Tribunal: TJES
Processo: 5000028-15.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cabimento
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
CABIMENTO. DESPACHO QUE DETERMINA A INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA COMPROVAR A MORA. RECURSO INADMITIDO.

1.
“O despacho que determina a intimação da parte autora da ação de busca e apreensão oportunizando-lhe a comprovação da mora, sob pena de indeferimento da inicial não está contemplado no rol do art. 1.015, do CPC para fins de cabimento de interposição do recurso de agravo de instrumento” (TJES, Agravo de Instrumento nº 5003487-88.2023.8.08.0000, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 05/12/2023).
2.
Recurso não conhecido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000028-15.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA

AGRAVADO: PM AUTO PECAS LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
CABIMENTO. DESPACHO QUE DETERMINA A INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA COMPROVAR A MORA. RECURSO INADMITIDO.

1.
“O despacho que determina a intimação da parte autora da ação de busca e apreensão oportunizando-lhe a comprovação da mora, sob pena de indeferimento da inicial não está contemplado no rol do art. 1.015, do CPC para fins de cabimento de interposição do recurso de agravo de instrumento” (TJES, Agravo de Instrumento nº 5003487-88.2023.8.08.0000, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 05/12/2023).
2.
Recurso não conhecido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, não conhecer o recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 27/11/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão de decisão que determinou a intimação do Autor, ora Agravante, para proceder à emenda da petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias, colacionando aos autos o comprovante de constituição em mora da parte requerida, sob pena de indeferimento da petição inicial.

Em suas razões recursais (ID 1979270) o Banco pugna pela reforma da decisão aduzindo, em síntese, que o simples envio da Notificação Extrajudicial para o endereço informado pelo devedor no contrato já é suficiente para caracterizar a constituição em mora do mesmo.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi deferido na Decisão de ID 2173774.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Peço dia de julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão de decisão que determinou a intimação do Autor, ora Agravante, para proceder à emenda da petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias, colacionando aos autos o comprovante de constituição em mora da parte requerida, sob pena de indeferimento da petição inicial.

Em suas razões recursais (ID 1979270) o Banco pugna pela reforma da decisão aduzindo, em síntese, que o simples envio da Notificação Extrajudicial para o endereço informado pelo devedor no contrato já é suficiente para caracterizar a constituição em mora do mesmo.

Pois bem. De acordo com o art. 3º do Decreto-lei nº 911/1969, a comprovação da mora constitui requisito indispensável à propositura da ação de busca e apreensão, o que é reforçado pelo teor da Súmula nº 72 do C. STJ, que assim dispõe: “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”.

O art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69, por sua vez, afirma que a mora do devedor “
poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
”.

O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a mencionada legislação, firmou entendimento recente através da dinâmica dos Recursos Repetitivos (Tema nº 1.132) no sentido de que “
para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária,
é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual
, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros
” (REsp n. 1.951.662/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 9/8/2023, DJe de 20/10/2023).

Desta forma, pelo atual entendimento do C. STJ, para comprovação da constituição do devedor em mora é necessária apenas a comprovação de que a notificação extrajudicial tenha sido enviada para o endereço indicado no contrato.

Na presente hipótese, conforme comprovado pelo documento de ID 2039310, a Notificação Extrajudicial foi devidamente enviada para o endereço fornecido pelo devedor no contrato firmado entre as partes.

Assim, o fato de a referida notificação ter retornado por motivo de “
endereço incorreto
” é irrelevante, restando devidamente comprovada a constituição em mora do requerido no presente caso.

No mesmo sentido eis o precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/1969. AVISO DE RECEBIMENTO NÃO ENTREGUE AO DEVEDOR FIDUCIÁRIO. INFORMAÇÃO DE “AUSENTE”. MORA CONFIGURADA. SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 1.132 DO STJ. PRECEDENTE DE OBSERVAÇÃO OBRIGATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA ANULADA.
1. A comprovação da mora – que pode ser realizada através carta registrada com aviso de recebimento, notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, por protesto – é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 911/1969 e da Súmula 72 do STJ, podendo o credor fiduciário se utilizar. 2. O Superior Tribunal de Justiça, na dinâmica dos Recursos Repetitivos, firmou tese no tema nº 1.132, no sentido de que “para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.” 3. Comprovado o envio da notificação para o endereço constante na Cédula de Credito Bancário, constitui-se de pleno direito a mora do devedor – fiduciário, ainda que a missiva retorne com informação de “ausente”. Consecução dos princípios da probidade e da boa-fé objetiva na celebração e durante a vigência do negócio jurídico. 4. Recurso provido. Sentença anulada. (TJES, Apelação Cível nº 5004987-27.2021.8.08.0012, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 03/10/2023)

