Tribunal: TJES
Processo: 0005293-27.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
A
PELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C
O
ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENT
O –
APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE
– MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – DESCABIMENTO –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INCABÍVEL –
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –
P
REQUESTIONAMENT
O – R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 4. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão. 5.
In casu
, o apelante possui condenação anterior com trânsito em julgado, além de já ter respondido pela prática de ato infracional, demonstrando que não possui bons antecedentes, o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado. 6. Considerando o
quantum
de pena estabelecido, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial fechado, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. 7. Inviável a substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos necessários, eis que a pena foi aplicada em patamar superior a 04 (quatro) anos e o apelante ostenta a condição de reincidente. 8. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigos 28, 33, § 4º e 42, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, artigos 33, 44, 45, 46, 47, 59 e 68, todos do Código Penal, e artigo 5º, incisos LVII e XLVI, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 9. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 10. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005293-27.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALAN DE SOUZA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
A
PELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C
O
ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENT
O –
APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE
– MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – DESCABIMENTO –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INCABÍVEL –
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –
P
REQUESTIONAMENT
O – R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 4. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão. 5.
In casu
, o apelante possui condenação anterior com trânsito em julgado, além de já ter respondido pela prática de ato infracional, demonstrando que não possui bons antecedentes, o que obsta a aplicação do tráfico privilegiado. 6. Considerando o
quantum
de pena estabelecido, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial fechado, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. 7. Inviável a substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44, do Código Penal, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos necessários, eis que a pena foi aplicada em patamar superior a 04 (quatro) anos e o apelante ostenta a condição de reincidente. 8. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigos 28, 33, § 4º e 42, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, artigos 33, 44, 45, 46, 47, 59 e 68, todos do Código Penal, e artigo 5º, incisos LVII e XLVI, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal. 9. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 10. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0005293-27.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALAN DE SOUZA SILVA
Advogado(s) do reclamante: ANTONIO CELSO ESPERIDIAO TONINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto p
or

ALAN DE SOUZA SILVA
,

inconformado com
a sentença
de fls. 124/132 dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id
7545155)
,
prolatada
pel
o
magistrad
o

d
a

1
ª
Vara
Criminalda Comarca de
Linhares
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, em resumo, o seguinte:

[...] no dia 19 de julho de 2021, por volta das 02h26min, durante patrulhamento tático motorizado com cães no bairro Planalto, nesta cidade, policiais militares receberam informações de que indivíduos oriundos de Vitória/ES, estariam tentando estabelecer um comércio de entorpecentes nas proximidades do Condomínio Morada do Verde, bem como que os entorpecentes estavam escondidos na área de mata ao lado do supracitado condomínio.

Ato contínuo, policiais militares se deslocaram até o referido local, ao passo que visualizaram um indivíduo caminhando, sendo que este ao perceber a presença da guarnição, arremessou uma bolsa para dentro da garagem de uma residência, motivando a abordagem.

Durante a abordagem no denunciado, nada de ilícito fora encontrado com o mesmo. Contudo, ao averiguar o interior da bolsa, fora apreendido
47 (quarenta e sete) pinos de substância similar à cocaína, sem autorização e em desacordo com a determinação legal/regulamentar
.

Infere-se dos autos, que por ser um local conhecido das guarnições, bem como o teor das denúncias recebidas, os policiais militares empregaram o cão de faro nill, sendo que ao passar pela área de mata, o mesmo apresentou mudança de comportamento em um ponto. Com isso, ao averiguar o local, fora encontrado um cano de PVC enterrado, sendo que em seu interior havia 01 (uma) espingarda calibre.12, marca CBC, modelo Kombat 586, numeração suprimida; 25 (vinte e cinco) munições do mesmo calibre e marca, todas intactas; 08 (oito) munições de calibre.38 intactas; 1,027kg (um quilo e vinte e sete gramas) de
substância semelhante à maconha; 1,061kg (um quilo e sessenta e uma gramas) de substância similar ao crack;
1,064kg (um quilo e sessenta e quatro gramas) de substância análoga a cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal/regulamentar
.

