Tribunal: TJES
Processo: 0021660-48.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DESERÇÃO NÃO CONFIGURADA. ART. 99, §7º DO CPC. PRELIMINAR DE INÉPCIA AFASTADA. IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. MULTIPLICIDADE DE PRAZOS PARA ENTREGA. ABUSIVIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. LEGALIDADE DA PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS. ATRASO RECONHECIDO. DEVIDA A INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA. AFASTADOS LUCROS CESSANTES. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE DA SATI. RESTITUIÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. MERO INADIMPLEMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. DA DESERÇÃO:
Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo. Preliminar rejeitada.

II. DA INÉPCIA:
Havendo congruência entre o decidido pelo magistrado singular e as razões de reforma ventiladas pela parte recorrente não há que se falar em ausência de dialeticidade e, tampouco, inépcia da peça recursal. Preliminar rejeitada.

III. MÉRITO:
É abusiva e ilegal a previsão de diversas datas para a entrega do imóvel adquirido na planta, bem como, o condicionamento da referida data a evento incerto.

IV.
Nos contratos de aquisição de unidades autônomas em construção deverá ser estabelecido, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do bem.

V.
Inexiste ilegalidade na fixação do prazo de prorrogação de até 180 dias, pois consideram-se as peculiaridades inerentes à construção civil, sendo razoável que se preveja um prazo de prorrogação, desde que observada a proporcionalidade. Além disso, tal prática é costumeira no mercado imobiliário de imóveis na planta e, ainda, possui previsão legal, ex vi do art. 48, §2º da Lei 4.591/64.

VI.
Em sede de recurso repetitivo, o STJ firmou tese no sentido de que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

VII.
A cláusula penal moratória tem intuito de indenizar pelo inadimplemento da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, de modo que é vedada sua cumulação com lucros cessantes.

VIII.
A cobrança de assessoria técnico imobiliária é ilegal, consoante entendimento de natureza vinculante do STJ.

IX.
Ocorrendo mora injustificada da construtora, o pagamento de taxa de evolução da obra ou juros de obra não pode ser imputado ao promitente comprador que não concorreu para o atraso na entrega da obra, sendo exigível o reembolso das parcelas pagas.

X.
O entendimento firmado no EAREsp nº 676.608/RS acerca da restituição em dobro dos valores indevidamente pagos por consumidores teve seus efeitos modulados, de modo que somente é aplicável a partir da data do dito julgamento.

XI.
A condenação em danos morais pressupõe a ocorrência de situação excepcional apta a lesar os direitos da personalidade; decerto que não se mostra cabível em razão de mero inadimplemento contratual.

XII.
Recurso conhecido, preliminares afastadas e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021660-48.2016.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: KECIA BROETTO DANTAS

APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DESERÇÃO NÃO CONFIGURADA. ART. 99, §7º DO CPC. PRELIMINAR DE INÉPCIA AFASTADA. IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. MULTIPLICIDADE DE PRAZOS PARA ENTREGA. ABUSIVIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. LEGALIDADE DA PRORROGAÇÃO DE 180 DIAS. ATRASO RECONHECIDO. DEVIDA A INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA. AFASTADOS LUCROS CESSANTES. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE DA SATI. RESTITUIÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. MERO INADIMPLEMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. DA DESERÇÃO:
Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo. Preliminar rejeitada.

II. DA INÉPCIA:
Havendo congruência entre o decidido pelo magistrado singular e as razões de reforma ventiladas pela parte recorrente não há que se falar em ausência de dialeticidade e, tampouco, inépcia da peça recursal. Preliminar rejeitada.

III. MÉRITO:
É abusiva e ilegal a previsão de diversas datas para a entrega do imóvel adquirido na planta, bem como, o condicionamento da referida data a evento incerto.

IV.
Nos contratos de aquisição de unidades autônomas em construção deverá ser estabelecido, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do bem.

V.
Inexiste ilegalidade na fixação do prazo de prorrogação de até 180 dias, pois consideram-se as peculiaridades inerentes à construção civil, sendo razoável que se preveja um prazo de prorrogação, desde que observada a proporcionalidade. Além disso, tal prática é costumeira no mercado imobiliário de imóveis na planta e, ainda, possui previsão legal, ex vi do art. 48, §2º da Lei 4.591/64.

