Tribunal: TJES
Processo: 0001596-50.2021.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545, DO STJ. PEDIDO DE
MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA
QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
.
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, especialmente quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em consonância com as demais provas dos autos.
2.
Quanto à alegação de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, é certo que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.
3
. Nos termos da Súmula 545, do STJ, “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
”. No caso, ainda que parcialmente, o réu confessou a prática delitiva em esfera policial, de modo que deve ser reconhecida a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal em seu benefício.
4
.
No que concerne à fração aplicada quanto à causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, infere-se da sentença que o patamar redutor intermediário foi aplicado tão somente em razão da quantidade de droga apreendida. Todavia, a apreensão de 5g de crack, por si só, sem outras circunstâncias fáticas aliadas, não é suficiente para modular a fração de redução da causa de diminuição em comento, o que impõe a aplicação da fração redutora máxima quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado.
5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001596-50.2021.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO JOSE DOS SANTOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 545, DO STJ. PEDIDO DE
MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA
QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PROVIMENTO
.
RECURSO CONHECIDO E

PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, especialmente quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em consonância com as demais provas dos autos.
2.
Quanto à alegação de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, é certo que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.
3
. Nos termos da Súmula 545, do STJ, “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
”. No caso, ainda que parcialmente, o réu confessou a prática delitiva em esfera policial, de modo que deve ser reconhecida a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal em seu benefício.
4
.
No que concerne à fração aplicada quanto à causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, infere-se da sentença que o patamar redutor intermediário foi aplicado tão somente em razão da quantidade de droga apreendida. Todavia, a apreensão de 5g de crack, por si só, sem outras circunstâncias fáticas aliadas, não é suficiente para modular a fração de redução da causa de diminuição em comento, o que impõe a aplicação da fração redutora máxima quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado.
5
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001596-50.2021.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO JOSE DOS SANTOS, ADEILSON PEREIRA MARQUES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Bruno José dos Santos
, inconformado com a r.
s
entença pro
ferida
pelo Juízo da
2
ª Vara da Comarca
de São Gabriel da Palha,
às fls. 1
03/104v
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/0
4
, narra o
seguinte
:

No dia 24 de novembro de 2021, por volta das 14h02min, na Rua Projetada 5, Bairro Aimorés, em São Gabriel da Palha/ES, os denunciados
ADEILSON PEREIRA MARQUES
e
BRUNO JOSÉ DOS SANTOS
trouxeram comigo e armazenaram drogas destinadas à comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na data dos fatos policiais militares efetuavam levantamento sobre o tráfico de drogas no bairro Aimorés quando vistaram o denunciado
ADEILSON
deixando sua residência em atitudes suspeitas, de modo que procederam à abordagem pessoal e encontraram 09 (nove) pedras de substância análoga à crack no bolso de sua calça.

Ato contínuo, foram realizadas buscas no interior da residência dele, de modo que foram encontradas mais 20 (vinte) pedras de substância análoga à “crack” no bolso de uma calça pertencente ao denunciado
BRUNO JOSÉ DOS SANTOS
, que logo depois chegou ao local e assumiu a propriedade de tais substâncias.

As circunstâncias do fato acima narrado, a natureza e a quantidade das substâncias não deixam dúvidas sobre a destinação dos ilícitos ao comércio de entorpecentes.

Ademais, existem informações no sentido de que o denunciado
BRUNO JOSÉ
havia chegado há poucos dias de outro estado com predisposição a cometer delitos no Espírito Santo de forma planejada em concurso de agentes.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância condenou o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/0
6
, à pena
total
de
0
3
(
três
) anos e
0
9
(
nove
) meses
de reclusão
,
e pagamento de

375
(
trezentos e setenta e cinco
)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialment
e
aberto
.

Nas
razões recursais
sediadas
às fls. 132/135
, a defesa requer a absolvição do recorrente
,

ao fundamento de
insuficiência
de provas para a condenação.
S
ubsidiariamente,
postula
a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Outrossim,
pretende
o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea,
e
o redimensionamento da fração
redutora
aplicada
quanto
ao tráfico privilegiado para o seu grau
redutor
máximo
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, no que concerne ao delito previsto no
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, sabe-se que constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descrita
s no tipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Posto is
s
o
, a
materialidade
do crime restou inconteste
por meio do
Boletim Unificado às fls. 07/08, do
Auto de Apreensão
à fl.
15
, do
Auto de Constatação
Provisório

de Natureza e Quantidade de Drogas

à fl.
16
,

e do
Laudo de Exame Químico
às fls.

80/80v
,
que atestam a apreensão de
23
(
vinte e três
) pedras de crack.

Quanto à
autoria
do crime,
também
foi
evidenciada pela
prova testemunhal produzida em sede investigativa e
judicial
,
sobre a qual passarei a dissertar.

