Tribunal: TJES
Processo: 5001672-38.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-07-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA
.
CONCURSO PÚBLICO PROVIMENTO CARGO EFETIVO PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL – ANOS INICIAIS – MUNICÍPIO DE ARACRUZ (EDITAL Nº 002/2018/SEMED). QUANTITATIVO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE CARGOS EFETIVOS VAGOS EXISTENTES. CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS INICIALMENTE NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS JUSTIFICADAS PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA À AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DAS IMPETRANTES
APELANTES
. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRAD
O
. SENTENÇA
QUE DENEGOU A SEGURANÇA PRETENDIDA
MANTIDA
.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
É discricionariedade da Administração Pública, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, estabelecer o quantitativo de vagas que serão disponibilizadas no certame, independentemente do número de cargos vagos existentes, pois existem inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher aquelas vagas em determinado momento – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc.

2)
Se os candidatos foram classificados fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação pela Administração Pública, o direito subjetivo à nomeação postulado no
mandamus
originário somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pelo Poder Público, ambas em número suficiente para alcançar a ordem de classificação dos impetrantes no certame, que, no caso, decorreria das reiteradas e ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função de Professora de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES.

3
)
Na hipótese, o exame dos elementos probatórios que foram acostados junto à exordial e das informações prestadas pelas autoridades coatoras permite a constatação que, durante o prazo de validade do certame, o município de Aracruz-ES preencheu os cargos vagos de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – de acordo com suas necessidades e observando atentamente a ordem de classificação do concurso público, sendo que as contratações temporárias para a mesma função foram implementadas exclusivamente para sanar vacâncias temporárias decorrentes de exonerações, aposentadorias, demissões, afastamentos por licença ou para desempenhar outras funções, ampliação de projetos escolares, entre outros, descortinando a constitucionalidade (art. 37, inciso IX, da CF/88) e a legalidade (Leis Municipais nº 2.898/2006 e 4.352/2020) das suas implementações, obstando o reconhecimento da preterição arbitrária ao direito de nomeação das apelantes.

4
)
A mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – para qual as apelantes pretendem ser nomeadas em cargo efetivo, por si só, não é suficiente para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos e licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos.

5
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001672-38.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALCILEIA MASSARIOL PAZOLINI e outros (2)

APELADO: JENILZA SPINASSÉ MORELLATO e outros (2)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA
.
CONCURSO PÚBLICO PROVIMENTO CARGO EFETIVO PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL – ANOS INICIAIS – MUNICÍPIO DE ARACRUZ (EDITAL Nº 002/2018/SEMED). QUANTITATIVO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, INDEPENDENTEMENTE DA QUANTIDADE DE CARGOS EFETIVOS VAGOS EXISTENTES. CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS INICIALMENTE NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS JUSTIFICADAS PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA À AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DAS IMPETRANTES
APELANTES
. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRAD
O
. SENTENÇA
QUE DENEGOU A SEGURANÇA PRETENDIDA
MANTIDA
.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
É discricionariedade da Administração Pública, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, estabelecer o quantitativo de vagas que serão disponibilizadas no certame, independentemente do número de cargos vagos existentes, pois existem inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher aquelas vagas em determinado momento – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc.

2)
Se os candidatos foram classificados fora das vagas previstas no certame para o cargo público almejado e não houve inobservância da ordem de classificação pela Administração Pública, o direito subjetivo à nomeação postulado no
mandamus
originário somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pelo Poder Público, ambas em número suficiente para alcançar a ordem de classificação dos impetrantes no certame, que, no caso, decorreria das reiteradas e ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função de Professora de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES.

3
)
Na hipótese, o exame dos elementos probatórios que foram acostados junto à exordial e das informações prestadas pelas autoridades coatoras permite a constatação que, durante o prazo de validade do certame, o município de Aracruz-ES preencheu os cargos vagos de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – de acordo com suas necessidades e observando atentamente a ordem de classificação do concurso público, sendo que as contratações temporárias para a mesma função foram implementadas exclusivamente para sanar vacâncias temporárias decorrentes de exonerações, aposentadorias, demissões, afastamentos por licença ou para desempenhar outras funções, ampliação de projetos escolares, entre outros, descortinando a constitucionalidade (art. 37, inciso IX, da CF/88) e a legalidade (Leis Municipais nº 2.898/2006 e 4.352/2020) das suas implementações, obstando o reconhecimento da preterição arbitrária ao direito de nomeação das apelantes.

