Tribunal: TJES
Processo: 0025547-35.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empregado Público / Temporário; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIALETICIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. TRINTENÁRIO. ENCARGOS INCIDENTES SOBRE A CONDENAÇÃO. TEMA N. 810 DO STF. TEMA N. 905 DO STJ. EC N. 113/2021. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Por ter a parte apelante impugnado os termos da sentença e apresentado os fundamentos pelos quais buscava seu reexame, deve ser rejeitada a preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida. 2. Consoante decidido pelo STJ, a modulação de efeitos do tema n. 608 do STF determina a aplicação do prazo prescricional de 30 (trinta) anos para as cobranças de valores não depositados do FGTS, uma vez que a demanda foi ajuizada antes de 13/11/2019. 3. Deve ser observada a cronologia dos índices fixados nas condenações contra a Fazenda Pública (Tema 810 STF, Tema 905 do STJ e EC 113/2021). 4. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025547-35.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROSIANE ORIGE

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIALETICIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. TRINTENÁRIO. ENCARGOS INCIDENTES SOBRE A CONDENAÇÃO. TEMA N. 810 DO STF. TEMA N. 905 DO STJ. EC N. 113/2021. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Por ter a parte apelante impugnado os termos da sentença e apresentado os fundamentos pelos quais buscava seu reexame, deve ser rejeitada a preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida. 2. Consoante decidido pelo STJ, a modulação de efeitos do tema n. 608 do STF determina a aplicação do prazo prescricional de 30 (trinta) anos para as cobranças de valores não depositados do FGTS, uma vez que a demanda foi ajuizada antes de 13/11/2019. 3. Deve ser observada a cronologia dos índices fixados nas condenações contra a Fazenda Pública (Tema 810 STF, Tema 905 do STJ e EC 113/2021). 4. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença (ID nº 3629201 - fls. 237/250 do pdf) proferida pelo Juízo de Direito da Vara da Fazendo Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra que, nos autos de ação de cobrança de FGTS ajuizada por
ROSIANE ORIGE
, reconheceu a nulidade dos contratos temporários firmados entre as parte, julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar o Estado do Espírito Santo a depositar os valores do FGTS em conta vinculada a parte requerente, na proporção equivalente a 8% das quantias mensais percebidas em razão das contratações temporárias mencionadas no caderno processual em referência (abril de 2000 a dezembro de 2016).

Em suas razões recursais (ID nº 3629201 - fls. 257/267 do pdf), o ente estatal postula pela incidência da prescrição quinquenal ao caso, devendo ser afastada a incidência do ARE 709.212 quanto ao prazo trintenário.

Alega, ainda, que devem ser revistos os índices de juros e correção monetária.

Contrarrazões (ID nº 3629201 - fls. 273/280 do pdf) pelo não conhecimento do recurso ante a ausência de dialeticidade e, no mérito, pelo seu desprovimento.

Dito isso, em observância de um enfrentamento lógico da questão, passo, inicialmente, ao exame da preliminar suscitada em sede de contrarrazões de recurso.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Preliminarmente, quanto à alegada violação à dialeticidade recursal, suscitada em contrarrazões, consiga-se que este Tribunal de Justiça possui posicionamento no sentido de flexibilizar o rigor na sua verificação, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da sentença, não deve ser acatada a preliminar:

[...]
Não há violação ao princípio da dialeticidade quando da leitura das razões recursais é possível vislumbrar a devida impugnação aos termos da sentença e o correspondente pedido de sua reforma e/ou anulação.
Preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade rejeitada [...] (TJES, Apelação Cível nº 033160013927, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 11/04/2022, DJe 28/04/2022).

[...]
Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso.
Preliminar de irregularidade formal rejeitada [...] (TJES, Apelação Cível nº 064170033407, Rel. Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 25/05/2021, DJe 18/06/2021).

[...]
Possível extrair as razões de inconformismo do apelante, bem como os pontos da sentença em confronto com a legislação, e, por fim, o pedido de reforma baseado na sua pretensão. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o formalismo na apreciação das razões de apelação não pode ser tão acentuado.
Precedente. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada [...] (TJES, Remessa Necessária com Apelação nº 024151598091, Rel. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 27/10/2020, DJe 20/01/2021).

No caso, a parte apelante impugnou os termos da sentença e apresentou os fundamentos pelos quais busca seu reexame, razão pela qual
rejeito
a preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida.

É como voto.

II - MÉRITO

Superado tal ponto, verifico que a insurgência recursal se restringe ao reconhecimento da incidência da prescrição quinquenal ao caso e, caso superado tal ponto, a revisão dos índices de juros e de correção monetária aplicados.

