Tribunal: TJES
Processo: 5023964-94.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-05-24

Ementa:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – CREDITAMENTO DE ICMS – CAFÉ EM GRÃO CRU – DECRETO Nº 3.846-R, DE 19.08.2015 –
INDEVIDA RESTRIÇÃO DE COMPENSAÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Consoante cediço, a Constituição Federal determina que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CRFB, art. 155, § 2º, inc. I).

2. A jurisprudência deste Egrégio Sodalício orienta-se no sentido de que o Decreto nº 3.846-R, ao impor limites e estabelecer restrições à compensação de créditos de ICMS para operações com café cru, extrapola indevidamente a Lei Complementar regulamentadora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023964-94.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BLEND CAFE LTDA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – CREDITAMENTO DE ICMS – CAFÉ EM GRÃO CRU – DECRETO Nº 3.846-R, DE 19.08.2015 –
INDEVIDA RESTRIÇÃO DE COMPENSAÇÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS – SENTENÇA CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Consoante cediço, a Constituição Federal determina que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CRFB, art. 155, § 2º, inc. I).

2. A jurisprudência deste Egrégio Sodalício orienta-se no sentido de que o Decreto nº 3.846-R, ao impor limites e estabelecer restrições à compensação de créditos de ICMS para operações com café cru, extrapola indevidamente a Lei Complementar regulamentadora.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5023964-94.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: BLEND CAFÉ LTDA.

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a sentença id 7050715, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Estadual e Municipal de Vitória, Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão autoral para “anular o crédito tributário decorrente do auto de infração 5.078.529-9, ratificando a liminar a seu tempo concedida”.

Em suas razões recursais id 7050718, o Apelante pugna pela reforma da sentença hostilizada, alegando, em síntese, que
(i)
o auto de infração impugnado foi lavrado por creditar-se ICMS em desacordo com a lei;
(ii)
a legislação prevê tratamento específico e diferenciado para o caso de crédito de ICMS de café em grão cru, que é a hipótese dos autos;
(iii)
a infração cometida pela empresa consiste no aproveitamento de tais créditos, que, segundo o RICMS/ES, não poderia ocorrer para compensação de débitos de ICMS decorrentes, especificamente, de operações de venda de café cru;
(iv)
a irregularidade perpetrada pela empresa Apelada consiste na violação de dispositivos do RICMS/ES, que determinam regime especial de compensação de créditos de ICMS para operações com café cru;
(v)
não há ilegalidade na apuração em separado dos créditos e débitos decorrentes das operações com café cru existente no Estado.

Embora devidamente intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões recurais.

Pois bem.

A Apelada ajuizou a presente “ação anulatória” visando a declaração de nulidade do auto de infração 5.078.529-9, no valor total de totalizando R$ 55.619,88 (cinquenta e cinco mil, seiscentos e dezenove reais e oitenta e oito centavos), sustentando, essencialmente, violação ao princípio da não-cumulatividade do ICMS.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
, ao acolher a pretensão autoral, consignou que “
a jurisprudência vem rechaçando a restrição ao direito de crédito quando derivada de ato infralegal, a exemplo do RICMS
” (id 7050715).

O Apelante reitera, no entanto, a alegação de que o RICMS/ES determina um regime especial de compensação de créditos de ICMS para operações com café cru, como é o caso, sendo aplicável o previsto no art. 290, § 3º, inc. I, do referido diploma:

(...)

§ 3.º - Os estabelecimentos de empresas cujo objetivo seja a comercialização ou o armazenamento de café, e que no mesmo período de apuração realizarem operações com as espécies arábica e conilon, deverão apurar e recolher separadamente o imposto devido, vedada a compensação de créditos em operações:

I - com as diferentes espécies, observado o disposto nos §§ 4.º a 6.º; e

II - originárias de estabelecimentos situados em unidade da Federação não signatária do protocolo ICMS 55/13.

(...)

Ocorre que a tese reiterada pelo Apelante nas razões recursais não encontra ressonância na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, na esteira, inclusive, da orientação acolhida por este órgão colegiado no julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5009592-18.2022.8.08.0000, de que fui Relator, interposto contra a decisão liminar proferida nestes autos.

A Constituição Federal determina que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CRFB, art. 155, § 2º, inc. I).

Com efeito, a redação do § 3º e incisos, do art. 290, do RICMS/ES, foi dada pelo Decreto nº 3.846-R, de 19.08.15, cuja ilegalidade já restou reconhecida pelo Colendo Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, deste Egrégio Tribunal de Justiça, no âmbito do julgamento do mandado de segurança nº 0018991-30.2020.8.08.0000 (em 07.06.2021), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fernando Estavam Bravin Ruy, com fundamento, inclusive, em decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Pleno no bojo do “incidente de arguição de inconstitucionalidade” nº 100.160.053.821, cuja
ratio decidendi
é plenamente aplicável ao presente caso concreto.

Veja-se:

“(...)

4. Em relação ao Decreto nº 3.846-R de 19/08/2015, observa-se que a Lei Complementar nº 87/96, em seus artigos 19 e seguintes, prevê e regula expressamente o creditamento fiscal por parte do contribuinte e em harmonia com a CF/88, assegura o direito à compensação levando em consideração o imposto devido em cada operação, na qual haja circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, sem impor que a operação antecedente refira-se a uma determinada mercadoria ou serviço. (STJ, AgR no RE 455.817/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 30.9.2005; AgR no RE 349.307/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 3.12.2004).

5. Nessa senda, o Decreto nº 3.846-R, ao impor limites e estabelecer restrições à compensação extrapola indevidamente a Lei Complementar regulamentadora. Desse modo, tratando-se de controle de legalidade dos atos normativos secundários, o qual viola a Constituição Federal apenas de forma reflexa, dado que resulta da violação de uma norma infraconstitucional interposta entre o ato questionado e a Constituição, não é necessário instaurar incidente de arguição de inconstitucionalidade.

6. À vista de tais considerações, deve ser parcialmente concedida a segurança pretendida para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante, à compensação do ICMS devido em operações que foram realizadas anteriormente, com créditos auferidos nas operações e aquisições de mercadorias e prestação de transporte, registrados em conta gráfica, com qualquer produto agrícola, independente da espécie de café, ficando assim suspensa definitivamente a exigência do não abatimento de créditos compensáveis de que trata o Decreto nº 3.314-R e a restrição a compensação do imposto contida no Decreto nº 3.846-R

7. Segurança parcialmente concedida.

(...)”

No mesmo sentido há precedente da Colenda Segunda Câmara Cível em recurso envolvendo operações com café em grão cru, como na hipótese, tendo sido consignado que “
este eg. Tribunal vem entendendo pela impossibilidade de se restringir o direito à compensação do crédito de ICMS em decorrência de dispositivos infralegais, tal como o RICMS-ES
” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070116413, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021).

É de se concluir que as alegações constantes do presente apelo não infirmam os fundamentos consignados na r. sentença vergastada, a qual deve ser mantida em todos os seus termos.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual - 06/5/2024 a 10/5/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Des.ª Janete Vargas Simões