4
)
A mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – para qual as apelantes pretendem ser nomeadas em cargo efetivo, por si só, não é suficiente para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos e licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos.

5
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Alcileia Massariol Pazolini, Alessandra Lino das Neves Nascimento Guerra
e
Elizângela Muniz
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz-ES (ID 7832921) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado pelas recorrentes em face de ato dito coator praticado
pela Secretária de Educação e pela Subsecretária de Administração de Recursos Humanos do

Município de
Aracruz
-ES
, denegou a segurança que objetivava determinar que as autoridades coatoras promovessem a nomeação das impetrantes ao cargo efetivo municipal de professora, com base no concurso público regido pelo pelo Edital SEMED nº 002/2018.

Depreende-se dos documentos acostados ao
mandamus
originário e das informações prestadas pelas autoridades coatoras que as apelantes se inscreveram no concurso público promovido pelo município de Aracruz-ES, por intermédio do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo, regido pelo Edital SEMED nº 002/2018, concorrendo ao cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais, o qual estipulou 28 (vinte e oito) vagas para ampla concorrência e 03 (três) para pessoas com deficiência, tendo sido aprovadas na 107ª (centésima sétima) – Elizângela –, 112ª (centésima décima segunda) – Alciléia – e 178ª (centésima septuagésima oitava) – Alessandra – colocações da lista geral, certame este que foi homologado em 22/05/2019 e possui prazo de validade de 02 (dois) anos, prorrogáveis por mais 02 (dois), a critério da Administração Municipal.

Diante da proximidade do término do prazo de validade do certame e em virtude da última convocação feita pelo município agravado, em fevereiro de 2023, ter alcançado somente a candidata classificada na 93ª (nonagésima trigésima) posição do certame (ID 5255159), as apelantes impetraram mandado de segurança na instância primeva objetivando, liminarmente, a obtenção de tutela provisória para serem imediatamente nomeadas no cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES, sob o argumento que haveria mais de 200 (duzentos) cargos vagos (ID 5255150) e inúmeras e reiteradas contratações temporárias ilegais (ID 5255153) que caracterizariam a preterição arbitrária ao direito subjetivo à nomeação.

Por considerar que as impetrantes não lograram êxito em ilidir a presunção de legitimidade que milita em relação às contratações temporárias implementadas pelo município apelado e que teria decaído o direito de contestar o número de vagas disponibilizadas no edital do certame, o magistrado
a quo
indeferiu o pedido liminar de tutela provisória, o que foi ratificado por esta colenda Câmara, sob minha relatoria, no julgamento do agravo de instrumento nº 5006382-22.2023.8.08.0000.

Após a autoridade coatora prestar informações e o
parquet
informar que não tem interesse em se pronunciar no
mandamus
, foi proferida a sentença objurgada denegando a segurança postulada com base na mesma fundamentação exposta em cognição sumária, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelas impetrantes.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, então, em aferir se as impetrantes,
aprovadas
fora
das vagas previstas no certame
, possuem o direito líquido e certo de serem imediatamente nomeadas para o cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES, em virtude da aventada preterição arbitrária ao direito de nomeação decorrente das reiteradas supostas ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função durante o prazo de validade do concurso, questão esta que não é nova para esta colenda Câmara, pois, ainda que em cognição sumária, já foi submetida a apreciação por meio do julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 5006382-22.2023.8.08.0000, sob a minha relatoria, oportunidade em que a decisão que indeferiu a tutela provisória foi preservada.

Prefacialmente e sem a necessidade de maiores digressões, agiu com acerto o juízo
a quo
em não acolher a alegação que o município apelado teria disponibilizado ilegalmente quantitativo de vagas inferior em relação ao número de cargos disponíveis de acordo com a legislação municipal, pois, além de realmente o direito de questionar tal fato na via mandamental ter decaído, uma vez que teria que ser objurgado nos 120 (cento e vinte) dias subsequentes após a publicação do instrumento convocatório (art. 23 da Lei nº 12.016/09
1
), é discricionariedade da Administração Pública, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, estabelecer o quantitativo de vagas que serão disponibilizadas no certame, independentemente do número de cargos vagos existentes, pois existem inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher aquelas vagas em determinado momento – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc.