Nesta senda, restou evidenciado que o denunciado estava praticando tráfico de drogas. Autoria e materialidade restaram consubstanciadas no BU a enumerar, auto de apreensão à fl. 14/15, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 16, auto de constatação de eficiência de arma de fogo à fl. 18, em consonância com as demais provas dos autos.

Pelo exposto,
incorreu o denunciado ALAN DE SOUZA SILVA
, na sanção penal domiciliada no
art. 33,
capu
t
, da Lei 11.343/06 e art. 16 da Lei 10.826/03,

[...
].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal,

condenando
ALAN DE SOUZA SILVA
nas sanções do artigo 33
,
caput
,
c/c
o
artigo 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
,
à pena de
15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 1.560 (mil, quinhentos e sessenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Em suas razões
recursais
,
a defesa requer
a absolvição do apelant
e por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.
Não sendo esse o entendimento, pleiteia a concessão da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06,
com o consequente
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

Por fim,
r
equer
a fixação de honorários advocatícios
recursais
em favor do advogado dativo
pela atuação na seara recursal
e, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores,
prequestiona os artigos
28, 33, § 4º, e 42, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, artigos
33, 44, 45, 46, 47, 59 e 68
, todos do Código Penal, e artigo 5º, incisos LVII e XLVI, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

I
nicialmente, cabe salientar que o delito descrito
no art
igo
33,
caput
, da Lei
nº
11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação
múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 07/11, do Auto de Apreensão de fls. 19/20, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 21/22, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 23, da fotografia de fl. 52, do Laudo de Exame Químico de fls. 89/90, e ainda, do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material de fls. 110/112, todos dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id
7545155),

bem como por meio d
a
prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
ALAN DE SOUZA SILVA
,
perante a autoridade policial (fls. 16/17 dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
7545155
), informou que apenas os 47 (quarenta e sete) pinos de cocaína apreendidos lhe pertenciam, afirmando, contudo, que faria o uso dos entorpecentes juntamente com alguns amigos.
In verbis:

[...
],
que
“
eu estava vindo de um local para o outro, eu praticamente ia embora hoje para Cacho
e
iro, porque eu não sou daqui, eu peguei uma quantidade a mais de droga para eu pod
e
r curtir com uns amigos, eu peguei uma quantidade maior para usar porque não dá pra ficar andando de um lado por outro por aquele lugar não tem como, 'ah, se eu quiser usar mais, aí eu não vou pegar e sair daqui para ir lá na boca de fumo', eu já fui na boca com a intenção de pegar uma coisa só, peguei uma quantidade maior
”
; QUE
p
erguntado ao declarante o que fora apreendido com o declarante respondeu
“
qu
a
renta e sete pinos
”
acrescentando o declarante que
“
eu peguei para usar, mas n
ã
o ia usar sozinho não, eu ia fazer uma social
”
; QUE perguntado ao declarante se ele iria bancar a
“
social
”
respondeu que
“
não, praticamente todo mundo fez uma inteira, estava eu, uma menina e um menino, que saíram de perto de mim um pouco antes de os policiais chegar
”
; QUE com relação às demais drogas apreendidas, o declarante informa que
“
comigo só foi apreendido isso só, essa droga aí foi apre
e
ndida já em outra coisa, meu caso mesmo é só os pinos pretos só
”
; QUE o declara
n
te informa que o restante da droga apreendida nesta data não pertence ao declarante; QUE o declarante não viu onde a droga foi apreendida; QUE com relação à arma
d
e fogo e a munição apreendidas nesta data o declarante informa que também não lhe pertence e que o declarant
e
não sabe dizer
a
quem pertence, nem a droga e nem arma e nem a munição que narra não serem suas, reiterando que a única coisa que pertence ao declarante
“
são os pinos pretos
”
; QUE o declarante comprou a dro
g
a que informa ser sua pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), sendo que o declarante pagou R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e o restante seria pago ao declarante pelas pessoas que iriam participar da
“
social
”
com o declarante, cujo nomes não sabe info
r
mar; QUE o declarante comprou a droga de uma pessoa que não sabe indicar o nome e nem detalhes de sua identificação, tendo a encontrado no campo de futebol do b
a
irro Movelar; QUE o declarante está em Linhares há dois meses e veio para cá co
m
o intuito de trabalhar, mas não conseguiu emprego, estando vivendo de ajuda
s
desde então; QUE o declarante informa que a prisão do declarante foi uma
coincidência
infeliz, porque o declarante se parecia com a pessoa da denúncia, mas não é a pessoa da denúncia; QUE o declarante nega que tenha vindo para Linhares para e
s
tabelecer um ponto de tráfico de drogas e nega que seja traficante de drogas; QUE declarante é usuário de cocaína
“
desde a minha infância, à desde que eu era criança
”
; QUE o declarante já foi preso quando era menor de idade; QUE o declarante não tem filhos.
[...]
.

