Tribunal: TJES
Processo: 0001162-52.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001162-52.2019.8.08.0006

APELANTE:
BRADESCO SAÚDE S/A

APELADO:
CLÁUDIO FERREIRA DA SILVA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA - PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO AVASTIN – USO
OFF LABEL
– POSSIBILIDADE – IRRELEVÂNCIA DA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS POR TRATAR-SE DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO ONCOLÓGICO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS – DATA DA CITAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO CONFIGURADA – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE ENGLOBAR A OBRIGAÇÃO DE FAZER E A DE PAGAR – RECURSO IMPROVIDO.

1. O uso
off label
não se confunde com natureza experimental do medicamento.
In casu
, o AVASTIN – nome comercial do princípio ativo “bevacizumabe” – possui o registro devido na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, sob o número 101000637, sendo a sua comercialização e uso autorizados em território nacional, não havendo que se falar em caráter experimental do mesmo. Seu uso, via intravenosa e em conjunto com outras medicações, é indicado para o tratamento de diversos tipos de câncer, consoante se verifica do bulário digital constante do site da própria ANVISA e, ainda que não exista indicação expressa para seu uso no tratamento da moléstia específica de que padece o apelado - mesoletioma pleural” (CID C45) -, não há que se falar em proibição nesse sentido, sendo certo, inclusive que
“o uso off label de medicamento em situações pontuais, embora deva ser respaldado por evidências científicas (clínicas), é corriqueiro, admitido pela Anvisa e pelo CFM, sendo fármaco submetido ao Sistema Nacional de Farmacovigilância, de modo que, ao se admitir a vedação total e irrestrita do fornecimento, em muitos casos, estar-se-ia impedindo, por exemplo,até mesmo a prescrição por pediatras de medicamentos previstos na bula para uso adulto, ainda que existam evidências científicas que respaldem o uso em dosagem menor para crianças e adolescentes
“ (STJ. Embargos de Divergência em REsp nº1.886.929/SP. Segunda Seção. Relator: Luis Felipe Salomão. Data de Julgamento: 08/06/22. Data de Publicação: 03/08/22).

2. Com relação especificamente à ausência no rol obrigatório da ANS, faz-se imperioso observar o entendimento pacífico do próprio c. Superior Tribunal de Justiça acerca da irrelevância da discussão sobre a taxatividade da lista na hipótese de medicamentos oncológicos, uma vez que esses são de fornecimento obrigatório pelo plano de saúde.

3. Quanto ao pleito indenizatório, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pelo apelado de fato superam o mero dissabor cotidiano, vez que teve negado o acesso a tratamento médico essencial à sua saúde, tendo de se submeter a reiteradas tentativas de obtenção da autorização e, por fim, somente obtendo sucesso após o ingresso em juízo, tudo isso em período em que já se encontrava com seu estado de saúde - físico e psicológico - abalado por conta de doença grave (câncer). Verifica-se, pois, que o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado na origem a título de indenização por danos morais revela-se condizente com as circunstâncias deste caso concreto, bem como com a jurisprudência deste e. TJ/ES.

4. Também não há que se falar em reforma da sentença que fixou o termo inicial dos juros moratórios na data da citação, vez que, nos termos da jurisprudência do c. STJ, nas hipóteses de responsabilidade contratual, os juros de mora sobre os danos morais, estéticos e patrimoniais incidem a partir de tal marco (STJ. AgInt no AREsp 1401686/SP. Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Quarta Turma. Julgado em: 04/05/20. DJe: 12/05/20).

5.Também não procede a alegação de sucumbência recíproca, uma vez que o autor sagrou-se vencedor com relação ao pedido da obrigação de fazer e, também, com relação ao pleito indenizatório e, nos termos da Súmula nº326 do c. STJ “
na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.

6.

Com relação à pretensão de reforma da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a fim de que os mesmos sejam calculados levando em conta apenas a indenização pelos danos morais arbitrada, tem-se que este e. Tribunal já apreciou hipótese idêntica e, analisando a controvérsia, se pronunciou no sentido de que a base de cálculo dos honorários deve incidir tanto sobre a obrigação de fazer quanto sobre a de pagar, tal como estipulado pelo juízo
a quo.

7. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001162-52.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A

APELADO: CLAUDIO FERREIRA DA SILVA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001162-52.2019.8.08.0006

APELANTE:
BRADESCO SAÚDE S/A

APELADO:
CLÁUDIO FERREIRA DA SILVA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA - PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO AVASTIN – USO
OFF LABEL
– POSSIBILIDADE – IRRELEVÂNCIA DA TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS POR TRATAR-SE DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO ONCOLÓGICO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS – DATA DA CITAÇÃO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO CONFIGURADA – BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE ENGLOBAR A OBRIGAÇÃO DE FAZER E A DE PAGAR – RECURSO IMPROVIDO.

1. O uso
off label
não se confunde com natureza experimental do medicamento.
In casu
, o AVASTIN – nome comercial do princípio ativo “bevacizumabe” – possui o registro devido na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, sob o número 101000637, sendo a sua comercialização e uso autorizados em território nacional, não havendo que se falar em caráter experimental do mesmo. Seu uso, via intravenosa e em conjunto com outras medicações, é indicado para o tratamento de diversos tipos de câncer, consoante se verifica do bulário digital constante do site da própria ANVISA e, ainda que não exista indicação expressa para seu uso no tratamento da moléstia específica de que padece o apelado - mesoletioma pleural” (CID C45) -, não há que se falar em proibição nesse sentido, sendo certo, inclusive que
“o uso off label de medicamento em situações pontuais, embora deva ser respaldado por evidências científicas (clínicas), é corriqueiro, admitido pela Anvisa e pelo CFM, sendo fármaco submetido ao Sistema Nacional de Farmacovigilância, de modo que, ao se admitir a vedação total e irrestrita do fornecimento, em muitos casos, estar-se-ia impedindo, por exemplo,até mesmo a prescrição por pediatras de medicamentos previstos na bula para uso adulto, ainda que existam evidências científicas que respaldem o uso em dosagem menor para crianças e adolescentes
“ (STJ. Embargos de Divergência em REsp nº1.886.929/SP. Segunda Seção. Relator: Luis Felipe Salomão. Data de Julgamento: 08/06/22. Data de Publicação: 03/08/22).

2. Com relação especificamente à ausência no rol obrigatório da ANS, faz-se imperioso observar o entendimento pacífico do próprio c. Superior Tribunal de Justiça acerca da irrelevância da discussão sobre a taxatividade da lista na hipótese de medicamentos oncológicos, uma vez que esses são de fornecimento obrigatório pelo plano de saúde.

3. Quanto ao pleito indenizatório, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pelo apelado de fato superam o mero dissabor cotidiano, vez que teve negado o acesso a tratamento médico essencial à sua saúde, tendo de se submeter a reiteradas tentativas de obtenção da autorização e, por fim, somente obtendo sucesso após o ingresso em juízo, tudo isso em período em que já se encontrava com seu estado de saúde - físico e psicológico - abalado por conta de doença grave (câncer). Verifica-se, pois, que o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado na origem a título de indenização por danos morais revela-se condizente com as circunstâncias deste caso concreto, bem como com a jurisprudência deste e. TJ/ES.

4. Também não há que se falar em reforma da sentença que fixou o termo inicial dos juros moratórios na data da citação, vez que, nos termos da jurisprudência do c. STJ, nas hipóteses de responsabilidade contratual, os juros de mora sobre os danos morais, estéticos e patrimoniais incidem a partir de tal marco (STJ. AgInt no AREsp 1401686/SP. Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Quarta Turma. Julgado em: 04/05/20. DJe: 12/05/20).

5.Também não procede a alegação de sucumbência recíproca, uma vez que o autor sagrou-se vencedor com relação ao pedido da obrigação de fazer e, também, com relação ao pleito indenizatório e, nos termos da Súmula nº326 do c. STJ “
na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.

6.

