Tribunal: TJES
Processo: 0000492-28.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-12-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000492-28.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO OPORTUNA DA INCOMPETÊNCIA. PRORROGAÇÃO. PRECLUSÃO. ART. 1º, INCISOS II E V, DA LEI Nº 8.137/90, C/C ART. 71 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MULTA PECUNIÁRIA. READEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante nas sanções do art. 1º, incisos II e V, c/c art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal (continuidade delitiva). A defesa arguiu preliminar de nulidade por incompetência territorial do juízo, com pedido de remessa do processo para a Comarca de Barra de São Francisco. No mérito, postulou a absolvição pela inexistência de provas da materialidade e autoria, ou subsidiariamente, a redução da pena-base, exclusão da causa de aumento e adequação da multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) preliminarmente, verificar se a competência territorial do juízo é relativa, com possibilidade de prorrogação em razão da preclusão; e (ii) no mérito, avaliar a suficiência das provas quanto à materialidade e autoria do crime contra a ordem tributária, a aplicação da continuidade delitiva e a adequação da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR
Preliminar de nulidade
A competência territorial para julgamento dos crimes contra a ordem tributária é relativa, sendo passível de prorrogação caso a defesa não a argua oportunamente, conforme art. 70, do CPP. No caso, a defesa não suscitou a exceção de incompetência no prazo de resposta à acusação, configurando a preclusão. Ademais, não foi demonstrado qualquer prejuízo à ampla defesa, conforme princípio da “pas de nullité sans grief” (art. 563 do CPP). Assim, rejeita-se a preliminar de nulidade.
Mérito
A materialidade do crime restou comprovada por meio de documentos fiscais, Auto de Infração e inscrição em Dívida Ativa, além de prova testemunhal.
A autoria também foi demonstrada, especialmente pelos depoimentos de testemunhas e a própria admissão do apelante sobre sua função de administrador da empresa, configurando o dolo genérico necessário para o delito tipificado nos incisos II e V, do art. 1º, da Lei nº 8.137/90.
A tese defensiva de erro no sistema da SEFAZ, não comprovada nos autos, não exclui a tipicidade, pois cabia ao réu demonstrar eventual falha administrativa que justificasse a ausência de emissão de notas fiscais, o que não foi feito.
A constatação do delito tributário não se deu por presunção, mas com base na declaração de estoque emitida no sistema pela própria empresa contribuinte, sob a administração do réu, de modo que, diante da inconsistência apresentada, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência das notas fiscais faltantes, o que foi oportunizado ao réu na esfera administrativa tributária, mediante contraditório e ampla defesa, e não fora feito, havendo o lançamento definitivo do tributo, que não pode ser desconstituído nesta esfera penal.
Quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, observa-se que o valor atualizado do tributo sonegado supera o limite estipulado para caracterização de grande devedor pelo Decreto Estadual nº 5774-R, o que configura grave dano à coletividade.
A continuidade delitiva foi corretamente aplicada, uma vez que o crime ocorreu de forma reiterada, mensalmente, no período de um ano (art. 71, do CP).
Quanto à pena de multa, assiste razão à defesa para sua readequação. Na sentença, houve um erro na aplicação da exasperação proporcional da multa, que foi indevidamente triplicada. A pena pecuniária deve ser ajustada no presente caso.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena de multa do apelante, mantendo-se incólumes os demais aspectos da condenação.
Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 70, 108, 396, 564, I, 567;
CP, arts. 49, 71;
Lei nº 8.137/90, arts. 1º, incisos II e V, 12, inciso I;
Decreto Estadual nº 5774-R/ES.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 904.677, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 12/08/2024;
STF, HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 15/4/2005;
TRF 3ª R., ApCrim 0004084-63.2016.4.03.6111, Rel. Des. Nino Oliveira Toldo, DJE 01/07/2024.

Vitória, 5 de setembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000492-28.2022.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000492-28.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO OPORTUNA DA INCOMPETÊNCIA. PRORROGAÇÃO. PRECLUSÃO. ART. 1º, INCISOS II E V, DA LEI Nº 8.137/90, C/C ART. 71 DO CP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MULTA PECUNIÁRIA. READEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante nas sanções do art. 1º, incisos II e V, c/c art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal (continuidade delitiva). A defesa arguiu preliminar de nulidade por incompetência territorial do juízo, com pedido de remessa do processo para a Comarca de Barra de São Francisco. No mérito, postulou a absolvição pela inexistência de provas da materialidade e autoria, ou subsidiariamente, a redução da pena-base, exclusão da causa de aumento e adequação da multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) preliminarmente, verificar se a competência territorial do juízo é relativa, com possibilidade de prorrogação em razão da preclusão; e (ii) no mérito, avaliar a suficiência das provas quanto à materialidade e autoria do crime contra a ordem tributária, a aplicação da continuidade delitiva e a adequação da pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR
Preliminar de nulidade
A competência territorial para julgamento dos crimes contra a ordem tributária é relativa, sendo passível de prorrogação caso a defesa não a argua oportunamente, conforme art. 70, do CPP. No caso, a defesa não suscitou a exceção de incompetência no prazo de resposta à acusação, configurando a preclusão. Ademais, não foi demonstrado qualquer prejuízo à ampla defesa, conforme princípio da “pas de nullité sans grief” (art. 563 do CPP). Assim, rejeita-se a preliminar de nulidade.
Mérito
A materialidade do crime restou comprovada por meio de documentos fiscais, Auto de Infração e inscrição em Dívida Ativa, além de prova testemunhal.
A autoria também foi demonstrada, especialmente pelos depoimentos de testemunhas e a própria admissão do apelante sobre sua função de administrador da empresa, configurando o dolo genérico necessário para o delito tipificado nos incisos II e V, do art. 1º, da Lei nº 8.137/90.
A tese defensiva de erro no sistema da SEFAZ, não comprovada nos autos, não exclui a tipicidade, pois cabia ao réu demonstrar eventual falha administrativa que justificasse a ausência de emissão de notas fiscais, o que não foi feito.
A constatação do delito tributário não se deu por presunção, mas com base na declaração de estoque emitida no sistema pela própria empresa contribuinte, sob a administração do réu, de modo que, diante da inconsistência apresentada, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência das notas fiscais faltantes, o que foi oportunizado ao réu na esfera administrativa tributária, mediante contraditório e ampla defesa, e não fora feito, havendo o lançamento definitivo do tributo, que não pode ser desconstituído nesta esfera penal.
Quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, observa-se que o valor atualizado do tributo sonegado supera o limite estipulado para caracterização de grande devedor pelo Decreto Estadual nº 5774-R, o que configura grave dano à coletividade.
A continuidade delitiva foi corretamente aplicada, uma vez que o crime ocorreu de forma reiterada, mensalmente, no período de um ano (art. 71, do CP).
Quanto à pena de multa, assiste razão à defesa para sua readequação. Na sentença, houve um erro na aplicação da exasperação proporcional da multa, que foi indevidamente triplicada. A pena pecuniária deve ser ajustada no presente caso.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena de multa do apelante, mantendo-se incólumes os demais aspectos da condenação.
Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 70, 108, 396, 564, I, 567;
CP, arts. 49, 71;
Lei nº 8.137/90, arts. 1º, incisos II e V, 12, inciso I;
Decreto Estadual nº 5774-R/ES.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 904.677, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 12/08/2024;
STF, HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 15/4/2005;
TRF 3ª R., ApCrim 0004084-63.2016.4.03.6111, Rel. Des. Nino Oliveira Toldo, DJE 01/07/2024.

Vitória, 5 de setembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000492-28.2022.8.08.0032

DATA DA SESSÃO: 06/11/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul (id. 8051588), que condenou o apelante nas sanções do artigo 1º, incisos II e V, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal (doze vezes), à pena definitiva de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicialmente aberto, bem como 50 (cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar as razões recursais, no id. 8504769, a defesa, preliminarmente, suscita a nulidade absoluta do processo, em razão da incompetência do juízo de Mimoso do Sul para apreciar o feito criminal. No mérito, postula a absolvição do apelante, face a I) inexistência de prova de materialidade delitiva, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, II) a insuficiência probatória para a condenação, III) a manifesta atipicidade (objetiva e subjetiva) da conduta ou absoluta falta de provas quanto à tipicidade da conduta imputada ao apelante; IV) a comprovação da inocorrência da supressão de tributo. Subsidiariamente, pugna pelo decote da causa de aumento prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, bem como pelo reconhecimento de crime único, afastando-se a continuidade delitiva. Por fim, almeja o decote da pena de multa ou, subsidiariamente, sua redução.

Em contrarrazões acostadas no id. 8706344, o Parquet de 1º grau fundamenta que as arguições da defesa não devem prosperar, manifestando-se no sentido de que o recurso seja conhecido e, no mérito, seja-lhe negado provimento.

A Procuradoria de Justiça, no id. 8794484, opina no sentido de que seja conhecido o recurso defensivo e, no mérito, seja-lhe negado provimento, mantendo-se incólume a r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO MATEUS DA MOTTA:-

Boa tarde, Excelência. Senhor Presidente, é uma honra me dirigir a Vossa Excelência. É sempre um prazer estar neste órgão fracionário, estar neste Tribunal.

Cumprimento o Desembargador Eder, relator desta apelação, que, devo dizer, me atendeu com muita gentileza em um despacho realizado há algumas semanas, com muita paciência. Confesso que a fidalguia de Sua Excelência me deixou mal acostumado. Fiquei muito feliz com o trato e espero que Sua Excelência tenha a mesma paciência neste momento ao ouvir este jovem advogado.

Estendo meus cumprimentos à Desembargadora Rachel Durão; ao Desembargador Fernando Zardini, que é sempre um prazer revê-lo; ao Desembargador Délio, sendo uma honra estar em sua presença; a douta Procuradora; aos servidores do Judiciário, aos alunos da Faculdade Multivix; aos colegas advogados.

Muito bem. Se eu pudesse resumir, o apelo é efetivamente muito extenso, a palavra-chave que resumiria boa parte dos argumentos defensivos é presunção. O caso trata efetivamente da condenação de Marcos Alexandrino por um crime contra a ordem tributária que envolve o levantamento quantitativo de mercadorias. Verificou-se um descompasso entre entradas e saídas e, a partir de uma presunção, o auditor fiscal, vendo uma incompatibilidade, conclui: há uma fraude fiscal, vou autuar o sócio-administrador da empresa. Até aqui tudo bem, estamos falando de uma presunção administrativa.

Contudo, quando analisamos a denúncia e, posteriormente, a sentença condenatória, nós vemos que a prova da materialidade delitiva se sustenta única e exclusivamente no levantamento quantitativo da mercadoria, na suposta não-emissão de notas fiscais. Mas isso foi constatado empiricamente? Houve a produção de provas in loco para constatar? Efetivamente não houve a emissão de notas fiscais? Não. Reporta-se a presunção administrativa que justificou a autuação do sócio-administrador da empresa, que é o ora apelante.

Portanto, há uma transposição, a nosso ver, indevida, de uma presunção administrativa a ser utilizada como prova da materialidade. Evidentemente, não precisa ser nenhum experto em direito processal penal, mas a única presunção possível no âmbito do processo penal é a presunção em favor do réu. Se eu não tenho elementos suficientes que dão conta da materialidade delitiva, eu não posso presumi-la. Presumo a sua ausência e, por isso, sendo o caso, absolvo. Mas, evidentemente, a autoria por si só não é suficiente.

Ainda que tomemos a suposta existência da materialidade delitiva, é preciso também que se verifique a autoria delitiva. E aqui também, em silêncios, retorna a presunção. Ora, se há uma suposta não-emissão de notas fiscais, evidentemente o responsável tem que ser uma única pessoa, o sócio-administrador. Eu não sou promotor, então doutora, eu espero que me corrija se for necessário, mas, suponho eu que para o oferecimento da denúncia e o processamento e a produção de provas durante a instrução deve se verificar a conduta que foi praticado por aquele que em tese teria pelo menos, então, comandado alguém, o setor contábil da sua empresa a não-emissão de nota fiscal; algo basilar. Eu não posso condenar alguém sem a comprovação de uma conduta.