A
o ser ouvido em juízo (mídia inclusa à fl. 123 dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
7545155
),
o

réu reiterou suas declarações,
alegando que
no dia do fatos saiu de casa para comprar entorpecentes para uso próprio, adquirindo uma quantia alta para não precisar sair de novo de casa, em razão do perigo, eis que estava ocorrendo muitos crime em Linhares.

Esclareceu que ao sair do local encontrou alguns
p
oliciais
m
ilitares nas redondezas, sendo que esses lhe informaram que estavam fazendo monitoramento no bairro em decorrência de alguns crimes de roubo que estavam ocorrendo, todavia, por sentir medo, acabou dispensando os entorpecentes que havia comprado.
Por fim, narrou que não tem nenhuma relação com as demais drogas apreendidas.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Ao prestar suas declarações em juízo
(
mídia inclusa à fl. 123 dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
7545155
)
, o Policial Militar Rodrigo de Oliveira Sobrinho asseverou que havia denúncias informando que alguns indivíduos de fora da cidade de Linhares
estavam
realizando o tráfico de drogas no bairro Planalto. Afirmou que o réu dispensou uma bolsa para dentro d
a
garagem de um condomínio logo que percebeu a chegada da guarnição na região, motivo pelo qual foi feita a abordagem.

Esclareceu que o apelante não sabia informar o bairro que estava e acabou confessando que era da cidade de Cachoeiro de Itapemirim,
dizendo, ainda, que um dos responsáveis pelo tráfico na cidade de Vitória determinou que o réu comercializasse entorpecentes em Linhares, como pagamento pela perda de uma certa quantidade de drogas. Por fim, narrou que a mata onde o cão localizou o restante dos entorpecentes dentro de um cano de PVC fica nos fundos do condomínio residencial em que o acusado dispensou a bolsa.

Ressalto, nesse ponto,
que a defesa alega que
a confissão do réu feita à polícia no momento da abordagem não é válida, todavia, tal alegação não merece prosperar.

Isso porque,
apesar de o Policial
Militar Rodrigo de Oliveira Sobrinho
ter afirmado em juízo que o apelante, ao ser abordado, confessou que estava comercializando drogas em Linhares, a mando de um traficante da cidade de Vitória, observo que, conforme já mencionado, o réu negou a traficância dos entorpecentes nas duas oportunidades em que foi ouvido, afirmando que as drogas se destinavam para seu próprio consumo, razão pela qual o magistrado sentenciante sequer reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontâne
a.

