Tribunal: TJES
Processo: 5004632-35.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS FIXO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DURANTE DETERMINADO PERÍODO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Imposto Sobre Serviços (ISS) é imposto que, em regra, tem seu lançamento por homologação. Ocorre que a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício, pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos, e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte, o que dispensa a instauração de processo administrativo.

2.
Nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, para ocorrência do fato gerador é necessária a efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa, de modo que a mera inscrição no cadastro municipal como profissional autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS.

3.
Quando existente a inscrição municipal no cadastro de contribuintes, há uma presunção relativa de que a hipótese do fato gerador poderia ocorrer, cabendo, assim, ao contribuinte a sua desconstituição mediante a comprovação de ausência de prestação de serviço.

4.
Na hipótese,

a Carteira de Trabalho e Previdência Social indica que, de 14/06/2019 até 22/02/2020, o recorrente atuou como porteiro no Município de Vila Velha/ES e, a partir de 10/09/2020 até o momento atual, como motorista de caminhão na cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES, sendo, portanto, irrelevante a ausência de prestação de serviço nesse período. Assim, o apelante logrou êxito em desconstituir a presunção de ocorrência do fato gerador do tributo durante o mencionado período.

5.
Por outro lado, o mesmo não pode ser afirmado em relação aos demais períodos abarcados pelo relatório de dívidas, visto que as anotações na CTPS não são suficientes para comprovar que não prestou serviços de forma autônoma.

6.
Percebe-se, ainda, que a inscrição do apelante no cadastro de contribuintes ocorreu em 29/10/2023, ou seja, quando encontrava-se sob regime de contrato de trabalho como operador de trator agrícola em sociedade empresária.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004632-35.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NIVALDO SALES DOS SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS FIXO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DURANTE DETERMINADO PERÍODO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Imposto Sobre Serviços (ISS) é imposto que, em regra, tem seu lançamento por homologação. Ocorre que a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício, pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos, e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte, o que dispensa a instauração de processo administrativo.

2.
Nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, para ocorrência do fato gerador é necessária a efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa, de modo que a mera inscrição no cadastro municipal como profissional autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS.

3.
Quando existente a inscrição municipal no cadastro de contribuintes, há uma presunção relativa de que a hipótese do fato gerador poderia ocorrer, cabendo, assim, ao contribuinte a sua desconstituição mediante a comprovação de ausência de prestação de serviço.

4.
Na hipótese,

a Carteira de Trabalho e Previdência Social indica que, de 14/06/2019 até 22/02/2020, o recorrente atuou como porteiro no Município de Vila Velha/ES e, a partir de 10/09/2020 até o momento atual, como motorista de caminhão na cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES, sendo, portanto, irrelevante a ausência de prestação de serviço nesse período. Assim, o apelante logrou êxito em desconstituir a presunção de ocorrência do fato gerador do tributo durante o mencionado período.

5.
Por outro lado, o mesmo não pode ser afirmado em relação aos demais períodos abarcados pelo relatório de dívidas, visto que as anotações na CTPS não são suficientes para comprovar que não prestou serviços de forma autônoma.

6.
Percebe-se, ainda, que a inscrição do apelante no cadastro de contribuintes ocorreu em 29/10/2023, ou seja, quando encontrava-se sob regime de contrato de trabalho como operador de trator agrícola em sociedade empresária.

7
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004632-35.2021.8.08.0006

APELANTE: NIVALDO SALES DOS SANTOS

APELADO: MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por

NIVALDO SALES DOS SANTOS

contra a r. sentença de id 6994242, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz, que, nos embargos à execução fiscal opostos em face do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para reconhecer apenas a impenhorabilidade do valor bloqueado nos autos da execução fiscal de nº 5001624-21.2019.8.08.0006.

Na mesma oportunidade, o juízo
a quo
condenou o embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, na proporção de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, estando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça deferida nos autos.

Nas suas razões recursais, no id 6994258, o recorrente sustenta, em síntese, a ilegalidade da cobrança de ISSQN de forma presumida e que não houve a ocorrência do fato gerador.

Contrarrazões, no id 6994261, pelo desprovimento do recurso.

Analisando detidamente os autos, verifico que o
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
ajuizou execução fiscal perquirindo a satisfação de crédito decorrente de ISS, enquanto que o recorrente, nos embargos à execução, afirma que
“durante um período de desemprego (...) requereu registro junto ao município, mas nunca exerceu a atividade, uma vez que logo foi recontratado e remunerado nos moldes da carteira de trabalho”
.

Vislumbra-se, então, que o questionamento do apelante diz respeito ao fato de que ele não teria prestado serviços no Município de Aracruz no período em que está sendo cobrado o tributo, visto que foi contratado para trabalho mediante contrato devidamente averbado em sua CTPS.

O Imposto Sobre Serviços (ISS) é imposto que, em regra, tem seu lançamento por homologação. Ocorre que a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício, pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos, e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes, como mediante o cadastro municipal, para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte.

Nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, para ocorrência do fato gerador é necessária a efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa, de modo que a mera inscrição no cadastro municipal como profissional autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS.

Nessa toada, alcança-se a conclusão que quando existente a inscrição municipal no cadastro de contribuintes, há uma presunção relativa de que a hipótese do fato gerador poderia ocorrer, cabendo, assim, ao contribuinte a sua desconstituição mediante a comprovação de ausência de prestação de serviço.