Pois bem.

O magistrado, ao analisar a prejudicial de mérito, assentou que “
os contratos temporários de trabalho firmados entre a parte demandante e o ente estadual perduraram entre
abril de 2000 a dezembro de 2016
(fls. 14/27), ou seja, o contrato mais antigo, note-se, teve início no ano de 2000
”, razão pela qual “
desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13/11/2014, não decorreram 30 (trinta) anos”,
acrescendo, inclusive, que:

Ademais, não decorreram mais de 5 (cinco) anos entre a referida decisão e o
ajuizamento deste feito (12/11/2019)
.

Desse modo, infere-se que o direito da parte autora não foi alcançado pela prescrição,
eis que a ação foi proposta antes do termo final – 13/11/2019 – estabelecido pelo STF no julgamento do ARE 700.212, em repercussão geral
.

Desta forma, rejeito a prejudicial de mérito de prescrição quinquenal arguida e, por via de consequência, afasto a impugnação aos cálculos na forma para tanto deduzida pelo Estado do Espírito Santo.

É justamente nesse sentido que a jurisprudência desta eg. Corte Estadual tem se manifestado em casos análogos ao ora posto:

APELAÇÃO CÍVEL. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. PRECEDENTE STF. PROCEDÊNCIA DO RECURSO. JULGAMENTO. MÉRITO. ARTIGO 1.013, §4º, DO CPC. APLICAÇÃO. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal
.
Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão
, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc: "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
. (ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015). 2.
Partindo da tese fixada no julgamento supra e considerando que o contrato temporário mais antigo apontado nos autos fora iniciado em 1994 (fls. 15/38v), bem como que em 13.11.2014 (data do julgamento do ARE 709212) havia transcorrido cerca de 20 (vinte) anos do prazo prescricional referente ao primeiro contrato, aplica-se desta forma a prescrição trintenária. Provido o recurso para afastar a prescrição
. [...] (TJES, ACi 0032919-10.2019.8.08.0024, Relª. Desª.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, 4ª Câmara Cível, DJ 22.3.2023 - destaquei).

Tem-se, assim, quanto à alegação de prescrição, que adoto o mesmo posicionamento do juízo “a quo”, aplicando ao caso vertente a prescrição trintenária.

Explico.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral, atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal.
Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos “ex nunc”
, nos seguintes termos: "
para aqueles cujo
termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos
. Por outro lado, para os
casos em que o prazo prescricional já esteja em curso
,
aplica-se o que ocorrer primeiro:
30 anos, contados do termo inicial
, ou
5 anos, a partir desta decisão
” (STF, ARE 709.212, Relator: Ministro Gilmar Mendes, J 13/11/2014, DJe 19/02/2015).

Nesse contexto, ao interpretar tal norma precedente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça elucidou que o
prazo quinquenal apenas prevalecerá para as ações ajuizadas a partir de 13/11/2019
,
de sorte que, no que toca às demandas propostas até a referida data – como é o caso dos autos, em que a ação foi ajuizada em 12/11/2019
-
mantém-se a observância do prazo de 30 (trinta) anos
. Confira-se:

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal
". III -
O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos “ex nunc”, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária
,
ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação
. IV - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes. V - Na espécie, a ação foi proposta em nov/2006, atraindo a prescrição trintenária, consoante modulação de efeitos promovida no ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF) [...] (STJ, AgInt no REsp n.º 1.935.626/MG, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, J 27/6/2022, DJ 29/6/2022).

Dessa forma, não obstante a densidade das arguições apresentadas, não vejo como dissentir da conclusão alcançada pelo magistrado
a quo
no tocante ao emprego do prazo trintenário para o implemento do prazo prescricional ao caso.

Pugna, ainda, o Estado, pela aplicação da TR como índice de correção monetária e não o IPCA-E, como fez o Julgador atuante em primeira instância, ao assentar que:

Em relação aos valores do FGTS a serem depositados em conta da parte autora, deverão incidir sobre eles
correção monetária
com
base no IPCA-E (a partir do vencimento de cada depósito que deveria ter sido efetuado
) e
juros de mora
segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança (desde a citação)
.

No que diz respeito aos encargos incidentes sobre o valor da condenação, consigno que a
correção monetária
deve ser aplicada desde a data do vencimento de cada parcela em si considerada, enquanto os
juros de mora
são devidos desde a citação,
tal como estabelecido na sentença
.