Face o exposto,
entendo que o Agravante cumpriu todos os requisitos necessários ao ajuizamento da ação de busca e apreensão, razão pela qual CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao presente recurso, para, reformando a r. decisão, receber a petição inicial do Processo nº 5004841-75.2021.8.08.0047 e determinar o prosseguimento do feito, com a análise do pedido liminar aduzido na instância de origem.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Peço vista dos autos.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 11/12/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pela
ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA
contra o r. despacho com cópia no id 1979271, proferido pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de São Mateus, que nos autos da
ação de
busca e apreensão
ajuizada em face de
ANDRÉ NUNES RIZZO
CONCERTCAR ME
, determinou a intimação do requerente para
“colacionar aos autos comprovante de constituição em mora da ré, com data anterior ao ajuizamento da demanda, nos termos do art. 2º, § 2º do Decreto-lei nº 911/69 c/c a Súmula nº 11 do TJES e jurisprudências do TJES”
.

Iniciado o julgamento, o E. Relator,
Des. Arthur José Neiva de Almeida
, proferiu voto no sentido de
conhecer e dar provimento
ao recurso, concluindo que
“o agravante cumpriu todos os requisitos necessários ao ajuizamento da ação de busca e apreensão”.

Ato contínuo, o
I. Des. Fábio Brasil Nery

acompanhou
o voto condutor.

Pedi, então, vista dos autos para externar o meu entendimento sobre a matéria.

Pois bem. Em que pese ter ciência da existência de posicionamentos jurisdicionais divergentes quanto ao tema, entendo que o ato judicial atacado é um despacho e, por isso, irrecorrível (CPC, art. 1.001).

No caso, o Magistrado singular simplesmente determinou que o autor da demanda comprovasse a mora.

Em que pese compreender que, eventual não atendimento do despacho, implicará na prolação de sentença extintiva, penso que, o ato a ser atacado será a sentença se assim for proferida, já que o despacho é mero ato preparatório.

Acerca da matéria esclarecem Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa:
“é irrecorrível o ato do juiz, se dele não resulta lesividade à parte (RT 570/137). Assim, em linha de princípio, todo ato judicial preparatório de decisão ou sentença ulteriores é irrecorrível, porque não causa prejuízo, uma vez que o recurso pode ser interposto posteriormente”.
(Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, São Paulo, Saraiva, 1996, pág. 375).

Neste sentido, cito precedentes:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO RECORRIDA QUE DETERMINA EMENDA DA INICIAL PARA COMPROVAÇÃO DA MORA DO RÉU. Falta de previsão no rol do artigo 1015 do CPC. Impossibilidade de mitigação do rol na hipótese dos autos. Agravo de instrumento não conhecido.
(TJSP; AI 2219970-65.2023.8.26.0000; Ac. 17198092; Suzano; Vigésima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mário Daccache; Julg. 28/09/2023; DJESP 06/10/2023; Pág. 3001) (grifei)

________________

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 1.021 DO CPC/2015). DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC/2015. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA/AGRAVANTE. Ação de busca e apreensão.
Determinação pelo juízo a quo de emenda à inicial para a comprovação da constituição em mora do devedor fiduciário, sob pena de indeferimento da inicial e extinção do feito. Hipótese não contemplada na Lei Processual Civil vigente para agravo de instrumento. Ausência de situação excepcional a se invocar a mitigação dessa lista, nos termos do tema 988 do STJ (Recurso Especial 1.704.520/MT, julgado sob o rito dos repetitivos).
Desprovimento. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AI 5021923-51.2023.8.24.0000; Terceira Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Dinart Francisco Machado; Julg. 11/10/2023) (grifei)