Frisado este ponto, o art. 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza princípio, no sentido que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei, bem como que a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A aprovação em concurso público,
dentro do número de vagas disponíveis no edital
, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, competindo à Administração Pública a discricionariedade de estabelecer qual o melhor momento para prover o cargo público vago. Esse entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo
Supremo Tribunal Federal
no
Tema Repercussão Geral nº 161
2
.

Ocorre que, na hipótese, como as apelantes foram classificadas
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
pelo município
apelado
, o direito subjetivo à nomeação postulado no
mandamus
somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo
Supremo Tribunal Federal
, no
Tema Repercussão Geral nº 784
, caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, ambas em
número suficiente para alcançar a ordem de classificação das reque
re
ntes no certame
, que, no caso, segundo as recorrentes, decorreria das reiteradas e ilegais contratações temporárias para o exercício da mesma função de Professora de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante (Tema Repercussão Geral nº 784), a Suprema Corte enfatizou que “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Assim, em virtude de as apelantes terem se classificado fora do número de vagas previstas no instrumento convocatório, ainda que tenham demonstrado, por meio de informação prestada pelo próprio ente municipal recorrido, que atualmente existem mais de 200 (duzentos) cargos efetivos de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES vagos, considerando o disposto na Lei Municipal nº 3.356/2010, o que seria suficiente para alcançar as suas classificações no certame, o direito líquido e certo à nomeação dependeria da demonstração do interesse inequívoco do município recorrido em preencher todos os referidos cargos vagos imediatamente até as suas colocações no concurso, em decorrência de algum comportamento arbitrário e imotivado a revelar a preterição ao direito de nomeação.

Todavia, a despeito do esforço das apelantes, o exame dos elementos probatórios que foram acostados junto à exordial e das informações prestadas pelas autoridades coatoras permite a constatação que, durante o prazo de validade do certame,
o município de
Aracruz
-ES
preencheu
os cargos vagos de
Professor
de Ensino Fundamental – Anos Iniciais –

de acordo com
suas necessidades
e observando atentamente a ordem de classificação do concurso público
, sendo que
as contratações temporárias para a mesma função foram implementadas exclusivamente para sanar vacâncias temporárias
decorrentes de exonerações, aposentadorias, demissões, afastamentos por licença ou para desempenhar outras funções, ampliação de projetos escolares, entre outros, descortinando a constitucionalidade (art. 37, inciso IX, da CF/88) e a legalidade (Leis Municipais nº 2.898/2006 e 4.352/2020) das suas implementações, obstando o reconhecimento da preterição arbitrária ao direito de nomeação das recorrentes.

De acordo com as informações prestadas pelas autoridades coatoras no
mandamus
originário, as quais foram devidamente acompanhadas da respectiva documentação comprobatória, naquela ocasião existiriam 89 (oitenta e nove) profissionais contratados temporariamente para exercer a função de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais –, sendo 15 (quinze) deles para atuar no projeto ajustando saberes – término em dezembro de 2023 –, 02 (dois) para atender carga horária de professor de artes que está para realizar novo concurso, 01 (um) para suprir a vacância gerada até a entrada em exercício do nomeado na última convocação e 71 (setenta e um) para substituir professores efetivos afastados legalmente (ID 26809893).

Como se vê, as contratações temporárias implementadas pelo município apelado para a mesma função cujo cargo efetivo as apelantes pretendem ser nomeadas não possuem o condão de revelar comportamento caracterizador da
“
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”
(Tema Repercussão Geral nº 784/STF).

