Tribunal: TJES
Processo: 5006791-95.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO
.
VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS.
FENÓTIPO PARDO.
CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA C
ONFIGURAÇÃO
DA FENOTIPIA NEGRA UTILIZADOS PELA COMISSÃO NÃO PREVISTOS DO EDITAL. INDEVIDA INOVAÇÃO.
RECURSO PROVIDO.

1
)
A política de cotas raciais em concursos públicos é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

2
)
Na hipótese,
considerando que a fenotipia consiste na
“
manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS
),
observa-se pela image
m
constante dos autos que
o
candidato

ostenta fenótipo pardo
.

3
)

Os critérios objetivos para configuração da fenotipia negra, utilizados pela comissão para indeferimento do recurso administrativo, não foram previstos no instrumento convocatório, restando configurada a indevida inovação. Precedentes STJ.

4
)
Recurso
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006791-95.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ALEX IGNACIO NOGUEIRA
AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO
.
VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS.
FENÓTIPO PARDO.
CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA C
ONFIGURAÇÃO
DA FENOTIPIA NEGRA UTILIZADOS PELA COMISSÃO NÃO PREVISTOS DO EDITAL. INDEVIDA INOVAÇÃO.
RECURSO PROVIDO.

1
)
A política de cotas raciais em concursos públicos é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

2
)
Na hipótese,
considerando que a fenotipia consiste na
“
manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS
),
observa-se pela image
m
constante dos autos que
o
candidato

ostenta fenótipo pardo
.

3
)

Os critérios objetivos para configuração da fenotipia negra, utilizados pela comissão para indeferimento do recurso administrativo, não foram previstos no instrumento convocatório, restando configurada a indevida inovação. Precedentes STJ.

4
)
Recurso
provido
.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, dar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia em analisar se o agravante, candidato a uma das vagas reservadas aos negros, possui o direito à aprovação no procedimento de heteroidentificação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 01/2023, realizado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

Como cediço, o artigo 1º da Lei 11.094/2020 prescreve a reserva aos negros de 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública do Estado do Espírito Santo.

Acerca das cotas raciais em concursos públicos, insta registrar que tal previsão parte do pressuposto que a política de cotas é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.

Noutras palavras, trata-se de um tipo de tratamento preferencial a uma classe historicamente marginalizada, a fim de inseri-la em um nível de competição semelhante ao grupo que historicamente se beneficiou de tal exclusão
1
.

Sob esse prisma, o artigo 3º da lei acima mencionada também assegura que “o
s candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”.

Na hipótese, o instrumento convocatório previu, no item 5.2, o sistema misto de identificação para as cotas raciais, no qual o candidato deve apresentar autodeclaração de enquadramento como negro e passar pela etapa de verificação da fenotipia, realizada eletronicamente por banca específica, é de se conferir:

5.2.4 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.4.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão convocados para se submeter, antes da divulgação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

5.2.4.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, à comissão avaliadora. 5.2.4.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

5.2.4.3 Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora. 5.2.4.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora.

5.2.4.5 A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato.

5.2.4.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora.

5.2.4.6 Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado; b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de verificação.

5.2.4.6.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto.

5.2.4.6.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua nomeação, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

5.2.4.7 O enquadramento ou não do candidato na condição de pessoa negra não configura ato discriminatório de qualquer natureza.

[...]

Não se olvida a legalidade da instituição da Comissão Verificadora para análise de fenótipo dos candidatos destinados às vagas reservadas para negros a fim de garantir a concretização da política pública em questão, porquanto o Tribunal da Cidadania firmou o entendimento no sentido de que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018).

De igual modo, também se reconhece a autonomia da entidade para definir a forma de verificação, entretanto, é cabível a revisão pelo Judiciário quando o ato administrativo de revestir de manifesta teratologia.

Sob esse prisma, e considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se
pelas imagens (Id
5353567
) constante
s
dos autos, que
o
agravante
ostenta fenótipo pardo,
sobretudo em relação aos candidatos considerados aptos pela comissão (Id
5353569
).

Ademais, a aptidão do recorrente fora devidamente declarada em procedimento de heteroidentificação por ocasião de outro concurso realizado pela Corte Estadual (Id 5353575), o que reforça a condição autodeclarada.

Oportuno registrar, além disso, que os critérios objetivos para configuração da fenotipia negra, utilizados pela comissão para indeferimento do recurso administrativo, não foram previstos no instrumento convocatório, a saber:

[...]

NÃO COTISTA. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se me consideração os seguintes aspectos:

- cor da pele (sem artifícios)

- textura dos cabelos (sem artifícios)

- fisionomia

Nesse cenário, resta configurada a indevida inovação, porquanto não houve detalhamento dos critérios raciais objetivos utilizados pela comissão para verificação dos candidatos autodeclarantes no edital, o qual tratou do procedimento de heteroidentificação apenas de forma genérica.

Nesse sentido, a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.

2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento.

3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência.

4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame.

5.
Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017.

6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame.

(RMS n. 59.369/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 21/5/2019)

Logo, tem-se que o julgamento administrativo que excluiu o candidato das vagas reservadas pelo sistema de cotas raciais não se revela adequado, pelo que deve ser reformada a decisão ora objurgada.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou
provimento
, para
determinar a inclusão do nome
do agravante na lista de
candidatos considerados aptos no procedimento de heteroidentificação do concurso
deflagrado pelo Edital nº
01
/202
3
,
para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do
Tribunal de Justiça do Espírito Santo
e assim, prosseguir no certame
.

J
ulgo prejudicado os Embargos de Declaração (Id
5353935
).

É como voto.

1
GOMES, Joaquim B. Barbosa.
Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade
: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 22.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanhar voto de relatoria

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5006791-95.2023.8.08.0000

AGTE
: ALEX IGNACIO NOGUEIRA

AGD
A
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
E OUTRO

RELATOR: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

V O T O

(Pedido de Vista)

P
edi
vista
dos autos
para melhor análise da questão discutida e
,
sem delongas
,
acompanho
o voto proferido pelo eminente Relator,
por seus próprios fundamentos
,
além do que vislumbro das imagens constantes no id.
5353573
.

É como
voto.