Com relação à pretensão de reforma da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a fim de que os mesmos sejam calculados levando em conta apenas a indenização pelos danos morais arbitrada, tem-se que este e. Tribunal já apreciou hipótese idêntica e, analisando a controvérsia, se pronunciou no sentido de que a base de cálculo dos honorários deve incidir tanto sobre a obrigação de fazer quanto sobre a de pagar, tal como estipulado pelo juízo
a quo.

7. Recurso improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001162-52.2019.8.08.0006

APELANTE:
BRADESCO SAÚDE S/A

APELADO:
CLÁUDIO FERREIRA DA SILVA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
deste apelo e passo ao exame de seu mérito como segue.

Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
CLÁUDIO FERREIRA DA SILVA
em face de
BRADESCO SAÚDE S/A
colimando fosse a requerida obrigada a autorizar e custear o tratamento com a utilização do medicamento AVASTIN (bevacizumabe).

Narra o autor, ora apelado, ter sido diagnosticado com um tipo de câncer muito agressivo conhecido por “mesoletioma pleural” (CID C45), de modo que os médicos que o acompanham recomendaram o imediato tratamento com o uso conjunto dos medicamentos “cisplatina + pemetrexed + bevacizumabe (AVASTIN)”. O seu plano de saúde, contudo, negou a cobertura do tratamento com este último fármaco, sob a justificativa de que, na hipótese, seu uso seria
off label
, vez que sua bula não indica expressamente a sua utilização para o tipo de câncer do apelado.

Após a regular instrução processual, o juízo
a quo
proferiu a sentença de fls.486/488-v, confirmando a liminar anteriormente deferida e julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar a requerida, ora apelante,
a)
a autorizar, custear e aplicar o medicamento AVASTIN, na dosagem e nos moldes indicados pela equipe médica responsável pelo tratamento da parte autora e
b)
ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).

Irresignada,
BRADESCO SAÚDE S/A
interpôs a presente apelação, sustentando, em síntese, que:
I)
o medicamento pleiteado nesta demanda (AVASTIN) não possui cobertura contratual, na medida em que sua bula não o indica para a patologia de que é portador o apelado
II)
segundo entendimento adotado pelo STJ, o rol da ANS é taxativo;
III)
a exclusão de cobertura é admitida pela lei e pela jurisprudência pátria, não se revelando como prática abusiva, por tratar-se de uso
off label
do medicamento I
V)
não há ato ilícito que justifique a condenação em danos morais;
V)
os juros devem ser fixados a partir da data do arbitramento, e não da citação;
VI)
caso mantida a condenação, deve a verba honorária sucumbencial ser fixada apenas sobre os danos morais.

Pois bem. A Agência Nacional de Saúde é a agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde do Brasil, responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades relativas à assistência privada à saúde por determinação da Lei n° 9.656/98. Na Resolução Normativa ANS nº 465/2021 encontra-se previsto o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que, nos termos de seu art. 1º

“estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e naqueles adaptados conforme previsto no art. 35 da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998”.

A lista de procedimentos e eventos previstos no referido rol, contudo, consubstancia-se no
mínimo
de procedimentos que devem ser ofertados pela operadora de plano de saúde aos seus contratados, não havendo proibição de que outros sejam acrescidos pelas prestadoras (art.2º), e é com base em tal previsão – dentre outros fatores, por óbvio –, que as operadoras definem os tipos de contratos a serem ofertados aos seus consumidores.

Em razão da persistência de grande controvérsia quanto ao tema da obrigatoriedade do custeio de tratamentos não incluídos no rol, bem como de diferentes posicionamentos aplicados pelos Tribunais pátrios, o c. Superior Tribunal de Justiça mais uma vez se manifestou sobre a questão (REsp. nº 1.886.929/SP), analisando seus pormenores, e fixou o entendimento de que, embora reconhecida a taxatividade como regra geral, deve ser ressaltada expressamente a possibilidade de exceções, em que tratamentos não previstos também seriam de custeio obrigatório, como se pode observar:

1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;

4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Em que pese, contudo, a argumentação da apelante de que a ausência do medicamento no rol da ANS, bem como da indicação para seu uso no tratamento da doença específica do apelado, afastaria a sua obrigação de fornecimento, ante o caráter experimental do fármaco, tem-se que tal não merece prosperar.

