Tribunal: TJES
Processo: 0000912-41.2019.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-02-27

Ementa:
EMENTA. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. DELITO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE PARA EXASPERAR A PENA BASE.
CRIME PRATICADO DURANTE O
REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º E §4º, I, DO CÓDIGO PENAL). AFASTAMENTO DA MAJORANTE. NECESSIDADE. TEMA REPETITIVO STJ N.º 1.087. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Inviável o acolhimento do pleito absolutório, uma vez que, no presente caso, a
materialidade
restou demonstrada no Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 07-09), no Boletim Unificado (fls. 10-13), no Auto de Apreensão (fls. 26-27) e nas demais provas produzidas durante a instrução criminal. Por sua vez, a autoria foi comprovada pelo depoimento, colhido em juízo, da testemunha presencial, Claudiney Wine Marcelino (fls. 156-160), vizinho da vítima, que, na esfera policial, reconheceu os acusados, sem sombra de dúvidas, como autores do delito, e pela palavra da vítima, Cleiton Fonseca Silva (fls. 156-160), relatando que foi avisado, por seu vizinho, que os réus haviam adentrado sua propriedade e que, chegando ao local, avistou os denunciados com o objeto furtado, oportunidade em que estes empreenderam fuga.
2. Em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima goza de especial valor probatório, sendo preponderante para o deslinde da controvérsia. Precedente do STJ.
3.
Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do “quantum” de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.
4. No presente caso, tratando-se de furto duplamente qualificado o “concurso de agentes” foi utilizado para qualificar o delito, ao passo que a escalada foi adotada como fundamento, na primeira fase, para a negativação das “circunstâncias do crime”, justificando, desse modo, a majoração da pena-base.
5. Assiste razão à defesa e à Procuradora de Justiça, ao pugnarem pelo afastamento da majorante do repouso noturno, em atenção ao Tema Repetitivo nº 1.087/STJ: “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)” (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).
6. Recurso
parcialmente
provido para
excluir a majorante, prevista no §1
º do artigo 155, do Código Penal e
redimensionar a pena definitiva.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000912-41.2019.8.08.0031

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO MACHADO DE MOURA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. DELITO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE PARA EXASPERAR A PENA BASE.
CRIME PRATICADO DURANTE O
REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º E §4º, I, DO CÓDIGO PENAL). AFASTAMENTO DA MAJORANTE. NECESSIDADE. TEMA REPETITIVO STJ N.º 1.087. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Inviável o acolhimento do pleito absolutório, uma vez que, no presente caso, a
materialidade
restou demonstrada no Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 07-09), no Boletim Unificado (fls. 10-13), no Auto de Apreensão (fls. 26-27) e nas demais provas produzidas durante a instrução criminal. Por sua vez, a autoria foi comprovada pelo depoimento, colhido em juízo, da testemunha presencial, Claudiney Wine Marcelino (fls. 156-160), vizinho da vítima, que, na esfera policial, reconheceu os acusados, sem sombra de dúvidas, como autores do delito, e pela palavra da vítima, Cleiton Fonseca Silva (fls. 156-160), relatando que foi avisado, por seu vizinho, que os réus haviam adentrado sua propriedade e que, chegando ao local, avistou os denunciados com o objeto furtado, oportunidade em que estes empreenderam fuga.
2. Em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima goza de especial valor probatório, sendo preponderante para o deslinde da controvérsia. Precedente do STJ.
3.
Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do “quantum” de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.
4. No presente caso, tratando-se de furto duplamente qualificado o “concurso de agentes” foi utilizado para qualificar o delito, ao passo que a escalada foi adotada como fundamento, na primeira fase, para a negativação das “circunstâncias do crime”, justificando, desse modo, a majoração da pena-base.
5. Assiste razão à defesa e à Procuradora de Justiça, ao pugnarem pelo afastamento da majorante do repouso noturno, em atenção ao Tema Repetitivo nº 1.087/STJ: “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)” (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).
6. Recurso
parcialmente
provido para
excluir a majorante, prevista no §1
º do artigo 155, do Código Penal e
redimensionar a pena definitiva.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º 0000912-41.2019.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO MACHADO DE MOURA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MIGUEL PEREIRA NETO - ES20287

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por

JOÃO MACHADO DE MOURA JÚNIOR
(fls. 203-211), em face da sentença, de fls. 178-182v., proferida pelo Juízo da Vara Única de Mantenópolis/ES, que, julgou procedente, a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu, pela prática do crime de furto qualificado pela escalada e pelo concurso de pessoas e majorado pela sua ocorrência durante o repouso noturno (art. 155, §1º e §4º, incisos I, II e IV, do Código Penal), à pena de 03 (três) anos e 16 (dezesseis) dias-multa.

Em suas razões, a defesa do apelante requer, em síntese, [
1]
a absolvição por ausência de prova da autoria ou por insuficiência probatória; e, alternativamente,
[2]
a redução da pena-base no mínimo legal;
[3]
o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, ante a ausência de laudo pericial atestando o arrombamento; e
[4]
a exclusão da majorante do furto praticado durante o repouso noturno (art. 155, §1º, do Código Penal, em observância ao Tema n.º 1087 do STJ.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, que, em 11 de novembro de 2019, por volta das 22h30min., no Depósito de Gás Pais e Filhos, situado à Rua São Geraldo, Córrego Manteninha, em Mantenópolis/ES, os denunciados, escalaram o estabelecimento comercial citado, romperam a grade da gaiola, onde eram armazenadas botijas de gás e subtraíram, para si, o referido utensílio, pertencente à vítima, Cleiton Fonseca da Silva.

