Tribunal: TJES
Processo: 0002213-43.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRISÃO DE OFÍCIO. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE.

1. Conforme preleciona o art. 313, I do Código de Processo Penal, a prisão preventiva não é cabível para caso de crimes cuja pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

2. Passadas mais de 72h sem o recolhimento da fiança arbitrada, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, deve-se expedir alvará de soltura. Precedentes.

3. Ordem conhecida e concedida parcialmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002213-43.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: VALDIMAR SILVA DE MOURA

COATOR: JUIZO DA VARA UNICA DA COMARCA DE RIO BANANAL/ES

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRISÃO DE OFÍCIO. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE.

1. Conforme preleciona o art. 313, I do Código de Processo Penal, a prisão preventiva não é cabível para caso de crimes cuja pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

2. Passadas mais de 72h sem o recolhimento da fiança arbitrada, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, deve-se expedir alvará de soltura. Precedentes.

3. Ordem conhecida e concedida parcialmente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

HABEAS CORPUS CRIMINAL
Nº
0002213-43.2024.8.08.0000

AUTORIDADE
COATORA
:
JUIZ DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DE SÃO MATEUS

PACIENTE:
VALDIMAR SILVA DE MOURA

I
MPETRANTES: GUILHERME PAULO SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
VALDIMAR SILVA DE MOURA
, alegando suposto constrangimento ilegal causado pelo MM. Juiz da Audiência de Custódia de São Mateus/ES, que converteu sua prisão em flagrante em preventiva nos autos do processo nº 0000034-77.2024.8.08.0052, os quais verifico que foram distribuídos para a Vara Única de Rio Bananal/ES.

Sustenta o impetrante que houve aplicação de prisão de ofício, e que não restam preenchidos os requisitos autorizadores, haja vista que o paciente é primário, tem bons antecedentes, possui residência fixa e trabalho.

Liminar parcialmente deferida na decisão de Id. 8878010, em que fixou-se medidas cautelares diversas da prisão, quais sejam: 1 – comparecimento mensal em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo MM. Juiz da Vara Única de Rio Bananal/ES, para informar e justificar atividades; 2 – proibição de manter contato com Luan Sifney Rios de Oliveira ao menos enquanto perdurar a instrução criminal; 3 – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; 4 – fiança no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais); 5 – monitoração eletrônica.

A douta Procuradoria de Justiça opinou, conforme evento Id. 9073921 para que seja concedida a ordem com o levantamento da fiança.

Relaxou-se a prisão de ofício pelo não pagamento da fiança na decisão de Id. 9124479.

Pois bem.

Como qualquer prisão antes da condenação transitada em julgado, a prisão preventiva reveste-se de caráter cautelar. Para tanto, devem-se fazer presentes: (i) a viabilidade do direito, consubstanciada na prova da existência do crime, em conformidade com as hipóteses previstas no artigo 313, e em indícios suficientes de autoria; e (ii) o perigo da demora em relação ao objeto da persecução, com base nas situações previstas no artigo 312 do Código Penal.

Por sua vez, o artigo 312 do Código de Processo Penal estabelece quatro hipóteses de decretação da custódia preventiva, quais sejam: (a) garantia da ordem pública; (b) garantia da ordem econômica; (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal.

Além desses pressupostos básicos, a real necessidade da prisão surge como requisito complementar, que deve estar associado a um dos fatores antes referidos para que se possa cogitar da aplicação de medida tão extrema.

Extrai-se do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 8851887) que no dia 26 de junho de 2024, na comarca de Rio Bananal foi cumprido mandado de busca e apreensão expedido por força do processo nº 0000020-93.2024.8.08.0052, em que se encontrou 01 (uma) porção média de substância análoga à cocaína; 01 (uma) porção média de substância análoga ao crack; 01 (uma) porção média de substância análoga à maconha; uma arma de fogo - revólver marca TAURUS (Brasil), calibre .38 Special, número de série 1984567 e 16 (dezesseis) munições ogival ponta plana, marca CBC, calibre .38, intactas e que no total, foi apreendida a quantia de R$ 1.699,00 (mil, seiscentos e noventa e nove reais), em espécie e um aparelho celular marca REDMI, havendo, portanto, fortes indícios da materialidade e autoria delitivas.

Na ocasião da audiência de custódia, o Ministério Público:

“O Ministério Público, representado pelo Promotor de Justiça DELANO OLIVEIRA BERSAN, em síntese, destacou a regularidade do APFD, requerendo sua homologação. Outrossim,
deixou de requerer a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, aduzindo que a prisão foi proveniente de mandado de busca e apreensão, demonstrando risco na sua conduta, diante da presença da investigação
. Contudo, destacou o MP que no que tange ao presente fato, entende que,
em relação a drogas, tratou-se de pequena quantidade, não cabendo a prisão preventiva, contudo, em relação ao crime de posse de arma de fogo, ressaltou que admite a aplicação de fiança
,
a qual solicitou o seu arbitramento no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais)
, conforme registrado em mídia (art. 8º da Resolução 213/2015 do CNJ)”.