A título exemplificativo, cito jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. ISS FIXO. DISSOLUÇÃO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
A despeito do cadastro imobiliário ativo do contribuinte perante o Município, o fato gerador do ISS, ainda que na modalidade fixa, é a prestação de serviço, de modo que pode ser desconstituída a incidência se comprovada a inexistência de prestação de serviço
; 2. A empresa demonstrou a sua regular dissolução com a comprovação do pedido no Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas, onde consta expressa averbação da dissolução pelo cartório em 12/09/2014, que também está registrada no Cadastro da empresa perante a Receita Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; APELAÇÃO CÍVEL nº 5023740-93.2021.8.08.0024; Relatora: JANETE VARGAS SIMOES; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 20/Nov/2023)
(grifei)

______________

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1)
A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário.
Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade. (...) 3) Recurso de apelação conhecido e improvido.
(TJES; APELAÇÃO CÍVEL nº 5003915-03.2020.8.08.0024; Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 30/Nov/2022)
(grifei)

Partindo de tal premissa, no caso em apreço, a Carteira de Trabalho e Previdência Social indica que, de 14/06/2019 até 22/02/2020, o recorrente atuou como porteiro no Município de Vila Velha/ES e, a partir de 10/09/2020 até o momento atual, como motorista de caminhão na cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES, sendo, portanto, irrelevante a ausência de prestação de serviço nesse período.

Dessa forma, ainda que existente o cadastro junto ao Município de Aracruz, entendo que o recorrente logrou êxito em desconstituir a presunção de ocorrência do fato gerador do tributo durante o mencionado período, uma vez que não atuava profissionalmente na municipalidade.

Em sentido análogo, colaciono os seguintes julgados:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FATO GERADOR. DESCONSTITUIÇÃO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.(...) 2- O fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviço (Lei Complementar n. 116/2003), devendo o contribuinte efetivar sua inscrição em cadastro municipal, a qual gera a presunção relativa de exercício profissional, a qual só pode ser afastada por provas inequívocas a serem produzidas pelo interessado. 3- Encerradas as atividades, o contribuinte tem a obrigação acessória de cancelar seu Cadastro de Atividades Econômicas ? CAE, junto ao município. 4-
Demonstrado, todavia, que no período referente à exação o executado já trabalhava de empregado em outra empresa, desconstituída está a presunção de ocorrência do fato gerador, derivada da inscrição no cadastro municipal de contribuintes
. 5- No entanto, à luz do princípio da causalidade, o contribuinte que não promover a baixa regular de seu cadastro perante a repartição tributária, responde pelos ônus da sucumbência. REMESSA NECESSÁRIA E APELO PARCIALMENTE PROVIDOS.
(TJ-GO - APL: 01349253120128090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). Ronnie Paes Sandre, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/06/2023)
(grifei)

________________

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. FATO GERADOR DO IMPOSTO. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. PRESUNÇÃO ELIDIDA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. I) A inscrição no cadastro de contribuintes do Município gera apenas presunção relativa, pois ela per se não gera a obrigação de pagar o ISS, forte art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003, que versa no sentido da necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Contudo, a existência da inscrição cadastral do profissional gera presunção relativa no sentido da prestação de serviço, que poderá ser elidida pela parte, mediante comprovação de que não exercia mais a atividade profissional no Município. II) No presente caso, há comprovação, conforme certidão emitida pelo CREMESP, de que o apelado atua em São Paulo/SP desde 1998, ano em que solicitou transferência de seu registro profissional junto ao CREMERS. III)
Então, mesmo com a ausência da baixa no Cadastro do Município, resta afastado o fato gerador do ISS, pois o apelado demonstrou, através de prova documental, que não prestou serviços no Município durante os exercícios fiscais ora mencionados na CDA
. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.
(TJRS; APL 0041306-41.2020.8.21.7000; Proc 70084029479; Caxias do Sul; Vigésima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Francisco José Moesch; Julg. 29/10/2020; DJERS 09/11/2020)
(grifei)

De outro turno, o mesmo não pode ser afirmado em relação aos demais períodos abarcados pelo relatório de dívidas de id 6993479, visto que as anotações na Carteira Profissional de Trabalho não ostentam a robustez necessária para afastar a presunção relativa que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa, pois não são suficientes para comprovar que não prestou serviços de forma autônoma.

Frisa-se que as empresas empregadoras, nessas ocasiões, estavam sediadas no Município de Aracruz e que as anotações não demonstram a carga horária semanal do recorrente. Somado a isso, ao apelante era plenamente possível comprovar a ausência de prestação de serviços mediante, a exemplo, de declarações de imposto de renda no período entre 21/01/2013 e 11/03/2015.

Percebe-se, ainda, que a inscrição do apelante no cadastro de contribuintes ocorreu em 29/10/2023, ou seja, quando encontrava-se sob regime de contrato de trabalho como operador de trator agrícola na empregadora EMFLORA EMP. FLORESTAIS LTDA.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
, para declarar a nulidade do crédito cobrado pela Fazenda Pública a título de ISS no período de 14/06/2019 até 22/02/2020 e a partir de 10/09/2020.

Em razão da sucumbência mínima do ente municipal, não altero os ônus sucumbenciais estabelecidos na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso de apelação.

Com o relator