Descreve, ainda, a peça acusatória que os acusados executaram o delito, mediante divisão de tarefas, de modo que um deles adentrou o estabelecimento e transportou a botija de gás até o outro, que aguardava em cima do muro.

Consigna, por for fim, que, na ocasião, o proprietário do imóvel comercial surpreendeu os denunciados, durante a prática delitiva, oportunidade em que empreenderam fuga, levando consigo o objeto furtado, contudo, após buscas, foram encontrados pela Polícia Militar.

Após analisar os autos, passo a apreciação dos pedidos formulados.

De início, quanto ao pleito absolutório, verifico que a materialidade restou demonstrada no Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 07-09), no Boletim Unificado (fls. 10-13), no Auto de Apreensão (fls. 26-27) e nas demais provas produzidas durante a instrução criminal.

Por sua vez, a autoria, foi, devidamente, comprovada pelo depoimento, colhido em juízo, da testemunha Claudiney Wine Marcelino (fls. 156-160), vizinho da vítima, que, além de confirmar os fatos versados na denúncia, no sentido de que, no período noturno, os acusados, em comunhão de desígnios, escalaram o estabelecimento comercial do ofendido, subtraindo para si 01 (uma) botija de gás, também reconheceu-os, na esfera policial, sem sombra de dúvidas, como autores do delito.

Saliento que a vítima, Cleiton Fonseca Silva (fls. 156-160), relatou que foi avisado, por seu vizinho, que os réus haviam adentrado na sua propriedade e que, chegando ao local, avistou os denunciados com o objeto furtado, oportunidade em que estes empreenderam fuga.

D
iante da relevância da palavra da vítima,
impõe-se a manutenção do édito condenatório
, sobretudo porque descreveu
com clareza a prática delituosa e, inclusive,
foi corroborada pelo depoimento de testemunha presencial, cumprindo enfatizar que,
em crimes dessa natureza, cometidos na clandestinidade, goza de especial valor probatório, sendo preponderante para o deslinde da controvérsia, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 1.
É pacífico na jurisprudência o entendimento de que, nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima tem especial relevo e pode embasar o édito condenatório
, sobretudo quando firme e corroborada por outros elementos de prova, como ocorre in casu. [...]” (TJES, Apelação Criminal n.º 0002560-28.2010.8.08.0013, Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal,
Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, Data de Julgamento: 13/11/2023
)

Portanto, presentes autoria e materialidade, entendo que o conjunto probatório revela-se satisfatório para sustentar a condenação, pela prática da conduta tipificada no artigo 155, §4º, incisos II e IV, do Código Penal.

Em relação à dosimetria da pena, a defesa requer, na primeira fase, a redução da pena-base no mínimo legal
.

Todavia, inviável o acolhimento dessa pretensão, pois o Magistrado sentenciante fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, com base na negativação do vetor “circunstâncias do crime”, adotando, para tanto, fundamentação idônea, qual seja, a prática delitiva, mediante escalada, qualificadora, prevista no §4º, inciso II, do art. 155, do Código Penal, utilizada para a exasperação da pena-base, em razão da duplicidade de majorantes, incidentes na hipótese, conforme autoriza a jurisprudência do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA UTILIZADA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. 1. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante.
2. Na hipótese, o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-bas
e. O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito. [...]”

(STJ - AgRg no AREsp: 2113232 TO 2022/0118666-0,
Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 21/06/2022
, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)

Ressalto que a fração adotada, para a exasperação da pena base, é, inclusive, superior à 1/6 (um sexto), o que, decerto, corrobora a proporcionalidade da medida.

No tocante ao pleito de afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo (§4º, inciso I, do art. 155, do Código Penal), inviável seu acolhimento, uma vez que tal pretensão já foi alcançada na origem.

Quanto ao pedido de exclusão da qualificadora do repouso noturno (art. 155, §1º, do Código Penal), assiste razão ao recorrente, razão pela, em respeito Tema n.º 1.087 do STJ – segundo o qual a aludida causa de aumento não incide na modalidade qualificada do delito – promovo o decote da referida majorante e, nesta oportunidade, fixo a pena, definitivamente, em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, dada a ausência de outras circunstâncias – seja na segunda ou na terceira fases – capazes de modificá-la.

Por fim, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena aberto, nos termos do artigo 33, §2º alínea “c”, do Código Penal, bem como a substituição por 02 (duas) penas restritivas de direito, já estabelecidas na origem, na forma do art. 44, §2º, do Código Penal.

Ante o exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (Id n.º 6067816),
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, reformando em parte a sentença impugnada, exclusivamente, para, em observância ao Tema n.º 1.087 do STJ, excluir a majorante, prevista no §1º do artigo 155, do Código Penal e, via de consequência, fixar a pena, definitivamente, em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto (art. 33, §2º alínea “c”, do Código Penal), substituídas por 02 (duas) restritivas de direito, já estabelecidas na origem, na forma do art. 44, §2º, do Código Penal.

Outrossim, fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais) os honorários, em favor do advogado dativo, pela sua atuação em 2º grau de jurisdição, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil.

É como voto.

Vitória - ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para dar parcial provimento ao recurso.