Tribunal: TJES
Processo: 0000051-39.2022.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ARTIGO
S
33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06, DO CÓDIGO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADA
S EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO
–
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS -
AUSÊNCIA DE PROVA EM RELAÇÃO À ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – “IN DUBIO PRO REO” -
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico induvidosamente comprovada, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.

2) Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico diante da ausência de prova relativa à estabilidade e permanência. A fundamentação presente na sentença traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico. A inexistência de provas acerca de outros contextos de tráfico praticados pelo acusado, associado a outros traficantes, impõe a absolvição por força de aplicação do brocardo “
in dubio pro reo
”.

3) Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000051-39.2022.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEOVANI DE SOUZA AGOSTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ARTIGO
S
33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06, DO CÓDIGO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADA
S EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO
–
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS -
AUSÊNCIA DE PROVA EM RELAÇÃO À ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – “IN DUBIO PRO REO” -
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1) Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico induvidosamente comprovada, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe.

2) Inviável a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico diante da ausência de prova relativa à estabilidade e permanência. A fundamentação presente na sentença traduz mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico. A inexistência de provas acerca de outros contextos de tráfico praticados pelo acusado, associado a outros traficantes, impõe a absolvição por força de aplicação do brocardo “
in dubio pro reo
”.

3) Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: por maioria de votos, DAR PARCIAL provimento ao recurso, nos termos do voto da eminente Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GEOVANI DE SOUZA AGOSTINHO
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 16 (dezesseis) anos e 07 (sete) dias de reclusão, e pagamento de 1.982 (mil novecentos e oitenta e dois), para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 17 de junho de 2021, os denunciados Geovani de Souza Agostinho e Peterson Sobrinho Seabra agindo de forma livre e consciente, guardavam, para fins de comercialização, uma sacola contendo 19 (dezenove) gramas e 11 (onze) pinos de substância semelhante à cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme se depreende do auto de apreensão (fl. 10), e laudo pericial n° 524412021 (fl. 41).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritos, os denunciados agindo de forma livre e consciente, associaram-se para a prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra da ilustre Procuradora de Justiça Izabel Cristina Salvador Salomão, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Trata-se de pedido de vista, feito pela Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, na sessão pretérita. Após analisar detidamente os autos, me sinto apta a votar, cumprindo o honroso mister de substituí-la durante seu afastamento.

O Voto de Relatoria foi proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, que chegou à conclusão de negar provimento ao apelo defensivo, mantendo intacta a sentença condenatória que resultou na responsabilização penal do recorrente GEOVANI DE SOUZA AGOSTINHO, pelo cometimento dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, à pena de 16 (dezesseis) anos e 07 (sete) dias de reclusão, e pagamento de 1.982 (mil novecentos e oitenta e dois), para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Conforme constou da denúncia:

“... no dia 17 de junho de 2021, por volta das 22:15 horas, no Bairro Monte Líbano, nesta cidade, os denunciados GEOVANI DE SOUZA AGOSTINHO, vulgo ”ZÓI” e PETERSON SOBRINHO SEABRA, vulgo “PETECO”, agindo de forma livre e consciente, guardavam, para fins de comercialização, uma sacola contendo 19 (dezenove) gramas e 11 (onze) pinos de substância semelhante à cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme se depreende dos autos de apreensão (fl. 10), e laudo pericial nº 5244/2021 (fl. 41).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritos, os denunciados GEOVANI DE SOUZA AGOSTINHO, vulgo “ZÓI” e PETERSON SOBRINHO SEABRA, vulgo “PETECO”, agindo de forma livre e consciente, associaram-se para a prática do crime de tráfico de drogas.

Conforme restou apurado, durante patrulhamento tático motorizado, a Polícia Militar recebeu informações de que no bairro Monte Líbano havia chegado uma quantidade de entorpecentes, e que o material ilícito estaria sob a guarda dos denunciados GEOVANI e PETERSON, ambos já conhecidos pelo envolvimento e atuação constante no tráfico de drogas.