Isso porque, diversamente do que tenta fazer crer, o uso
off label
não se confunde com natureza experimental do medicamento.
In casu
, o AVASTIN – nome comercial do princípio ativo “bevacizumabe” – possui o registro devido na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, sob o número 101000637, sendo a sua comercialização e uso autorizados em território nacional, não havendo que se falar em caráter experimental do mesmo. Seu uso, via intravenosa e em conjunto com outras medicações, é indicado para o tratamento de diversos tipos de câncer, consoante se verifica do bulário digital constante do site da própria ANVISA e, ainda que não exista indicação expressa para seu uso no tratamento da moléstia específica de que padece o apelado - mesoletioma pleural” (CID C45) -, não há que se falar em proibição nesse sentido, sendo certo, inclusive que
“o uso off label de medicamento em situações pontuais, embora deva ser respaldado por evidências científicas (clínicas), é corriqueiro, admitido pela Anvisa e pelo CFM, sendo fármaco submetido ao Sistema Nacional de Farmacovigilância, de modo que, ao se admitir a vedação total e irrestrita do fornecimento, em muitos casos, estar-se-ia impedindo, por exemplo,até mesmo a prescrição por pediatras de medicamentos previstos na bula para uso adulto, ainda que existam evidências científicas que respaldem o uso em dosagem menor para crianças e adolescentes
(STJ. Embargos de Divergência em REsp nº1.886.929/SP. Segunda Seção. Relator: Luis Felipe Salomão. Data de Julgamento: 08/06/22. Data de Publicação: 03/08/22).

Ademais, com relação especificamente à ausência no rol obrigatório da ANS, faz-se imperioso observar o entendimento pacífico do próprio c. Superior Tribunal de Justiça acerca da irrelevância da discussão sobre a taxatividade da lista
na hipótese de medicamentos oncológicos
, uma vez que esses são de fornecimento obrigatório pelo plano de saúde.

Corroborando o que acabo de expor, observe-se as recentes ementas de julgados do c. STJ, que nesse preciso sentido se manifestou reiteradamente, mesmo após o julgamento que fixou a taxatividade do rol da ANS:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANOS DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. NATUREZA TAXATIVA OU EXEMPLIFICATIVA DO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. OBRIGAÇÃO.
USO OFF LABEL.
RECUSA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. As operadoras de plano de saúde têm o dever de cobrir fármacos para tratamento contra o câncer, sendo irrelevante analisar a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS.
2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear medicamento com registro na Anvisa e prescrito pelo médico assistente do paciente, ainda que se trate de fármaco off label ou de caráter experimental.

3. Havendo a indevida recusa ao fornecimento de tratamento pela operadora de saúde e reconhecendo a corte de origem ser inegável a dor e o sofrimento experimentados pelo beneficiário de plano, é cabível a condenação a indenização por danos morais.

4. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no REsp 2038460/RN. 2022/0360346-9. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: João Otávio de Noronha.
Data do Julgamento: 08/04/24.
Data de Publicação: 11/04/24). (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. P
LANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENO ANTINEOPLÁSICO.
USO OFF-LABEL.
TRATAMENTO DE DOENÇA ONCOLÓGICA COBERTA PELO CONTRATO. RECUSA INDEVIDA.
PRECEDENTES. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que as operadoras de plano de saúde possuem o dever de cobertura de fármacos antineoplásicos orais, utilizados em tratamento contra o câncer.
2. A Segunda Seção desta Corte Superior, quando do julgamento dos EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, embora tenha firmado entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo,
ressalvou expressamente, o fornecimento dos medicamentos relacionados ao tratamento de câncer.
3. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "é abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado" (AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).
4. Na hipótese, a revisão da conclusão adotada pelo Tribunal originário - acerca da comprovação científica e aprovação do medicamento pela ANVISA desde a data de 16/12/2019 - esbarra na Súmula 7/STJ.
5. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no AREsp 2462893/MT. 2023/0291294-6. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Marco Aurélio Bellizze.
Data de Julgamento: 15/04/24.
Data de Publicação: 17/04/24). (grifo nosso)

