintes termos:

Art. 27.
A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida,
de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem. Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista: [...]

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado
.

A peculiaridade dos autos consiste no fato de que o recorrente, matriculado em instituição de ensino municipal, pretende o ingresso na sala de aula de seu acompanhante especializado
particular
, custeado pela família.

Neste caso, respeitado o âmbito de cognição inerente ao recurso, entendo não ser possível o deferimento do pedido, porquanto não verificada a insuficiência do acompanhamento já disponibilizado pelo agravado.

Como consta da resposta ao requerimento formulado na via administrativa, “
o que é solicitado, através do referido laudo,
é fornecido pelo município de Itapemirim através de profissional em sala de aula responsável pelo acompanhamento especializado quando comprovada a necessidade
”.

Assim, entendo que o atendimento educacional especializado deve ser oferecido, preferencialmente, pela própria administração através de sua rede regular de ensino, privilegiando, com isso, sua autonomia didática e pedagógica, além da discricionariedade administrativa, sem prejuízo da ulterior adoção de outras medidas à luz das provas que vierem a ser produzidas nos autos acerca da (in)eficácia dos recursos já disponibilizados.

Firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Joaquim Miranda Porto
, representado pela sua genitora Taiza Miranda Almeida, contra o pronunciamento do d. Juízo da Vara de Família, Órfãos e Sucessões da Comarca de Itapemirim-ES que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
proposta pelo recorrente em desfavor do
Município de
Itapemirim
-ES
, postergou a análise da tutela de urgência para após a apresentação de contestação pelo ente municipal requerido.

Depreende-se dos autos que o autor agravante é portador de Transtorno do Espectro Autista e realiza tratamento multidisciplinar em diversas áreas, como terapia ABA, terapia fonoaudiológica, terapia ocupacional e fisioterapia motora. Segundo o laudo emitido pela médica que o acompanha, é necessário atendimento escolar especializado, com adaptação curricular e de atividades, a fim de garantir o desenvolvimento de sua aprendizagem. Salienta que o laudo fonoaudiológico emitido pela Dra. Tamirim Akbart atesta a necessidade que o recorrente tenha um acompanhante/assistente terapêutico na escola para ajudá-lo no processo de aprendizagem.

Diante deste cenário, a genitora do agravante buscou autorização junto à Prefeitura Municipal de Itapemirim, por meio do processo administrativo nº 8146/2022, para que o acompanhante/assistente terapêutico específico, custeado exclusivamente pela família do recorrente, fosse autorizado a acompanhá-lo em ambiente escolar. Todavia, tal requerimento foi negado sob a motivação que o acompanhamento na forma postulada seria apenas uma sugestão médica e que tal autorização somente seria possível se o município não disponibilizasse acompanhamento especializado ao menor.

Nesse contexto, diante da negativa do município agravado em franquear a presença do profissional contratado pela própria família do agravante, foi proposta a ação de obrigação de fazer cujo pedido de tutela provisória foi postergado pelo juízo
a quo
para após a apresentação de citação pelo ente municipal requerido e a manifestação do Ministério Público Estadual, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento, no qual o autor alega, em apertada síntese, que estaria demonstrada a necessidade de ser acompanhado em sala de aula por assistente terapêutico que faça parte da equipe multidisciplinar que o atende, inexistindo justificativa plausível para a negativa da municipalidade, sobretudo porque não haverá nenhum ônus, já que o profissional será custeado integralmente pela sua família.

Ao iniciar o julgamento deste agravo de instrumento, o eminente
Relator, Des. Fábio Brasil Nery
se pronunciou pelo
desprovimento recurso
, sob o fundamento que
“
o atendimento educacional especializado deve ser oferecido, preferencialmente, pela própria administração através de sua rede regular de ensino, privilegiando, com isso, sua autonomia didática e pedagógica, além da discricionariedade administrativa, sem prejuízo da ulterior adoção de outras medidas à luz das provas que vierem a ser produzidas nos autos acerca da (in)eficácia dos recursos já disponibilizados”
, conclusão esta que
foi acompanhada
pelo preclaro
Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
.