Não obstante isso, o MM. Juiz
a quo
entendeu por bem homologar a prisão em flagrante e a converter em preventiva sob os seguintes argumentos:

“[...]
em que pese a Lei 13.964/19 prescrever que o Juiz não pode converter o flagrante em preventiva sem pedido prévio da autoridade policial ou do MP, importa salientar que 6ª turma do STJ aduz que a opção judicial por Medida Cautelar mais grave do que a requerida pelo MP ou autoridade policial, não pode ser considerada atuação de ofício do magistrado, pois, conforme entendimento recente do STF, embora não possa o Juiz decretar de of
í
cio a prisão, ele não está vinculado ao pedido formulado pelo MP
. A saber: “Impor ou não cautelas pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação. Contudo, a escolha de qual delas se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender de forma diversa seria vincular a decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo MP, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma Decisão Judicial. Bem como, entendo que não estão presentes os requisitos para eventual substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Portanto, tenho que a soltura do autuado poderá colocar em risco a ordem pública, haja vista a real possibilidade de reiteração delitiva, além do que está presente a periculosidade concreta de sua conduta, bem como, visando garantir a instrução processual e a aplicação da Lei Penal.”

Não se desconhece ou se discorda do entendimento jurisprudencial mencionado pelo magistrado
a quo
, a ver julgado recente do Supremo Tribunal Federal que demonstra tal viés de entendimento:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECORRENTE PRESO PREVENTIVAMENTE POR SUPOSTA TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. REPRESENTAÇÃO PELA CONVERSÃO DO FLAGRANTE POR OUTRAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Não ocorrência da hipótese de aplicação da jurisprudência desta Suprema Corte acerca da ilegalidade da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em custódia preventiva, sem que haja prévio requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial, conforme dispõem os arts. 282, §§ 2° e 4°, e 311 do Código de Processo Penal, com as alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019. II –
Apesar da discordância de entendimento entre o Promotor de Justiça e o Magistrado de origem acerca da espécie de medida cautelar a ser adotada, houve pronunciamento do órgão de acusação para que outras cautelares alternativas fossem fixadas, situação bem distinta de quando o julgador age sponte sua. III – A propósito, o inciso II do art. 282 do Código de Processo Penal dispõe que as medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se a “adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”. No caso, depois de ouvir o Ministério Público e a defesa, o Juízo de custódia homologou a prisão em flagrante e entendeu que a medida mais adequada, na espécie, era a conversão do flagrante em prisão preventiva.
IV – Nessas circunstâncias, a autoridade judiciária não excedeu os limites de sua atuação e nem tampouco agiu de ofício, de modo que a prisão preventiva do recorrente é compatível com a nova legislação de regência, além de proporcional e adequada ao caso concreto. V – Agravo regimental improvido.

(RHC 234974 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-02-2024 PUBLIC 02-02-2024).

No entanto, verifica-se que o
parquet
expressamente solicitou medidas cautelares apenas com relação ao crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03
1
, o qual tem pena máxima de 3 anos. Conforme mencionado alhures, um dos requisitos necessários à aplicação da prisão preventiva é sua viabilidade, nos termos do art. 313 do CPP, no entanto, o inciso I
2
impõe que a pena em abstrato deve ser privativa de liberdade com máxima superior a 4 anos.

Nesse sentido, julgado deste e. Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS – PEDOFILIA NO MEIO VIRTUAL, ART. 241-B DO ECRIAD – PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DO REQUISITO DO ART. 313, I, DO CPP – PENA MÁXIMA IGUAL A QUATRO ANOS – SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319 DO CPP – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA 1) A prisão preventiva se trata de uma limitação ao direito constitucional de liberdade de locomoção, sendo a ‘ultima ratio’ entre todas as medidas cautelares previstas no processo penal, devendo seu uso ser reservado apenas para casos excepcionais. 2) A prisão preventiva decretada não possui fundamentação idônea, já que a pena máxima em abstrato do delito previsto no art. 241-B do CPP se encontra situado no intervalo entre 01 (um) e 04 (quatro) anos, sendo que o art. 313, I, do CPP estabelece que caberá a prisão preventiva para crimes com pena máxima em abstrato superior a quatro anos, além disto se trata de paciente primário, com condições pessoais favoráveis, possui trabalho e endereço fixos, emprego com carteira assinada e filhos, não havendo nenhum indício que leve a presumir que não vá colaborar com o andamento da instrução processual ou tampouco frustrar a aplicação da lei penal. 3) Ordem parcialmente concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
Isto posto, compreendo que a prisão preventiva é inviável, de modo que o magistrado de piso poderia ter
aplicado qualquer, inclusive mais de uma, das medidas cautelares diversas da prisão preceituadas pelo art. 319 do CPP, não podendo, contudo, aplicar a prisão preventiva.
(TJES, HCCrim nº 5003891-76.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Rel:. Des. Convocada CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Dje: 22/08/2022).