Sobre os índices aplicáveis, contudo, quando do julgamento do RE n. 870.947/SE, tendo sido reconhecida repercussão geral, o STF declarou a
inconstitucionalidade
do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, no que se refere à
fixação da TR
com índice de
correção monetária
, propondo ainda, na mesma ocasião,
sua substituição pelo IPCA-e
, indexador capaz de refletir a variação dos preços;
mantendo-se a aplicação da
TR
para fins de
juros de mora
.

Importa mencionar ainda que o Superior Tribunal de Justiça, avançando na discussão sobre o tema, ao apreciar o
Tema repetitivo n. 905
esmiuçou os índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados conforme a natureza da condenação e o período a que se refere. Vejamos a elucidativa ementa:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. " TESES JURÍDICAS FIXADAS.
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente.
Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim,
mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora:
o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018)

Outrossim, oportuno rememorar que a Emenda Constitucional n. 113/2021 também inovou nessa seara, como se extrai de seu art. 3º,
ipsis litteris
:

A
rt. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Logo, diante da modificação do Texto Constitucional, vigente a
partir de 09/12/2021
, evidente que, após este marco temporal, sobre as condenações
deverá ser aplicada apenas a taxa Selic
, que engloba ambos os encargos; como já decidido por esta augusta Câmara Cível:

[...] 4)
Por sua vez, os juros de mora e a correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública devem ser arbitrados de acordo com a EC nº 113/2021, nos seguintes moldes: Até 08 de dezembro de 2021, índice da caderneta de poupança sobre os juros de mora e índice do IPCA-E sobre a correção monetária e, a partir de 09 de dezembro de 2021, utiliza-se a taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.
5) Recurso de Jorge Barbosa Filho provido. 6) Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido. (TJES; EDclCv-ED-AP 0009740-52.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. José Augusto Farias de Souza; Julg. 07/03/2023; DJES 20/03/2023)

Nessa conjuntura, a atualização monetária do valor da condenação deve ser realizada da seguinte forma, “
em relação à
incidência de juros
, os índices e percentuais aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, ou seja:
1)

0,5% ao mês, a partir da MP nº 2.180-35/01 até o advento da Lei 11.960, de 30/06/09
, que conferiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e;
2)
nos í
ndices oficiais de remuneração básica

e
percentual estabelecido pela
caderneta de poupança
, a
partir da Lei 11.960/09
. Com relação à
correção monetária
, deve ser fixada a
TR como índice
de correção
a partir de 29/06/2009
, data de vigência da Lei 11.960/2009,
permanecendo o IPCA apenas para o período anterior a 2009
, conforme entendimento estabelecido pelo STJ no julgamento do REsp 1270439/PR, na sistemática do art. 543-C do CPC, segundo o qual ‘a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período’ (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013), porquanto o reconhecimento de inconstitucionalidade da correção monetária pela TR (Lei n. 11.960/2009, art. 5º) nas ADIs nºs 4.357 e 4.425 abrange apenas os precatórios já formalizados conforme decidido no reconhecimento de repercussão geral no RE 870947” -
(TJES, ACi nº 0025396-69.2019.8.08.0048, Relª. Desª.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, 4ª Câmara Cível, DJ 17.8.2023 - destaquei)
.

Por fim,
a partir de 9 de dezembro de 2021
, incidirá exclusivamente a
TAXA SELIC
(
juros moratórios e correção monetária
).

Por todo o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso de apelação

interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para tão somente alterar os índices de juros e correção sobre os valores devidos, nos termos da fundamentação supra, mantendo inalterada a sentença em seus demais termos.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/01/2024 às 17:06:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49087516012024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU:

V O T O

D I V E R G E N T E

Adiro ao relatório.

Peço vênia para divergir do voto da respeitável relatoria, em parte, apenas quanto ao prazo prescricional considerado aplicável ao caso dos autos

Vale transcrever trecho a sentença recorrida:

"No caso dos autos, os contratos temporários de trabalho firmados entre a parte demandante e o ente estadual perduraram entre abril de 2000 a dezembro de 2016 (fls. 14/27), ou seja, o contrato mais antigo, note-se, teve início no ano de 2000. Assim, desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13/11/2014, não decorreram 30 (trinta) anos. Ademais, não decorreram mais de 5 (cinco) anos entre a referida decisão e o ajuizamento deste feito (12/11/2019)."

Isso
porque, embora não tenha sido fulminada a pretensão da Apelada seja pelo prazo quinquenal, seja pelo trintenário, como bem registrado pelo juízo singular, o caso é de prescrição quinquenal, pela aplicação do precedente vinculante do Colendo Supremo Tribunal Federal.