Fico repetindo isso em sala de aula toda vez. A primeira coisa que nós temos que analisar em direito penal é a existência de uma conduta. Ou seja, quando a gente vai para o processo penal, nós devemos comprovar a existência de uma ação. E qual é o grande problema? Nem na denúncia, tampouco na sentença condenatória, há qualquer menção a uma conduta de Marcos Alexandrino. Pressupõe-se que, em sendo sócio-administrador da empresa, ele não só tinha conhecimento da irregularidade, como de alguma forma comandou, disse que era para não emitir uma nota fiscal. Mas onde está a comprovação disso? Em nenhum lugar.

Há aqui, e isso confesso que me afetou profundamente, porque eu tenho um apreço pelo Klaus Roxin, houve aqui um uso da teoria do domínio do fato. Mas qual o grande problema? A teoria do domínio do fato, para tentar sintetizar uma teoria bem complexa, busca distinguir autor e partícipe. Ela não se presta a expandir o alcance da autoria para casos em que alguém não é autor. É só um critério distintivo. Nada mais, nada menos. Mas qual é o argumento acolhido na sentença condenatória? Ora, ele sendo sócio-administrador, ele tinha o domínio do fato. Logo, houve a prática do crime. Ou seja, há aqui algo que o STJ tem frequentemente reprovado: a utilização da teoria do domínio do fato como uma estratégia para se sustentar uma responsabilidade penal objetiva. E é fundamentalmente o que acontece no caso dos autos. Ora, há um sócio-administrador, houve aqui supostamente uma não emissão de notas fiscais, logo ele é o responsável, inclusive criminalmente. Aqui abrimos mão da prova do dolo, da consciência e da vontade. Abrimos mão da constatação empírica de uma conduta.

Vossas Excelências podem não acolher os argumentos de mérito aqui aduzidos. Mas, vejam, Vossas Excelências, que também quando vamos analisar as teses subsidiárias da defesa, a presunção é um obstáculo. O primeiro ponto combatido pela defesa é a incidência da causa de aumento pelo grave dano à coletividade. Efetivamente, os valores podem ser considerados elevados, dependendo da perspectiva. Para mim, que não sou um empresário bem-sucedido, aqueles valores são altos, efetivamente são. Contudo, o que se tem feito na jurisprudência, ao meu ver corretamente, é que se verifique se cada estado tem um parâmetro, em se tratando de ICMS, para se auferir se há um grave dano à coletividade.

Infelizmente, o estado do Espírito Santo não tem. E na ausência desse parâmetro, temos duas opções: ou nos valemos de um parâmetro nacional, o que geraria, obviamente, uma desproporcionalidade, a gente está falando de uma arrecadação bem menor no Estado do Espírito Santo; ou podemos também, para ter um critério objetivo, verificar quanto o Estado do Espírito Santo arrecadou em ICMS naquele ano e comparar com o que foi supostamente não recolhido.

Excelências, aqui o valor não chega a 0,01%. É insustentável, objetivamente, considerar que há aqui uma grave ofensa à coletividade. Presume-se que há. E, obviamente, até um pedaço de pão, para quem está faminto, pode ser grande coisa. Mas, como se isso não fosse suficiente também para o reconhecimento da continuidade delitiva, há novamente a presunção.

Excelências, deveria ter se verificado se houve, então, a não emissão de notas fiscais. Quando não houve a emissão de notas fiscais? Minimamente. Em quais meses? Quantas vezes por mês? Foram mais de uma vez por mês? Uma vez a cada seis meses? Como? O que acontece nos autos? Em nenhum momento, se verificou empiricamente se houve em qual mês, em qual situação, em qual operação... Não! Presumiu-se. Ora, se houve, deve ter ocorrido durante o ano inteiro. É óbvio. Então, vamos reconhecer que o crime foi praticado doze vezes, uma vez a cada mês. Ora, vê-se que estamos diante de uma presunção indevida da ocorrência de mais de um crime. E evidentemente, na ausência de fundamentos empíricos, de provas nesse sentido, a única presunção que se sustenta é da ocorrência de um crime único.

Em síntese, inicialmente a defesa requer que preliminarmente seja reconhecida a incompetência do juízo da Segunda Vara de Mimoso do Sul. Superada a preliminar, que, no mérito, seja o apelante absolvido, seja pela ausência de elementos de materialidade delitiva, seja pela insuficiência de elementos de autoria delitiva, ou, subsidiariamente, se ultrapassada essas teses principais de mérito, que seja afastada a causa de aumento do grave dano à coletividade, que seja reconhecido o único crime e afastado, portanto, também a continuidade delitiva e, ao final, que seja redimensionada a pena de multa aplicada.

É como a defesa se manifesta.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Senhor Presidente, cumprimento o doutor Mateus pelo brilhante trabalho realizado neste caso.

Sua Excelência aborda temas que me chamaram à atenção, que, na verdade, vão até além da manifestação, isso é de recursal, no primeiro momento trazido por Sua Excelência. Por essa razão, peço o retorno dos autos para uma melhor análise do caso.

*

jrp*

DATA DA SESSÃO: 27/11/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

O SR. DESEMBARGADOR
É
DER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral realizada pelo Dr. Mateus da Motta, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, c
uida-se de recurso de apelação criminal interposto por

MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul (id. 8051588), que condenou o apelante nas sanções do artigo 1º, incisos II e V, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal (doze vezes), à pena definitiva de
04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em
regime inicialmente aberto,
bem como 50 (cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar as
razões recursais
, no id. 8504769, a defesa,
preliminarmente,
suscita a nulidade absoluta do processo, em razão da incompetência do juízo de Mimoso do Sul para apreciar o feito criminal.

Desse modo, diante da alegada incompetência, a defesa técnica almeja anular todos os atos decisórios até então proferidos e a remessa do feito a uma das varas criminais da Comarca de Barra de São Francisco, nos termos do artigo 564, inciso I, c/c artigo 567, ambos do Código de Processo Penal.

Pois bem.

Da análise do presente feito, consoante consignado na sentença
a quo
, a presente matéria foi objeto de análise nos autos do Processo nº 5000809-04.2023.8.08.0032, momento em que restou fundamentado o seguinte:

Os requerentes sustentam que o local do fato ocorreu no município de Governador Lindenberg porque corresponde ao domicílio fiscal da empresa na época de constituição do crédito tributário e, também o local onde se consumaram os crimes tributários imputados aos acusados, sendo irrelevante a mudança superveniente do domicílio fiscal para o município de Mimoso do Sul.

Desta feita, suscitam a competência da Comarca de Colatina porque se trata da comarca cuja circunscrição pertence o município de Governador Lindenberg, tendo sido lá o local de tramitação e finalização do procedimento administrativo fiscal que deu azo ao oferecimento da denúncia. Em caráter subsidiário, requerem a fixação da competência no Juízo de Barra de São Francisco, caso a primeira tese deduzida não seja acatada, por se tratar do local onde ocorreu a autuação administrativa.

Como é cediço, o artigo 70 do Código Processo Penal prevê que a competência jurisdicional será determinada, em regra, pelo lugar em que se consumar a infração.
Trata-se de competência ratione loci, de natureza relativa e, portanto, prorrogável e indeclinável, em regra, de ofício
.

[...]

O instituto da exceção de incompetência territorial recebe a designação “
relativa”
em razão de características processuais delimitadas, já que depende de provocação da parte, demonstrando o prejuízo na instrução do processo, bem como submete, por isso, à preclusão.

Estabelece ainda o art. 108 do Código de Processo Penal que os demandantes podem excepcionar o Juízo oralmente ou por escrito (
declinatio fori
).
Relativamente a oposição por parte da defesa, a doutrina esclarece que somente poderá realizá-la no prazo de resposta à acusação
, que é de 10 dias após a citação do art. 396 do CPP (TÁVORA, Nestor; ROQUE, Fábio. Código de processo penal para concursos. ed. 3. rev. amp. e atual. Salvador, BA:
Jus
Podivm, 2012 p. 188).

Destarte,
não arguida a exceção de incompetência no momento oportuno de resposta à acusação, e sendo a competência territorial relativa, prorroga-se a competência para o processamento e julgamento do feito
. [...].

In casu,
tendo sido recebida a denúncia, incumbia ao réu arguir eventual incompetência, no momento oportuno, na esteira do disposto nos artigos 108 e 406, §3º, do Código de Processo Penal.

Ocorre que, nas respostas à acusação de pág.85/103 e 108/126 – processo nº 0000492-28.2022.8.08.0032, não foi alegada a incompetência deste Juízo, operando-se a preclusão (nota-se que a presente exceção de incompetência foi distribuída somente em 05/09/2023, após encerrada a instrução criminal).

[...] Com efeito, resta claro no caso em análise a ocorrência da preclusão, uma vez que a citação do acusado se deu em 16/08/2022, e a presente demanda foi ajuizada somente em 05/09/2023, ou seja, mais de 12 (doze) meses se passaram entre a citação do acusado e o ajuizamento da exceção de incompetência.

E, em razão da ausência de manifestação do réu em relação a este tema no momento oportuno, sendo a competência de natureza relativa, ocorreu a prorrogação. Outrossim, aplica analogicamente ao presente processo o artigo 43 do Código de Processo Civil, que prevê o princípio da
perpetuatio jurisdicionis.
De mais a mais, a prorrogação da competência não prejudicou o exercício da ampla defesa, tendo os acusados participado de toda instrução processual, com oferta de alegações finais em forma de memoriais.

Dito isso, o entendimento da magistrada
a quo
possui o devido respaldo jurisprudencial, no sentido de que a competência em razão do lugar é relativa, de modo que deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. INCOMPETÊNCIA RELATIVA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE GRAVE AMEAÇA. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
A competência em razão do lugar é relativa, motivo pelo qual deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Ademais, eventual nulidade não prescinde da efetiva demonstração do prejuízo
. Nesse sentido, tem-se inclusive a Súmula nº 706/STF, in verbis: "é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção". 2.
No caso, constataram as instâncias ordinárias que a competência relativa não foi alegada em tempo oportuno, isto é, na primeira oportunidade de manifestação nos autos. Além disso, na hipótese, não restou verificado qualquer prejuízo à Defesa que ensejaria declaração de nulidade pelo fato de ter sido julgado na Comarca de Ponta Grossa
. 3. As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, destacando-se o depoimento das vítimas e os testemunhos policiais, entenderam, de forma fundamentada, estar presente a grave ameaça, o que, de fato, leva à tipificação de extorsão. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 904.677; Proc. 2024/0123490-3; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 12/08/2024).

Ademais, como sabido, o reconhecimento de vício que enseja a anulação de ato processual exige a
efetiva
demonstração de prejuízo. Isso porque o artigo 563, do Código de Processo Penal, positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades (
pas de nullité sans grief
), dispondo que “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Dito isso, da análise dos autos, verifico que não a defesa não comprovou qualquer prejuízo ao réu diante do não reconhecimento da incompetência relativa, ônus que lhe competia. Nessa linha, conforme fundamentado pela magistrada
a quo
, “
a prorrogação da competência não prejudicou o exercício da ampla defesa, tendo os acusados participado de toda instrução processual, com oferta de alegações finais em forma de memoriais
”.

Nesse sentido é o entendimento de nossos Tribunais Superiores:

[...]
Esta Suprema Corte possui entendimento consagrado no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Isso porque a demonstração de prejuízo, "[a] teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (...) ‘o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades. Pas de nullité sans grief. Compreende as nulidades absolutas’"
(HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 15/4/2005) [...]. (STF; HC-AgR 115.114; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 12/12/2023; DJE 18/12/2023).

[...]
É certo que no processo penal brasileiro, o reconhecimento de eventual nulidade exige a demonstração do prejuízo, nos termos do princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP, o que, segundo o TJ, não foi demonstrado na hipótese dos autos
.
Ademais, ficou consignado que a defesa não se insurgiu contra a apontada ilegalidade em momento oportuno, tendo destacado a questão apenas por ocasião da revisão criminal, razão pela qual verifica-se a preclusão da questão impugnada. [...].
(STJ; AgRg-AREsp 2.442.694; Proc. 2023/0310840-0; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 12/12/2023; DJE 18/12/2023).

Portanto, não demonstrada nenhuma nulidade no presente feito,
rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO -

MÉRITO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul (id. 8051588).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte (fls. 02/04-verso dos autos físicos):

Pelo que se infere do processo administrativo fiscal respectivo (PAF n.º 81657277), a empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas nos livros fiscais competentes, durante os meses de janeiro a dezembro/2014.

No caso em análise, fisco estadual identificou, por meio de

levantamento quantitativo de mercadorias, a ocorrência de saldos negativos ao longo de todo período de apuração (mercadorias vendidas sem lastro no estoque), além de diferenças substanciais ao final dos períodos de apuração, ou seja, os estoques apurados divergiram dos estoques inventariados pelo contribuinte.

