Tribunal: TJES
Processo: 5011881-28.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011881-28.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE LINHARES
RECORRIDO: EPICO CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5011881-28.2022.8.08.0030

RECTE.:
MUNICIPIO DE LINHARES

RECDA:
EPICO CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁ
RIO. COBRANÇA DE ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. PROPRIETÁRIO DO TERRENO E RESPONSÁVEL PELA CONSTRUÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL NÃO COMPROVADO. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id.
7106040
. Contrarrazões Id.
7106043, estando a Recorrida assistida por advogada desde o início
.

VOTO

Inicialmente,
conheço do Recurso Inominado interposto (Id.
7106040
), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CP
C.
Em que pese os argumentos da Recorrida acerca da ausência de dialeticidade, vê-se que houve a devida impugnação dos termos da sentença.

O presente Recurso Inominado tem como
objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 7106038), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto e tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE aos pedidos formulados na Inicial por ÉPICO CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI em face do MUNICÍPIO DE LINHARES, para RECONHECER a inexigibilidade do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, e por consequência DETERMINO a baixa definitiva em toda e qualquer restrição em nome da empresa requerente decorrente da cobrança do imposto em comento, objeto dessa ação, ao tempo em que, RESOLVO O MÉRITO e JULGO EXTINTO o presente processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC.”

Trata-se de ação
de ordinária (com pedido liminar)
sob argumento de que a parte autora é
empresa que atua no ramo da construção civil e adquire lotes e constrói casas com a utilização de mão-de-obra própria e após a conclusão das obras os empreendimentos são vendidos. Ocorre que tem sido notificada para que providencie o recolhimento do ISSQN incidente na alegada “prestação de serviços” consistente na execução das obras, que como dito, são, ao tempo de sua confecção de propriedade da requerente. Afirma também que a base de cálculo utilizada pelo réu está equivocada. Assim, requereu a inexigibilidade do tributo ora impugnado e a baixa de qualquer restrição no nome da requerente, inclusive em sede de liminar.

O Município Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. sentença, alegando que a sentença se baseou em um requisito, qual seja, terreno próprio, sendo que a parte autora não comprovou o emprego de mão de obra própria. Alega que da análise dos documentos juntados pela Recorrida há informação de contratação de empreitadas.

Pois bem.

Quanto ao mérito da demanda, a controvérsia diz respeito à apuração se a empresa recorrida faz jus ao reconhecimento do direito em não recolher o ISSQN sobre atividades de incorporação imobiliária direta, que seria uma construção realizada pela incorporadora, em terreno próprio, constituindo apenas o meio para se alcançar o objetivo final, que é a entrega do imóvel.

O Município Recorrente argumenta que não houve prova no sentido de que as edificações objeto da tributação teriam sido promovidas mediante a utilização de mão de obra própria da incorporadora, para que se desconstituísse o lançamento do tributo ISSQN.

Ocorre que o STJ possui entendimento no sentido de que, na construção pelo regime de contratação direta, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "
a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis
" (art. 43 da Lei 4.591/64). Veja-se julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 1.
Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS.
2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado.3. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 884.778/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/9/2010, DJe de 5/10/2010.) (grifo nosso)

RIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE DEMONSTRADA. CONSTATAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO POSTULADO. MANUTENÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA, A FIM DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES AOS AUTOS DE INFRAÇÃO 505067072, 505068079 E 505069075, BEM COMO GARANTIR O DIREITO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL, ORA AGRAVADA, À EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, CASO INEXISTA QUALQUER OUTRO DÉBITO FISCAL EXIGÍVEL A OBSTAR SUA EXPEDIÇÃO, PARA VIGORAR ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL POR ESTA CORTE, OU EVENTUAL ALTERAÇÃO DESTA DECISÃO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE NATAL/RN A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...) 5. Especificamente em relação ao cabimento da Rescisória por erro de fato, observa-se que, ao contrário do que constou no acórdão de origem, não se trata aqui de controvérsia fática, mas sim de rever a valoração dada aos fatos descritos na perícia pelo acórdão rescindendo, e para o qual a Ação Rescisória se mostra cabível. 6. Ora, a perícia chegou à conclusão que a Sociedade Empresarial construiu imóveis em terrenos próprios, para entrega futura, e que algumas unidades foram comercializadas antes da conclusão da obra. Esses são os fatos apresentados, para os quais inexiste controvérsia. Há sim necessidade de identificar a natureza desses fatos, haja vista que foram qualificados pelo acórdão rescindendo como prestação de serviços, não obstante a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior qualificá-los como incorporação imobiliária, ao decidir que o fato de os contratos de promessa de compra e venda serem celebrados antes e durante as obras nos contextos de incorporações imobiliárias, não tem o condão de alterar a natureza de incorporação direta para empreitada. 7.
Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção).
8. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. 9. Frise-se, em relação à alegação do Município agravante de que não cabe a apreciação da tese veiculada no Recurso Especial de iniciativa de Ecocial-Empresa de Construções Ltda., em razão do óbice da Súmula 7/STJ, que, a meu ver, tal posição não se sustenta. Isso porque, em seu Apelo Nobre, a ora agravada não pretende revolver o acervo fático-probatório, mas apenas demonstrar que a devida qualificação jurídica aos fatos já delineados no acórdão que julgou improcedente a Ação Rescisória, e sobre os quais não pairam controvérsia. Este é um problema que reputo essencialmente de direito, e, portanto, imune à restrição da Súmula 7/STJ. 10. Portanto, sem nenhuma antecipação quanto ao mérito do julgamento do Recurso Especial, constata-se que restou devidamente comprovada a plausibilidade do direito alegado e, em adição, ser grave o perigo de demora na análise e processamento do Apelo Nobre, o que impõe a manutenção da tutela provisória concedida pela decisão agravada. 11. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE NATAL/RN a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no TP n. 946/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.) (grifo nosso)

A empresa autora comprovou ser proprietária dos imóveis nos quais as obras foram realizadas, conforme escrituras públicas de compra e venda (Id. 7106009), entabuladas em momento anterior às referidas obras. Também acostou diversas notas fiscais (Id. 7105936).

Por sua vez, o Município sequer juntou aos autos processo administrativo acostado pelo Recorrente com provas de que a tributação incidiu sobre eventual contratação de mão de obra de terceiros para a construção das residên
cias.

Nessa linha de raciocínio, o fato de a obra ter sido realizada, ou não, com utilização de mão de obra terceirizada é fato impeditivo do direito autoral, ônus do Município, pois não é possível presumir que a exigência do ISSQN discutido se deu sobre a mão de obra, quando não houve a mencionada demonstração no âmbito administrativo pelo próprio ente público.

Logo, o Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito autoral, que lhe competia, a teor do disposto no art. 373, II, CPC.

De todo modo, consoante entendimento do STJ exarado no REsp n. 922.956/RN, “
se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor
” (Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 22/06/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2010).

Logo, conforme jurisprudência do STJ, não incide ISSQN na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, pois se a construção é realizada por ele próprio, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. E sendo esta a hipótese dos autos,
voto pela manutenção da sentença que declarou a inexigibilidade do mencionado tributo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas
LHE

NEGO PROVIMENTO
.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)