Não fosse suficiente, é de se observar que o contrato celebrado entre as partes (fls.36/76) prevê expressamente o custeio das despesas com quimioterapia e radioterapia realizadas por indicação médica e, inclusive, dos materiais e medicamentos utilizados durante o atendimento ambulatorial, como se pode observar dos itens 3.2.3 e 3.2.3.2:

3.2.3. Terapias

A seguradora indenizará as seguintes despesas, quando realizadas por indicação médica:

[...]

b) quimioterapia ambulatorial;

c) radioterapias

[...]

3.2.3.2. As despesas referentes aos materiais e medicamentos utilizados durante o atendimento ambulatorial serão reembolsadas pela seguradora que, a seu critério, também poderá fornecê-los aos médicos ou estabelecimentos médico-hospitalares, diretamente ou através de empresas especializadas.

Não há que se falar, pois, em reforma da sentença com relação à condenação ao fornecimento e custeio do medicamento.

Quanto ao pleito indenizatório, importa salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

Destarte, a respeito da quantificação do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido.

Sobreleva destacar, ainda, que, além do caráter compensatório que lhe é inerente, a indenização por danos morais possui também um importante caráter punitivo e pedagógico, que visa a desestimular a prática reiterada de atos causadores de danos à personalidade, seja da pessoa física ou jurídica.

A doutrina e a jurisprudência pátrias nos informam que se deve considerar, ainda, a capacidade econômica do ofendido e do ofensor; a intensidade do atentado à honra; o grau de culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa e as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso.

Na hipótese em comento, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pelo apelado de fato superam o mero dissabor cotidiano, vez que teve negado o acesso a tratamento médico essencial à sua saúde, tendo de se submeter a reiteradas tentativas de obtenção da autorização e, por fim, somente obtendo sucesso após o ingresso em juízo, tudo isso em período em que já se encontrava com seu estado de saúde - físico e psicológico - abalado por conta de doença grave (câncer).

Em hipóteses semelhantes, este e. TJ/ES tem fixado o
quantum
indenizatório em patamares até mesmo um pouco superiores ao fixado pelo juízo de origem, como se pode observar das seguintes ementas de julgados:

APELAÇÕES CÍVEIS –
AÇÃO INDENIZATÓRIA – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA INDEVIDA – MEDICAMENTO OFF LABEL – NECESSIDADE AO QUADRO DA AUTORA – DANO MORAL CONFIGURADO
– VERBA HONORÁRIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – VIÉS ECONÔMICO – JUROS – DATA DA CITAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE DE OFÍCIO.

1. Nos termos da jurisprudência do C. STJ, “o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário" (AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020).

2. E tal vedação, pelo que se observa, é estendida ao uso dos medicamentos off label – como no caso em exame –, desde que, por certo, exista indicação do profissional médico que acompanha o quadro do paciente, o que ocorre na espécie.

3. Acerca do abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente” (AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).”

4. No caso concreto, todavia, tenho por demonstrada a situação extraordinária apta a ensejar a pretendida reparação. Como narrado, a autora fora acometida por doença grave (câncer), que sabidamente evolui em considerável velocidade, colocando, assim, em situação de extrema fragilidade. Assim, em meu sentir, o caso em cotejo ultrapassa o mero descumprimento contratual, autorizando a imposição de condenação em desfavor da apelante.

5. Como cediço, o valor firmado a título de reparação pelo abalo extrapatrimonial deve atender as primordiais funções do instituto, a saber, compensação da parte lesada, punir o agente causador e, por último, prevenir a reiteração da prática delituosa.

6. No caso em testilha, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sopesando o dano sofrido pela parte apelada e, ainda, com o objetivo de evitar a fixação em quantia que acabe por ocasionar enriquecimento sem causa da parte ofendida, entendo como adequado o montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), tal como decidido pelo ilustre magistrado primevo.