Para alcançar essa conclusão, foram expurgadas do levantamento fiscal aquelas notas consideradas inidôneas pela fiscalização tributária no Auto de Infração n.º 5.025.055-5, tendo em vista que não representavam operações mercantis efetivamente realizadas, mas sim operações comerciais interestaduais simuladas promovidas fraudulentamente, com propósito de obter créditos escriturais fictícios para abatimento com imposto devido por ocasião das saídas tributadas, conforme amplamente explicado no item "2.2.1" supra.

Fundamental ressaltar que, por expressa previsão legal (art. 76-A, IV, da Lei Estadual n.º 7.000/2001), quando constatada diferença apurada mediante controle físico dos bens ou mercadorias, assim entendido o confronto entre número de unidades estocadas e o número de entradas e saídas idôneas, presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, com a consequente falta de recolhimento de ICMS ao Estado do Espírito Santo.

Essa presunção é perfeitamente aplicável ao caso em exame, afinal, se as mercadorias expressas nas notas tidas por inidôneas jamais ingressaram fisicamente na sede da empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME, serviram elas para acobertar aquisições realizadas à margem da fiscalização tributária, com recursos oriundos de vendas sem nota fiscal ("caixa dois").

Assim, para cada diferença apurada, as autoridades fiscais lançaram o ICMS devido, assim como a multa correspondente, estando os cálculos detalhados nos demonstrativos já mencionados.

Essa prática fraudulenta - omissão de operações tributáveis - gerou considerável redução de imposto a ser pago pelo contribuinte, tendo o débito decorrente do auto de infração aqui tratado sido inscrito em dívida ativa sob n.º 01451/2018 (fl. 08 do IP).

De acordo com a tabela constante à fl.07 do IP, a redução de tributos detectada pelo Fisco a lavrar autuação em análise, somada multa aplicada, gerou um crédito para Estado do Espírito Santo, em valores atuais, de 290.430,3570 VRTESs (equivalente a R$ 857.902,23).

Evidentemente que, assim agindo, os denunciados detentores do poder gerencial sobre as questões obrigacionais tributárias da empresa -, de forma livre consciente, fraudaram a fiscalização tributária, ao inserir elementos inexatos ao omitir operações tributáveis em livros e documentos fiscais.

Ao utilizar-se dessas fraudes para sonegar tributos, praticaram crimes contra a ordem tributária, em continuidade delitiva (os ilícitos fiscais se perpetuaram por doze meses, ao longo do período de janeiro/2014 a dezembro/2014, nas mesmas condições de tempo, lugar maneira de execução), ocasionando grave dano econômico à coletividade.

Pelo exposto, os responsáveis tributários pela empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME à época dos fatos, Marcos Alexandrino e Renata, praticaram crime continuado a ordem tributária previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva com a causa de aumento de pena correspondente ao grave dano coletividade.

Diante de todos os fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada a
quo
acolheu parcialmente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, absolveu a corré Renata Aparecida Oggioni, bem como
condenou
o apelante Marcos Alexandrino Martins Astolpho nas sanções do artigo 1º, incisos II e V, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal (doze vezes), à pena definitiva de
04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em
regime inicialmente aberto,
bem como 50 (cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar as
razões recursais
, no id. 8504769, a defesa de Marcos Alexandrino Martins Astolpho postula a absolvição do apelante, face a I) inexistência de prova de materialidade delitiva, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, II) a insuficiência probatória para a condenação, III) a manifesta atipicidade (objetiva e subjetiva) da conduta ou absoluta falta de provas quanto à tipicidade da conduta imputada ao apelante; bem como IV) a comprovação da inocorrência da supressão de tributo. Subsidiariamente, pugna pelo decote da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, bem como pelo reconhecimento de crime único, afastando-se a continuidade delitiva. Por fim, almeja o decote da pena de multa ou, subsidiariamente, sua redução.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, bem como superada a preliminar suscitada,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Primeiramente, válido consignar que o tipo penal contido no artigo 1º, incisos II e V, da Lei nº 8.137/90, prescreve assim a conduta,
in verbis
:

Art. 1°. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

[...]

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

[...]

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Dito isso, passo à análise das provas constantes nos autos, a fim de verificar se assiste razão à defesa em seu pleito absolutório.

Nessa senda, a
materialidade
do delito em questão restou demonstrada nos autos físicos, por meio do Auto de Infração nº 5.025.055-5 e da Inscrição em Dívida Ativa sob nº 01451/2018 (fls. 09/12), bem como dos documentos de fl.16 e seguintes dos autos, além da prova testemunhal acostada ao presente feito.

Quanto à autoria delitiva, essa também restou comprovada nos autos por meio da robusta prova testemunhal.

Primeiramente, verifico que restou devidamente comprovada a atuação do apelante Marcos Alexandrino Martins Astolpho como administrador da empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME à época dos fatos, conforme se depreende dos seguintes depoimentos prestados em juízo, conforme transcrito em sentença:

Que no ano de 2014 era sócia da empresa; que era casada com Marcos Alexandrino;
que era sócia da empresa, mas o administrador era Marcos Alexandrino;
que trabalhou por muito tempo na empresa, mas não na parte de café; que ficava na administração da empresa Transportadora Astolpho, que ficava na logística de carreta; que não fazia parte das decisões da empresa de café; que apenas era sócia; que a empresa de logística de transporte era a Transportadora de Café Astolpho, que ficava localizada em um prédio do lado da empresa autuada; que ficava na empresa Transportadora;
que os contadores sempre foram o Jones e Luciano;
que acredita que o contador era Jones;
que o contador tinha acesso aos dados da empresa porque tinha acesso aos dados alimentados pela empresa; que Alexandrino estava presente na empresa, que acredita que a parte de contabilidade eram feitos por Jones e Luciano; que quando havia problemas contábeis, o contador levava o problema para Alexandrino
; que a instabilidade da SEFAZ não era uma coisa incomum; que a interrogada tem conhecimento disso porque a carreta contratada pela interrogada não podia sair sem a nota; que a empresa foi autuada pelo fato narrado por Izabel, quando ela não teve certeza se a nota foi emitida ou não, e deixou para o outro dia; que Izabel emitiu uma nota de venda sem que o estoque estivesse na empresa; que existe a falha do sistema em que Izabel tentou várias vezes fazer a emissão da nota e não conseguiu; que confirma o depoimento apresentado a fl. 29;
que não era comum essa divergência de notas;
que na época de 2018 foi acompanhada pelo advogado e não se recorda do que foi falado; que atualmente tem contato com Marcos apenas a respeito de sua filha; que tentou pagar a dívida de débito tributário; que foi feita uma negociação para encerramento do processo, que isso foi feito por Marcos Alexandrino; que na época foi informada que foi multada por causa de uma nota que não foi emitida; que se recorda de como era emitida a nota porque era uma prática diária da empresa; em relação ao suposto erro informado pela funcionária foi informada verbalmente; que na época não tinha conhecimento do processo como tem hoje; que tomou conhecimento do erro da SEFAZ quando descobriu que o problema não havia sido resolvido; que muito depois dos fatos soube da falha da nota fiscal; que tomou conhecimento do problema do sistema da SEFAZ quando recebeu a intimação novamente;” (
Renata Aparecida Oggioni – fl.162/163
).

Que atualmente é dona de casa; que não tem relação de parentesco com os acusados;
que no ano de 2014 era responsável pela emissão de notas ficais da empresa Armazém Gerais Astolpho; que a empresa Oggioni comprava e vendia café e armazenava cafés da empresa Armazém Gerias Astolpho;
que quando o Oggioni comprava café do produtor rural era emitida uma nota fiscal eletrônica de entrada, que a empresa Oggioni não tinha armazém, por isso emitia uma nota de remessa para a empresa Armazém Gerias Astolpho; que quando a empresa Oggioni vendia, emitia outra nota de devolução; que em um episódio a depoente tentou emitir uma nota de devolução, mas o SEFAZ não autorizou a nota, que tentou transmitir e não conseguiu; que a nota foi emitida no dia seguinte de manhã; porque o SEFAZ estava fora do ar; que já havia sido feita a venda e liberada a carreta; que pareceu que havia sido feita uma venda de café sem estoque; que não se recorda a quantidade de café que havia nessa nota que não foi emitida; que não tomou conhecimento de que a empresa foi autuada no ano de 2014, que foi informada pela contabilidade posteriormente, sobre essa divergência no estoque; que não sabe se a infração tem relação com a nota que não foi transmitida;
que não era comum o problema com emissão de notas;
que eram os funcionários da empresa que alimentavam o sistema;
que quem gerenciava a empresa era o Alexandrino
; que Renata era dona da empresa; que via Renata na empresa; que quando foi comunicada sobre a diferença no sistema não levou o fato ao Alexandrino [...]. (
Izabel Cristina de Lima Buqueroni de Souza –
fl.162/163).

Que trabalha como contador da empresa OGGIONE desde o segundo período de 2015;

que o contador antigo, Jones Miranda, se desligou da empresa;
que não trabalhava na empresa em período anterior à 2015; que trabalhava para outra empresa MO PERUZINE que prestava serviço para o Grupo Astolpho, mas não tinha relação com serviço de contabilidade;
que em 2014 não era contador da empresa;
que em 2010 a carteira do depoente foi assinada pela OGGIONE e em 2012 todos os funcionários foram transferidos para MO PERUZINE; que realizou essas transferências foi o escritório de contabilidade; que o depoente trabalhava no setor físico da empresa; que o setor era responsável por anotar as faltas dos funcionários, horas extras; que encaminhava para o escritório de contabilidade; que o setor arquivava os documentos de todas as empresas para encaminhar para o Contador; que o Contador importava pelo Sistema de cada empresa; que arquivava nas pastas os documentos, sempre no final do mês, adentrava no sistema SEFAZ, que fazia a organização com todas as notas emitidas e encaminhava todos os XML para a empresa de contabilidade de Iúna; que o contador era Jones Miranda;
que Jones que gerava os espelhos fiscais, a folha de pagamento e enviava para empresa os impostos a pagar;
que o depoente encaminhava os documentos para o financeiro;
que o AI 5025.055.5, a contagem era feito pelo Departamento da própria empresa; que a pessoa responsável pela empresa era o Sr. Marcos Alexandrino
; que conhece a Sra. Renata, que era esposa do Sr. Marcos Alexandrino; que o grupo Astolpho era formado por um conjunto de empresas; que o setor do depoente era intermediário, antes de encaminhar para o contador; que depois de todas as notas pagas, e eram direcionadas ao arquivo que o depoente criava as pastas e repassava as informações ao contador; que o contador comparecia com um pen drive ou hd externo e recebia as informações; que a empresa tinha mais de 100 funcionários; que era enorme volume de emissão de notas em razão das transações feitas pela empresa; que o depoente entregou as defesas dos Autos de Infração na Cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES; que as defesas eram feitas pelo advogado; cada empresa tinha seus funcionários, todos vinculados à MO PERUZINE;
a OGGIONE e a Exportadora trabalhavam com compra e venda de café;
que da Exportadora, o estoque era zerado porque se destinava ao armazém; que o Sr. Marcos Alexandrino tinha vários locais de armazém; que era emitida nota de remessa; que quando empresa vendia o café tinha nos dados a remessa, o local de retirada, que as empresas cafés compravam e vendiam, mas com retirada nas Fazendas, mas tudo consta da nota de rodapé nos dados adicionais na nota; que era necessário fazer seguro da carga, boleto, que depois que tinham o retorno das notas do armazém; todas essas informações tinham menção na nota, principalmente as notas de venda; que a chance de erro de funcionário era grande porque o movimento era grande; que o erro das notas era apenas fazer a conferência da nota;
cada nota de venda tinha que ter a nota de entrada;
que a Sra. Isabel Cristina trabalhou no setor de faturamento por dois períodos; que o portal da nota eletrônica é instável então é normal que a nota seja emitida no dia seguinte, podendo ter divergência, mas pode ser retificado de forma imediata; que se houve a nota de venda e no dia seguinte à nota de retorno, houve falha, que pode ter sido falha no sistema;
que faltou profissionalismo na empresa para ser informado no processo administrativo
; que Sr. Marcos Alexandrino não era responsável por emitir nota ou escriturar nota fiscal; a empresa responsável era Soluções Contábeis;

(Luciano Rangel Rodrigues - fl.153).