________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO.
Decisão de primeiro grau. Determinou ao autor a emenda da petição inicial, para comprovação da constituição do réu em mora. Irresignação. Descabimento. Por força de Lei, a decisão em questão não pode ser impugnada por Agravo de Instrumento
. Com efeito, o rol constante do dispositivo contido no art. 1015, do NCPC é taxativo e dele não consta a decisão que determina a emenda da inicial para comprovação da regular constituição do réu em mora, na demanda de busca e apreensão. Só podem ser impugnadas por agravo de instrumento as decisões interlocutórias relacionadas no dispositivo contido no art. 1015, do NCPC. Outrossim, não há que se cogitar na espécie, de risco de grave lesão ao recorrente de modo a permitir a interpretação mitigada do referido rol, conforme precedente do C. STJ. Recurso não conhecido. (TJSP; AI 2151177-74.2023.8.26.0000; Ac. 17203696; Campinas; Vigésima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Neto Barbosa Ferreira; Julg. 29/09/2023; DJESP 06/10/2023; Pág. 2991) (grifei)

O Colendo Superior Tribunal de Justiça também se manifesta neste sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE DETERMINA A EMENDA OU COMPLEMENTAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CABIMENTO.

1. Recurso especial interposto em 19/1/2022 e concluso ao gabinete em 7/4/2022.

2.
O propósito recursal consiste em dizer se é recorrível, de imediato e por meio de agravo de instrumento, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial.

3.
A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, submetidos ao rito dos repetitivos, fixou o entendimento de que o rol previsto no art. 1.015 do CPC/2015 seria de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação
.

4.
O pronunciamento judicial que determina a emenda ou a complementação da petição inicial enquadre-se no conceito de decisão interlocutória
.

5.
Sob a égide do CPC/2015, a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de apelação, na forma do art. 331 do referido Diploma.

6. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.987.884/MA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 23/6/2022.)
(grifei)

Nota-se, ainda, que o Tribunal da Cidadania proferiu recente decisão monocrática na qual restou decidido que
“l
ado outro, o STJ firmou o entendimento no sentido de que a decisão que determina, sob pena de extinção do processo, a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de agravo de instrumento
”(AREsp n. 2.315.784, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 03/08/2023).

Dessa maneira, na minha compreensão, o desfecho do presente recurso é a sua inadmissão.

Portanto, rogando
vênia
ao E. Relator,
INADMITO o recurso.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Peço o retorno dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 06/02/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Rememoro aos eminentes Pares que se trata de Agravo de Instrumento em razão de decisão proferida nos autos da “
Ação de Busca e Apreensão”
ajuizada por Itaú Administradora de Consórcios Ltda (Processo nº 5004841-75.2021.8.08.0047), que determinou a intimação do Autor, ora Agravante, para proceder à emenda da petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias, colacionando aos autos o comprovante de constituição em mora da parte requerida, sob pena de indeferimento da petição inicial.

Na condição de relator, proferi voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso “
para, reformando a r. decisão, receber a petição inicial do Processo nº 5004841-75.2021.8.08.0047 e determinar o prosseguimento do feito, com a análise do pedido liminar aduzido na instância de origem”
.

Em seu substancioso voto, o Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho apresentou divergência, no sentido de não conhecer do presente recurso, assim justificando:

“
Em que pese ter ciência da existência de posicionamentos jurisdicionais divergentes quanto ao tema, entendo que o ato judicial atacado é um despacho e, por isso, irrecorrível (CPC, art. 1.001).

No caso, o Magistrado singular simplesmente determinou que o autor da demanda comprovasse a mora.

Em que pese compreender que eventual não atendimento do despacho implicará na prolação de sentença extintiva, penso que o ato a ser atacado será a sentença se assim for proferida, já que o despacho é mero ato preparatório.
”

Pois bem. Em que pese já ter me manifestado em sentido diverso (pelo conhecimento do recurso) em várias outras oportunidades similares à dos presentes autos, em consulta ao buscador de jurisprudência verifico que o entendimento predominante no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de Agravo de Instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de Apelação, na forma do artigo 331 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, destaco:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 1.015, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor. 2. Inaplicável a tese da taxatividade mitigada firmada pelo c. STJ em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo a qual, admite-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em análise. A matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação. 3. Recurso não conhecido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5011622-26.2022.8.08.0000, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 24/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CABIMENTO – DESPACHO QUE DETERMINA A INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA COMPROVAR A MORA – RECURSO INADMITIDO. 1. O despacho que determina a intimação da parte autora da ação de busca e apreensão oportunizando-lhe a comprovação da mora, sob pena de indeferimento da inicial não está contemplado no rol do art. 1.015, do CPC para fins de cabimento de interposição do recurso de agravo de instrumento. 2. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, submetidos ao rito dos repetitivos, fixou o entendimento de que o rol previsto no art. 1.015 do CPC/2015 seria de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 3. No caso, não se pode reconhecer a urgência da medida, uma vez que o referido despacho é incapaz de ocasionar imediato prejuízo à parte, uma vez que, em caso de eventual indeferimento da inicial, a matéria poderá ser arguida em recurso de apelação. 4. Recurso inadmitido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5003487-88.2023.8.08.0000, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 05/12/2023)

AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INTIMAÇÃO PARA EMENDAR A INICIAL E APRESENTAR DOCUMENTO. DESPACHO SEM CONTEÚDO DECISÓRIO. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ DE TAXATIVIDADE MITIGADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA PROFERIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há como recepcionar o presente recurso de agravo de instrumento, eis que o comando impugnado trata-se de despacho de mero expediente, despido de qualquer conteúdo decisório e, por consequência, insuscetível de causar imediato prejuízo ao agravante, porquanto trata-se de mera determinação para que o agravante emende a inicial e apresente documento, motivo pelo qual reputasse irrecorrível, por força do que dispõe o art. 1.001 do CPC/15:"dos despachos não cabe recurso". 2. Ainda que o STJ tenha firmado a tese de taxatividade mitigada, no RESP 1704520/MT, passando-se a admitir o cabimento do recurso de agravo de instrumento, em hipóteses não presentes no rol do artigo 1.015 do CPC, não existe urgência em razão da inutilidade do julgamento posterior da questão ou efetivos prejuízos, o que foi chancelado por prolação de decisão da sentença de extinção sem resolução do mérito da demanda de origem, sendo cabível, portanto, a apelação. 3. Agravo Interno desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5004357-07.2021.8.08.0000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 30/03/2022)

Assim sendo, após analisar detidamente os contornos jurídicos da questão, reformulo o entendimento anteriormente adotado para acompanhar o voto do Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete do Desembargador Fábio Brasil Nery.

*

DATA DA SESSÃO: 12/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Eminentes Pares.

Apenas para rememorar, trata-se de agravo de instrumento em razão de decisão que determinou a intimação do autor, ora agravante, para proceder a emenda à inicial no prazo de 15 dias, colacionando aos autos o comprovante de constituição em mora da parte requerida, sob pena de indeferimento da inicial.

Em suas razões, a instituição financeira pugna pela reforma da decisão, ao argumento de que o simples envio de notificação extrajudicial para o endereço informado pelo devedor é suficiente para caracterizar a consituição em mora.

O e. relator, entendendo que o agravante cumpriu todos os requisitos necessários ao ajuizamento da ação de busca e apreensão, conheceu do agravo e lhe deu provimento, para reformar a decisão e determinar o prosseguimento do feito.

O e. desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho pediu vista dos autos e, em voto proferido, entendeu que o ato atacado trata-se de simples despacho que determinou ao autor a comprovação da mora, sendo portanto, irrecorrível. Inadmitiu, pois, o recurso.

Analisando a situação em apreço, pedido vênia ao ilustre relator, entendo por acompanhar o voto divergente.

Nos termos do artigo 1.015, caput, do Código de Processo Civil “cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias [...]” [não existe grifo no original].

Com efeito, o ato judicial constante no ID 10255626 dos autos de origem não possui conteúdo decisório, haja vista que apenas intima a parte para anexar aos autos comprovante de constituição em mora da ré.

Por tais razões, não vejo como conhecer do recurso, porque ausente um de seus requisitos de admissibilidade, qual seja, o cabimento.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL QUE POSTERGA A ANÁLISE DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA PARA DEPOIS DE REALIZADAS AS DILIGÊNCIAS DETERMINADAS ANTERIORMENTE PELA MAGISTRADA. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO COM CONTEÚDO DECISÓRIO AGRAVÁVEL. INADMISSIBILIDADE CONFIGURADA. DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 932, INCISO III, CPC). PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.(TJ-PR - AI: 00174044320238160000 Colombo 0017404-43.2023.8.16.0000 (Decisão monocrática), Relator: Ivanise Maria Tratz Martins, Data de Julgamento: 27/03/2023, 12ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/03/2023).

Por essa razão, peço vênia ao e. relator e acompanho o voto proferido pelo e. desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho para inadmitir o presente recurso.

