Tribunal: TJES
Processo: 0002141-82.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
– DOSIMETRIA DA PENA –
FUNDAMENTOS IDÔNEOS -
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
REINCIDÊNCIA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
A
pena-base foi exasperada considerando como desfavoráve
is
a culpabilidade,
os
antecedentes, a personalidade e
as circunstâncias.
A
demais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

2.
F
o
i

reconhecida
a
atenuante da confissão
e

a

qual foi compensada com a agravante da reincidência,
a qual é
condição subjetiva do apenado,
de forma a
se aplica
r
a todos os delitos ora apurados, não havendo que se falar em bis in idem.

3.
“
O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem”
(HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017).

4
.

R
ecurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002141-82.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO TEIXEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
– DOSIMETRIA DA PENA –
FUNDAMENTOS IDÔNEOS -
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE –
REINCIDÊNCIA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
A
pena-base foi exasperada considerando como desfavoráve
is
a culpabilidade,
os
antecedentes, a personalidade e
as circunstâncias.
A
demais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

2.
F
o
i

reconhecida
a
atenuante da confissão
e

a

qual foi compensada com a agravante da reincidência,
a qual é
condição subjetiva do apenado,
de forma a
se aplica
r
a todos os delitos ora apurados, não havendo que se falar em bis in idem.

3.
“
O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem”
(HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017).

4
.

R
ecurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0002141-82.2022.8.08.0014

APELANTE: RODRIGO TEIXEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: EDINAN DE ALMEIDA PREISIGKE - ES29419-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
RODRIGO TEIXEIRA DOS SANTOS
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
201
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
1ª VARA CRIMINAL DE COLATINA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0002141-82.2022.8.08.0014
, condenou
o
recorrente à pena de
10 (dez) anos de reclusão; 01 (um) ano de 09 (nove) meses de detenção e, ainda, 972 (novecentos e setenta e dois) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, pelos delitos previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03.

Em suas razões de fls. 226/ss., requer a defesa, em síntese:
i)
o redimensionamento da pena base, vez que exasperada sem fundamentos idôneos;
ii)
a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado); e
iii)
o deferimento da justiça gratuita. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios a favor da defensora dativa.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
234
/
ss,
sendo neste mesmo sentido o Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID
5803813
).

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Primeiramente, narra a denúncia que
no dia
30/06/2022,

policiais militares, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, encontraram na residência do apelante
para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 27 (vinte e sete) pedras de crack, 01 (um) bucha de crack em pó, 01 (um) tablete grande de maconha e 03 (três) buchas da mesma substância, pesando aproximadamente 951g (novecentos e cinquenta e um gramas), além de 01 (um) papelote de cocaína.

Consta, ainda, que o denunciado mantinha em depósito 05 (cinco) munições calibre .32, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além do mais, após buscas pelo interior da residência do acusado, foram encontradas 10 (dez) pedras de crack, 01 (uma) balança pequena, 01 (uma) balança de precisão de tamanho maior, bem como 16 (dezesseis) pedras grandes de crack. Ainda, encontraram 01 (um) tablete grande de maconha, 01 (uma) bucha da mesma substância, 01 (uma) bucha grande de pó de crack, outra balança de precisão, plástico filme e um pacote de sacolas de chup-chup.

Cabe mencionar, que foram encontrados, em outro cômodo, 06 (seis) blocos de atestados médicos do SUS e 02 (dois) frascos de Cloridrato de Lidocaína de uso injetável, assim como um carimbo em nome do médico Dr. Luiz Felipe C. Moraes (CRM/ES 16642). Ainda, na sala de jantar, encontraram R$ 1.061,05 (mil e sessenta e um reais e cinco centavos) e um papelote de cocaína.

Em continuidade as diligências, a equipe policial deslocou-se até o local de trabalho do indiciado, deram voz de prisão, e com ele encontraram 01 (uma) bucha grande de maconha, 01 (uma) pedra grande de crack, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) simulacro de arma de fogo, 01 (um) coldre para revólver, 05 (cinco) munições calibre .32, e uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais) falsa.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06,
e no art. 12, da Lei nº 10.826/03.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o Boletim de Ocorrência Policial, Auto de Apreensão de fls. 17, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente de fls. 20, Relatório Conclusivo da Autoridade Policial de fls. 65/68,
o laudo pericial definitivo (fls. 173/174)
e
os
depoimentos colhidos durante a instrução
processual
.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou a guarda das munições e das substâncias entorpecentes.