VI.
Em sede de recurso repetitivo, o STJ firmou tese no sentido de que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.

VII.
A cláusula penal moratória tem intuito de indenizar pelo inadimplemento da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, de modo que é vedada sua cumulação com lucros cessantes.

VIII.
A cobrança de assessoria técnico imobiliária é ilegal, consoante entendimento de natureza vinculante do STJ.

IX.
Ocorrendo mora injustificada da construtora, o pagamento de taxa de evolução da obra ou juros de obra não pode ser imputado ao promitente comprador que não concorreu para o atraso na entrega da obra, sendo exigível o reembolso das parcelas pagas.

X.
O entendimento firmado no EAREsp nº 676.608/RS acerca da restituição em dobro dos valores indevidamente pagos por consumidores teve seus efeitos modulados, de modo que somente é aplicável a partir da data do dito julgamento.

XI.
A condenação em danos morais pressupõe a ocorrência de situação excepcional apta a lesar os direitos da personalidade; decerto que não se mostra cabível em razão de mero inadimplemento contratual.

XII.
Recurso conhecido, preliminares afastadas e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0021660-48.2016.8.08.0048

APELANTE:
KECIA BROETTO DANTAS

APELADO:
MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Cingem-se o presente apelo à análise da juridicidade da sentença que julgou improcedente a ação de origem.

Em suas razões, a recorrente pugna, preliminarmente, pela concessão da justiça gratuita.

No mérito, argumenta que deve ser julgado procedente o pedido autoral, em virtude do evidente atraso na entrega da obra imputável à ora recorrida. Sustenta que a prorrogação automático do prazo de entrega é ilegal, devendo ser considerado como termo final a data de 17/09/2014, ao passo que a entrega se deu apenas em junho de 2017.

I – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Pretende a apelante a concessão do beneplácito da justiça gratuita.

Como sabido, o referido benefício tem por finalidade assegurar o acesso à justiça aos hipossuficientes, possuindo previsão tanto na Constituição quanto na legislação infraconstitucional.

Considera-se hipossuficiente aquele que não tenha condições de arcar com as taxas e custas exigidas para a tramitação de um processo judicial, sem prejudicar o seu sustento.

Face à ausência de delimitação objetiva acerca do conceito de hipossuficiência, a jurisprudência pátria vem adotando como baliza para o deferimento da benesse a percepção de menos de três salários-mínimos, entendimento este já reproduzido por este Sodalício
1
.

No caso dos autos, a recorrente acostou sua CTPS Digital (ID 5300791), demonstrando a percepção de salário na monta de R$ 2.789,32 (dois mil, setecentos e oitenta e nove reais e trinta e dois centavos); decerto que as remunerações percebidas ao longo de sua vida laboral não destoam muito do referido valor.

Outrossim, a referida parte demonstrou que possui despesas com pós-graduação e financiamento imobiliário, gastos estes que, confrontados com os parcos rendimentos, autorizam a concessão do beneplácito.

Desta forma,
defiro
a assistência judiciária gratuita à apelante.

É como voto.

II - DAS PRELIMINARES

II.I Da deserção

Nos termos do relatório supra, a recorrida arguiu preliminar de deserção, afirmando que a recorrente não goza do benefício da justiça gratuita.

Todavia, nos termos do tópico anterior, o beneplácito fora deferido à ora apelante, razão pela qual deve ser indeferida a impugnação sob exame, vide §7º do art. 99 do CPC
2
. No mesmo caminhar:

AGRAVO INTERNO Na apelação cível. PEDIDO DE CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PRELIMINARMENTE ao AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Dispõe § 7º do art. 99 do CPC que: Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.
2) [...] (TJ-ES - AGT: 00023924220198080035, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 18/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/07/2019)

Destarte, rejeito a preliminar.

É como voto.

II.II Da inépcia

Suscita, ainda, a apelada, a inépcia da peça recursal, pois esta não cuidou de atacar diretamente os fundamentos da sentença.