Em minuciosa análise
a
o caderno processual, observa-se que os policiais militares responsáveis pela abordagem
do denunciado
narraram o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o policial militar José Roberto Lima Miranda, às fls. 09/09vv, assim prestou depoimento:

Que ratifica o fato delituoso noticiado no BU, ou seja, Senhor Delegado, ao efetuarmos levantamentos sobre o tráfico de drogas no bairro Aimorés, este relator, Subtenente José roberto, juntamento com o Cabo Mosken, flagramos o indivíduo Adeilsom saindo do interior de uma residência em atitude suspeita e seguiu em direção a motocicleta, que ao ligar o veículo e tentar sair do local foi abordado e submetido a uma busca pessoal, tendo sido encontrado em um dos bolsos de sua calça 09 (nove) pedras de substância análogas ao crack. Diante do flagrante delito e com autorização de Adeilson adentramos a residência, onde foi localizado em uma calça de moletom, próximo a uma mochila com documentos de Bruno a quantia de 20 (vinte) pedras de substância análoga a crack. Ao questionarmos Adeilson sobre a citada droga, afirmou ser o proprietário das 09 (nove) pedras encontradas em seu bolso e que as outras encontradas na residência seriam de Bruno, que chegou em sua residência na noite passada oriundo da cidade de Teixeira de Freitas no Estado da Bahia. Vale salientar que Bruno não se encontrava no interior da residência, porém chegou após um determinado tempo ao local, afirmando ser o proprietário das outras 20 (vinte) pedras encontradas. [...]. Que Adenilson, há algum tempo, estava envolvido em uma guerra com a turma do Doce, uma verdadeira briga pelo controle do comércio de entorpecentes; que Adenilson chegou a ser vítima de uma tentativa de homicídio no bairro; que não conhecia Bruno, mas ele acabou confidenciando que pegou essas 20 pedras como pagamento de uma dívida de 200 reais.

Posteriormente, e
m juízo,
em mídia
à
fl.
1
0
2
,
os agentes de segurança pública Felipe Mosken Tamanhão e
José Roberto Lima Miranda
ratificaram a narrativa acima discorrida, acrescentando
que as diligências na residência em que o réu estava foram motivadas por denúncias de que no local indivíduos estavam comercializando
entorpecentes
.

Outrossim, os policias militares asseveraram que o ora apelante confessou que as drogas eram de sua propriedade, e que as
recebeu
como
forma de
pagamento d
a venda de
um celular, de modo que estava vendendo os entorpecentes para ser ressarcido.

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
em relação ao valor probatório do
s
depoimento
s
dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao réu, em sede investigativa, às fls. 11/11v, confirmou a versão dos policiais militares e confessou a propriedade de 23 (vinte) pedras de crack, sustentando que as recebeu como forma de pagamento de uma pessoa desconhecida que lhe devia R$ 200,00 (duzentos reais) da venda de um celular, ressaltando, na oportunidade, que não é usuário de entorpecentes.

Todavia, ao ser interrogado em juízo (fl. 102), o réu alterou a versão dos fatos, negou a prática delituosa, e asseverou que é tão somente usuário de entorpecentes, narrativa que se contradiz por completo da primeira versão trazida pelo réu.

Ocorre que, em que pese a negativa de autoria em juízo por parte do apelante, tal narrativa se encontra totalmente isolada nos autos, apresentando-se como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado.

Nessa perspectiva, ainda, quanto à alegação em juízo de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, é certo que mesmo que
o
acusad
o
seja usuári
o
, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecente
s
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que
o
recorrente seja usuári
o
de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Dessa forma,
inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso de entorpecentes
, eis que
configurada a prática do crime do artigo 33,
§ 4º,
da Lei nº 11.3430/06
, por Bruno José dos Santos.

Prosseguindo, a defesa também questiona a fase da dosimetria da pena, postulando o reconhecimento da confissão espontânea, e a aplicação da fração redutora máxima quanto à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº ,11.343/06.

Pois bem. Inicialmente, em que pese não tenha sido questionada pela defesa, a título elucidativo, ressalto que a pena-base de Bruno José dos Santos foi estabelecida no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da ausência de circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, desfavoráveis ao réu.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes e atenuantes de pena, razão pela qual a defesa pretende o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

A esse respeito, analisando detidamente os interrogatórios do réu, depreende-se que, muito embora o apelante tenha, em juízo, sustentado que as drogas se destinavam ao consumo pessoal, o que não seria suficiente para o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, em observância à Súmula 630, do STJ, em sede investigativa, o réu confessou que adquiriu as drogas como pagamento de uma dívida, pontuando que os entorpecentes não se destinavam ao
uso próprio
, já que não era usuário de drogas.

Portanto, considerando a confissão parcial do réu em seu interrogatório em sede policial, que foi usada para embasar a condenação, deve ser reconhecida a atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, em benefício de Bruno José dos Santos, nos termos da Súmula 545, do STJ.

Todavia, deixo de aplicar a aludida atenuante, considerando que, conforme dita a Súmula 231, do STJ “
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Em sequência
, na terceira fase da dosimetria da pena, foi reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo aplicada a fração redutora intermediária de 1/4 (um quarto), em razão da quantidade de droga apreendida, de modo que a defesa se insurgiu, postulando a aplicação da fração redutora máxima.

Nesse ponto, assiste razão à defesa.

Isso pois, infere-se da sentença que o patamar redutor intermediário foi aplicado tão somente em razão da quantidade de droga apreendida. Todavia, a apreensão de 5g de crack, por si só, sem outras circunstâncias fáticas aliadas, não é suficiente para modular a fração de redução da causa de diminuição em comento.

Assim, adoto a fração redutora máxima de 2/3 (dois terços) quanto à causa de diminuição de tráfico privilegiado, e estabeleço como definitiva para cumprimento de Bruno José dos Santos a pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal,
mantenho
o regime aberto para início de cumprimento de pena.

Ainda, em observância ao art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade, e outra de limitação de final de semana.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
para
reconhecer a atenuante de confissão espontânea
e

aplicar a fração redutora máxima quanto à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
,
mantendo-se incólumes os demais termos da sentença
a quo.

É como voto.

Vitória, 4 de setembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)