Por sua vez, o próprio apelante, em seu interrogatório judicial, confirmou que era o responsável pela empresa:

Que na época da autuação os sócios eram o interrogado e Renata, mas as decisões eram tomadas pelo interrogado
; que os contadores na época eram Luciano e Jones; que tomou conhecimento do auto de infração quando chegou em suas mãos; que o motivo foi o furo de estoque; que descobriu que houve um erro no sistema da SEFAZ com 6 notas fiscais, como se tivesse sido vendido café sem ter o café no estoque; que ficou sabendo do auto de infração através do contador Luciano; que fizeram a apuração e descobriram que no site da SEFAZ em certo dia não conseguiram emitir 6 notas; que Luciano foi até São Domingos do Norte e explicou a situação, mas não foi aceita a explicação; que explicou que se não fossem essas notas o estoque batia, mas ainda assim não foi aceita; que confirma o depoimento narrado em sede policial; que Renata não praticava atos de gestão da empresa; que eram casados na época; que não era responsável pela escrituração e emissão de notas fiscais na empresa Oggioni; que havia dois contadores, Jones de forma externa, e Luciano era o contador interno; que não possui formação contábil; que os clientes do interrogado eram multinacionais; que não comprava ou vendia café sem notas fiscais porque seus clientes não aceitavam.” (Marcos Alexandrino Martins Astolpho – fl. 162/163).

Demonstrada a administração e a gestão da empresa pelo apelante Marcos Alexandrino, passo à análise dos fatos noticiados na denúncia.

Nesse particular, o auditor-fiscal que lavrou o auto de infração em face da empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME, Claudemar José Fiorotte, assim se manifestou em juízo quanto às irregularidades identificadas, consoante transcrito na sentença
a quo
:

“
Que era auditor-fiscal
; que atuou como fiscal por 40 anos; que já lavrou autuação de sonegação fiscal de café; que se recorda da empresa Oggioni Exportação e Importação; que se recorda da autuação dessa empresa;
que foi levantado uma irregularidade em relação ao quantitativo de café dessa empresa, que a filial da empresa estava paralisada;
que quando autuou a empresa não estava em efetivo funcionamento; que não se recorda do local onde estava a filial;
que quando estavam fazendo esse tipo de trabalho, esses fatos eram extraídos de documentos eletrônicos de entrada e saída da SEFAZ
; que o sistema constatou as irregularidades;

que o estoque inicial e final era declarado pelo próprio contribuinte, que não havia necessidade de ir ao local;
que declarou diferenças entre as entradas e saídas;
que a empresa deixou de emitir notas de entrada e saídas;

que não haviam erros no sistema da SEFAZ, isso é impossível;
que quando fez a autuação não teve contato com os sócios da empresa; que fez as autuações com base em uma presunção prevista em lei; que a legislação diz que é presunção, mas o depoente não presumiu,
lavrou a autuação com base nos estoques declarados pelo autuado; que foi o levantamento físico quem levou o depoente a lavrar a autuação; as notas fiscais são registradas quando há vendas
;
que fez o auto de infração com base em todas as informações inseridas em bancos de dados com base nas declarações anuais do contribuinte; que o auto de infração foi lavrado com base em informações prestadas pela própria empresa; que se a empresa tivesse armazém de café em outro local deveria emitir uma nota fiscal, e essa nota fiscal não constava no sistema;
que se a empresa fizer a venda e a outra empresa devolver a mercadoria pode ocorrer uma interferência no sistema, mas isso não justifica seu erro, porque a empresa não pode fazer isso; que os elementos incluídos no auto de infração são aqueles que constam nos dados cadastrais;
que trabalha com levantamentos com base em dados fornecidos da empresa;
que os acusados qualificados são aqueles cadastrados na junta comercial e incluídos no sistema;
que confirma as informações que constam nos autos de infração
.

Depreende-se que o auditor lavrou a autuação com base nos estoques declarados pelo
próprio contribuinte
, de forma eletrônica, de modo que o réu Marcos Alexandrino, na condição de sócio-administrador da empresa OGGIONI, declarou estoque inicial e final, que, ao serem confrontados com os estoques de entrada e saída, restou verificado que havia incongruências, sendo constatado que havia estoque de café não declarado, dentro do período de 01/01/2014 a 31/12/2014.

Logo, do resultado final em tal período de abrangência do levantamento fiscal, restaram constatadas diferenças tributáveis a maior (estoques finais com saldos negativos) ocasionadas por entradas desacompanhadas de notas fiscais. “
Também ao final do exercício (31/12/2014), quando do confronto do estoque final apurado pelo Fisco e o inventariado no LRI pelo contribuinte, foi constatado diferença tributável à menor, ou seja, saídas de mercadorias sem nota fiscal
” (fls. 16/17-verso dos autos físicos), deixando o réu, assim, de recolher o ICMS devido, consistindo tal conduta em sonegação fiscal, nos moldes do artigo 1º, incisos II e V, da Lei Federal nº 8.137/90.

Quanto à alegação de ocorrência de erro no sistema da SEFAZ, tal comprovação, por se tratar de tese de exclusão da tipicidade penal por ausência de dolo, era ônus que competia à defesa, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal: “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”, não tendo esta comprovado o erro no sistema, até porque, dos depoimentos mencionados, verifica-se que, caso o sistema se encontrasse fora do ar no momento da operação, a nota seria emitida no dia seguinte, de modo que não se justifica a ausência de emissão da nota fiscal no período de um ano.

Nesse ponto, em que pese a defesa tenha arrolado a testemunha Izabel Cristina, funcionária da empresa à época, para tentar comprovar suposto erro no sistema da SEFAZ, essa se limitou a narrar um episódio em que tentou emitir uma nota de devolução, mas o sistema não autorizou, e que tal nota foi emitida no dia seguinte, não trazendo a testemunha maiores informações, tampouco soube dizer se tal episódio teria relação com os fatos narrados na exordial, que noticiam ausência de notas fiscais durante o período de um ano – de 01º de janeiro a 31 de dezembro de 2014.

Em contraponto, o auditor-fiscal Claudemar José Fiorotte afirmou que não havia erros no sistema da SEFAZ, que isso “é impossível”, de modo que resta esvaziada a tese defensiva de suposto erro no sistema, a justificar as diferenças tributáveis constatadas.

Por sua vez, consoante consignado na sentença
a quo
, “
não há que se falar em erro não intencional na contagem do café, como quer fazer crer o denunciado, tendo em vista que havendo erro na contagem do estoque, este é plenamente passível de correção na esfera administrativa, o que jamais foi feito pelo acusado, revelando um quadro nítido de dolo de sonegar tributo devido”
.

Nessa linha, saliento que o procedimento administrativo fiscal que culminou na lavratura do auto de infração, validamente constituído na esfera administrativa, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa, bem como possibilitando ao contribuinte demonstrar a inexistência da infração tributária, possui presunção de veracidade, de modo que é inviável a sua rediscussão na esfera penal, na qual não é viável a desconstituição do lançamento tributário, nos termos de nossa jurisprudência pátria:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 2.
O procedimento administrativo fiscal que culminou na lavratura do auto de infração, validamente constituído na esfera administrativa, goza de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade. Portanto, a existência de possível vício na constituição do crédito tributário não comporta discussão neste processo, dada a independência das instâncias. O processo penal não é o local adequado para a desconstituição do lançamento tributário. 3. O elemento subjetivo do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico. O administrador tem o domínio dos fatos tributários empresariais e não pode, convenientemente, sustentar que não teria responsabilidade pela contabilidade ou pelas obrigações tributárias da empresa, atribuindo-as a terceiros
. 4. No contexto dos autos, foi comprovado que o apelante agiu de forma livre e consciente, inexistindo qualquer dúvida acerca da sua responsabilidade criminal pelos fatos. O lançamento de um valor considerável como empréstimo, ao invés de receita. transações completamente distintas e com consequências tributárias diferentes -, infirma qualquer tese de inexistência de dolo, de sorte que não há dúvida de que a omissão de rendimentos não decorreu de negligência ou ignorância, mas do claro objetivo de reduzir a tributação devida. 5. Dosimetria da pena. O apelante possui diversas condenações com trânsito em julgado, anteriores aos fatos desta ação penal, de modo que está correta a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 6. Apelação não provida. (TRF 3ª R.; ApCrim 0004084-63.2016.4.03.6111; SP; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Nino Oliveira Toldo; Julg. 28/06/2024; DEJF 01/07/2024).

Por sua vez, a defesa sustenta que “
a mera presunção da ocorrência de fatos jurídicos tributários, veiculada pelo art. 76, inc. IV, da Lei n.º 7.000/2001, do Estado do Espírito Santo, não é suficiente para evidenciar a materialidade do crime do art. 1º, incs. II e V, da Lei n.º 8.137/1990, imputado ao recorrente
”, uma vez que “
não há a comprovação efetiva de que as vendas ocorreram, estas foram presumidas
”, todavia, também
não lhe assiste razão.

Isso porque, a constatação do delito no caso em análise não se deu por presunção, mas com base na declaração de estoque emitida no sistema pela própria empresa contribuinte, sob a administração do réu, de modo que, diante da inconsistência apresentada, era ônus do acusado, na condição de gestor da empresa, demonstrar a existência das notas fiscais faltantes, o que lhe foi oportunizado na esfera administrativa tributária, mediante contraditório e ampla defesa, e não fora feito, havendo o lançamento definitivo do tributo.

Dito isso, considerando que a fraude restou constatada por meio de sistema, pela Secretaria da Fazenda Estadual, tendo o Auditor da Receita Estadual confirmado tal constatação, que, por se tratar de agente público, goza de presunção de veracidade, restou comprovado o crime tributário por parte do apelante.

Ainda, embora a defesa alegue que a demonstração da administração da empresa pelo réu não comprova a sua autoria, saliento que, além de ficar demonstrado pela prova acima citada que o apelante exercia, de fato, a gestão da empresa, tem-se que o dolo do delito tributário em análise é genérico, de modo que, demonstrada a ausência de prestação das informações exigidas do contribuinte, capaz de suprimir ou reduzir os tributos e respectivos acessórios devidos, fica comprovada a deliberação do agente de violar a lei.

Nesse sentido:

[...
No que respeita ao dolo, infere-se da prova dos autos a caracterização da conduta livre e consciente do réu de fraudar a administração fiscal por meio da omissão de receitas. 10. A fiscalização constatou a existência de expressiva movimentação financeira da pessoa jurídica no ano-calendário de 1998, sem o correspondente recolhimento dos tributos incidentes sobre os créditos da empresa, além de omissão reiterada na entrega de declaração de renda e DCTF em todos os exercícios financeiros desde a constituição da sociedade. 11. O crime do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 prescinde de dolo específico, bastando, para sua caracterização, a simples ausência de prestação das informações exigidas do contribuinte, capaz de suprimir ou reduzir os tributos e respectivos acessórios devidos. Precedente
. 12
O fato de o dolo do tipo penal do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 ser genérico implica que basta, para sua caracterização, a intenção de não pagar ou de reduzir o pagamento dos tributos, consubstanciando o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a esse propósito. No caso dos autos, o conjunto probatório aponta para a reiterada omissão de rendimentos da empresa propositalmente voltada à evasão fiscal. Desse modo, estando caracterizados a autoria delitiva e o dolo, resta mantido o Decreto condenatório
. [...]. (TRF 3ª R.; ApCrim 0003914-22.2005.4.03.6000; MS; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Hélio Egydio de Matos Nogueira; Julg. 09/08/2024; DEJF 13/08/2024).

[...]
Na condição de único responsável pela gerência e administração da empresa, recai sobre o réu a responsabilidade pelas transações empresariais, incumbindo-lhe o dever precípuo de comunicar as vendas ultimadas com o envio das respectivas notas fiscais
.
Incorre na prática delitiva tributária o empresário individual que, com consciência e vontade, suprime o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, mediante as condutas de fraudar a fiscalização tributária ao omitir operações tributáveis em livros exigidos em Lei
. [...]. (TJDF; APR 07018.76-24.2021.8.07.0007; 189.9835; Primeira Turma Criminal; Relª Desª Simone Lucindo; Julg. 01/08/2024; Publ. PJe 09/08/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90, POR DIVERSAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. APELANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXOU DE SUBMETER, POR DEZOITO VEZES, OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS À INCIDÊNCIA DO ICMS. RESPONSABILIDADE QUE DECORRE DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 11 DA LEI Nº 8.137/90 E DO ART. 135, II, DO CTN. PRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO PRESERVADA. 1
Restando comprovado, por meio da notificação fiscal, da prova documental e dos depoimentos de auditores da Receita Estadual, que o apelante, na condição de sócio-administrador da empresa, omitiu operações relativas às saídas de mercadorias em documentos e livros exigidos pela Lei fiscal, bem como informações às autoridades fazendárias, deixando de submeter, por dezoito vezes, operações tributáveis à incidência do ICMS, resta configurada a conduta descrita no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/905. 2 O elemento subjetivo de todas as condutas descritas no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico, bastando que a conduta livre e consciente se amolde ao comportamento descrito na norma, como no presente caso
(TJSC, Apelação Criminal nº 0900052-88.2017.8.24.0144, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. Em 9/12/2021).