Inobstante, a simples leitura da petição de interposição do recurso permite constatar a perfeita congruência entre o decidido pelo magistrado singular e as razões de reforma ventiladas pela parte recorrente.

Assim, sem mais delongas, rejeito a preliminar sob análise.

É como voto.

III – DO MÉRITO

Em apertada síntese, resume-se a pretensão recursal da autora/apelante em alterar o julgamento proferido na origem no que se refere ao descumprimento contratual da ré/apelada, que supostamente entregou o imóvel com atraso.

Debruçando-me sobre os contratos que embasam a demanda originária (fl. 69), verifiquei que os prazos estipulados para a entrega do bem foram:

CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – QUADRO RESUMO

i) A previso para entrega de chaves será de 30 Trinta meses após o registro do contrato de financiamento a construção do empreendimento firmado entre a PROMITENTE VENDEDORA e o agente financeiro, no Cartório de Registro de Imóveis.;

ii) em caso de imóveis cujo contrato de financiamento a construção já tenha sido quitado pela Promitente Vendedora, ou ainda cujas obras estejam sendo realizadas com recursos próprios a previsão para entrega das chaves será de 3 (três) meses após a averbação do habite-se, ou;

iii) Na hipótese de imóveis prontos, com habite-se averbado, a entrega prevista será de 3 meses após a assinatura do presente contrato.

CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA

A PROMITENTE VENDEDORA se compromete a concluir as obras do imóvel objeto deste contrato no prazo estipulado no item 5 do Quadro Resumo, salvo se outra data for estabelecida no contrato de financiamento co
m
instituição financeira. Nesta hipótese, deverá prevalecer, para fins de entrega das chaves, a data estabelecida no contrato de financiamento
.

CONTRATO DE FINANCIAMENTO

PRAZO PARA EXECU
ÇÃ
O DAS OBRAS:
O
prazo para a término, da construç
ã
o será 24 (vinte e quatro) meses. Os prazos e etapas para as
medições
e conclusões das obras serão aqueles
previstos no Cronograma Físico-Financeiro e não poderão ultrapassar o estipulado nos atos normativos do Conselho Curador do FGTS, do Sistema Financeiro de Habitação e do BB
.

Ocorre que, a previsão que condiciona o prazo de entrega à data de outro negócio é abusiva, pois a vinculação pautada na data do futuro financiamento submete o consumidor a um prazo ilimitado, não sendo possível definir, com certeza, qual é o termo inicial para contagem, bem como, tal lapso será diferente para cada consumidor. Esse também é o entendimento deste E. TJES:

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO VALIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - ENTREGA DO BEM CONDICIONADO À ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO ABUSIVIDADE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DA QUANTIA PAGA - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO OCORRÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1.
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
(STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). 3. [...] (TJ-ES - AC: 00235379120148080048, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/05/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2022)

[...] 1)
É abusiva a previsão contida no item 5, do Quadro Resumo do contrato, que estipula a data para a entrega das chaves em 24 (vinte e quatro) meses após o registro do contrato de financiamento com o agente financeiro, porquanto atenta contra o princípio da boa-fé que deve nortear a celebração dos contratos, por colocar o consumidor em posição de nítido desequilíbrio em relação às obrigações assumidas pelas partes. 2) A vinculação do prazo de entrega à concessão do financiamento vai de encontro ao que restou decidido recentemente pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o REsp nº 1.729.593/SP (Tema 996), no sentido de que na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
(STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). 3) [...] 4)
A inclusão do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias foi admitida pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 996, de modo que, com seu acréscimo, somente após sua extrapolação presumir-se-á o prejuízo do comprador.
5) [...] (TJ-ES - AC: 00135283620158080048, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 19/11/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2019)

Além disso, considerando as informações contraditórias (várias datas), forçosa a interpretação mais benéfica ao consumidor, vide art. 47 do CDC: “
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor
”. Nesse caminhar já decidiu este Sodalício:

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRAZO PARA CONCLUSÃO DA OBRA. DÚVIDA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. JUROS DE OBRA. RESSARCIMENTO DEVIDO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) [...] 2) O prazo para conclusão da obra fixado no contrato definitivo deve prevalecer sobre aquele previsto na promessa de compra e venda. Além disso,
conforme o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, diante da dúvida gerada pela incongruência das normas contratuais expostas, privilegia-se aquela que é mais benéfica ao consumidor
. 3) [...] (TJ-ES, Data: 26/Oct/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0019151-13.2017.8.08.0048, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Provas em geral)