Não fosse o bastante, o município apelado ainda esclareceu em suas informações que,
“
Em levantamento realizado por este Setor de Março de 2023, para a última efetivação de profissionais aprovados no referido concurso público, foi constatado que haviam na Rede, 273 turmas de ensino fundamental anos iniciais e 261 professores efetivos, havendo a necessidade de nomeação de 12 profissionais deste cargo”
, o que foi implementado em 17/05/2023, com a convocação de 12 (doze) candidatos aprovados – até a posição nº 105 (cento e cinco) – e, posteriormente, em 12/06/2023, com a convocação de mais 03 (três) candidatos aprovados – até a posição de nº 108 (cento e oito) –, em virtude do não comparecimento de 03 (três) nomeados.

É possível extrair de todas as informações, assim, que apesar de o concurso público ter previsto 31 (trinta e uma) vagas para o cargo efetivo de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – do magistério de Aracruz-ES, foram nomeados 108 (cento e oito) candidatos da lista geral e 03 (três) candidatos da lista para pessoas com deficiência, no escopo de abarcar todas as 273 (duzentas e setenta e três) turmas de ensino fundamental anos iniciais do município apelado, de forma que, apesar de existirem mais de 200 (duzentos) cargos efetivos vagos, a necessidade momentânea do magistério municipal está sendo atendida com todas as nomeações que foram implementadas durante o prazo de validade do certame, sendo que as 89 (oitenta e nove) contratações temporárias efetuadas para o exercício da mesma função foram destinadas a suprir vacâncias temporárias da Administração Municipal, impossibilitando o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação das recorrentes.

A bem da verdade, caso a pretensão recursal das apelantes fosse acolhida, o município apelado teria que implementar a nomeação delas, a despeito de inexistir turmas de ensino fundamental anos iniciais disponível para o exercício do magistério.

A mera implementação da contratação temporária para o exercício da mesma função de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – para qual as apelantes pretendem ser nomeadas em cargo efetivo, por si só, não é suficiente para evidenciar o comportamento arbitrário e imotivado da Administração Municipal, na medida em que a contratação temporária possui assentamento constitucional (art. 37, inciso IX, da CF/88), sendo perfeitamente cabível sua utilização
“
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, no que se inclui a admissão precária para suprir vacâncias, afastamentos e licenças temporárias e inesperadas de servidores efetivos.

Em situações semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça tem concluído no mesmo sentido, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA -ESPECIALIDADE JUDICIÁRIA DO TJCE. CADASTRO DE RESERVA. ADVENTO DE LEI E NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO (LEI N. 16.208/2017). DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - (...).
V - De outro lado, a mera alegação quanto à existência de vaga ou de preterição não é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo da impetrante, sendo imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram realizadas contratações irregulares para o exercício específico das atribuições do cargo almejado, em número suficiente para a nomeação da impetrante, o que não ocorreu, conforme decidiu o Tribunal de origem nas fls. 918-923. Nessa mesma linha, a jurisprudência desta Corte: STJ, AgInt no RMS n. 50.060/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/8/2016. VI - Lado outro, consoante a compreensão firmada no Superior Tribunal de Justiça, "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS n. 52.353/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/2/2017).
VII - (...). (AgInt no RMS n. 62.225/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024, STJ).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. (...).
III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017). IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.
V. (...). (AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023, STJ).

Assim, por constatar que o município apelado utilizou adequadamente a lista de aprovados no certame para preencher os cargos efetivos de Professor de Ensino Fundamental – Anos Iniciais – dentro do prazo de validade do certame de acordo com suas necessidades, concluo pela imprescindibilidade de
preservar a
sentença

objurgada
que
denegou a segurança
, na medida em que constatada a ausência do direito líquido e certo das impetrantes/apoelantes em compelir a Administração Municipal em nomeá-las para o referido cargo efetivo, considerando terem sido aprovadas no cadastro de reserva.

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele
neg
o
provimento
.

Como não foram arbitrados honorários sucumbenciais, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF, deixo de estabelecer os honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), até mesmo porque não há base de cálculo para ser majorada
3
.

É como voto.

1
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

2
Tema Repercussão Geral nº 161 do STF – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

3
“Não é cabível a fixação de honorários recursais, na espécie, porquanto a ação que originou o presente recurso especial é mandado de segurança, sendo inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015 diante da disposição prevista no art. 25 da Lei 12.016/2009.” (AgInt no REsp 1648828/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017, STJ).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.