Nessa mesma linha intelectiva já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a prestação de informações “
são atividades inerentes aos sócios-responsáveis, cabendo a eles a prestação de informação sobre a renda auferida ao fisco e o ônus de efetuar o recolhimento do tributo devido
” (RHC 19.686/SP. Rel: Ministra Laurita Vaz. DJ: 28.06.2007).

Portanto, devidamente constado que o apelante Marcos Alexandrino Martins Astolpho, administrador da empresa Oggioni Importação Exportação Ltda., deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas nos livros fiscais competentes, durante os meses de janeiro a dezembro de 2014, de forma a fraudar a fiscalização tributária,
deve ser mantida sua condenação no artigo 1º, incisos II e V, da Lei nº 8.137/90.

Prosseguindo, subsidiariamente, a defesa pugna pelo decote da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, a qual é prevista nos seguintes termos:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade; [...].

Dos autos, verifica-se que o imposto sonegado pela Empresa Oggioni Importação Exportação Ltda., somado à multa, equivale ao valor de R$ 857.902,23 (em valores do
ano de 2016
, conforme consta à fl. 11 dos autos físicos).

Para verificar se tal valor ocasionou dano à coletividade, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa
” (STJ. AGRG no RESP n. 1.849.662/PR, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020).

Ainda, conforme a tese firmada no Recurso Especial n. 1.849.120/SC, “o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor)” (RESP n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 25/3/2020).

Dito isso, o Decreto Estadual nº 5774-R, de 2024, definiu os valores e as regras para a caracterização dos contribuintes que reiteradamente deixarem de cumprir suas obrigações tributárias, os chamados “devedores contumazes”. Desse modo, serão considerados devedores contumazes e estarão sujeitos ao Regime Especial de Fiscalização os contribuintes que deixarem de recolher, no todo ou em parte, imposto relativo a seis períodos de apuração, consecutivos ou alternados,
no período de 12 meses, em valor superior a R$ 1 milhão.

Nessa linha, considerando que o valor integral, incluindo os acréscimos de juros e multa, atualizado em 2016, já equivalia ao
quantum
de R$ 857.902,23, verifico que tal valor
atualizado
supera o montante definido no decreto estadual supracitado, de modo que
é inviável, no presente caso, o decote da majorante prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Prosseguindo, a defesa requer, no caso, o reconhecimento de crime único, afastando-se a continuidade delitiva, prevista no artigo 71, do Código Penal, todavia, não lhe assiste razão.

Isso porque, coaduno com o entendimento de que “
no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, cada lançamento tributário constitui uma infração penal, possibilitando a aplicação do disposto no art. 71 do CP
” (TJMA; ACr 0824863-96.2021.8.10.0001; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. José Nilo Ribeiro Filho; DJNMA 13/08/2024).

No mesmo sentido:

[...] SONEGAÇÃO QUE SE CONSUMA MENSALMENTE, PERMITINDO O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA AINDA QUE O LAPSO ENTRE AS CONDUTAS SEJA SUPERIOR A TRINTA DIAS
. INTERVALO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL NO CASO. VÍNCULO ENTRE OS FATOS EVIDENCIADO. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE PRATICADOS EM IDÊNTICAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LOCAL E MODO DE EXECUÇÃO. (TJSC. Apelação Criminal n. 2013.021475-7, de Joinville, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. Em 7.11.2013).

Por fim, a defesa almeja o decote da pena de multa ou, subsidiariamente, sua redução.

Para tanto, fundamenta que a pena de multa, prevista na Lei n.º 8.137/1990, para o crime em análise, será fixada entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o dia-multa não será inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos)
BTN – Bônus do Tesouro Nacional
, o que, pelo princípio da especialidade, deve ser aplicado no caso em análise. Todavia, diante da extinção do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) pela Lei n.º 8.177/1991, não haveria mais a incidência da pena pecuniária nos delitos tributários, sob pena de ofensa ao princípio do
nullum crimen nulla poena sine praevia lege.

Não obstante o fundamento defensivo, entende nossa jurisprudência pátria que “
o

Bônus do Tesouro Nacional. BTN foi extinto pela Lei nº 8.177, de 01.03.1991, de modo que deve ser aplicado ao valor do dia-multa o disposto no art. 49, § 1º, C/C.
O
art. 60 do Código Penal
.
”
(TRF 3ª R.; ApCrim 0007667-77.2016.4.03.6104; SP; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Nino Oliveira Toldo; Julg. 09/02/2024; DEJF 15/02/2024).

No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes:

Da pena de multa.
É inaplicável o art. 2º, §3º, da Lei nº 8.176/91, haja vista a extinção do Bônus do Tesouro Nacional. BTN como indexador, o que autoriza a incidência supletiva do art. 49, §1º, do Código Penal
(STJ, AGRG no RESP 1531334/DF, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 23/10/2015; TRF3, ApCrim 0000055-17.2009.4.03.6110, Rel. Des. Federal Paulo Fontes, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016). [...] (TRF 5ª R.; ACR 00001864520154058205; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro; Julg. 02/04/2024).

A extinção do Bônus do Tesouro Nacional não inviabiliza a aplicação de norma cogente constante do preceito secundário do tipo penal nos crimes contra a ordem tributária. Nesses casos, aplica-se a regra geral prevista no art. 49, § 1º, do Código Penal
. [...]. (TJDF; APR 00075.94-76.2012.8.07.0001; Ac. 165.3973; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Carlos Pires Soares Neto; Julg. 26/01/2023; Publ. PJe 02/02/2023).

Tendo sido a pena de multa fixada em BTNS (Bônus do Tesouro Nacional), os quais já foram extintos pelo art. 3º da Lei nº 8.177/91 e diante da inexistência de critério específico para a mensuração do valor dos dias-multa estipulados na sentença, aplica-se a regra geral do Código Penal (art. 49), razão pela qual cada dia-multa deverá ser arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
[...]. (TJMG; APCR 0698672-55.2018.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Wanderley Paiva; Julg. 07/07/2020; DJEMG 17/07/2020)

Portanto, diante da inexistência de critério específico para a mensuração do valor dos dias-multa, aplica-se a regra geral do Código Penal (art. 49), de modo que não é possível afastar a condenação do recorrente à pena pecuniária.

Quanto ao pedido subsidiário de redução da pena de multa, a defesa sustenta que, nas duas primeiras fases da dosimetria da pena, a pena de multa fora fixada no patamar mínimo – ou seja, em dez dias-multa, contudo, no âmbito da exasperação promovida na terceira fase, ao invés de realizar a exasperação na proporção da pena privativa de liberdade, a magistrada triplicou a pena pecuniária.

Nesse ponto, assiste razão à defesa.

Isso porque, na sentença primeva, a magistrada sentenciante fixou a pena-base do apelante em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Inexistindo circunstâncias agravantes, atenuantes ou causas de diminuição de pena, foi considerada a causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, de modo que a reprimenda foi majorada em 1/3 (um terço), todavia, diante de um equívoco, a pena pecuniária, ao ser calculada, foi triplicada, sendo fixada em 30 (trinta) dias-multa.

Por tal razão, deve ser a pena de multa reduzida para o
quantum
de 13 (treze) dias-multa.

Prosseguindo, diante da causa de aumento de pena prevista no artigo 71, do Código Penal (continuidade delitiva), a reprimenda foi majorada em 2/3 (dois terços), de modo que
fixo a pena pecuniária em 21 (vinte e um) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por sua vez, mantenho a pena corpórea definitiva em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a qual não foi objeto de irresignação pela defesa, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, conforme definido pela magistrada
a quo
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,

DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena de multa fixada ao apelante, m
antendo-se incólumes os demais fundamentos constantes na sentença condenatória proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

kfm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000492-28.2022.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO

Advogado(s) do reclamante: RICARDO BARROS BRUM, CAIO VINICIUS KUSTER CUNHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral realizada pelo Dr. Mateus da Motta,
pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, c
uida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul (id. 8051588), que condenou o apelante nas sanções do artigo 1º, incisos II e V, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal (doze vezes), à pena definitiva de
04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em
regime inicialmente aberto,
bem como 50 (cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar as
razões recursais
, no id. 8504769, a defesa,
preliminarmente,
suscita a nulidade absoluta do processo, em razão da incompetência do juízo de Mimoso do Sul para apreciar o feito criminal.

Desse modo, diante da alegada incompetência, a defesa técnica almeja anular todos os atos decisórios até então proferidos e a remessa do feito a uma das varas criminais da Comarca de Barra de São Francisco, nos termos do artigo 564, inciso I, c/c artigo 567, ambos do Código de Processo Penal.

Pois bem.

Da análise do presente feito, consoante consignado na sentença
a quo
, a presente matéria foi objeto de análise nos autos do Processo nº 5000809-04.2023.8.08.0032, momento em que restou fundamentado o seguinte:

Os requerentes sustentam que o local do fato ocorreu no município de Governador Lindenberg porque corresponde ao domicílio fiscal da empresa na época de constituição do crédito tributário e, também o local onde se consumaram os crimes tributários imputados aos acusados, sendo irrelevante a mudança superveniente do domicílio fiscal para o município de Mimoso do Sul.

Desta feita, suscitam a competência da Comarca de Colatina porque se trata da comarca cuja circunscrição pertence o município de Governador Lindenberg, tendo sido lá o local de tramitação e finalização do procedimento administrativo fiscal que deu azo ao oferecimento da denúncia. Em caráter subsidiário, requerem a fixação da competência no Juízo de Barra de São Francisco, caso a primeira tese deduzida não seja acatada, por se tratar do local onde ocorreu a autuação administrativa.

Como é cediço, o artigo 70 do Código Processo Penal prevê que a competência jurisdicional será determinada, em regra, pelo lugar em que se consumar a infração.
Trata-se de competência
ratione loci
, de natureza relativa e, portanto, prorrogável e indeclinável, em regra, de ofício
.

[...]

O instituto da exceção de incompetência territorial recebe a designação “
relativa”
em razão de características processuais delimitadas, já que depende de provocação da parte, demonstrando o prejuízo na instrução do processo, bem como submete, por isso, à preclusão.

Estabelece ainda o art. 108 do Código de Processo Penal que os demandantes podem excepcionar o Juízo oralmente ou por escrito (
declinatio fori
).
Relativamente a oposição por parte da defesa, a doutrina esclarece que somente poderá realizá-la no prazo de resposta à acusação
, que é de 10 dias após a citação do art. 396 do CPP (TÁVORA, Nestor; ROQUE, Fábio. Código de processo penal para concursos. ed. 3. rev. amp. e atual. Salvador, BA:
Jus
Podivm, 2012 p. 188).

Destarte,
não arguida a exceção de incompetência no momento oportuno de resposta à acusação, e sendo a competência territorial relativa, prorroga-se a competência para o processamento e julgamento do feito
. [...].

In casu,
tendo sido recebida a denúncia, incumbia ao réu arguir eventual incompetência, no momento oportuno, na esteira do disposto nos artigos 108 e 406, §3º, do Código de Processo Penal.

Ocorre que, nas respostas à acusação de pág.85/103 e 108/126 – processo nº 0000492-28.2022.8.08.0032, não foi alegada a incompetência deste Juízo, operando-se a preclusão (nota-se que a presente exceção de incompetência foi distribuída somente em 05/09/2023, após encerrada a instrução criminal).

[...] Com efeito, resta claro no caso em análise a ocorrência da preclusão, uma vez que a citação do acusado se deu em 16/08/2022, e a presente demanda foi ajuizada somente em 05/09/2023, ou seja, mais de 12 (doze) meses se passaram entre a citação do acusado e o ajuizamento da exceção de incompetência.