A guarnição se deslocou até a residência do denunciado GEOVANI e, com a concordância de seu genitor, os militares passaram a efetuar buscas, logrando êxito em encontrar, no quarto do citado denunciado, em cima do guarda roupa, 10 (dez) pinos de substância semelhante à cocaína. Ao ser questionado pelos policiais sobre o restante dos entorpecentes, o denunciado relatou que estariam em poder do denunciado PETERSON.

Ato contínuo, os policiais militares se deslocaram até a residência do denunciado PETERSON, abordando-o ao lado de fora do local e, após revista pessoal, foi encontrado 01 (um) pino de substância semelhante à cocaína. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, com a concordância da genitora do referido denunciado, os militares passaram a efetuar buscas no interior da residência, sendo encontrado no quarto de Peterson uma sacola contendo 19 (dezenove) gramas de substância semelhante à cocaína. Ao ser questionado sobre a origem do material, o denunciado PETERSON informou que comprou os entorpecentes no Morro do Cabral, localizado em Vitória/ES pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie.

Ressalta-se que, após serem ouvidos pela Autoridade Policial, os denunciados GEOVANI E PETERSON confirmaram que se deslocaram até o Morro do Cabral em Vitória/ES. Enquanto este adquiriu as drogas apreendidas pelo valor de R$ 200,00 (duzentos reais), aquele foi responsável pelo transporte dos entorpecentes até João Neiva e, em retribuição pelo auxílio prestado, recebeu 10 (dez) pinos de cocaína".

Após realizar leitura atenta do voto condutor, registro que comungo do mesmo entendimento externado em sua fundamentação acerca da presença da autoria e materialidade em relação à prática do delito de tráfico de drogas.

No entanto, “
concessa venia
” ao seu entendimento, não observei a presença dos elementos de estabilidade, permanência ou habitualidade na conduta do apelante, sendo este o motivo da presente divergência.

A condenação do recorrente pelo delito de associação para o tráfico foi lastreada em escassa fundamentação, limitada ao fato da prática delitiva em concurso de agentes.

Transcrevo:

“38- De igual forma, em relação ao delito do artigo 35 da Lei 11.343/06, atento ao exame das provas já reportadas, estou convencido de sua configuração em relação ao acusado.

39-
E isso porque das provas contidas nos autos, especialmente no que refere-se aos relatos dos policiais responsáveis pelas apreensões e das declarações prestadas pelo próprio acusado, ficou comprovado que o acusado se associou com o nacional PETERSON SOBRINHO SEABRA para fins de comercialização das drogas apreendidas, bem como havia divisão de tarefas entre eles, configurando um vínculo concreto e previamente estabelecido
.

40- Neste sentido, evidenciado uma operação de forma constante e estável, sendo nítida a permanência na união de desígnios para atividade da traficância entre o acusado e o nacional PETERSON, viabiliza o reconhecimento da conduta típica em questão.

41- No caso em tela, os elementos amealhados nos autos, são suficientes para caracterizar que a ligação entre o réu e o nacional PETERSON, tenha se concretizado com o desiderato finalístico de estabelecer uma sociedade espúria para fins de tráfico.

42- Assim sendo, verifico que a acusação logrou êxito em demonstrar a cooperação recíproca e conjugação de esforços entre o acusado e o nacional PETERSON destinados ao objetivo de comercializar as drogas apreendidas. Ressaltando ainda
que para a configuração do delito de associação para o tráfico se faz necessário um a
nimus
associativo prévio entre os indivíduos, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça, sob relatório do Ministro Rogério Schietti Cruz, no HC 402527/ SP, firmou o seguinte entendimento:
"A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35, da Lei n.° 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa"”
.
(Grifos no original).

Ao mesmo tempo em que a sentença aponta a existência de um suposto “
vínculo concreto e previamente estabelecido
”, também aduz que “
a ligação entre o réu e o nacional PETERSON, tenha se concretizado com o desiderato finalístico de estabelecer uma sociedade espúria para fins de tráfico
”.

