Tribunal: TJES
Processo: 0001095-88.2022.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-05-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001095-88.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO FERNANDES PIRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. USO DE ARMA DE FOGO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias previstas pelo artigo 59, do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao acusado a culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Entretanto, em todas elas, o julgador utilizou-se de elementos inerentes ao tipo penal para justificar sua desfavorabilidade, motivo pelo qual deve a pena-base ser fixada em seu valor mínimo.
2.

A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
3.
incidiu corretamente a causa de aumento referente ao artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou comprovado mediante Auto de Apreensão, Laudo Pericial de Eficiência da Arma de Fogo, e pelo depoimento do policial militar em Juízo.
4.
Impossível reconhecer o tráfico privilegiado, uma vez que o acusado é reincidente.
5.
Não há que se falar, nesse momento, em revogação da prisão preventiva quando o réu passou por toda a instrução criminal custodiado, tendo sua prisão preventiva mantida em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de sua manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático sub-judice desde a prolação de sentença.
6.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001095-88.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO FERNANDES PIRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001095-88.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO FERNANDES PIRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. USO DE ARMA DE FOGO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias previstas pelo artigo 59, do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao acusado a culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Entretanto, em todas elas, o julgador utilizou-se de elementos inerentes ao tipo penal para justificar sua desfavorabilidade, motivo pelo qual deve a pena-base ser fixada em seu valor mínimo.
2.

A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
3.
incidiu corretamente a causa de aumento referente ao artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou comprovado mediante Auto de Apreensão, Laudo Pericial de Eficiência da Arma de Fogo, e pelo depoimento do policial militar em Juízo.
4.
Impossível reconhecer o tráfico privilegiado, uma vez que o acusado é reincidente.
5.
Não há que se falar, nesse momento, em revogação da prisão preventiva quando o réu passou por toda a instrução criminal custodiado, tendo sua prisão preventiva mantida em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de sua manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático sub-judice desde a prolação de sentença.
6.

Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001095-88.2022.8.08.0004

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO FERNANDES PIRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VOTO

Trata-se de apelação interposta por
EDUARDO FERNANDES PIRES
em razão da sentença prolatada pelo Juízo da
2ª VARA DE ANCHIETA-ES
que o considerou como incurso na figura tipificada no
artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06,

condenando-o à pena de de
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto.

Em sede recursal, requer a defesa: a) a fixação da pena-base em seu valor mínimo; b) a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência; c) o afastamento da causa de aumento prevista pelo artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/2006; d) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista pelo artigo 33, §4º, do Código Penal; d) o direito de recorrer em liberdade.

De acordo com a denúncia:

[...] Emerge dos autos que serve de base para a presente denúncia, que no dia 30 de agosto de 2022, por volta de 07:00, na Rua Zulmira Rosa Antunes, n. 1911, no Bairro Justiça, na comarca de Anchieta/ES, o denunciado EDUARDO FERNANDES PIRES, vulgo "Juninho Peso", agindo de forma livre e consciente, tinha em depósito, destinadas a serem vendidas, fornecidas ou entregues a consumo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 04 (quatro) tabletes da droga vulgarmente conhecida como "maconha", que contém a substância
Tetrahidrocanabinol
(THC); e 01 (UMA) porção da droga comumente chamada de "cocaína", que contém a substância
Benzoilmetilecgonina
ou
Éster metílco de benzoilecgonina
,
cujo uso é prescrito no Brasil, podendo causar dependência, nos termos da Portaria SVS/MS n. 344/98 e atualizações posteriores; bem como 07 (sete) aparelhos celulares e a quantia de R$3.012,00 (três mil e doze reais) em dinheiro, conforme Auto de Apreensão e Auto de Constatação de Substância Entorpecente acostados, respectivamente, às fls. 11/11v e 12/12v do IP.

Extrai-se, também, que o crime de tráfico de drogas foi praticado com emprego de armas de fogo, haja vista que na mesma data e local acima mencionados, o denunciado EDUARDO FERNANDES PIRES, vulgo "Juninho Peso", agindo de forma livre e consciente, possuía 01 (uma) arma de fogo marca Taurus, calibre .38 Special, com número de série raspado, municiado com 05 (cinco) munições intactas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme consta no Auto de Apreensão (fls. 11/11v do IP).