E, em razão da ausência de manifestação do réu em relação a este tema no momento oportuno, sendo a competência de natureza relativa, ocorreu a prorrogação. Outrossim, aplica analogicamente ao presente processo o artigo 43 do Código de Processo Civil, que prevê o princípio da
perpetuatio jurisdicionis.
De mais a mais, a prorrogação da competência não prejudicou o exercício da ampla defesa, tendo os acusados participado de toda instrução processual, com oferta de alegações finais em forma de memoriais.

Dito isso, o entendimento da magistrada
a quo
possui o devido respaldo jurisprudencial, no sentido de que a competência em razão do lugar é relativa, de modo que deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. INCOMPETÊNCIA RELATIVA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE GRAVE AMEAÇA. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
A competência em razão do lugar é relativa, motivo pelo qual deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Ademais, eventual nulidade não prescinde da efetiva demonstração do prejuízo
. Nesse sentido, tem-se inclusive a Súmula nº 706/STF, in verbis: "é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção". 2.
No caso, constataram as instâncias ordinárias que a competência relativa não foi alegada em tempo oportuno, isto é, na primeira oportunidade de manifestação nos autos. Além disso, na hipótese, não restou verificado qualquer prejuízo à Defesa que ensejaria declaração de nulidade pelo fato de ter sido julgado na Comarca de Ponta Grossa
. 3. As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, destacando-se o depoimento das vítimas e os testemunhos policiais, entenderam, de forma fundamentada, estar presente a grave ameaça, o que, de fato, leva à tipificação de extorsão. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 904.677; Proc. 2024/0123490-3; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 12/08/2024).

Ademais, como sabido, o reconhecimento de vício que enseja a anulação de ato processual exige a
efetiva
demonstração de prejuízo. Isso porque o artigo 563, do Código de Processo Penal, positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades (
pas de nullité sans grief
), dispondo que “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
.

Dito isso, da análise dos autos, verifico que não a defesa não comprovou qualquer prejuízo ao réu diante do não reconhecimento da incompetência relativa, ônus que lhe competia. Nessa linha, conforme fundamentado pela magistrada
a quo
, “
a prorrogação da competência não prejudicou o exercício da ampla defesa, tendo os acusados participado de toda instrução processual, com oferta de alegações finais em forma de memoriais
”.

Nesse sentido é o entendimento de nossos Tribunais Superiores:

[...]
Esta Suprema Corte possui entendimento consagrado no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Isso porque a demonstração de prejuízo, "[a] teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (...) ‘o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades. Pas de nullité sans grief. Compreende as nulidades absolutas’"
(HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 15/4/2005) [...]. (STF; HC-AgR 115.114; PR; Segunda Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 12/12/2023; DJE 18/12/2023).

[...]
É certo que no processo penal brasileiro, o reconhecimento de eventual nulidade exige a demonstração do prejuízo, nos termos do princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP, o que, segundo o TJ, não foi demonstrado na hipótese dos autos
.
Ademais, ficou consignado que a defesa não se insurgiu contra a apontada ilegalidade em momento oportuno, tendo destacado a questão apenas por ocasião da revisão criminal, razão pela qual verifica-se a preclusão da questão impugnada. [...].
(STJ; AgRg-AREsp 2.442.694; Proc. 2023/0310840-0; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 12/12/2023; DJE 18/12/2023).

Portanto, não demonstrada nenhuma nulidade no presente feito,
rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO -

MÉRITO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul (id. 8051588).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte (fls. 02/04-verso dos autos físicos):

Pelo que se infere do processo administrativo fiscal respectivo (PAF n.º 81657277), a empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas nos livros fiscais competentes, durante os meses de janeiro a dezembro/2014.

No caso em análise, fisco estadual identificou, por meio de

levantamento quantitativo de mercadorias, a ocorrência de saldos negativos ao longo de todo período de apuração (mercadorias vendidas sem lastro no estoque), além de diferenças substanciais ao final dos períodos de apuração, ou seja, os estoques apurados divergiram dos estoques inventariados pelo contribuinte.

Para alcançar essa conclusão, foram expurgadas do levantamento fiscal aquelas notas consideradas inidôneas pela fiscalização tributária no Auto de Infração n.º 5.025.055-5, tendo em vista que não representavam operações mercantis efetivamente realizadas, mas sim operações comerciais interestaduais simuladas promovidas fraudulentamente, com propósito de obter créditos escriturais fictícios para abatimento com imposto devido por ocasião das saídas tributadas, conforme amplamente explicado no item "2.2.1" supra.

Fundamental ressaltar que, por expressa previsão legal (art. 76-A, IV, da Lei Estadual n.º 7.000/2001), quando constatada diferença apurada mediante controle físico dos bens ou mercadorias, assim entendido o confronto entre número de unidades estocadas e o número de entradas e saídas idôneas, presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, com a consequente falta de recolhimento de ICMS ao Estado do Espírito Santo.

Essa presunção é perfeitamente aplicável ao caso em exame, afinal, se as mercadorias expressas nas notas tidas por inidôneas jamais ingressaram fisicamente na sede da empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME, serviram elas para acobertar aquisições realizadas à margem da fiscalização tributária, com recursos oriundos de vendas sem nota fiscal ("caixa dois").

Assim, para cada diferença apurada, as autoridades fiscais lançaram o ICMS devido, assim como a multa correspondente, estando os cálculos detalhados nos demonstrativos já mencionados.

Essa prática fraudulenta - omissão de operações tributáveis - gerou considerável redução de imposto a ser pago pelo contribuinte, tendo o débito decorrente do auto de infração aqui tratado sido inscrito em dívida ativa sob n.º 01451/2018 (fl. 08 do IP).

De acordo com a tabela constante à fl.07 do IP, a redução de tributos detectada pelo Fisco a lavrar autuação em análise, somada multa aplicada, gerou um crédito para Estado do Espírito Santo, em valores atuais, de 290.430,3570 VRTESs (equivalente a R$ 857.902,23).

Evidentemente que, assim agindo, os denunciados detentores do poder gerencial sobre as questões obrigacionais tributárias da empresa -, de forma livre consciente, fraudaram a fiscalização tributária, ao inserir elementos inexatos ao omitir operações tributáveis em livros e documentos fiscais.

Ao utilizar-se dessas fraudes para sonegar tributos, praticaram crimes contra a ordem tributária, em continuidade delitiva (os ilícitos fiscais se perpetuaram por doze meses, ao longo do período de janeiro/2014 a dezembro/2014, nas mesmas condições de tempo, lugar maneira de execução), ocasionando grave dano econômico à coletividade.

Pelo exposto, os responsáveis tributários pela empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME à época dos fatos, Marcos Alexandrino e Renata, praticaram crime continuado a ordem tributária previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva com a causa de aumento de pena correspondente ao grave dano coletividade.

Diante de todos os fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada a
quo
acolheu parcialmente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, absolveu a corré Renata Aparecida Oggioni, bem como
condenou
o apelante Marcos Alexandrino Martins Astolpho nas sanções do artigo 1º, incisos II e V, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, do Código Penal (doze vezes), à pena definitiva de
04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em
regime inicialmente aberto,
bem como 50 (cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar as
razões recursais
, no id. 8504769, a defesa de Marcos Alexandrino Martins Astolpho postula a absolvição do apelante, face a I) inexistência de prova de materialidade delitiva, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, II) a insuficiência probatória para a condenação, III) a manifesta atipicidade (objetiva e subjetiva) da conduta ou absoluta falta de provas quanto à tipicidade da conduta imputada ao apelante; bem como IV) a comprovação da inocorrência da supressão de tributo. Subsidiariamente, pugna pelo decote da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, bem como pelo reconhecimento de crime único, afastando-se a continuidade delitiva. Por fim, almeja o decote da pena de multa ou, subsidiariamente, sua redução.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, bem como superada a preliminar suscitada,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Primeiramente, válido consignar que o tipo penal contido no artigo 1º, incisos II e V, da Lei nº 8.137/90, prescreve assim a conduta,
in verbis
:

Art. 1°. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

[...]

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

[...]

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Dito isso, passo à análise das provas constantes nos autos, a fim de verificar se assiste razão à defesa em seu pleito absolutório.

Nessa senda, a
materialidade
do delito em questão restou demonstrada nos autos físicos, por meio do Auto de Infração nº 5.025.055-5 e da Inscrição em Dívida Ativa sob nº 01451/2018 (fls. 09/12), bem como dos documentos de fl.16 e seguintes dos autos, além da prova testemunhal acostada ao presente feito.

Quanto à autoria delitiva, essa também restou comprovada nos autos por meio da robusta prova testemunhal.

Primeiramente, verifico que restou devidamente comprovada a atuação do apelante Marcos Alexandrino Martins Astolpho como administrador da empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME à época dos fatos, conforme se depreende dos seguintes depoimentos prestados em juízo, conforme transcrito em sentença:

Que no ano de 2014 era sócia da empresa; que era casada com Marcos Alexandrino;
que era sócia da empresa, mas o administrador era Marcos Alexandrino;
que trabalhou por muito tempo na empresa, mas não na parte de café; que ficava na administração da empresa Transportadora Astolpho, que ficava na logística de carreta; que não fazia parte das decisões da empresa de café; que apenas era sócia; que a empresa de logística de transporte era a Transportadora de Café Astolpho, que ficava localizada em um prédio do lado da empresa autuada; que ficava na empresa Transportadora;
que os contadores sempre foram o Jones e Luciano;
que acredita que o contador era Jones;
que o contador tinha acesso aos dados da empresa porque tinha acesso aos dados alimentados pela empresa; que Alexandrino estava presente na empresa, que acredita que a parte de contabilidade eram feitos por Jones e Luciano; que quando havia problemas contábeis, o contador levava o problema para Alexandrino
; que a instabilidade da SEFAZ não era uma coisa incomum; que a interrogada tem conhecimento disso porque a carreta contratada pela interrogada não podia sair sem a nota; que a empresa foi autuada pelo fato narrado por Izabel, quando ela não teve certeza se a nota foi emitida ou não, e deixou para o outro dia; que Izabel emitiu uma nota de venda sem que o estoque estivesse na empresa; que existe a falha do sistema em que Izabel tentou várias vezes fazer a emissão da nota e não conseguiu; que confirma o depoimento apresentado a fl. 29;
que não era comum essa divergência de notas;
que na época de 2018 foi acompanhada pelo advogado e não se recorda do que foi falado; que atualmente tem contato com Marcos apenas a respeito de sua filha; que tentou pagar a dívida de débito tributário; que foi feita uma negociação para encerramento do processo, que isso foi feito por Marcos Alexandrino; que na época foi informada que foi multada por causa de uma nota que não foi emitida; que se recorda de como era emitida a nota porque era uma prática diária da empresa; em relação ao suposto erro informado pela funcionária foi informada verbalmente; que na época não tinha conhecimento do processo como tem hoje; que tomou conhecimento do erro da SEFAZ quando descobriu que o problema não havia sido resolvido; que muito depois dos fatos soube da falha da nota fiscal; que tomou conhecimento do problema do sistema da SEFAZ quando recebeu a intimação novamente;” (
Renata Aparecida Oggioni – fl.162/163
).

Que atualmente é dona de casa; que não tem relação de parentesco com os acusados;
que no ano de 2014 era responsável pela emissão de notas ficais da empresa Armazém Gerais Astolpho; que a empresa Oggioni comprava e vendia café e armazenava cafés da empresa Armazém Gerias Astolpho;
que quando o Oggioni comprava café do produtor rural era emitida uma nota fiscal eletrônica de entrada, que a empresa Oggioni não tinha armazém, por isso emitia uma nota de remessa para a empresa Armazém Gerias Astolpho; que quando a empresa Oggioni vendia, emitia outra nota de devolução; que em um episódio a depoente tentou emitir uma nota de devolução, mas o SEFAZ não autorizou a nota, que tentou transmitir e não conseguiu; que a nota foi emitida no dia seguinte de manhã; porque o SEFAZ estava fora do ar; que já havia sido feita a venda e liberada a carreta; que pareceu que havia sido feita uma venda de café sem estoque; que não se recorda a quantidade de café que havia nessa nota que não foi emitida; que não tomou conhecimento de que a empresa foi autuada no ano de 2014, que foi informada pela contabilidade posteriormente, sobre essa divergência no estoque; que não sabe se a infração tem relação com a nota que não foi transmitida;
que não era comum o problema com emissão de notas;
que eram os funcionários da empresa que alimentavam o sistema;
que quem gerenciava a empresa era o Alexandrino
; que Renata era dona da empresa; que via Renata na empresa; que quando foi comunicada sobre a diferença no sistema não levou o fato ao Alexandrino [...]. (
Izabel Cristina de Lima Buqueroni de Souza –
fl.162/163).