Ora, a intenção (desiderato finalístico), se localiza na fase da cogitação, e está relacionada a atos preparatórios ainda não passíveis de serem punidos pelo penal. Além disso, não consta nem da inicial acusatória, nem dos depoimentos dos três policiais ouvidos como testemunhas a menção à existência de qualquer outro contexto pretérito de traficância exercido pelos recorrentes, além do que resultou na presente condenação por tráfico.

Muito embora o Juízo de origem afirme, na sentença, sobre a existência de vínculo de estabilidade e permanência, ela não relaciona essa afirmação com nenhum elemento de prova que indique outro evento anterior, praticado pelos supostos associados.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante ausência de estabilidade e permanência entre o recorrente e o corréu Peterson, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Ilustro o entendimento adotado com os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIABILIDADE -ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não é possível absolver os apelantes. 2 - Em se tratando do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, certo é que para a sua configuração não basta uma união eventual, sendo necessária a demonstração de permanência e estabilidade. Se há dúvidas sobre esses requisitos, a absolvição de impõe. 3 Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030190071750, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO MINISTERIAL TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO AUSÊNCIA DE PROVAS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA TRÁFICO PRIVILEGIADO CORRETAMENTE APLICADO - APELO IMPROVIDO.
1) A acusação não se desincumbiu de seu ônus probatório no sentido de produzir prova suficiente da estabilidade e permanência, de modo que, não se atingido uma densificação probatória em nível de superar a dúvida razoável, resta inviável a absolvição, já que para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual. Não punível pela Lei nº 11.343/2006. 3) O procedimento relativo a aplicação da causa de diminuição de pena previsto no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi correto diante das circunstâncias judiciais consideradas em sua maioria favoráveis, bem como da quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, apenas 48,3 gr (quarenta e oito gramas e três decigramas), e da ausência de antecedentes criminais, não havendo nenhuma circunstância a indicar dedicação do recorrido a atividades criminosas. 4) Apelo ministerial improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039180001503, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RÉU ABSOLVIDO POR ASSOCIAÇÃO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO IMPROVIDO
.
1. Conforme assente na jurisprudência, para que haja conduta típica, necessário um vínculo subjetivo específico, representado pelo ânimo associativo de caráter duradouro e estável.2. Não há elementos que comprovem que a Recorrente agia de forma habitual intermediando a entrada de entorpecentes na unidade prisional. Ainda que se possa afirmar a existência de indícios, eles são insuficientes para a condenação, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo, tornando palpável, nesse ponto, a versão de que a Recorrente teria eventualmente praticado a atividade típica, seja para proteger seu filho, seja por interesses escusos.3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190127049, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/09/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - REINCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO APELO PARCIALMENTE PROVIDO
1) A dosimetria foi feita de maneira escorreita e observando os parâmetros previstos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como obedecem a previsão contida no inc. IX do art. 93 da CRFB/88. 2) A reincidência é indicativo de dedicação a atividades criminosas, situação que obsta a aplicação do tráfico privilegiado conforme disposição da própria norma contida no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3) Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, não punível pela Lei nº 11.343/2006. No caso dos autos a acusação não se desincumbiu do ônus de provar a estabilidade e permanência da atividade de comércio ilícito de drogas em situações pretéritas. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180044013, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

No mesmo sentido a jurisprudência do Colendo STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MERO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA
.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. O acórdão impugnado, ao concluir pela condenação do paciente e do corréu pelo crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em momento algum fez referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre eles, de maneira que, constatada a mera associação eventual entre os acusados para a prática do tráfico de drogas - sem necessidade de revaloração probatória ou exame de fatos -, devem ser absolvidos do delito em questão. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, com extensão dos efeitos desse decisum para o corréu, a teor do art. 580 do CPP. (STJ - HC 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Neste contexto, registro que o processo foi desmembrado em relação ao ora apelante, sendo que a maior quantidade de entorpecentes foi encontrada com o corréu Peterson (19 gramas de cocaína), enquanto na residência do ora apelante Geovani foram apreendidos 10 (dez) pinos da mesma droga.