O Pretório Excelso, em análise de repercussão geral, atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal.
Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos “ex nunc”
, nos seguintes termos: "
para aqueles cujo
termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos
. Por outro lado, para os
casos em que o prazo prescricional já esteja em curso
,
aplica-se o que ocorrer primeiro:
30 anos, contados do termo inicial
, ou
5 anos, a partir desta decisão
” (STF, ARE 709.212, Relator: Ministro Gilmar Mendes, J 13/11/2014, DJe 19/02/2015).

Veja-se, portanto, que o prazo quinquenal, contado da data da dita decisão, encerrar-se-ia antes do prazo trintenário contado a partir da lesão. Assim, embora a prescrição não tenha ocorrido pelo ajuizamento da ação 01 dia antes do termo final (12/11/2019), é imperioso registrar que o prazo prescricional na hipótese é o quinquenal, para escorreita aplicação do precedente vinculante.

Assim, divirjo parcialmente do voto do relator, apenas quanto ao prazo prescricional aplicável ao caso, entendendo, entretanto, igualmente ao mesmo, que a pretensão não foi fulminada pela prescrição. Acompanho, no mais, o voto do nobre relator.

É como voto.

Vitória, ES, 15 de fevereiro de 2024.

Eminentes Pares, pedi vista em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Raphael Americano Câmara e Jaime Ferreira Abreu.

Observe-se que o doutos Desembargadores convergiram quanto ao julgamento de procedência da pretensão autoral, tendente a condenar o Estado do Espírito Santo a depositar os valores do FGTS, na proporção equivalente a 8% das quantias mensais percebidas em razão das contratações temporárias do período de abril de 2000 a dezembro de 2016.
Todavia, divergiram em relação
ao prazo prescricional (quinquenal ou trintenário) aplicável à espécie
.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida no voto de divergência, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, hei por bem acompanhar a conclusão externada pelo douto Relator.

Conforme já exposto nos judiciosos votos, o Superior Tribunal de Justiça, interpretando o Tema de repercussão geral nº 608, firmou a seguinte entendimento em sede de Recurso Especial Repetitivo. É de se conferir:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO. RECONHECIMENTO APENAS NA INSTÂNCIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO. EXAME. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Conforme estabelecido no acórdão embargado, os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais e submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 3. Sendo o direito reconhecido apenas na instância especial, a prescrição há de ser examinada no âmbito do caso concreto, o que revela omissão quanto ao ponto, inexistentes outros vícios indicados pela embargante. 4
. Em julgamento realizado em 13/11/2014 (ARE 709.212), sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária, decidindo que é de cinco anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso.

5. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".
6. Hipótese em que a autora pediu a condenação do réu ao depósito de todos os valores devidos de FGTS no período entre a publicação da Lei Complementar n. 100/2007 e a declaração de sua inconstitucionalidade. 7. Considerando que a dispensa do servidor gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019). 8. Como a presente ação foi proposta em 2015, não há que falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que o autor demandou o direito ao depósito do FGTS dentro do prazo estabelecido nos moldes da aludida repercussão geral, sendo certo que a parte embargada tem direito ao período de irregular vinculação. 9. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para integrar o acórdão, a fim de firmar que, no caso concreto, não houve o transcurso do prazo prescricional. (EDcl no REsp n. 1.806.086/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/11/2020, DJe de 26/11/2020.)

Partindo dessas premissas, observa-se que o contrato temporário mais antigo da recorrida é de abril de 2000, ao passo que, na data do julgamento do ARE 709212, em 13.11.2014, ainda não havia transcorrido 15 anos do prazo prescricional, razão pela qual se aplica, na hipótese, a prescrição trintenária.

Colhe-se, a propósito, precedentes firmados em casos similares pelo STJ e por esta egrégia Corte:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO COLETIVA QUE VISA A PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DAS CONTAS DO FGTS. ARE 709.212/STF. PRAZO TRINTENAL E PRAZO QUINQUENAL A PARTIR DA DATA DO JULGAMENTO. O QUE VIER A OCORRER PRIMEIRO. TEMA 608/STF EFEITOS EX NUNC. DISTINGUINSHING COM O TEMA 515/STJ, APLICÁVEL AO DIREITO PRIVADO. JULGADO DA SEGUNDA SEÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CEF IMPROVIDO.
I - A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão." II - Na hipótese, considerando que a presente ação foi proposta em 2013, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 18/2/2020).
III - A Súmula n. 150/STF não foi revogada pelo repetitivo Tema 515/STJ, e nem poderia, estando a referida súmula jungida ao entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o prazo de 5 (cinco) anos determinado no ARE 709.212/STF aplica-se de forma ex nunc, como já dito e, assim, sendo a ação proposta em 2002 com trânsito em julgado em 2013, antes portanto do julgado do STF que é de 2014, a este submete-se, respeitado o prazo trintenal pela Súmula n. 150/STF e, após o ARE 709.212/STF, ao prazo de 5 anos, o que ocorrer primeiro. Eis o teor da Súmula n. 150/STF que não foi revogada por estes julgados: "Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação." IV - Importante destacar ainda, quanto eventual aplicabilidade do Tema 515/STJ, é fato que se trata de limitação, no âmbito privado, não havendo pronunciamento desta Corte Superior para ações de diferenças dos depósitos do FGTS, a quem incumbe a gestão a Caixa Econômica Federal, gestora pública das contas. Daí o prazo da maneira em que fixado no ARE 709.212/STF em que "declarou-se a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária" e fixou-se o prazo de 5 (cinco) anos à partir do julgamento, o que ocorrer primeiro. Os microssistemas das ações coletivas e das ações de complementação das diferenças de depósitos do FGTS se harmonizam no julgado do Supremo Tribunal Federal. V - Recurso especial improvido. (REsp n. 2.084.126/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 26/10/2023.)