Por sua vez, o
Policial Militar Johnnie Clece Rodrigues
(
mídia inclusa à fl. 1
03
dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
7545155
),
ao ser ouvido em juízo,
confirmou que haviam denúncias no sentido de que um grupo de fora de Linhares estava comercializando drogas na região. Disse que
o apelante dispensou uma bolsa contendo pinos de cocaína assim que avistou os policiais, contudo, o cão farejador encontrou um cano
de
PVC com uma grande quantidade de drogas em uma vegetação localizada atrás do condomínio em que o réu foi flagrado.

Nessa linda, destaco que junto com os entorpecentes encontrados em um cano de PVC, também foi apreendida uma espingarda calibre 12, com a numeração suprimida e várias munições, conforme
relatado, igualmente,
p
elos
Policias Militares na esfera policial
(fls. 12/13 e 14/15
dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
7545155
)
.
A propósito, transcrevo trecho de uma das declarações:

[...
],
os militares empregaram o cão de faro nill, especializado em detecção de armas e drogas e o semovente indicou as buscas em área de mata, vindo a apresentar mudança de comportamento em um ponto, onde passou a indicar ativamente um envólucro plástico (cano de PVC) que encontrava-se enterrado; que ao abrir o recipiente, os militares arrecadaram em seu interior uma espingarda calibre 12, marca CBC, modelo Kombat 586, de numeração suprimida, apresentando mecanismo de disparo em perfeito estado de funcionamento, 25 (vinte e cinco) munições de calibre 12, marca CBC, todas intactas, 08 (oito) munições calibre .38 intactas.
[...]
.
(
Rodrigo de Oliveira Sobrinho – fls. 12/13 dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
7545155
).

Nessa senda, observo que os
p
oliciais
m
ilitares narraram os fatos com riqueza de detalhes, sendo enfáticos ao relatar que
após informações de que um grupo de fora da cidade de Linhares estava comercializando entorpecentes no bairro Planalto, ao se deslocarem para a região visualizaram o réu, que ao perceber a presença da guarnição dispensou uma bolsa contendo pinos de cocaína na garagem de um condomínio, ocasião em que foi abordado.

Na oportunidade, o cão farejador apresentou um comportamento estranho, indicando buscas na área de mata que fica atrás do condomínio residencial em que o réu foi flagrado, onde foi encontrado uma grande quantidade de drogas, além de arma de fogo e munições.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos
p
oliciais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos
p
oliciais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...].
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
[...]. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

[...].
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

[...].
(
STJ
; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...
]. 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar.

Prosseguindo na análise das insurgências, a defesa postula a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos,
quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que
ALAN DE SOUZA SILVA
possui condenação por crime anterior com trânsito em julgado nos autos da Ação Penal nº 0006375-58.2018.8.08.0011, além de já ter respondido pela prática de ato infracional análogo ao crime de latrocínio (autos nº 0008310-07.2016.8.08.0011),
o que demonstra
que não possui bons antecedentes, de modo que é inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A
cerca do pleito defensivo relacionado ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, diante da manutenção da pena imposta, verifico que não assiste razão à defesa,
considerando
o
quantum
de pena estabelecido,

situação em que

revela
adequado o cumprimento da pena em regime inicial
fechado
, conforme se depreende do artigo 33, § 2
º
, alínea “
a
”, do Código Penal.

Quanto ao pedido de substituição da pena, tenho que o mesmo se mostra descabido, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, tendo em vista que a pena foi aplicada em patamar superior a 04 (quatro) anos e o apelante ostenta a condição de reincidente.

Para
fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais:
artigos
28, 33, § 4º, e 42, inciso IV, da Lei nº 11.343/06; artigos
33, 44, 45, 46, 47, 59 e 68
, todos do Código Penal; e artigo 5º, incisos LVII e XLVI, e artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

Por fim, em relação à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal do advogado dativo, Dr. Antônio Celso Esperidião Tonini – OAB/ES nº 29.733.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que essa fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que
o Dr.
Antônio Celso Esperidião Tonini – OAB/ES nº 29.733
bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no quantum de R$
7
00,00 (
setecentos
reais), concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

D
iante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)