Tribunal: TJES
Processo: 5008993-07.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA
:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA POSTERIORMENTE ANULADA. RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO PAGO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O objeto dos presentes autos limita-se à operação de compra e venda realizada através da Nota Fiscal nº 44.192, tendo restado incontroverso que fora posteriormente anulada, de forma que se afigura correta a sentença que determinou a restituição do imposto recolhido diante da inocorrência do fato gerador, devendo eventual débito do contribuinte, alheio à operação aqui discutida, ser cobrada pela via própria.

2. Inaplicáveis as normas previstas no RICMS/ES, pois o referido regulamento disciplina o pedido de restituição na via administrativa. Além disso, não é possível condicionar o ajuizamento da ação ao exaurimento da via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, especialmente quando há resistência na via judicial, como no presente caso.

3.
Conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS,

“d
iante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)
”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021).

4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 05 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008993-07.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WATSON-MARLOW BREDEL INDUSTRIA E COMERCIO DE BOMBAS LTDA.

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA POSTERIORMENTE ANULADA. RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO PAGO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O objeto dos presentes autos limita-se à operação de compra e venda realizada através da Nota Fiscal nº 44.192, tendo restado incontroverso que fora posteriormente anulada, de forma que se afigura correta a sentença que determinou a restituição do imposto recolhido diante da inocorrência do fato gerador, devendo eventual débito do contribuinte, alheio à operação aqui discutida, ser cobrada pela via própria.

2. Inaplicáveis as normas previstas no RICMS/ES, pois o referido regulamento disciplina o pedido de restituição na via administrativa. Além disso, não é possível condicionar o ajuizamento da ação ao exaurimento da via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, especialmente quando há resistência na via judicial, como no presente caso.

3.
Conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS,

“d
iante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)
”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021).

4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 05 de março de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5008993-07.2022.8.08.0024

Apelante: Estado do Espírito Santo

Apelada: Watson-Marlow Bredel Indústria e Comércio de Bombas Ltda

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde nos autos da ação de repetição de indébito ajuizada por Watson-Marlow Bredel Indústria e Comércio de Bombas Ltda, que julgou procedente a pretensão autoral, “
para o fim de CONDENAR o réu ao pagamento da quantia de R$ 8.433,54 (oito mil, quatrocentos e trinta e três reais e cinquenta e quatro centavos), a título de repetição de indébito, com juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E, a partir do evento.
”.

Em suas razões recursais o apelante alega, em síntese, que (a) 1 (um) dia após a devolução da mercadoria houve emissão de nova Nota Fiscal de venda (NF n. 44306) das mesmas mercadorias constantes da aquisição anterior cancelada e para o mesmo cliente, não tendo sido recolhido o ICMS correspondente, não havendo que se falar em devolução da quantia, pois a apelada é devedora o apelante; (b) eventual restituição que deve se dar em observância às formas já previstas e disciplinadas no RICMS/ES; (c) em sendo mantida a determinação de repetição do indébito, de modo que incidam os índices aplicáveis à Fazenda Pública, quais sejam, correção monetária pelo VRTE e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês.

Contrarrazões ofertadas pela recorrida, pugnando pelo não provimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 07 de fevereiro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Razão não assiste ao recorrente ao pretender afastar sua condenação à repetição do indébito referente ao imposto pago em razão de operação de compra e venda posteriormente cancelada.

Como reconheceu o próprio apelante, de fato, a operação de compra e venda realizada através da Nota Fiscal nº 44.192 (emitida em 14/01/2022) foi anulada a partir da Nota Fiscal de Devolução nº 44.285 (emitida em 24/01/2022), tendo o ICMS relativo ao Diferencial de Alíquota sido devidamente recolhido no valor de R$ 8.433,54 (oito mil quatrocentos e trinta e três reais e cinquenta e quatro centavos).

Como bem afirmou o magistrado de 1º grau, “
Embora alegue o Estado réu que no dia seguinte houve a emissão de nota fiscal, se trata de outro fato, e o Fisco possui os meios legais para promover a cobrança do imposto, caso de fato reste sem recolhimento.”
.

O objeto dos presentes autos limita-se à operação de compra e venda realizada através da Nota Fiscal nº 44.192, tendo restado incontroverso que fora posteriormente anulada, de forma que se afigura correta a sentença que determinou a restituição do imposto recolhido diante da inocorrência do fato gerador, devendo eventual débito do contribuinte, alheio à operação aqui discutida, ser cobrada pela via própria.

Igualmente sem razão o apelante ao sustentar que
eventual restituição deve se dar em observância às normas previstas no RICMS/ES, pois o referido regulamento disciplina o pedido de restituição na via administrativa. Além disso, não é possível condicionar o ajuizamento da ação ao exaurimento da via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, especialmente quando há resistência na via judicial, como no presente caso.

Com razão o apelante ao se insurgir quanto à forma de atualização fixada na sentença.

Afinal,
conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS,

“d
iante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)
”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021).

De igual teor:

EMENTA: PROCESSO CIVIL / DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDORA FINAL. COMPROVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É cediço que, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ firmou entendimento de que o consumidor final tem legitimidade para o ajuizamento de ação com objetivo de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada no tocante ao fornecimento de energia elétrica. 2. Apesar das contas de energia elétrica referentes ao período de janeiro de 2014 a abril de 2017 estarem em nome da proprietária, a apelada demonstrou que era locadora do imóvel e que efetuou o pagamento das faturas, juntando os respectivos comprovantes que apontam seu nome como titular da conta debitada. Não há, portanto, que se falar em ilegitimidade ativa, uma vez comprovada sua condição de consumidora final. 3.
Quanto aos acréscimos legais da condenação, é certo que diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021). 4. Recurso conhecido e provido parcialmente.

Diante do exposto,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
, tão somente para determinar que sobre a condenação
incidam juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir do pagamento pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)
até 08.12.2021, sendo que a partir de 09.12.2021, data quando entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 113/2021, incidirá tão somente a taxa SELIC até o efetivo pagamento, sem cumulação com outro índice, sob pena de
bis in idem
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)