[...] 1)
Em respeito à cláusula contratual que possibilitava a alteração do prazo de entrega das chaves pelo contrato com a instituição financiadora, além do fato de se tratar, para o caso concreto, de interpretação mais benéfica ao consumidor, considerando a aplicabilidade do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de compra e venda de imóveis entre pessoa física e empresa do ramo de construção civil, deve prevalecer o prazo previsto no contrato de financiamento do imóvel
. 2) [...] (TJ-ES, Data: 15/Jul/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0005119-66.2018.8.08.0048, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Compra e Venda)

Extrai-se, ainda, dos arestos colacionados acima, que inexiste ilegalidade na fixação do prazo de prorrogação de até 180 dias, tal como prevê o contrato firmado entre as partes litigantes. Isso pois, consideram-se as peculiaridades inerentes à construção civil como, por exemplo, condições climáticas desfavoráveis, atrasos nos fornecimentos, prazos exigidos pelos órgãos fiscalizadores, entre outros, sendo razoável que se preveja um prazo de prorrogação, desde que observada a proporcionalidade.

Ademais, tal prática é costumeira no mercado imobiliário de imóveis na planta e, ainda, possui previsão legal, ex vi do art. 48, §2º da Lei 4.591/64.

Dito isso, considerando a necessária interpretação mais favorável ao consumidor, a data final para a entrega das chaves foi 23/01/2015 (24 meses após a assinatura do contrato de financiamento). Acrescido da legítima prorrogação de 180 dias, o termo final para a entrega do imóvel findou-se em
22/07/2015
, ao passo que a efetiva liberação do bem apenas se deu em
04/11/2015
(fl. 240).

Em tempo, elucido que a parte autora não logrou êxito em comprovar que seu apartamento demorou mais tempo para ser liberado, ônus que lhe incumbia por força do art. 373 do CPC.

Destarte, face ao atraso de aproximadamente 03 (três meses) – 105 dias – de rigor o reconhecimento do descumprimento contratual imputável à parte ré/apelada.

Neste cenário, passo ao exame dos pleitos autorais consistente na i) aplicação da multa moratória de 2% (dois por cento), acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês; ii) restituição em dobro dos valores pagos a título de taxa de administração, SATI e taxa de evolução de obra; iii) restituição da quantia dispendida com aluguéis e; iv) reparação dos danos morais.

Pois bem.

De acordo com a jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador (EREsp 1.341.138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, DJe 22/5/2018).

Sobre o tema, a referida Corte Superior já se manifestou por meio de Recurso Repetitivo. Transcrevo:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PAR METRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL. 1. A
tese
a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

No julgamento do REsp 1614721/DF, explica o Relator:

“Dessarte, o estabelecimento, da prefixação da multa no próprio contrato, atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.”

Dito isso, deve ser acolhido o pleito autoral consistente na condenada da parte ré, ora recorrida, ao pagamento de
multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do
contrato/
imóvel
e juros de 1% (um por cento) ao mês
, durante o período do atraso. No mesmo sentido, este órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. INADIMPLEMENTO POR CULPA DA PROMITENTE-VENDEDORA. MULTIPLICIDADE DE PRAZOS DE ENTREGA. ABUSIVIDADE. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES PAGOS A MAIOR. JUROS DE OBRA DEVIDOS. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS. PARCIALMENTE PROVIDO O DE MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A E OUTRO. PROVIDO O DE THIAGO MACEDO RIOS. I. [...] IV.
Cláusula penal. Nos contratos de adesão firmados entre o adquirente e a construtora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do comprador, deverá esta ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor (inversão da cláusula penal), sendo vedada a sua cumulação com lucros cessantes. VI. Demandante faz jus ao recebimento do montante relativo a 2% (dois por cento) sobre o valor do imóvel, mediante aplicação de juros de 1% (um por cento) ao mês, conforme cláusula 4.2. do contrato entabulado, por aplicação de forma isonômica à parte mais vulnerável, em vista de não ter havido a previsão de cláusula penal em desfavor do vendedor mas, tão somente, em desfavor do comprador
. [...] (TJ-ES, Data: 05/Jul/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0013317-74.2016.8.08.0012, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Face a incidência inversa da cláusula penal, não há que se falar em aluguéis/lucros cessantes, haja vista que a primeira rubrica já visa indenizar.