Diante dos elementos acima expostos, deve ser excluída a condenação por associação para o tráfico, por não restar devidamente comprovado nos autos, devendo ser reformada a sentença parcialmente, remanescendo apenas a pena em relação ao crime de tráfico.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do voto de relatoria, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do apelante, para ABSOLVÊ-LO em relação ao crime de associação para o tráfico
, remanescendo apenas a pena em relação ao crime de tráfico, que foi de
09 (NOVE) ANOS e 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 991 (NOVECENTOS E NOVENTA E UM) DIAS-MULTA
, valorando cada dia-multa em 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época do fato.

Mantidas todas as previsões contidas na sentença condenatória, inclusive o regime inicial fechado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000051-39.2022.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GEOVANI DE SOUZA AGOSTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GEOVANI DE SOUZA AGOSTINHO
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 16 (dezesseis) anos e 07 (sete) dias de reclusão, e pagamento de 1.982 (mil novecentos e oitenta e dois), para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 17 de junho de 2021, os denunciados Geovani de Souza Agostinho e Peterson Sobrinho Seabra agindo de forma livre e consciente, guardavam, para fins de comercialização, uma sacola contendo 19 (dezenove) gramas e 11 (onze) pinos de substância semelhante à cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme se depreende do auto de apreensão (fl. 10), e laudo pericial n° 524412021 (fl, 41).

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritos, os denunciados agindo de forma livre e consciente, associaram-se para a prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra da ilustre Procuradora de Justiça Izabel Cristina Salvador Salomão, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 46/47.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado negou a autoria delitiva asseverando que a droga era para seu consumo pessoa.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Joziolkle Zaganelli Gouveia e Geovani de Souza Agostinho, em juízo, disseram, respectivamente:

"Que durante patrulhamento tático motorizado recebeu uma informação de que em João Neiva, no bairro Monte Líbano, havia chegado uma quantidade de entorpecentes; que o material ilícito estaria em posse dos nacionais Geovani, vulgo "Zoi" e Peterson, vulgo "Peteco", ambos já conhecidos pelo envolvimento e atuação constante no tráfico local; (...); que no interior do quarto de Geovani, em cima do guarda-roupas, foram localizados a quantidade de 10 (dez) pinos de substância semelhante à cocaína; que ao questionar Geovani sobre o restante dos entorpecentes, o mesmo relatou que estariam em poder de Peterson; (...) que no interior do quarto de Peterson foi localizado um sacola contendo substância semelhante à cocaína pesando 19 (dezenove) gramas; que Peterson ao ser questionado sobre onde havia adquirido o material ilícito, respondeu que comprou nesta data na cidade de Vitória/ES, localidade conhecida como Morro do Cabral; que teria pago a quantia de R$ 200,00 em espécie;

“
Que neste dia estavam monitorando Geovani e Peterson, pois tinham informações de que os dois iriam até Vitória/ES buscar certa quantidade de drogas; que encontrou os dois na rodoviária pela manhã e fizeram a revista, mas não encontraram nada com eles; que monitoraram a chegada dos ônibus que vinham de Vitória/ES; que devido ao serviço não conseguiram saber, no primeiro momento, quando eles retornaram; que na parte da noite, receberam novas informações que os dois haviam retornado e estava cada um em sua casa; que foram primeiramente até a casa de Geovani; que os pais franquearam a entrada na residência; que foi encontrado no quarto que Geovani estava uma quantidade de 10 (dez) pinos de cocaína; que logo seguiram para casa de Peterson; que lá também foram encontradas drogas em uma quantidade maior; que já conhecia os acusados de outras ocorrências, pois tem passagem por esses mesmos fatos; que na parte da manhã estavam com uma quantia em dinheiro por volta de R$ 900,00 (novecentos) a R$ 1.000 (um mil); que Geovani e Peterson confessaram que fizeram a compra da droga e trouxeram para João Neiva.”