Que trabalha como contador da empresa OGGIONE desde o segundo período de 2015;

que o contador antigo, Jones Miranda, se desligou da empresa;
que não trabalhava na empresa em período anterior à 2015; que trabalhava para outra empresa MO PERUZINE que prestava serviço para o Grupo Astolpho, mas não tinha relação com serviço de contabilidade;
que em 2014 não era contador da empresa;
que em 2010 a carteira do depoente foi assinada pela OGGIONE e em 2012 todos os funcionários foram transferidos para MO PERUZINE; que realizou essas transferências foi o escritório de contabilidade; que o depoente trabalhava no setor físico da empresa; que o setor era responsável por anotar as faltas dos funcionários, horas extras; que encaminhava para o escritório de contabilidade; que o setor arquivava os documentos de todas as empresas para encaminhar para o Contador; que o Contador importava pelo Sistema de cada empresa; que arquivava nas pastas os documentos, sempre no final do mês, adentrava no sistema SEFAZ, que fazia a organização com todas as notas emitidas e encaminhava todos os XML para a empresa de contabilidade de Iúna; que o contador era Jones Miranda;
que Jones que gerava os espelhos fiscais, a folha de pagamento e enviava para empresa os impostos a pagar;
que o depoente encaminhava os documentos para o financeiro;
que o AI 5025.055.5, a contagem era feito pelo Departamento da própria empresa; que a pessoa responsável pela empresa era o Sr. Marcos Alexandrino
; que conhece a Sra. Renata, que era esposa do Sr. Marcos Alexandrino; que o grupo Astolpho era formado por um conjunto de empresas; que o setor do depoente era intermediário, antes de encaminhar para o contador; que depois de todas as notas pagas, e eram direcionadas ao arquivo que o depoente criava as pastas e repassava as informações ao contador; que o contador comparecia com um pen drive ou hd externo e recebia as informações; que a empresa tinha mais de 100 funcionários; que era enorme volume de emissão de notas em razão das transações feitas pela empresa; que o depoente entregou as defesas dos Autos de Infração na Cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES; que as defesas eram feitas pelo advogado; cada empresa tinha seus funcionários, todos vinculados à MO PERUZINE;
a OGGIONE e a Exportadora trabalhavam com compra e venda de café;
que da Exportadora, o estoque era zerado porque se destinava ao armazém; que o Sr. Marcos Alexandrino tinha vários locais de armazém; que era emitida nota de remessa; que quando empresa vendia o café tinha nos dados a remessa, o local de retirada, que as empresas cafés compravam e vendiam, mas com retirada nas Fazendas, mas tudo consta da nota de rodapé nos dados adicionais na nota; que era necessário fazer seguro da carga, boleto, que depois que tinham o retorno das notas do armazém; todas essas informações tinham menção na nota, principalmente as notas de venda; que a chance de erro de funcionário era grande porque o movimento era grande; que o erro das notas era apenas fazer a conferência da nota;
cada nota de venda tinha que ter a nota de entrada;
que a Sra. Isabel Cristina trabalhou no setor de faturamento por dois períodos; que o portal da nota eletrônica é instável então é normal que a nota seja emitida no dia seguinte, podendo ter divergência, mas pode ser retificado de forma imediata; que se houve a nota de venda e no dia seguinte à nota de retorno, houve falha, que pode ter sido falha no sistema;
que faltou profissionalismo na empresa para ser informado no processo administrativo
; que Sr. Marcos Alexandrino não era responsável por emitir nota ou escriturar nota fiscal; a empresa responsável era Soluções Contábeis;
(Luciano Rangel Rodrigues - fl.153).

Por sua vez, o próprio apelante, em seu interrogatório judicial, confirmou que era o responsável pela empresa:

Que na época da autuação os sócios eram o interrogado e Renata, mas as decisões eram tomadas pelo interrogado
; que os contadores na época eram Luciano e Jones; que tomou conhecimento do auto de infração quando chegou em suas mãos; que o motivo foi o furo de estoque; que descobriu que houve um erro no sistema da SEFAZ com 6 notas fiscais, como se tivesse sido vendido café sem ter o café no estoque; que ficou sabendo do auto de infração através do contador Luciano; que fizeram a apuração e descobriram que no site da SEFAZ em certo dia não conseguiram emitir 6 notas; que Luciano foi até São Domingos do Norte e explicou a situação, mas não foi aceita a explicação; que explicou que se não fossem essas notas o estoque batia, mas ainda assim não foi aceita; que confirma o depoimento narrado em sede policial; que Renata não praticava atos de gestão da empresa; que eram casados na época; que não era responsável pela escrituração e emissão de notas fiscais na empresa Oggioni; que havia dois contadores, Jones de forma externa, e Luciano era o contador interno; que não possui formação contábil; que os clientes do interrogado eram multinacionais; que não comprava ou vendia café sem notas fiscais porque seus clientes não aceitavam.” (Marcos Alexandrino Martins Astolpho – fl. 162/163).

Demonstrada a administração e a gestão da empresa pelo apelante Marcos Alexandrino, passo à análise dos fatos noticiados na denúncia.

Nesse particular, o auditor-fiscal que lavrou o auto de infração em face da empresa OGGIONI IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO LTDA ME, Claudemar José Fiorotte, assim se manifestou em juízo quanto às irregularidades identificadas, consoante transcrito na sentença
a quo
:

“
Que era auditor-fiscal
; que atuou como fiscal por 40 anos; que já lavrou autuação de sonegação fiscal de café; que se recorda da empresa Oggioni Exportação e Importação; que se recorda da autuação dessa empresa;
que foi levantado uma irregularidade em relação ao quantitativo de café dessa empresa, que a filial da empresa estava paralisada;
que quando autuou a empresa não estava em efetivo funcionamento; que não se recorda do local onde estava a filial;
que quando estavam fazendo esse tipo de trabalho, esses fatos eram extraídos de documentos eletrônicos de entrada e saída da SEFAZ
; que o sistema constatou as irregularidades;
que o estoque inicial e final era declarado pelo próprio contribuinte, que não havia necessidade de ir ao local;
que declarou diferenças entre as entradas e saídas;
que a empresa deixou de emitir notas de entrada e saídas;

que não haviam erros no sistema da SEFAZ, isso é impossível;
que quando fez a autuação não teve contato com os sócios da empresa; que fez as autuações com base em uma presunção prevista em lei; que a legislação diz que é presunção, mas o depoente não presumiu,
lavrou a autuação com base nos estoques declarados pelo autuado; que foi o levantamento físico quem levou o depoente a lavrar a autuação; as notas fiscais são registradas quando há vendas
;
que fez o auto de infração com base em todas as informações inseridas em bancos de dados com base nas declarações anuais do contribuinte; que o auto de infração foi lavrado com base em informações prestadas pela própria empresa; que se a empresa tivesse armazém de café em outro local deveria emitir uma nota fiscal, e essa nota fiscal não constava no sistema;
que se a empresa fizer a venda e a outra empresa devolver a mercadoria pode ocorrer uma interferência no sistema, mas isso não justifica seu erro, porque a empresa não pode fazer isso; que os elementos incluídos no auto de infração são aqueles que constam nos dados cadastrais;
que trabalha com levantamentos com base em dados fornecidos da empresa;
que os acusados qualificados são aqueles cadastrados na junta comercial e incluídos no sistema;
que confirma as informações que constam nos autos de infração
.

Depreende-se que o auditor lavrou a autuação com base nos estoques declarados pelo
próprio contribuinte
, de forma eletrônica, de modo que o réu Marcos Alexandrino, na condição de sócio-administrador da empresa OGGIONI, declarou estoque inicial e final, que, ao serem confrontados com os estoques de entrada e saída, restou verificado que havia incongruências, sendo constatado que havia estoque de café não declarado, dentro do período de 01/01/2014 a 31/12/2014.

Logo, do resultado final em tal período de abrangência do levantamento fiscal, restaram constatadas diferenças tributáveis a maior (estoques finais com saldos negativos) ocasionadas por entradas desacompanhadas de notas fiscais. “
Também ao final do exercício (31/12/2014), quando do confronto do estoque final apurado pelo Fisco e o inventariado no LRI pelo contribuinte, foi constatado diferença tributável à menor, ou seja, saídas de mercadorias sem nota fiscal
” (fls. 16/17-verso dos autos físicos), deixando o réu, assim, de recolher o ICMS devido, consistindo tal conduta em sonegação fiscal, nos moldes do artigo 1º, incisos II e V, da Lei Federal nº 8.137/90.

Quanto à alegação de ocorrência de erro no sistema da SEFAZ, tal comprovação, por se tratar de tese de exclusão da tipicidade penal por ausência de dolo, era ônus que competia à defesa, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal: “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”, não tendo esta comprovado o erro no sistema, até porque, dos depoimentos mencionados, verifica-se que, caso o sistema se encontrasse fora do ar no momento da operação, a nota seria emitida no dia seguinte, de modo que não se justifica a ausência de emissão da nota fiscal no período de um ano.

Nesse ponto, em que pese a defesa tenha arrolado a testemunha Izabel Cristina, funcionária da empresa à época, para tentar comprovar suposto erro no sistema da SEFAZ, essa se limitou a narrar um episódio em que tentou emitir uma nota de devolução, mas o sistema não autorizou, e que tal nota foi emitida no dia seguinte, não trazendo a testemunha maiores informações, tampouco soube dizer se tal episódio teria relação com os fatos narrados na exordial, que noticiam ausência de notas fiscais durante o período de um ano – de 01º de janeiro a 31 de dezembro de 2014.

Em contraponto, o auditor-fiscal Claudemar José Fiorotte afirmou que não havia erros no sistema da SEFAZ, que isso “é impossível”, de modo que resta esvaziada a tese defensiva de suposto erro no sistema, a justificar as diferenças tributáveis constatadas.

Por sua vez, consoante consignado na sentença
a quo
, “
não há que se falar em erro não intencional na contagem do café, como quer fazer crer o denunciado, tendo em vista que havendo erro na contagem do estoque, este é plenamente passível de correção na esfera administrativa, o que jamais foi feito pelo acusado, revelando um quadro nítido de dolo de sonegar tributo devido”
.

Nessa linha, saliento que o procedimento administrativo fiscal que culminou na lavratura do auto de infração, validamente constituído na esfera administrativa, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa, bem como possibilitando ao contribuinte demonstrar a inexistência da infração tributária, possui presunção de veracidade, de modo que é inviável a sua rediscussão na esfera penal, na qual não é viável a desconstituição do lançamento tributário, nos termos de nossa jurisprudência pátria:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 2.
O procedimento administrativo fiscal que culminou na lavratura do auto de infração, validamente constituído na esfera administrativa, goza de presunção de legitimidade, veracidade e legalidade. Portanto, a existência de possível vício na constituição do crédito tributário não comporta discussão neste processo, dada a independência das instâncias. O processo penal não é o local adequado para a desconstituição do lançamento tributário. 3. O elemento subjetivo do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico. O administrador tem o domínio dos fatos tributários empresariais e não pode, convenientemente, sustentar que não teria responsabilidade pela contabilidade ou pelas obrigações tributárias da empresa, atribuindo-as a terceiros
. 4. No contexto dos autos, foi comprovado que o apelante agiu de forma livre e consciente, inexistindo qualquer dúvida acerca da sua responsabilidade criminal pelos fatos. O lançamento de um valor considerável como empréstimo, ao invés de receita. transações completamente distintas e com consequências tributárias diferentes -, infirma qualquer tese de inexistência de dolo, de sorte que não há dúvida de que a omissão de rendimentos não decorreu de negligência ou ignorância, mas do claro objetivo de reduzir a tributação devida. 5. Dosimetria da pena. O apelante possui diversas condenações com trânsito em julgado, anteriores aos fatos desta ação penal, de modo que está correta a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 6. Apelação não provida. (TRF 3ª R.; ApCrim 0004084-63.2016.4.03.6111; SP; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Nino Oliveira Toldo; Julg. 28/06/2024; DEJF 01/07/2024).