Em virtude do caráter sensível da pretensão recursal, que envolve a busca pelo melhor interesse da criança com deficiência no acesso à educação, entendi prudente pedir vista os autos para melhor compreender o cenário fático que norteia os autos. E, após apreciar todo o caderno processual, rogando máxima vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso, inauguro divergência para acolher a tutela provisória pretendida pelo menor agravante.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a criança autora da demanda originária, que é diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista, possui a probabilidade do direito de ser acompanhada na creche pública que frequenta por profissional particular da Equipe Multidisciplinar que realiza seu tratamento e que será custeado pela própria família, e se o Poder Judiciário pode compelir o ente municipal agravado a efetivar tal direito.

Conforme já foi bem exposto pelo eminente a criança portadora de deficiência possui o direito constitucional e legal de ser acompanhada na unidade de ensino público que frequenta por Profissional de Apoio Escolar, caso haja comprovação desta condição peculiar e da necessidade do acompanhamento especializado, no escopo de maximizar o seu desenvolvimento acadêmico e social, favorecendo o acesso, a permanência, a participação e a aprendizagem em instituições de ensino, em consonância com o disposto nos arts. 1º, 3º, 6º, 205, 208, inciso III, e 227, § 1º, inciso I, todos da Constituição da República, no art. 54, inciso III, do ECRIAD, no art. 2º da Lei nº 7.853/1989, nos arts. 27 e 28, incisos I, II, V e XVII, da Lei nº 13.146/2015, no art. 3º da Lei nº 12.764/2012 e nos arts. 4º, inciso III, e 58,
caput
e §§ 1º e 3º, ambos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

O direito pátrio assegura, portanto, a máxima proteção à criança e ao adolescente, visando sempre a promoção do melhor desenvolvimento, sobretudo no que se refere à educação especial do menor que possua deficiência, cuja integração social deve ser fomentada pelo Estado, pela família e pela comunidade, o que, a depender de cada situação, pode acarretar a necessidade de acompanhamento por profissional especializado durante o período de frequência escolar.

Na hipótese, o município agravado informou que disponibiliza profissional na creche frequentada pelo agravante para realizar seu acompanhamento especializado, motivo pelo qual indeferiu o requerimento administrativo da genitora do recorrente que objetivava que seu filho fosse assistido por profissional particular integrante da Equipe Multidisciplinar que acompanha seu tratamento, mesmo sendo esta despesa custeada pela própria família do menor, ato administrativo este que teve sua presunção de veracidade e legitimidade confirmada pelos eminentes pares que me antecederam, uma vez que o recorrente não se encontra desassistido na unidade de ensino que frequenta, de forma que a resolução da demanda originária poderia aguardar o desenrolar da instrução processual.

Novamente pedindo máxima vênia aos insignes pares, chego a conclusão diversa, pois, a meu ver, nesta fase de cognição sumária em que se encontra o processo originário deve ser priorizado o melhor interesse da criança com deficiência, principalmente quando a medida de potencialização do desenvolvimento acadêmico e de integração social do menor que se pretende implementar não acarreta, ao menos até prova em contrário, nenhum tipo de despesa para o Poder Público ou de comprometimento para a autonomia didática e pedagógica da instituição de ensino.

A prova documental acostada aos autos até o momento descortina que o agravante, criança que possui 03 (três) anos de idade e é diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista, possui recomendação de médicos especializados em neurologia infantil e de fonoaudióloga para que seja acompanhada durante o período de frequência escolar por profissional particular de Equipe Multidisciplinar que já o acompanha, no escopo de maximizar a sua integração na comunidade escolar e o seu desenvolvimento comportamental e linguístico. A fim de afastar qualquer dúvida, transcrevo trechos dos mencionados laudos:

“Para a escola: Joaquim é um garoto que tem potencial para a aprendizagem, mas devido dificuldades nas várias áreas do desenvolvimento, sua participação e rendimento escolar são afetados, tais dificuldades geram uma desorganização e dificuldades de adaptação. Orientei a mãe que é muito importante que Joaquim tenha uma Acompanhante Terapêutico na Escola para que ela possa ajudá-lo neste processo.” – relatório de avaliação fonoaudiológica, de 20/02/2023 (ID 22243914).

“Na escola, necessita de Atendimento Escolar Especializado, com adaptação curricular e de atividades, além de que se permita a presença do acompanhante terapêutico indicado no parágrafo anterior.” – laudo médico neurologista infantil, de 16/02/2023 (ID 22242752).

“Solicito inclusão escolar, com auxílio de professora de educação especial, para individualizar seu tratamento e sua aprendizagem com Plano de Ensino Individualizado (PEI). Se possível, diante da demanda do aluno, sugiro o acompanhamento com Antedimento Terapêutico (AT) supervisionado por profissional psicólogo em intervenção comportamental em Denver em ambiente escolar.” – laudo neurologista infantil, 05/07/2022 (ID 22243908).