Sobre a temática, transcrevo tese firmada pela Corte Cidadã em sede de recurso repetitivo:

Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Em evolução, no que se refere à
taxa de administração
e SATI
, é assente na jurisprudência sua ilegalidade, entendimento este já externado por este E. TJES ante a natureza vinculante do julgamento do C. STJ acerca da matéria. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. PRAZO MAIS BENÉFICO AO CONSUMIDOR. MORA DA CONSTRUTORA CONFIGURADA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO INDEVIDA. TAXA DE DESPACHANTE. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. DEVOLUÇÃO SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...] 4.
É abusiva a cobrança de “taxa de administração” pelo promitente-vendedor, porquanto atividade congênere ao serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI), bem como vinculada à celebração do contrato de promessa de compra e venda do imóvel
. 5. É válida a cláusula contratual de contrato de promessa de compra e venda de imóvel que estabelece o pagamento de taxa de serviço de despachante. Precedentes do STJ. 6. Considerando que os valores declarados abusivos no contrato são anteriores as orientações firmadas no julgamento do EAREsp 600.663/RS, vai obstada a sua restituição em dobro. 7. Recurso parcialmente provido, para autorizar cobrança da “taxa de despachante”, bem como determinar que a devolução da “taxa de administração” à Apelada seja efetuada na forma simples. (TJES, Data: 05/Jul/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0004511-16.2017.8.08.0012, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Interpretação / Revisão de Contrato)

[...] 5. Por outro lado, quanto ao serviço de assessoria técnico-imobiliária, foi cobrada dos apelados a quantia de R$ 1.068,00 (mil e sessenta e oito reais), consoante se depreende do documento de fl. 39.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1599511/SP submetido à sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese pela abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
(REsp 1599511/SP) . Assim, é de se reconhecer a abusividade da cobrança do serviço de assessoria técnico-imobiliária e manter a r. sentença quanto a este ponto. 6 Recurso conhecido parcialmente provido. 7. Redimensionamento dos ônus sucumbenciais. (TJ-ES - APL: 00124077920148080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 02/07/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2019)

Assim, desnecessárias maiores elucubrações sobre o tema.

A
taxa de evolução de obra/
juros de obra
, por sua vez, está diretamente relacionada ao tempo de construção do empreendimento, de modo que eventual atraso impõe ao consumidor uma delonga no pagamento de tal rubrica.

Isso pois, os juros de obra correspondem ao valor exigido dos compradores do imóvel pela instituição financeira na fase de edificação, mas que não são computados a título de amortização da dívida. No período de edificação, a instituição financeira repassa à construtora a quantia financiada pelos consumidores, cobrando destes, contudo, os juros pelo numerário alcançado àquela.

Assim, quanto maior o atraso na entrega, maior é o período em que o comprador paga pelos juros, sem, contudo, amortizar a dívida.

Sendo assim, resta patente a responsabilidade da construtora quando constatado o retardo, como é o caso dos autos.

Acerca da
devolução em dobro
, filio-me ao recente entendimento do C. STJ no sentido de que a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva. Sobre o tema já se manifestou este Sodalício:

[...] 3)
O Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021, STJ). Como o referido acórdão foi publicado em 30/03/2021 e as cobranças indevidas feitas pelo banco embargado ocorreram em setembro de 2017, não há como aplicar o referido precedente vinculante ao caso aqui noticiado, inexistindo omissão a ser sanada na presente via aclaratória, já que não houve desrespeito aos arts. 489, § 1º, incisos V e VI, 926 e 927, inciso III, todos do Código de Processo Civil.