Apurou-se que em decorrência de uma operação conjunta entre a Polícia Civil e a Polícia Militar, que visava o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido nos autos n. 0000742-48.2022.8.08.0004, policiais dirigiram-se à residência do denunciado e, após anunciarem a chegada, o denunciado tentou empreender fuga pelos fundos do imóvel, mas foi alcançado pelos agentes.

Consta, ainda, que após adentrarem na referida residência, obtiveram êxito em localizar e apreender de imediato, 01 (uma) arma de fogo marca Taurus, calibre .38 Special, número de série suprimido, municiado com 05 (cinco) munições intactas, a qual estava próxima ao denunciado e, durante a busca no interior do imóvel, foram encontrados 02 (dois) tabletes de aproximadamente 01 kg (um quilo) de "maconha", cerca de 40 g (quarenta) gramas de "cocaína", 07 (Sete) aparelhos celulares e a quantia de R$ 3.012,00 (três mil e doze reais) em dinheiro [...]

Assim,
quanto aos pedidos referentes à revisão da dosimetria da pena, tem parcial razão a defesa.

Verifico que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias previstas pelo artigo 59, do Código Penal, considerou como desfavoráveis ao acusado a
culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências

do crime, de modo que restou a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Entretanto, verifico que, em todas elas, o julgador utilizou-se de
elementos inerentes ao tipo penal
para justificar sua desfavorabilidade, motivo pelo qual
fixo a pena-base em seu valor mínimo legal
, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
em razão de não haver elementos que possam ser utilizados para reforço de argumentação.

Incidiram a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Contudo, o Magistrado de primeiro grau não as compensou integralmente, em dissonância ao que há muito já é estabelecido pelas Cortes superiores.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

2.
A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão
, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Assim, necessária é a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, motivo pelo qual fixo a pena
intermediária
em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, incidiu corretamente a causa de aumento referente ao artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou comprovado mediante Auto de Apreensão (folha 15), Laudo Pericial de Eficiência da Arma de Fogo (folhas 205/210), e pelo depoimento do policial militar em Juízo (mídia anexa aos autos digitais).

O PM Wantuiu Andrade de Matos afirmou o seguinte:

[...] que o declarante viu Juninho correndo com algo na mão;
que Juninho relatou que estava correndo porque estava com uma arma de fogo e que ela foi jogada em cima do guarda-roupas; que ao realizar a busca, essa arma foi localizada no lugar indicado
; que também foi localizada uma sacola em cima do armário da cozinha contendo cerca de 01 kg de maconha; foi encontrada 40g de cocaína e pinos vazios; que o indivíduo confirmou a destinação da droga para o comércio;
que está tendo uma guerra de gangues no bairro Alvorada, sendo que a arma seria para Juninho se defender de uma possível agressão
[...]

Ademais, destaca-se que, em sede de inquérito policial (folhas 19/20), o acusado confirmou a propriedade da arma de fogo e alegou que a tinha para se defender. Ademais, disse que ele mesmo raspou a sua numeração.

Em Juízo, entretanto, Eduardo mostrou-se inconsistente, ocasião em que afirmou que só disse na delegacia que possuía a arma de fogo para não complicar a sua situação.

Portanto, ante aos laudos presentes nos autos e, ainda, o depoimento do policial envolvido na apreensão das drogas e da arma, verifico que deve, de fato, incidir a agravante supramencionada, em patamar de 1/6.

Ademais, ante a reincidência do acusado, não há como acolher o pedido referente à aplicação do tráfico privilegiado.

Destaco que Eduardo possui condenação em seu desfavor referente à ação penal de n. 0000600-59.2013.8.08.0004, tendo sido declarada extinta a punibilidade em 12/09/2019, data anterior à prática do crime apurado nestes autos.

Assim, ante a impossibilidade de se aplicar o tráfico privilegiado e, ainda, considerando a incidência da causa de aumento referente ao uso de arma de fogo, resta a pena
definitiva
fixada em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 510 (quinhentos e dez) dias-multa,

a ser cumprida em regime inicial
semiaberto.

Por fim,
quanto ao pedido referente à concessão do direito de recorrer em liberdade
, sem razão.

Não há que se falar, nesse momento, em revogação da prisão preventiva quando o réu passou por toda a instrução criminal custodiado, tendo sua prisão preventiva mantida em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de sua manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático
sub judice
desde a prolação de sentença.

Ante o exposto, em conformidade com o Parecer da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,

DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
somente para redimensionar a pena, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.