Tribunal: TJES
Processo: 5005785-60.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. GOLPE “
CHIP SWAP”
. INVASÃO DA LINHA TELEFÔNICA DA AUTORA. PORTA DE ABERTURA PARA ACESSO ÀS REDES SOCIAIS. DANO MATERIAL. DANO MORAL DEVIDO. FICAÇÃO EM R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005785-60.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: CECILY DO ESPIRITO SANTO BORSONELI
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. GOLPE “
CHIP SWAP”
. INVASÃO DA LINHA TELEFÔNICA DA AUTORA. PORTA DE ABERTURA PARA ACESSO ÀS REDES SOCIAIS. DANO MATERIAL. DANO MORAL DEVIDO. FICAÇÃO EM R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n°.: 5005785-60.2023.8.08.0030

Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

Recorrido: CECILY DO ESPÍRITO SANTO BORSONELI

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 6882300).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que há ausência de nexo de causalidade entre o dano e a ação da recorrente;
b)
que os danos são decorrentes entre ações fraudulentas por terceiros e utilização de falha na segurança das plataformas administradas pelo Facebook (Instagram;
c)
que a responsabilidade da recorrente se limita ao fornecimento de internet e telefonia;
d)
que a recorrente não detém o poder de gerenciar as redes sociais (facebook - instagram) e que não há informação que a linha esteve em titularidade de terceiro;
e)
que houve um pedido de cancelamento da linha em 13/01/2023 e reativação em 17/01/2023;
f)
que deve ser aplicada excludente de ilicitude por fato exclusivo de terceiro;
g)
que a autora não comprovou pagamento indevido;
h)
que não há dano material ou moral a ser indenizado;
i)
que seja o recurso conhecido e provido a fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais.

O cerne da presente lide prende-se a apurar possível falha na prestação de serviço capaz de gerar indenização por dano moral e material à autora.

Alega a autora na inicial que atua como digital influencer e é detentora de linha telefônica com número indicado na inicial e que no dia 13/01/2023 por volta de 16h percebeu total ausência de sinal telefônico em seu aparelho e após aproximadamente três horas recebeu mensagens SMS acerca do cancelamento de sua linha, bem como notificações informando acerca da celebração de um novo termo de adesão firmado com a empresa ré com um novo chip, a qual nunca teria solicitado.

Sustenta que após perdeu acesso a todas as suas redes sociais, bem como e-mail e conta online no mercado pago e que por conta disso entrou em contato com a ré por meio do telefone de outros familiares, nos quais foram gerados dois números de protocolo 20238564206930 e 20238566222725.

Aduz ainda que posteriormente descobriu que se tratava de um golpe denominado SIM Swap, que refere-se à troca de chip, pelo qual foi registrado um Boletim Unificado.

A autora ainda teve que comprar um novo chip no valor de R$13,00 e precisou pagar R$300,000 para profissional especializado em recuperação de redes sociais. Que durante o período que ficou sem acesso às suas redes sociais, os golpistas se utilizaram de seu perfil para ofertar investimentos com aparência de golpe, sendo por eles auferido valor de R$2.800,00 de seus seguidores.

O despacho inicial inverteu o ônus da prova (ID 6881780).

Em sede de contestação, o recorrente arguiu sua legitimidade, bem como alegou não possuir responsabilidade quanto aos danos sofridos pela parte.

A sentença julgou procedente em parte os pedidos iniciais condenando a recorrente ao pagamento de danos materiais no importe de R$313,00 e danos morais no importe de R$5.000,00.

Pois bem.

Compulsando com detença os autos, tenho que a sentença merece manutenção integral pelos próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Nesse sentido, dispõem o artigo 46 da lei 9099/95 e o Enunciado nº 11 do Colegiado Recursal do Estado do Espírito Santo:

Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença foi mantida pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

ENUNCIADO Nº 11. A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica.

Vejamos:

[...]

No caso em apreço, aplica-se a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do CDC.

A requerida dispõe que não houve má prestação do serviço, haja vista que não ocorreu a portabilidade do número da autora, como essa alega, mas somente o cancelamento da linha e posterior reativação, e que, caso tenha havido falha de segurança, essa ocorreu no aplicativo Instagram, nada tendo a ver com a requerida.