Por sua vez, a defesa sustenta que “
a mera presunção da ocorrência de fatos jurídicos tributários, veiculada pelo art. 76, inc. IV, da Lei n.º 7.000/2001, do Estado do Espírito Santo, não é suficiente para evidenciar a materialidade do crime do art. 1º, incs. II e V, da Lei n.º 8.137/1990, imputado ao recorrente
”, uma vez que “
não há a comprovação efetiva de que as vendas ocorreram, estas foram presumidas
”, todavia, também
não lhe assiste razão.

Isso porque, a constatação do delito no caso em análise não se deu por presunção, mas com base na declaração de estoque emitida no sistema pela própria empresa contribuinte, sob a administração do réu, de modo que, diante da inconsistência apresentada, era ônus do acusado, na condição de gestor da empresa, demonstrar a existência das notas fiscais faltantes, o que lhe foi oportunizado na esfera administrativa tributária, mediante contraditório e ampla defesa, e não fora feito, havendo o lançamento definitivo do tributo.

Dito isso, considerando que a fraude restou constatada por meio de sistema, pela Secretaria da Fazenda Estadual, tendo o Auditor da Receita Estadual confirmado tal constatação, que, por se tratar de agente público, goza de presunção de veracidade, restou comprovado o crime tributário por parte do apelante.

Ainda, embora a defesa alegue que a demonstração da administração da empresa pelo réu não comprova a sua autoria, saliento que, além de ficar demonstrado pela prova acima citada que o apelante exercia, de fato, a gestão da empresa, tem-se que o dolo do delito tributário em análise é genérico, de modo que, demonstrada a ausência de prestação das informações exigidas do contribuinte, capaz de suprimir ou reduzir os tributos e respectivos acessórios devidos, fica comprovada a deliberação do agente de violar a lei.

Nesse sentido:

[...]
No que respeita ao dolo, infere-se da prova dos autos a caracterização da conduta livre e consciente do réu de fraudar a administração fiscal por meio da omissão de receitas. 10. A fiscalização constatou a existência de expressiva movimentação financeira da pessoa jurídica no ano-calendário de 1998, sem o correspondente recolhimento dos tributos incidentes sobre os créditos da empresa, além de omissão reiterada na entrega de declaração de renda e DCTF em todos os exercícios financeiros desde a constituição da sociedade. 11. O crime do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 prescinde de dolo específico, bastando, para sua caracterização, a simples ausência de prestação das informações exigidas do contribuinte, capaz de suprimir ou reduzir os tributos e respectivos acessórios devidos. Precedente
. 12.
O fato de o dolo do tipo penal do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 ser genérico implica que basta, para sua caracterização, a intenção de não pagar ou de reduzir o pagamento dos tributos, consubstanciando o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a esse propósito. No caso dos autos, o conjunto probatório aponta para a reiterada omissão de rendimentos da empresa propositalmente voltada à evasão fiscal. Desse modo, estando caracterizados a autoria delitiva e o dolo, resta mantido o Decreto condenatório
. [...]. (TRF 3ª R.; ApCrim 0003914-22.2005.4.03.6000; MS; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Hélio Egydio de Matos Nogueira; Julg. 09/08/2024; DEJF 13/08/2024).

[...]
Na condição de único responsável pela gerência e administração da empresa, recai sobre o réu a responsabilidade pelas transações empresariais, incumbindo-lhe o dever precípuo de comunicar as vendas ultimadas com o envio das respectivas notas fiscais
.
Incorre na prática delitiva tributária o empresário individual que, com consciência e vontade, suprime o ICMS devido aos cofres do Distrito Federal, mediante as condutas de fraudar a fiscalização tributária ao omitir operações tributáveis em livros exigidos em Lei
. [...]. (TJDF; APR 07018.76-24.2021.8.07.0007; 189.9835; Primeira Turma Criminal; Relª Desª Simone Lucindo; Julg. 01/08/2024; Publ. PJe 09/08/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90, POR DIVERSAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. APELANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXOU DE SUBMETER, POR DEZOITO VEZES, OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS À INCIDÊNCIA DO ICMS. RESPONSABILIDADE QUE DECORRE DE DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 11 DA LEI Nº 8.137/90 E DO ART. 135, II, DO CTN. PRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO PRESERVADA. 1
Restando comprovado, por meio da notificação fiscal, da prova documental e dos depoimentos de auditores da Receita Estadual, que o apelante, na condição de sócio-administrador da empresa, omitiu operações relativas às saídas de mercadorias em documentos e livros exigidos pela Lei fiscal, bem como informações às autoridades fazendárias, deixando de submeter, por dezoito vezes, operações tributáveis à incidência do ICMS, resta configurada a conduta descrita no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/905. 2 O elemento subjetivo de todas as condutas descritas no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico, bastando que a conduta livre e consciente se amolde ao comportamento descrito na norma, como no presente caso
(TJSC, Apelação Criminal nº 0900052-88.2017.8.24.0144, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. Em 9/12/2021).

Nessa mesma linha intelectiva já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a prestação de informações “
são atividades inerentes aos sócios-responsáveis, cabendo a eles a prestação de informação sobre a renda auferida ao fisco e o ônus de efetuar o recolhimento do tributo devido
” (RHC 19.686/SP. Rel: Ministra Laurita Vaz. DJ: 28.06.2007).

Portanto, devidamente constado que o apelante Marcos Alexandrino Martins Astolpho, administrador da empresa Oggioni Importação Exportação Ltda., deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas nos livros fiscais competentes, durante os meses de janeiro a dezembro de 2014, de forma a fraudar a fiscalização tributária,
deve ser mantida sua condenação no artigo 1º, incisos II e V, da Lei nº 8.137/90.

Prosseguindo, subsidiariamente, a defesa pugna pelo decote da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, a qual é prevista nos seguintes termos:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade; [...].

Dos autos, verifica-se que o imposto sonegado pela Empresa Oggioni Importação Exportação Ltda., somado à multa, equivale ao valor de R$ 857.902,23 (em valores do
ano de 2016
, conforme consta à fl. 11 dos autos físicos).

Para verificar se tal valor ocasionou dano à coletividade, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa
” (STJ. AGRG no RESP n. 1.849.662/PR, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020).

Ainda, conforme a tese firmada no Recurso Especial n. 1.849.120/SC, “o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor)” (RESP n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 25/3/2020).

Dito isso, o Decreto Estadual nº 5774-R, de 2024, definiu os valores e as regras para a caracterização dos contribuintes que reiteradamente deixarem de cumprir suas obrigações tributárias, os chamados “devedores contumazes”. Desse modo, serão considerados devedores contumazes e estarão sujeitos ao Regime Especial de Fiscalização os contribuintes que deixarem de recolher, no todo ou em parte, imposto relativo a seis períodos de apuração, consecutivos ou alternados,
no período de 12 meses, em valor superior a R$ 1 milhão.

Nessa linha, considerando que o valor integral, incluindo os acréscimos de juros e multa, atualizado em 2016, já equivalia ao
quantum
de R$ 857.902,23, verifico que tal valor
atualizado
supera o montante definido no decreto estadual supracitado, de modo que
é inviável, no presente caso, o decote da majorante prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Prosseguindo, a defesa requer, no caso, o reconhecimento de crime único, afastando-se a continuidade delitiva, prevista no artigo 71, do Código Penal, todavia, não lhe assiste razão.

Isso porque, coaduno com o entendimento de que “
no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, cada lançamento tributário constitui uma infração penal, possibilitando a aplicação do disposto no art. 71 do CP
” (TJMA; ACr 0824863-96.2021.8.10.0001; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. José Nilo Ribeiro Filho; DJNMA 13/08/2024).

No mesmo sentido:

[...] SONEGAÇÃO QUE SE CONSUMA MENSALMENTE, PERMITINDO O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA AINDA QUE O LAPSO ENTRE AS CONDUTAS SEJA SUPERIOR A TRINTA DIAS
. INTERVALO QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL NO CASO. VÍNCULO ENTRE OS FATOS EVIDENCIADO. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE PRATICADOS EM IDÊNTICAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LOCAL E MODO DE EXECUÇÃO. (TJSC. Apelação Criminal n. 2013.021475-7, de Joinville, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. Em 7.11.2013).

Por fim, a defesa almeja o decote da pena de multa ou, subsidiariamente, sua redução.

Para tanto, fundamenta que a pena de multa, prevista na Lei n.º 8.137/1990, para o crime em análise, será fixada entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o dia-multa não será inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos)
BTN – Bônus do Tesouro Nacional
, o que, pelo princípio da especialidade, deve ser aplicado no caso em análise. Todavia, diante da extinção do Bônus do Tesouro Nacional (BTN) pela Lei n.º 8.177/1991, não haveria mais a incidência da pena pecuniária nos delitos tributários, sob pena de ofensa ao princípio do
nullum crimen nulla poena sine praevia lege.

Não obstante o fundamento defensivo, entende nossa jurisprudência pátria que “
o
Bônus do Tesouro Nacional. BTN foi extinto pela Lei nº 8.177, de 01.03.1991, de modo que deve ser aplicado ao valor do dia-multa o disposto no art. 49, § 1º, C/C. o
art. 60 do Código Penal
.
”
(TRF 3ª R.; ApCrim 0007667-77.2016.4.03.6104; SP; Décima Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Nino Oliveira Toldo; Julg. 09/02/2024; DEJF 15/02/2024).

No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes:

Da pena de multa.
É inaplicável o art. 2º, §3º, da Lei nº 8.176/91, haja vista a extinção do Bônus do Tesouro Nacional. BTN como indexador, o que autoriza a incidência supletiva do art. 49, §1º, do Código Penal
(STJ, AGRG no RESP 1531334/DF, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 23/10/2015; TRF3, ApCrim 0000055-17.2009.4.03.6110, Rel. Des. Federal Paulo Fontes, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016). [...] (TRF 5ª R.; ACR 00001864520154058205; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro; Julg. 02/04/2024).

A extinção do Bônus do Tesouro Nacional não inviabiliza a aplicação de norma cogente constante do preceito secundário do tipo penal nos crimes contra a ordem tributária. Nesses casos, aplica-se a regra geral prevista no art. 49, § 1º, do Código Penal
. [...]. (TJDF; APR 00075.94-76.2012.8.07.0001; Ac. 165.3973; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Carlos Pires Soares Neto; Julg. 26/01/2023; Publ. PJe 02/02/2023).

Tendo sido a pena de multa fixada em BTNS (Bônus do Tesouro Nacional), os quais já foram extintos pelo art. 3º da Lei nº 8.177/91 e diante da inexistência de critério específico para a mensuração do valor dos dias-multa estipulados na sentença, aplica-se a regra geral do Código Penal (art. 49), razão pela qual cada dia-multa deverá ser arbitrado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
[...]. (TJMG; APCR 0698672-55.2018.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Wanderley Paiva; Julg. 07/07/2020; DJEMG 17/07/2020)

Portanto, diante da inexistência de critério específico para a mensuração do valor dos dias-multa, aplica-se a regra geral do Código Penal (art. 49), de modo que não é possível afastar a condenação do recorrente à pena pecuniária.

Quanto ao pedido subsidiário de redução da pena de multa, a defesa sustenta que, nas duas primeiras fases da dosimetria da pena, a pena de multa fora fixada no patamar mínimo – ou seja, em dez dias-multa, contudo, no âmbito da exasperação promovida na terceira fase, ao invés de realizar a exasperação na proporção da pena privativa de liberdade, a magistrada triplicou a pena pecuniária.

Nesse ponto, assiste razão à defesa.

Isso porque, na sentença primeva, a magistrada sentenciante fixou a pena-base do apelante em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Inexistindo circunstâncias agravantes, atenuantes ou causas de diminuição de pena, foi considerada a causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, de modo que a reprimenda foi majorada em 1/3 (um terço), todavia, diante de um equívoco, a pena pecuniária, ao ser calculada, foi triplicada, sendo fixada em 30 (trinta) dias-multa.

Por tal razão, deve ser a pena de multa reduzida para o
quantum
de 13 (treze) dias-multa.

Prosseguindo, diante da causa de aumento de pena prevista no artigo 71, do Código Penal (continuidade delitiva), a reprimenda foi majorada em 2/3 (dois terços), de modo que
fixo a pena pecuniária em 21 (vinte e um) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por sua vez, mantenho a pena corpórea definitiva em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a qual não foi objeto de irresignação pela defesa, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, conforme definido pela magistrada
a quo
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena de multa fixada ao apelante, m
antendo-se incólumes os demais fundamentos constantes na sentença condenatória proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)