É como voto.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000028-15.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ITAÚ ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA

AGRAVADO: ANDRÉ NUNES RIZZO CONCERTCAR ME

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão de decisão que determinou a intimação do Autor, ora Agravante, para proceder à emenda da petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias, colacionando aos autos o comprovante de constituição em mora da parte requerida, sob pena de indeferimento da petição inicial.

Em suas razões recursais (ID 1979270) o Banco pugna pela reforma da decisão aduzindo, em síntese, que o simples envio da Notificação Extrajudicial para o endereço informado pelo devedor no contrato já é suficiente para caracterizar a constituição em mora do mesmo.

Pois bem. De acordo com o art. 3º do Decreto-lei nº 911/1969, a comprovação da mora constitui requisito indispensável à propositura da ação de busca e apreensão
, o que é reforçado pelo teor da Súmula nº 72 do C. STJ, que assim dispõe: “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”.

O art. 2°, § 2° do Decreto n° 911/69, por sua vez, afirma que a mora do devedor “
poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
”.

O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a mencionada legislação, firmou entendimento recente através da dinâmica dos Recursos Repetitivos (Tema nº 1.132) no sentido de que “
para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária,
é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual
, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros
” (REsp n. 1.951.662/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 9/8/2023, DJe de 20/10/2023).

Desta forma, pelo atual entendimento do C. STJ, para comprovação da constituição do devedor em mora é necessária apenas a comprovação de que a notificação extrajudicial tenha sido enviada para o endereço indicado no contrato.

Na presente hipótese, conforme comprovado pelo documento de ID 2039310, a Notificação Extrajudicial foi devidamente enviada para o endereço fornecido pelo devedor no contrato firmado entre as partes.

Assim, o fato de a referida notificação ter retornado por motivo de “
endereço incorreto
” é irrelevante, restando devidamente comprovada a constituição em mora do requerido no presente caso.

No mesmo sentido eis o precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI 911/1969. AVISO DE RECEBIMENTO NÃO ENTREGUE AO DEVEDOR FIDUCIÁRIO. INFORMAÇÃO DE “AUSENTE”. MORA CONFIGURADA. SUPERVENIÊNCIA DO TEMA 1.132 DO STJ. PRECEDENTE DE OBSERVAÇÃO OBRIGATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA ANULADA.
1. A comprovação da mora – que pode ser realizada através carta registrada com aviso de recebimento, notificação extrajudicial realizada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, por protesto – é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 911/1969 e da Súmula 72 do STJ, podendo o credor fiduciário se utilizar. 2. O Superior Tribunal de Justiça, na dinâmica dos Recursos Repetitivos, firmou tese no tema nº 1.132, no sentido de que “para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros.” 3. Comprovado o envio da notificação para o endereço constante na Cédula de Credito Bancário, constitui-se de pleno direito a mora do devedor – fiduciário, ainda que a missiva retorne com informação de “ausente”. Consecução dos princípios da probidade e da boa-fé objetiva na celebração e durante a vigência do negócio jurídico. 4. Recurso provido. Sentença anulada. (TJES, Apelação Cível nº 5004987-27.2021.8.08.0012, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 03/10/2023)

Face o exposto,
entendo que o Agravante cumpriu todos os requisitos necessários ao ajuizamento da ação de busca e apreensão, razão pela qual
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao presente recurso, para, reformando a r. decisão, receber a petição inicial do Processo nº 5004841-75.2021.8.08.0047 e determinar o prosseguimento do feito, com a análise do pedido liminar aduzido na instância de origem.

É como voto.

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO

(RETORNO DOS AUTOS)

Rememoro aos eminentes Pares que se trata de
Agravo de Instrumento

em razão de decisão proferida nos autos da
“Ação de Busca e Apreensão”
ajuizada por Itaú Administradora de Consórcios Ltda (Processo nº 5004841-75.2021.8.08.0047), que determinou a intimação do Autor, ora Agravante, para proceder à emenda da petição inicial no prazo de 15 (quinze) dias, colacionando aos autos o comprovante de constituição em mora da parte requerida, sob pena de indeferimento da petição inicial.

Na condição de relator, proferi voto no sentido de conhecer e dar provimento
ao recurso “
para, reformando a r. decisão, receber a petição inicial do Processo nº 5004841-75.2021.8.08.0047 e determinar o prosseguimento do feito, com a análise do pedido liminar aduzido na instância de origem”
.