Ocorre que, a autora comprova que foram celebrados dois contratos junto à requerida em seu nome, um na cidade de Salvador- BA e outro na cidade de São Paulo- SP (ID n°26125705), nas mesmas datas em que a autora perdeu seu acesso aos aplicativos (ID n°26125706) e que seu Instagram foi invadido por golpista (ID n°26124802 e n°26125703).

Importante ressaltar que a parte requerida não junta aos autos gravações referentes aos números de protocolo indicados pela autora na inicial, bem como não impugnou os documentos juntados pela requerente.

Diante disso, resta demonstrada a má prestação do serviço da requerida e a vulnerabilidade de seus sistemas, havendo, portanto, responsabilidade dessa nos danos causados à autora.

No que se refere aos danos materiais, a autora comprova o pagamento de profissional para recuperação de seus aplicativos e aquisição de novo chip, cujos valores devem ser restituídos, totalizando R$ 313,00 (trezentos e treze reais).

Em relação aos lucros cessantes, vejo que esses não estão comprovados.

Por fim, quanto aos danos morais, esses pressupõem dor física ou moral e se configuram sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos.

Seus pressupostos são: o ato lesivo, o dano efetivamente ocorrido e o nexo de causalidade entre eles.

No presente caso, o dano moral encontra-se configurado, uma vez que, além de ficar privada de utilizar sua linha e suas redes sociais, a autora ainda teve sua imagem abalada perante terceiros, haja vista que o Instagram foi utilizado para aplicação de golpes.

É cediço que, pela natureza não patrimonial do bem violado, a doutrina tem indicado diversos parâmetros que devem ser seguidos pelo julgador quando da fixação do quantum arbitrado a título de danos morais.

A doutrina aponta como critérios: a razoabilidade; a proporcionalidade; a extensão do dano; o grau da culpa; e a capacidade financeira do ofensor e do ofendido; de forma que não seja irrisório nem importe enriquecimento da vítima.

A fixação da indenização por dano moral, pela doutrina clássica, deve ter em conta, portanto, não somente as condições das partes envolvidas no litígio, como também a natureza da lesão e as consequências na vida profissional e pessoal do autor.

Ocorre que a doutrina mais moderna tem direcionado outros requisitos, principalmente à luz do direito do consumidor. Assim, na definição do dano moral, outras perguntas devem ser feitas para reduzir, aumentar ou mesmo extinguir o dano. A autora buscou a solução extrajudicial? Sim. A autora insistiu na solução extrajudicial? Não. A justiça foi buscada apenas após esgotadas as vias extrajudiciais? Não. Foram providenciados pela requerida mecanismos extrajudiciais de solução pacífica da controvérsia, como mediação ou conciliação extrajudicial, inclusive buscando o CEJUSC? Não. Judicialmente, a requerida apresentou proposta de acordo em demanda de evidente direito do consumidor? Não.

Considerando também, a condição econômica da autora, aliada à condição econômica da requerida, de conhecimento público e notório, levam à necessidade de valor significativo para atingir os anseios da norma e a reparação do dano moral, que nada mais é do que direito fundamental à dignidade.

Outrossim, nos últimos anos, a inflação aumentou exponencialmente o que refletiu em um aumento nas despesas básicas, como cesta básica, gasto com energia, água, gás, combustível, serviço de telefone. Assim, a tarifação do dano moral, também deve acompanhar todo esse custo inflacionário para poder continuar reparando na mesma medida os danos extrapatrimoniais.

In casu, após analisar os autos, constato que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade.

Assim, considerando que as provas acostadas aos autos demonstram categoricamente que houve de fato falha na prestação de serviço da recorrente, eis que, por falha na segurança, permitiu a invasão da linha telefônica da autora/recorrida, bem como que em decorrência dessa invasão, foi possível a invasão das redes sociais da autora.

Outrossim, em que pese situações semelhantes este relator tenha entendido por minorar o dano moral, no presente caso, há de ser levado em consideração, que a autora é
digital influencer
e que em suas contas em rede social, foi utilizada a confiança que seus seguidores tinham em seu nome, para aplicar golpes.

Desse modo, entendo que a manutenção do dano moral no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais) é a medida justa, que condiz com os critérios para fixação do dano moral.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
mantendo a sentença como proferida.

Condeno o recorrente em custas e honorários os quais fixo em R$1.000,00 (mil reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)