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto nos artigos 33 e 35, da Lei Antidrogas.

Além da traficância, por si só, a associação para o tráfico também restou sobejamente demonstrada nos autos como bem destacou o probo magistrado ao destacar que
“os elementos amealhados nos autos, são suficientes para caracterizar que a ligação entre o réu e o nacional Peterson, tenha se concretizado com o desiderato finalístico de estabelecer uma sociedade espúria para fins de tráfico”.

Destaco ainda, que muito embora o acusada tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que “
por todo o acervo probatório acostado aos autos, não há que se falar em insuficiência probatória para ensejar a condenação do apelante, tampouco em desclassificação para um delito de posse para consumo próprio, porquanto restou configurado o delito de tráfico com a posse das drogas ilícitas, mesmo que o flagrante não tenha se dado no instante da venda de entorpecentes”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

Voto Vista - Des. Eder Pontes da Silva:

Eminentes Pares,

Tendo em vista a divergência instaurada em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Rememorando o caso, trata-se de apelação criminal interposta por
Geovani de Souza Agostinho
, contra a sentença que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal
e

o condenou nas sanções dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 16 (dezesseis) anos e 07 (sete) dias de reclusão, e pagamento de 1.982 (mil novecentos e oitenta e dois), para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Em razões recursais,
a defesa pugnou pela absolvição do apelante, ou, subsidiariamente, pela desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei de Drogas.

O eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso, por entender que a prova carreada aos autos seria suficiente a evidenciar a prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

Por sua vez, a eminente Desembargadora Substituta Nilda Marcia de Almeida Araújo inaugurou divergência, votando no sentido de que não houve a demonstração de estabilidade, permanência ou habitualidade na conduta do apelante aptas a
demonstrarem a prática do crime de associação para o tráfico.

Em seu zeloso voto, a eminente Desembargadora destacou que a sentença foi lastreada em escassa fundamentação, limitando-se ao fato de a prática delitiva ter se dado em concurso de agentes.

Destacou, no ponto,
“
que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante ausência de estabilidade e permanência entre o recorrente e o corréu Peterson, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes”.

Pois bem.
Após analisar detidamente os autos, com a devida
venia
ao eminente Relator, o Desembargador Fernando Zardini Antonio, entendo ser o caso de
acompanhar
integralmente
o voto proferido pel
a
eminente
Desembargadora

Substituta
Nilda Marcia de Almeida Araújo
.

A respeito do tema, entendo pertinente consignar que o
crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no art. 35, da Lei 11.343/06, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Depreende-se que a conduta descrita no
dispositivo
acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de
forma estável e permanente
, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo
, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para
que haja a prática
da associação para o tráfico de drogas,
pois é
necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência,
já transcritos no voto proferido pelo eminente Desembargador Relator,
não se depreende com a certeza necessária para uma condenação no crime em comento, que
o apelante e o seu corréu
eram associados de
forma estável, permanente e com divisão de tarefas
.

Isso porque, os policiais narraram tão somente a situação específica e pontual que deu causa a esta ação penal, na qual ambos
foram flagrados
na posse de drogas,
fato que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual do
apelante e de seu corréu
para
a
prática delituosa, considerando que foram abordados n
o mesmo contexto
, entendo que não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que
ambos estavam associados previamente
, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, é de se ressaltar, ainda, que no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, visto que restaram dúvidas quanto à
materialidade
do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do recorrente.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Por oportuno, colaciono julgados deste
Egrégio
Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...] 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.
Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.
[...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião
. 2. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação do réu nas sanções do crime de tráfico de drogas, não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo
entre o apelante
e o seu corréu, sendo o caso de sua absolvição,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Ante o exposto, peço
venia
ao eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio
para

acompanh
ar
integralmente o voto proferido pela eminente Desembargadora Substituta Nilda Marcia de Almeida Araújo, e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do apelante, a fim de absolvê-lo em relação ao crime de associação para o tráfico
.

É como voto.