4)
[...]
(TJ-ES - EMBDECCV: 00324639520178080035, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 06/07/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2021)

[...] 4
A restituição das quantias descontadas dos proventos do cliente lesado deverá ocorrer em dobro, consoante entendimento da Corte Especial do STJ, no julgamento do EAREsp 676.608, que estabeleceu que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido
5
[...]
(TJ-ES - AC: 00000173720198080013, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 18/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2021)

Todavia, no julgado citado houve modulação de efeitos. Destarte, os valores efetivamente pagos pelos requerentes/apelantes, a serem restituídos, deverão ser de forma simples, eis que adimplidos antes do referido julgamento (30/03/2021).

Finalmente, entendo que deve ser indeferido o pedido atinente aos
danos morais
. E assim o digo, porque a parte autora, ora recorrente, não logrou êxito em demonstrar a ofensa a seus direitos da personalidade.

É pacífico na jurisprudência que o mero descumprimento contratual não acarreta dano moral. In casu, não há comprovação de que a situação experimentada tenha ultrapassado a esfera do mero dissabor e verdadeiramente atingido a esfera extrapatrimonial de direitos dos compradores, ora apelantes. No mesmo caminhar colaciono arestos desta Corte de Justiça:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. TEMA 996, STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL E DANOS MATERIAIS. TEMAS 970 E 971, STJ. DANO MORAL. RESTITUIÇÃO DOS JUROS DE OBRA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...] 4. Quanto aos alegados danos morais, pelo que se observa da jurisprudência deste Tribunal, somente a excessividade do atraso na entrega do imóvel é levada em consideração para fins de definição de ocorrência (ou não) de danos morais indenizáveis. 5. Como acima exposto,
o atraso na entrega da obra foi de apenas 3 meses (computando-se o prazo de tolerância), o que, a meu entender não configura demasiado atraso ou induz a ocorrência dos danos morais.
6. [...] (TJ-ES - AC: 00389999220168080024, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 02/05/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2022)

DIREITO CIVIL APELAÇÃO CÍVEL
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL CULPA DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA
CONFIGURADA CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM BENEFÍCIO APENAS DE UMA DAS PARTES POSSIBILIDADE DE SE ESTENDER À OUTRA PARTE LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A CLAUSULA PENAL DANOS MORAIS INDEVIDOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. [...] 4.
o atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, no caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral. 5. A mera alegação, sem a devida comprovação dos infortúnios alegados pelo consumidor, afasta a condenação em danos morais.
6. Recurso parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 08 de junho de 2021. DES. PRESIDENTE/DES. RELATOR (TJ-ES - AC: 00022683020138080048, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 08/06/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2021)

PROCESSO CIVIL / DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. ELEMENTOS QUE COMPROVAM A CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE ASSINATURA NO INSTRUMENTO CONTRATUAL. DANO MATERIAL EMERGENTE E LUCRO CESSANTES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. [...] 4.
O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas.
5. Recurso conhecido e provido parcialmente. Vitória, 14 de março de 2023. RELATORA DESIGNADA (TJES, Data: 18/Apr/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0007949-49.2015.8.08.0035, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Espécies de Contratos)

No mesmo sentido o C. STJ: “
O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável
” (STJ - AgInt no REsp: 1922885 SP 2021/0047153-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 24/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021).

IV – DISPOSITIVO

Isso
posto,
CONHEÇO DO RECURSO
, rejeito as preliminares e,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,

para modificar a sentença, a fim de reconhecer o atraso na entrega do imóvel durante o período de 22/07/2015 a 04/11/2015
e, por
conseguinte, condenar a requerida ao pagamento de
multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato/imóvel e juros de 1% (um por cento) ao mês
no decorrer do período de atraso, bem como, à restituição,
de forma simples,
d
os valores indevidamente pagos a título de taxa de administração e SATI
e, ainda,
de
juros de obra,
este último
durante o período de
retardo.

Sobre os valores a serem restituídos deverão incidir
correção monetária do desembolso e
juros de mora da citação.

Redimensiono a sucumbência, a ser suportada pro rata por ambas as partes, sendo os honorários arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido
pela parte sucumbente
.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1

(TJ-ES - AI: 00016547520198080028, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 19/10/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/10/2021)

2
Art. 99. [...] § 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho
o
eminente Relator.