Tribunal: TJES
Processo: 5009684-21.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – ICMS/DIFAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – PRÉ-QUESTIONAMENTO NUMÉRICO – VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A
embargante alega em suas razões

recursais
, em síntese,
a existência de
contradição e erro material no acórdão por
n
ão ter feito a diferenciação das teses e consequências dos julgamentos vinculantes do STF (Temas 1.093 e ADI 5469)
sobre a
interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/22.

2.

O
acórdão embargado embas
ou
-se justamente nos julgamentos apontados pela ora embargante, também analisou a incidência do art. 3º da LC 190/22, de modo que não há vícios a serem sanados.

3.
C
onforme entendimento pacífico do C. STJ, não se exige a menção expressa a dispositivos legais: “[...] ‘Não é de exigir-se, de modo a que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, o denominado prequestionamento numérico. Basta que a questão federal suscitada, no Recurso Especial, tenha sido efetivamente versada, no acórdão objurgado. O que se prequestiona é a matéria jurídica, não o número do dispositivo de lei’” (AgInt no AREsp 664.479/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 06/09/2016). Por conseguinte, a utilização dos embargos de declaração para requerer a manifestação expressa acerca de dispositivos legais, sem que a decisão recorrida padeça de vícios, é indevida.

4.
Recurso conhecido
e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009684-21.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELANTE: DERMOMIX COMERCIO DE COSMETICOS E ESTETICA LTDA.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – ICMS/DIFAL – ALEGADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – PRÉ-QUESTIONAMENTO NUMÉRICO – VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A
embargante alega em suas razões

recursais
, em síntese,
a existência de
contradição e erro material no acórdão por
n
ão ter feito a diferenciação das teses e consequências dos julgamentos vinculantes do STF (Temas 1.093 e ADI 5469)
sobre a
interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/22.

2.

O
acórdão embargado embas
ou
-se justamente nos julgamentos apontados pela ora embargante, também analisou a incidência do art. 3º da LC 190/22, de modo que não há vícios a serem sanados.

3.
C
onforme entendimento pacífico do C. STJ, não se exige a menção expressa a dispositivos legais: “[...] ‘Não é de exigir-se, de modo a que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, o denominado prequestionamento numérico. Basta que a questão federal suscitada, no Recurso Especial, tenha sido efetivamente versada, no acórdão objurgado. O que se prequestiona é a matéria jurídica, não o número do dispositivo de lei’” (AgInt no AREsp 664.479/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 06/09/2016). Por conseguinte, a utilização dos embargos de declaração para requerer a manifestação expressa acerca de dispositivos legais, sem que a decisão recorrida padeça de vícios, é indevida.

4.
Recurso conhecido
e
des
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Nos termos do Relatório, c
uidam os autos de
E
mbargos de declaração
inter
postos p
or

DERMOMIX COMÉRCIO DE COSMÉTICOS E ESTÉTICA LTDA.

contra o
A
córdão ID 6709041, que, à unanimidade,
deu
provimento
ao
Recurso de Apelação
interposto
pelo

E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

e
reformou a sentença apelada para denegar a segurança concedida na origem.

Irresignad
a
,
a

embargante alega em suas razões
ID 6805787, em síntese,
a existência de
contradição e erro material no acórdão por
n
ão ter feito a diferenciação das teses e consequências dos julgamentos vinculantes do STF (Temas 1.093 e ADI 5469)
sobre a
interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/22.

Pugna, assim,
pela correção

d
o
s

vício
s

apontad
o
s
, com a atribuição de efeitos infringentes aos presentes aclaratórios,
bem como
pela
realiza
ção

d
o devido prequestionamento da matéria com vistas à interposição de recursos para os tribunais superiores
.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço dos aclaratórios interposto
s
e passo a analisar as suas razões.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/
15
).

Embora apontada a existência d
e
vício
s
no acórdão embargado, o que leva à admissão
do recurso interposto
, a
o examinar o
aresto

recorrido
observa-se que a pretensão d
a
embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida
por este órgão fracionário
.

Esse órgão fracionário debruçou-se expressamente sobre a questão ao decidir que:

“
é assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, sem a criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em necessária observância ao princípio da anterioridade anual. Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

Destarte, ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença apelada.

Por fim, destaca-se que no julgamento do Tema nº 1.093, em sede de modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Convênio ICMS nº 93/2015 produzirá efeitos ex nunc a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, qual seja, o exercício financeiro de 2022, ficando expressamente ressalvadas as ações judiciais em curso.

E, em sede de Embargos de Declaração opostos no RE nº 1.287.019, o c. STF manifestou-se no sentido de que devem ser consideradas “ações judiciais em curso” as ações propostas até a data do referido julgamento, ou seja, 24/02/2021.

Desse modo, para que a situação objeto da presente lide estivesse fora da modulação dos efeitos, a petição inicial deveria ter sido protocolada até o dia 23.02.2021, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que impetrada apenas no dia 29.03.2022 (ID 3937738).

Portanto vê-se que o acórdão embargado embas
ou
-se justamente nos julgamentos apontados pela ora embargante
e
também analisou a incidência do art. 3º da LC 190/22, de modo que não há vícios a serem sanados.

Deve-se registrar, ainda,
conforme entendimento pacífico do C. STJ acerca do tema, que não se exige a menção expressa a dispositivos legais:
“[...] ‘Não é de exigir-se, de modo a que se tenha por atendido o requisito do prequestionamento, o denominado prequestionamento numérico. Basta que a questão federal suscitada, no Recurso Especial, tenha sido efetivamente versada, no acórdão objurgado. O que se prequestiona é a matéria jurídica, não o número do dispositivo de lei’”
(AgInt no AREsp 664.479/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, DJe 06/09/2016).

Por conseguinte, a utilização dos embargos de declaração para requerer a manifestação expressa acerca de dispositivos legais, sem que a decisão recorrida padeça de vícios, é indevida.

Nesse sentido, é certo que
a
embargante, inconformad
a
com o resultado do julgamento do apelo interposto, pretende tão somente a reapreciação das razões do acórdão proferido, uma vez que inexistentes os vícios apontados. E tal conclusão não destoa do mais recente e firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso.
3. A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC.
4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1131270/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018).

Por fim,
considerando ter havido mani
f
estação expressa
sobre a matéria suscitada,
consider
am-se
prequestionadas as questões
apontadas nos presentes aclaratórios
.

Firme nas razões expostas
,
CONHEÇO
dos embargos de declaração
interposto
s
e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo
o acórdão embargado
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado.

Acompanho a relatoria.