Em seu substancioso voto, o Eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho apresentou divergência, no sentido de não conhecer do presente recurso, assim justificando:

“
Em que pese ter ciência da existência de posicionamentos jurisdicionais divergentes quanto ao tema, entendo que o ato judicial atacado é um despacho e, por isso, irrecorrível (CPC, art. 1.001).

No caso, o Magistrado singular simplesmente determinou que o autor da demanda comprovasse a mora.

Em que pese compreender que eventual não atendimento do despacho implicará na prolação de sentença extintiva, penso que o ato a ser atacado será a sentença se assim for proferida, já que o despacho é mero ato preparatório.
”

Pois bem. Em que pese já ter me manifestado em sentido diverso (pelo conhecimento do recurso) em várias outras oportunidades similares à dos presentes autos, em consulta ao buscador de jurisprudência verifico que o entendimento predominante no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que a emenda ou a complementação da petição inicial não é recorrível por meio do recurso de Agravo de Instrumento, motivo pelo qual eventual impugnação deve ocorrer em preliminar de Apelação, na forma do artigo 331 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, destaco:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE DETERMINA EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 1.015, DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. O art. 1.015 do CPC apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, dentre os quais não está elencada a hipótese dos autos, que se caracteriza como determinação de emenda à inicial, com a efetiva comprovação da constituição em mora do devedor. 2. Inaplicável a tese da taxatividade mitigada firmada pelo c. STJ em sede de julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo a qual, admite-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, não sendo esta a hipótese em análise. A matéria afeta à emenda da petição inicial não se sujeita à preclusão, de forma que deverá ser deduzida como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação. 3. Recurso não conhecido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5011622-26.2022.8.08.0000, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 24/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CABIMENTO – DESPACHO QUE DETERMINA A INTIMAÇÃO DO AUTOR PARA COMPROVAR A MORA – RECURSO INADMITIDO. 1. O despacho que determina a intimação da parte autora da ação de busca e apreensão oportunizando-lhe a comprovação da mora, sob pena de indeferimento da inicial não está contemplado no rol do art. 1.015, do CPC para fins de cabimento de interposição do recurso de agravo de instrumento. 2. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos recursos especiais nº 1.696.396/MT e 1.704.520/MT, submetidos ao rito dos repetitivos, fixou o entendimento de que o rol previsto no art. 1.015 do CPC/2015 seria de taxatividade mitigada, admitindo-se a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. 3. No caso, não se pode reconhecer a urgência da medida, uma vez que o referido despacho é incapaz de ocasionar imediato prejuízo à parte, uma vez que, em caso de eventual indeferimento da inicial, a matéria poderá ser arguida em recurso de apelação. 4. Recurso inadmitido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5003487-88.2023.8.08.0000, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 05/12/2023)

AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INTIMAÇÃO PARA EMENDAR A INICIAL E APRESENTAR DOCUMENTO. DESPACHO SEM CONTEÚDO DECISÓRIO. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ DE TAXATIVIDADE MITIGADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA PROFERIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há como recepcionar o presente recurso de agravo de instrumento, eis que o comando impugnado trata-se de despacho de mero expediente, despido de qualquer conteúdo decisório e, por consequência, insuscetível de causar imediato prejuízo ao agravante, porquanto trata-se de mera determinação para que o agravante emende a inicial e apresente documento, motivo pelo qual reputasse irrecorrível, por força do que dispõe o art. 1.001 do CPC/15:"dos despachos não cabe recurso". 2. Ainda que o STJ tenha firmado a tese de taxatividade mitigada, no RESP 1704520/MT, passando-se a admitir o cabimento do recurso de agravo de instrumento, em hipóteses não presentes no rol do artigo 1.015 do CPC, não existe urgência em razão da inutilidade do julgamento posterior da questão ou efetivos prejuízos, o que foi chancelado por prolação de decisão da sentença de extinção sem resolução do mérito da demanda de origem, sendo cabível, portanto, a apelação. 3. Agravo Interno desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5004357-07.2021.8.08.0000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 30/03/2022)

Assim sendo,
após analisar detidamente os contornos jurídicos da questão, reformulo o entendimento anteriormente adotado para acompanhar o voto do Eminente Desembargador
Telêmaco Antunes de Abreu Filho.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)