Tribunal: TJES
Processo: 5004862-86.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1093, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021.

2. Diante da superveniente edição da Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, o Pretório Excelso, no julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078, encerrado em 29.11.2023, assentou que o referido ato normativo deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que não se criou tributo novo, estabelecendo-se, apenas, regra de repartição de arrecadação tributária.

3. Da leitura das Súmulas n.ºs 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, extrai-se ser incabível a utilização do mandado de segurança para reaver valores pretéritos pagos indevidamente, devendo a apelante, para tanto, se valer dos meios administrativos e/ou judiciais para alcançar sua pretensão pecuniária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004862-86.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RI HAPPY BRINQUEDOS S.A

APELADO: GERENTE TRIBUTÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - GETRI

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1093, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021.

2. Diante da superveniente edição da Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, o Pretório Excelso, no julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078, encerrado em 29.11.2023, assentou que o referido ato normativo deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que não se criou tributo novo, estabelecendo-se, apenas, regra de repartição de arrecadação tributária.

3. Da leitura das Súmulas n.ºs 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, extrai-se ser incabível a utilização do mandado de segurança para reaver valores pretéritos pagos indevidamente, devendo a apelante, para tanto, se valer dos meios administrativos e/ou judiciais para alcançar sua pretensão pecuniária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por RI HAPPY BRINQUEDOS S.A contra sentença id. 9556916 da lavra do douto Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, no bojo deste mandado de segurança, impetrado contra ato supostamente coator atribuído ao Sr. Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança postulada.

Em suas razões recursais (id. 9556928), sustenta a Apelante, em síntese, ser ilegítima a cobrança do ICMS/DIFAL referente ao ano de 2022, por força da regra constitucional da anterioridade de exercício. Aduz, ainda, que essa tese é respaldada pelo fato de haver a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 instituído novo tributo, circunstância que impõe a observância da mencionada anterioridade tributária. Subsidiariamente, invoca a tese da anterioridade nonagesimal, defendendo o afastamento da incidência do ICMS/DIFAL nos primeiros 90 dias contados da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. Por fim, pleiteia o reconhecimento do correspondente direito à restituição do indébito. Pugna pela suspensão/sobrestamento do feito até o julgamento definitivo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.066, 7.070 e 7.078 e do Tema 1.266 do E. Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a afetação do Recurso Extraordinário nº 1.426.271, bem como pela reforma da sentença e a liberação dos valores depositados em juízo.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aqui Apelado, apresentou contrarrazões recursais (id. 9556931). Pugnou pelo desprovimento do apelo, ao argumento, em síntese, de que a cobrança do ICMS-DIFAL foi devidamente regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, que não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou o já existente, conforme determinado pela Lei Estadual n° 10.446/2015 e pela Lei Estadual n° 11.181/2020. Aduziu que o Plenário do C. STF, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 (4) no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação. Ainda, defendeu a impossibilidade de determinação de repetição do indébito na modalidade do mandado de segurança, por importar em dilação probatória, afirmando, ainda, que o pedido não foi formulado na inicial.

É o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 02 de setembro de 2024.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5004862-86.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RI HAPPY BRINQUEDOS S.A

APELADO: GERENTE TRIBUTÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - GETRI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por RI HAPPY BRINQUEDOS S.A contra sentença id. 9556916 da lavra do douto Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, no bojo deste mandado de segurança, impetrado contra ato supostamente coator atribuído ao Sr. Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança postulada.

Em suas razões recursais (id. 9556928), sustenta a Apelante, em síntese, ser ilegítima a cobrança do ICMS/DIFAL referente ao ano de 2022, por força da regra constitucional da anterioridade de exercício. Aduz, ainda, que essa tese é respaldada pelo fato de haver a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 instituído novo tributo, circunstância que impõe a observância da mencionada anterioridade tributária. Subsidiariamente, invoca a tese da anterioridade nonagesimal, defendendo o afastamento da incidência do ICMS/DIFAL nos primeiros 90 dias contados da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022. Por fim, pleiteia o reconhecimento do correspondente direito à restituição do indébito. Pugna pela suspensão/sobrestamento do feito até o julgamento definitivo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.066, 7.070 e 7.078 e do Tema 1.266 do E. Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a afetação do Recurso Extraordinário nº 1.426.271, bem como pela reforma da sentença e a liberação dos valores depositados em juízo.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aqui Apelado, apresentou contrarrazões recursais (id. 9556931). Pugnou pelo desprovimento do apelo, ao argumento, em síntese, de que a cobrança do ICMS-DIFAL foi devidamente regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, que não instituiu novo tributo, mas apenas regulamentou o já existente, conforme determinado pela Lei Estadual n° 10.446/2015 e pela Lei Estadual n° 11.181/2020. Aduziu que o Plenário do C. STF, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 (4) no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação. Ainda, defendeu a impossibilidade de determinação de repetição do indébito na modalidade do mandado de segurança, por importar em dilação probatória, afirmando, ainda, que o pedido não foi formulado na inicial.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se a apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL pela Apelante nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1093, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela emenda constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal.

Os efeitos da decisão referente ao Tema 1093 foram modulados para incidirem a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso quando iniciado o julgamento – isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021, conforme se depreende do seguinte excerto da ementa do aludido julgado:

“[...]

4. Tese fixada para o Tema nº 1093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

[...]

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

[...]”

No caso sob exame, o vertente mandamus foi impetrado em 16.02.2022, após o marco temporal atrelado à modulação de efeitos, sujeitando-se, portanto, à tese editada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.

A União Federal, todavia, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

A propósito, pronunciou-se o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078, encerrado em 29.11.2023, oportunidade em que se concluiu que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que o aludido ato normativo não criou tributo novo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Tal entendimento, aliás, já vinha sendo aplicado no âmbito deste E. Tribunal de Justiça, visto que o artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190/2022, faz alusão expressa à observância do disposto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. Confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação, 5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2023).

Assim, extrai-se a necessidade de se reformar a sentença em parte, vez que deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal na hipótese.

Todavia, quanto ao pedido de repetição de indébito, embora evidentemente presente na exordial, não merece ser acatado na integralidade. Isso porque, da leitura das Súmulas nºs 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, extrai-se ser incabível a utilização do mandado de segurança para reaver valores pretéritos pagos indevidamente, devendo a apelante, para tanto, se valer dos meios administrativos e/ou judiciais para alcançar sua pretensão pecuniária.

Como o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 16.02.2022, sendo realizados depósitos judiciais nos autos, fica autorizado o levantamento dos valores respectivos por cada qual das partes, naquilo em que vencedoras, a partir do trânsito em julgado.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe parcial provimento para reformar a sentença hostilizada e conceder, em parte, a segurança postulada, a fim de pronunciar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, devendo-se proceder a expedição de alvarás respectivos após o trânsito em julgado.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Voto com o relator