[...]

10. Recursos desprovidos. Sentença modifica de ofício. (TJ/ES. Apelação Cível nº0022896-05.2019.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira. Data de Publicação: 27/10/22). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. USO "OFF-LABEL". ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA.
FALECIMENTO DA PARTE NO CURSO DO PROCESSO. SUCESSÃO DO HERDEIRO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

2. É abusiva a negativa de cobertura de tratamento por ser de uso experimental, o chamado medicamento "off-label". Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

3. Atentando-se ao critério bifásico definido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, deve ser reduzido o quantum indenizatório atinente aos danos morais, mostrando-se razoável o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em observância aos casos semelhantes deste Egrégio Tribunal de Justiça, aliado ao grau de culpa do agente, o porte econômico do Apelante e a gravidade do fato.

[...]

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0004198-19.2017.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Des. Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves. Data de Publicação: 04/11/22). (grifo nosso)

Verifica-se, pois, que o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado na origem a título de indenização por danos morais revela-se condizente com as circunstâncias deste caso concreto, bem como com a jurisprudência deste e. TJ/ES.

Da mesma forma, tem-se que também não há que se falar em reforma da sentença que fixou o termo inicial dos juros moratórios na data da citação, vez que, nos termos da jurisprudência do c. STJ, nas hipóteses de responsabilidade contratual, os juros de mora sobre os danos morais, estéticos e patrimoniais incidem a partir de tal marco (STJ. AgInt no AREsp 1401686/SP. Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira. Quarta Turma. Julgado em: 04/05/20. DJe: 12/05/20).

Também não procede a alegação de sucumbência recíproca, uma vez que o autor sagrou-se vencedor com relação ao pedido da obrigação de fazer e, também, com relação ao pleito indenizatório e, nos termos da Súmula nº326 do c. STJ “
na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.

Por fim, com relação à pretensão de reforma da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais a fim de que os mesmos sejam calculados levando em conta apenas a indenização pelos danos morais arbitrada, tem-se que esta c. Terceira Câmara Cível, em recente julgamento, apreciou hipótese idêntica e, analisando a controvérsia, se pronunciou no sentido de que a base de cálculo dos honorários deve incidir tanto sobre a obrigação de fazer quanto sobre a de pagar, tal como estipulado pelo juízo
a quo.
Observe-se:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO.
RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ALTERAÇÃO BASE DE CÁLCULO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIDO. VALOR DOS DANOS MORAIS ACRESCIDO DO CONTEÚDO ECONÔMICO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. INDEVIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1) O CPC/15 introduziu, no regramento relativo à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma ordem de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria seguinte.

2) Nas hipóteses em que a sentença possui natureza dúplice, como no caso das ações de obrigação de fazer cumulada com o pleito de indenização por danos morais, para a fixação dos honorários de sucumbência deve o julgador considerar não só a quantia fixada a título de danos morais, como também o valor do proveito econômico obtido. Então, se há cumulação de pedidos, o cálculo da verba sucumbencial deve abranger a sua totalidade, em respeito lógico ao direito do advogado. Afinal, há dupla sucumbência em uma única demanda.

3) O Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que “nas sentenças que reconheçam o direito à cobertura de tratamento médico e ao recebimento de indenização por danos morais, os honorários advocatícios sucumbenciais incidem sobre as condenações ao pagamento de quantia certa e à obrigação de fazer” (STJ - EAREsp: 198124 RS 2012/0136891-6, Data de Julgamento: 27/04/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/05/2022).

4) Mantido a porcentagem de 10% (dez por cento), referente a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, considerando a alteração na base de cálculo dos honorários para incidir sobre a obrigação de fazer (custeio do tratamento) e de pagar (danos morais), em que torna-se razoável a porcentagem fixada.

5) Recurso conhecido e provido parcialmente. (TJ/ES. Apelação Cível nº5001038-85.2023.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 03/04/24). (grifo nosso)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% (dois por cento).

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho o Relator.