REEXAME PREVISTO NO ART. 1.040, II DO CPC DA APELAÇÃO CÍVEL.
CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. ADEQUAÇÃO AO JULGAMENTO DO ARE 790.212 (TEMA 608) PELO STJ TESE APLICÁVEL À HIPÓTESE AINDA QUE A DEMANDA TENHA SIDO AJUIZADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA
. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APELAÇÃO DOS AUTORES PROVIDA PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES E AFRONTA AO CONCURSO PÚBLICO. PRECEDENTES VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015). 2) In casu, considerando que o vínculo mais antigo teve início em março de 1997, é possível concluir que o prazo prescricional já tinha sido deflagrado no momento do julgamento do precedente vinculante. Assim, ajuizada a ação em 14.10.2015, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo trintenário não decorrido, restando pertinente o exercício do juízo de retratação da apelação dos autores. 3)
A matéria discutida nos autos (diversos e sucessivos contratos temporários de trabalho e responsabilidade de pagamento das verbas relativas ao FGTS) já se encontra sumulada por este egrégio Tribunal de Justiça (TJES) no Verbete 22 TJES: É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, e a demanda foi ajuizada por 10 (dez) autores, todos contratados de forma precária e sucessivamente para exercício de cargos de professores, em períodos diversos, devendo-se ressalvar acerca das conclusões mantidas sobre os vínculos (ou períodos dos contratos), cujas abusividades não foram declaradas nos julgamentos pretéritos das apelações e aclaratórios.
4)
Recurso de Marlucy Vasconselhos Pinheiro Bonfim e Outros parcialmente provido. Reforma da sentença para afastar a prescrição outrora reconhecida, mantendo a declaração da nulidade dos contratos como referenciado nos julgamentos pretéritos, e condenando o réu ao pagamento dos valores do FGTS não recolhidos, durante os períodos de vigência dos contratos temporários. Mantido o desprovimento do recurso de apelação interposto pela municipalidade. (TJES, Classe: Apelação Cível, 062150040764, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/12/2022, Data da Publicação no Diário: 13/01/2023)

Nesse cenário, considerando que a ação fora ajuizada em 12/11/2019, não ocorreu a prescrição.

No mais, como bem salientou o eminente Desembargador Raphael Americano Câmara, a condenação deve ser
atualizada nos seguintes moldes:
“
em relação à incidência de juros, os índices e percentuais aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009, ou seja: 1)

0,5% ao mês, a partir da MP nº 2.180-35/01 até o advento da Lei 11.960, de 30/06/09, que conferiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e; 2)

nos índices oficiais de remuneração básica

e

percentual estabelecido pela caderneta de poupança, a partir da Lei 11.960/09. Com relação à correção monetária, deve ser fixada a TR como índice

de correção a partir de 29/06/2009, data de vigência da Lei 11.960/2009, permanecendo o IPCA apenas para o período anterior a 2009, conforme entendimento estabelecido pelo STJ no julgamento do REsp 1270439/PR, na sistemática do art. 543-C do CPC, segundo o qual ‘a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período’ (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013), porquanto o reconhecimento de inconstitucionalidade da correção monetária pela TR (Lei n. 11.960/2009, art. 5º) nas ADIs nºs 4.357 e 4.425 abrange apenas os precatórios já formalizados conforme decidido no reconhecimento de repercussão geral no RE 870947.”
[...]
.
Ademais,

“
a partir de 9 de dezembro de 2021, incidirá exclusivamente a TAXA SELIC (juros moratórios e correção monetária).”

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanh
o

o eminente Relator para
conhecer e
dar parcial
provimento
ao apelo
.

É como voto.