E
c
umpre destacar que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito,

transportar, trazer consigo,

guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou,
ao menos,
um dos verbos do mencionado tipo penal,

bastando ter em depósito ou
guardar
as drogas para consumar o delito.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
no delito do
art. 33, da Lei nº 11.343/06
, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
afastou
a pena-
base

d
o mínimo legal
sob os seguintes fundamentos:

“
[
...
]

Verifico que a
culpabilidade
do acusado é elevada já que praticava o crime de tráfico de entorpecentes dentro do Hospital Municipal Silvio Avidos, local onde mantinha em depósito parte da droga apreendida, valendo-se das facilidades de desempenhar suas atividades laborativas naquele local;

o acusado possui
antecedentes criminais
(Processo nº 0016059-86.2004.8.08.0014);
não há registros negativos acerca de sua
conduta social
;
à
personalidade
do agente deve ser valorada negativamente, eis que o crime foi praticado enquanto o acusado cumpria pena, demonstrando desprezo e não aproveitamento do instituto da ressocialização, exatamente como decidido pelo e. TJES ao julgar a Apelação Criminal n. 0008889-38.2019.8.08.0014, de relatoria do Exmo. Des. Pedro Valls Feu Rosa
; não há
motivos
a serem considerados de maneira positiva ou negativa;
as
circunstâncias
são desfavoráveis ao réu, tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas (698g de crack e 951g de cocaína);
as
consequências
são normais para o tipo; quanto ao
comportamento da vítima
não há nada a valorar.
[...]”

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para
10
(
dez
) anos

considerando como desfavoráve
is
a culpabilidade,
os
antecedentes, a personalidade e
as circunstâncias,
refletida pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, conforme preceitua o art. 42

da Lei 11.343/06
.

Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

Em
seguida
,
fo
i

reconhecida
a
atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP),
a

qual foi compensada com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP),

em razão de condenação transitada em julgado n
Processo nº 0000248-18.2006.8.08.0014.

E, p
or fim
,
não foi implementada
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
§
4º, da Lei n. 11.343/06,

por ser o réu reincidente, não merecendo reparos neste ponto a sentença.

Nesse sentido, trago jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem
(HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 767.216; Proc. 2022/0271151-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 21/12/2022)

A pena de multa, ao final do procedimento dosimétrico, restou fixada em
875
(seiscentos e
setenta e cinco
) dias-multa, de forma que, também, não vejo reparos a serem realizados.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
no delito do art.
12 da Lei nº 10.826/03
, o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
afastou
a pena-
base

d
o mínimo legal
sob os seguintes fundamentos:

Verifico que a
culpabilidade
do acusado
é elevada já que praticava o crime de tráfico de entorpecentes dentro do Hospital Municipal Silvio Avidos, local onde mantinha em depósito parte da droga apreendida, valendo-se das facilidades de desempenhar suas atividades laborativas naquele local
;

o acusado possui
antecedentes criminais
(Processo nº 0016059-86.2004.8.08.0014);
não há registros negativos acerca de sua
conduta social
;
à
personalidade
do agente deve ser valorada negativamente, eis que o crime foi praticado enquanto o acusado cumpria pena, demonstrando desprezo e não aproveitamento do instituto da ressocialização, exatamente como decidido pelo e. TJES ao julgar a Apelação Criminal n. 0008889-38.2019.8.08.0014, de relatoria do Exmo. Des. Pedro Valls Feu Rosa;
não há
motivos
a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as
circunstâncias
não são desfavoráveis ao réu; as
consequências
são normais para o tipo; quanto ao
comportamento da vítima
não há nada a valorar.

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para
01
(
um
) ano

e 09 (nove) meses de detenção,
considerando como desfavoráve
is
a culpabilidade,
os
antecedentes e a personalidade do

agente
.

Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

Isso porque, realmente, merece maior desaprovação o fato do apelante utilizar o seu espaço de trabalho para praticar e ocultar o ilícito praticado. Os seus antecedentes é condição subjetiva, que se aplica a todas as condenações posteriores porventura existentes, não havendo que se falar em bis in idem. E, de igual forma, o fato do recorrente ter praticado o crime enquanto cumpria pena por outro delito é fator que merece maior reprovação, conforme vasta jurisprudência pátria.

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 0
1
(
um
) a
03
(
três
) anos
de detenção
.

Em
seguida
,
fo
i

reconhecida
a
atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP),
a

qual foi compensada com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP),

em razão de condenação transitada em julgado n
Processo nº 0000248-18.2006.8.08.0014.

Aqui, novamente, trata-se a reincidência como condição subjetiva do apenado, que se aplica a todos os delitos ora apurados, não havendo que se falar em bis in idem.

Ausente causas de aumento ou de diminuição, a pena definitiva restou fixada em 01
(
um
) ano

e 09 (nove) meses de detenção e

97
(
noventa e sete
) dias-multa, de forma que, também, não vejo reparos a serem realizados.

Tendo em vista a existência de concurso material de crimes,
correta a aplicação

d
o artigo 69 do Código Penal,
tornando definitiva a pena em 10 (dez) anos de reclusão, 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção e 972 (novecentos e setenta e dois) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do CP.

N
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO
-
LHE PROVIMENTO,

mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

Em tempo, fixo honorários advocatícios recursais em favor do advogado dativo Dr. Edinan de Almeida Preisigke (OAB nº 29.419/ES).

Ponderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pel
o
Advogad
o
, reputo coerente e proporcional fixar os honorários recursais no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)