Considerando todo o exposto, julguei necessário, quando da prolação da decisão que analisa os autos liminarmente, a aplicação de fiança solicitada pelo ilustre membro do Ministério Público quando da audiência de custódia. Contudo, como bem apontado pelo Procurador de Justiça no parecer juntado a estes autos, como passados mais de 15 dias da decisão e a fiança não foi recolhida, conclui-se que “a quantia fixada seria de fato inalcançável em sua atual situação econômica, do que se conclui ser ilegal a manutenção da segregação, pois evidentemente decorre do simples fato de ser o mesmo pobre ou, quando menos, desprovido de condições financeiras capazes de suportar tal ônus”.

Neste mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já entende, de modo que não se mostra razoável manter o réu preso preventivamente unicamente em razão do não recolhimento da fiança arbitrada, eis que já foi reconhecido o cabimento da liberdade provisória. Vejamos:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTELIONATO. LIBERDADE PROVISÓRIA. FIANÇA. DISPENSA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. 1. Na espécie, seria aplicável o enunciado da Súmula 691 do STF, observado também por esta Corte, segundo o qual não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido liminar em outro writ. Esse posicionamento pode ser afastado apenas em situações excepcionais, se evidenciada dos autos a configuração de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que parece ser o caso em tela. 2.
De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, afigura-se irrazoável manter o réu preso cautelarmente apenas em razão do não pagamento de fiança, mormente porque já reconhecida a possibilidade de concessão da liberdade provisória.
3. Ordem concedida para, ao ratificar a liminar concedida, garantir a liberdade provisória ao paciente, independentemente do pagamento de fiança, mantidos os demais termos da decisão do Juízo de Direito singular (Processo n. 5459017.94.2021.8.09.0051). (HC n. 692.427/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO CAUTELAR. REVOGAÇÃO. FIANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. PACIENTE ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUMIDAMENTE POBRE. ORDEM CONCEDIDA. 1.
Afigura-se irrazoável manter o réu preso cautelarmente apenas em razão do não pagamento de fiança, mormente porque já reconhecida a possibilidade de concessão da liberdade provisória. Paciente assistido pela Defensoria Pública, portanto presumidamente pobre, sem condições de custear o pagamento.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 582.581/GO, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 18/2/2021)

Há entendimento consoante ao exposto em ambas as turmas deste Tribunal de Justiça, como bem colacionado pelo Procurador de Justiça em seu parecer:

HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO DA FIANÇA. POSSIBILIDADE. RÉU HIPOSSUFICIENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. O recolhimento da fiança não pode servir como óbice ao direito de liberdade do paciente, mormente quando se verifica que o mesmo é hipossuficiente. 2. Decorrido mais de 72 horas do arbitramento da fiança e não tendo o paciente condição financeira para arcar com o pagamento, por força do art. 350, do Código de Processo Penal, não pode permanecer segregado provisoriamente, sendo imperiosa a concessão da liberdade provisória sem fiança. 3. Ordem concedida. (TJES; HC 0037188-67.2019.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 05/02/2020; DJES 17/02/2020).

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FIANÇA. NÃO RECOLHIDA. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. MEDIDAS CAUTELARES APLICADAS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Passado o prazo de 72 horas sem que haja o pagamento da fiança condicional à liberdade do paciente, deve se presumir a hipossuficiência e, então, ser expedido alvará de soltura independente do pagamento do valor arbitrado pelo juízo. Recomendação Conjunta TJES nº 01/2015. Jurisprudência. 2. Ordem concedida. (TJES; HC 0026519-81.2021.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 13/07/2022; DJES 21/07/2022)

Levando em consideração a previsão do art. 282, II do CPP, passo a discorrer sobre quais medidas cautelares diversas da prisão julgo serem necessárias a ser aplicadas ao paciente, considerando as circunstâncias do fato: 1 - comparecimento mensal em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo MM. Juiz da Vara Única de Rio Bananal/ES, para informar e justificar atividades; 2 - proibição de manter contato com Luan Sifney Rios de Oliveira ao menos enquanto perdurar a instrução criminal; 3 - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; 4 - monitoração eletrônica.

Ante o exposto,
CONCEDO PARCIALMENTE
a ordem pretendida
para determinar a colocação do paciente em liberdade, independentemente do pagamento de fiança, mantendo, todavia, as demais medidas cautelares diversas impostas
, quais sejam: 1 - comparecimento mensal em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo MM. Juiz da Vara Única de Rio Bananal/ES, para informar e justificar atividades; 2 - proibição de manter contato com Luan Sifney Rios de Oliveira ao menos enquanto perdurar a instrução criminal; 3 - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga; 4 - monitoração eletrônica.

É como voto.

1
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

2
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com
pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos
;

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para conceder parcialmente a ordem.