Por ter o agravante apresentado o início de prova de sua pretensão, no sentido que o profissional particular que já participa de seu tratamento é o mais indicado para acompanhá-lo durante o período de frequência na creche pública, até que sobrevenha instrução processual que evidencie que a implementação deste direito acarretará eventual prejuízo à rotina da instituição de ensino, principalmente em relação às outras crianças alunas, ou que o professor cuidador disponibilizado pelo município agravado seria suficiente para garantir o melhor aproveitamento e desenvolvimento do menor recorrente no ambiente escolar, não há justificativa razoável para obstar o acolhimento da tutela provisória postulada, até mesmo porque não importará em nenhum ônus financeiro para o ente municipal recorrido, considerando que o profissional indicado será custeado pela própria família do agravante.

Não desconheço que a presença de terceira pessoa estranha ao ambiente escolar e sem vínculo junto ao município agravado pode acarretar riscos noutras searas do Direito e em relação a própria implementação do projeto pedagógico daquela instituição de ensino pública. Todavia, enquanto não sobrevier provas descortinando cenário de prejuízo ao Poder Público ou aos alunos daquela creche, concluo que neste momento embrionário que se encontra a demanda originária deve ser prestigiado o direito de o aluno com deficiência ser acompanhado por profissional especializado de sua confiança, às expensas de sua família, como promoção e incentivo para o seu pleno desenvolvimento e independência.

Ainda que o município agravado esteja disponibilizando profissional especializado para acompanhar o agravante, nesta fase de cognição sumária, considero aparentemente inconstitucional o ato administrativo do ente municipal recorrido que impediu a família do menor recorrente de indicar e custear que o referido serviço seja realizado por profissional particular de sua confiança, já que não foram apresentados, ao menos por ora, motivos razoáveis que denotassem qualquer tipo de prejuízo para o pleno funcionamento daquela creche pública e para as crianças que a frequentam, configurando, a princípio, a desarrazoabilidade da negativa administrativa, o que autoriza a intervenção do Poder Judiciário sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Nesta fase embrionária do processo originário e considerando as provas que foram até então produzidas, entendo que o princípio da proteção integral da criança e a busca pela potencialização do pleno desenvolvimento do menor diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista deve prevalecer sobre a autonomia pedagógica da creche do município agravado, ao menos até que seja realizada a instrução processual, oportunidade em que novamente o Poder Judiciário deverá aferir se a manutenção do profissional particular que acompanhará o agravante na unidade escolar é realmente necessária ou se tal serviço pode ser desenvolvido pelo servidor público disponibilizado pelo ente municipal recorrido, ou, ainda, se a presença daquela terceira pessoa estranha ao ambiente escolar está resultando em algum tipo de prejuízo aos demais alunos e/ou ao próprio Poder Público.

Evidenciada a probabilidade do direito de a criança agravante fazer jus ao acompanhamento do profissional particular indicado e custeado pela sua família durante o período de frequência escolar e diante do risco de dano de difícil ou impossível reparação no processo de aprendizagem e de socialização do menor, caso continue sem a referida assistência enquanto frequenta a instituição de ensino pública,
preenchidos estão os pressupostos para a concessão da tutela provisória de urgência
, insculpidos no art. 300,
caput
, do Código de Processo Civil, medida esta plenamente reversível em caso de eventual reforma posterior deste
decisum
.

Por tais razões, novamente rogando máxima vênia aos eminentes pares que possuem entendimento diverso,
conheço
do recurso de agravo de instrumento, para
lhe dar provimento
, a fim de conceder a tutela provisória postulada na demanda originária e, consequentemente, determinar ao município agravado que permita que o profissional particular, que integra a Equipe Multidisciplinar que acompanha o menor em seu tratamento médico terapêutico, frequente e acompanhe o agravante em seu horário escolar, junto a Creche Nassíria dos Santos, na qualidade de seu acompanhante cuidador, serviço este que será custeado pela própria família do recorrente.

Caso esta proposta seja acolhida por este colendo órgão colegiado, o juízo
a quo
será responsável por acompanhar o cumprimento da tutela provisória deferida e adotar as medidas para sua implementação em caso de eventual descumprimento pelo município agravado.

E é como voto.

Peço vista

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto.