Tribunal: TJES
Processo: 5001899-46.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
CONCURSO PÚBLICO – SISTEMA DE COTAS – CANDIDATO QUE DEVE FIGURAR NAS DUAS LISTAS – PREVISÃO DO EDITAL E DA LEGISLAÇÃO
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Os candidatos negros ou indígenas devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada, sendo certo que uma vez inscritos nessa última condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado primeiramente em relação aos demais cotistas que foram aprovados em posição inferior.

2 - O fato de o candidato autodeclarado negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não induz a sua exclusão das vagas reservadas, o que só poderá ocorrer por ocasião de seu ingresso, oportunidade em que poderá optar pela classificação mais benéfica, de acordo com as nomeações intercaladas e observada a proporcionalidade, conforme esclarece o art. 4º da Lei Estadual nº 11.094/2020.

3 – Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001899-46.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ISABELA APARECIDA DIAS DE SOUZA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO

–
CONCURSO PÚBLICO – SISTEMA DE COTAS – CANDIDATO QUE DEVE FIGURAR NAS DUAS LISTAS – PREVISÃO DO EDITAL E DA LEGISLAÇÃO
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Os candidatos negros ou indígenas devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada, sendo certo que uma vez inscritos nessa última condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado primeiramente em relação aos demais cotistas que foram aprovados em posição inferior.

2 - O fato de o candidato autodeclarado negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não induz a sua exclusão das vagas reservadas, o que só poderá ocorrer por ocasião de seu ingresso, oportunidade em que poderá optar pela classificação mais benéfica, de acordo com as nomeações intercaladas e observada a proporcionalidade, conforme esclarece o art. 4º da Lei Estadual nº 11.094/2020.

3 – Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº 5001899-46.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO
:
ISABELA APARECIDA DIAS DE SOUZA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ajuizada por Isabela Aparecida Dia de Souza, que deferiu parcialmente o pedido liminar, para determinar que o requerido reserve a vaga da autora para o cargo de professor B de língua portuguesa.

Em suas razões id. 4369346 sustenta o agravante, em síntese,
“
que a tentativa de excluir os candidatos negros da lista de cotas, para aloc
á
-los apenas na lista de ampla concorrência, tal como efetivamente pretende a autora, ora agravada, traduz-se medida nitidamente ilegal, que atrita com a própria política de igualdade racial e, principalmente, com os fundamentos constantes do julgamento da ADC n. 41
”
.

Pois bem.

Inicialmente, conheço do recurso, porquanto o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “
não há nulidade por descumprimento do art. 1.018, § 2º, do CPC quando inexistir prejuízo à parte agravada, uma vez que a finalidade da regra processual do mencionado dispositivo é, principalmente, proporcionar à parte contrária o exercício de sua defesa, o que, no caso dos autos, ocorreu de fato
.” (AgInt no AREsp n. 2.408.790/PI, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024).

Dito isso, relembro que a agravada ajuizou a demanda de origem argumentando que prestou concurso público para o cargo de professor de língua portuguesa da SEGER/SEDU (edital nº 01/2022), concorrendo na condição de cotista (candidata negra).

Alegou que foram previstas 144 vagas para ampla concorrência e 35 vagas para candidatos negros, sendo que estes devem figurar apenas na lista de ampla concorrência quando aprovados dentro do número de vagas.

Todavia, tenho que razão não lhe assiste.

A Lei Estadual nº 11.094/2020 regulamentou a disponibilização das vagas reservadas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas, nos seguintes termos:

Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

§ 1º A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público e no processo seletivo for igual ou superior a 03 (três).[...]

Art. 3º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º

Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º

Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

§ 3º

Na hipótese de não haver número de candidatos negros ou indígenas aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

Art. 4º

A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência, candidatos negros e candidatos indígenas.

No mesmo sentido caminhou o edital do certame em análise, prevendo no item nº 6 que os candidatos cotistas concorreriam concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Desse modo, os candidatos negros ou indígenas devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada, sendo certo que uma vez inscritos nessa última condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado primeiramente em relação aos demais cotistas que foram aprovados em posição inferior.

Entender de forma diversa, penso, tornaria bastante desvantajoso ao candidato cotista obter um bom desempenho na prova, porquanto acabaria figurando na lista da ampla concorrência e, por conseguinte, perderia o direito à nomeação pela lista de cotas.

Assim, o fato de o candidato autodeclarado negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não induz a sua exclusão das vagas reservadas, o que só poderá ocorrer por ocasião de seu ingresso, oportunidade em que poderá optar pela classificação mais benéfica, de acordo com as nomeações intercaladas e observada a proporcionalidade, conforme esclarece o já citado art. 4º da Lei Estadual nº 11.094/2020.

No mesmo sentido já decidiu este Egrégio Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONCURSO PÚBLICO – LISTA DE APROVADOS -
AMPLA CONCORRÊNCIA E COTAS - CANDIDATOS NEGROS CONCORREM NAS DUAS LISTAS – CONCOMITÂNCIA – EXCLUSÃO DA LISTA DE COSTAS CASO APROVADO COM PONTUAÇÃO DA AMPLA – DESARRAZOABILIDADE – PREJUÍZO – OPÇÃO PELO CANDIDATO COTISTA DA CLASSIFICAÇÃO MAIS BENÉFICA
– RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1. Cinge-se a controvérsia à verificação da legitimidade da inabilitação do candidato requerente/agravado para prosseguir nas etapas subsequentes do concurso. 2. O agravado se inscreveu para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros e obteve pontuação insuficiente para ser classificado dentro do número de vagas, tanto na classificação geral quanto na classificação especial. Nesse contexto, sustenta que com a exclusão dos candidatos negros aprovados na lista de ampla concorrência a nota de corte da lista dos candidatos negros seria menor, e, consequentemente, mais benéfica aos demais candidatos e a si próprio.
3. Ao contrário do que sustenta o ora agravado, o fato do candidato negro ter obtido aprovação na lista de classificação ampla não permite que seja excluído da lista de cotistas, notadamente porque para que lhe seja possível optar pela classificação que lhe for mais benéfica – o que apenas poderá ser efetivamente analisado pelo candidato após a correção e pontuação da etapa subsequente (prova discursiva).

4. Com efeito, além de não encontrar respaldo legal, a medida pleiteada de exclusão dos candidatos negros aprovados da lista dos cotistas, a fim de que figurem exclusivamente na lista da ampla concorrência, mostra-se desarrazoada e desproporcional, podendo, ainda, causar graves prejuízos aos candidatos cotistas, subvertendo o escopo do sistema de cotas
. 5. Nesse contexto, evidencia-se a ausência de qualquer ilegalidade ou arbitrariedade praticada pela Administração Pública no tocante ao ato administrativo que considerou o ora agravado inabilitado para as demais etapas do certame. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5011316-57.2022.8.08.0000. Relator Desembargador Sérgio Ricardo de Souza. Data do julgamento: 24/01/2024).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO –
VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1. A alegação de nulidade da r. decisão recorrida arguida pelo agravante, sob argumento de que a fundamentação foi deficiente, é manifestamente insubsistente, posto que da decisão agravada se extrai a perfeita demonstração, pelo julgador, dos motivos que o levaram a deferir a tutela provisória pretendida pelos autores, de forma suficiente à formação da sua convicção. Também não merece acolhimento a alegação de que o ato impugnado está sujeito a controle deste e. Tribunal de Justiça pela via do mandado de segurança. Isso porque cabe aos demandantes a escolha do polo passivo, e, no caso, sendo o Estado legítimo, a via escolhida não parecer ser equivocada. 2. A disponibilização da reserva de vagas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas foi formalizada pela Lei Estadual n.º 11.094/2020. O edital do certame em exame (Edital n.º 1 – SECONT/ES – id. 18740585 dos autos de origem) seguiu os mesmos parâmetros legais, destinando 17% das vagas aos candidatos negros e 3% aos candidatos indígenas, observando-se, nas fases intermediárias, essa proporção e, na fase final, os critérios de nomeação alternada, observada a proporcionalidade.
3. É possível extrair da legislação e do edital supramencionados que os candidatos negros ou indígenas, em determinada fase do certame, devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada. Isso porque uma vez inscritos nessa condição não podem ser de lá excluídos, sob pena de preterição do seu direito de ser nomeado antes em relação aos candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua
. Possibilitar o avanço com a correção da prova discursiva de mais 06 (seis) candidatos negros que foram aprovados na prova objetiva com a exclusão daqueles que figuram na lista de ampla concorrência, pode ser deveras prejudicial a estes últimos, que sequer integram à presente lide, visto que dependendo da pontuação obtida na prova discursiva, podem não lograr êxito na nomeação, ou em caso de cadastro de reserva, esperarem muito tempo para serem chamados.
4. Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020 5. É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a piori se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa
. 6. Além de tudo quanto dito, a decisão recorrida afeta a esfera jurídica de terceiros que sequer fazem parte da demanda, sendo mais um motivo para reformá-la. 7. Recurso conhecido e provido. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000. Relator Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira. Data do julgamento 22/05/2023).

De conseguinte, conheço do recurso e a ele
DOU
PROVIMENTO
para cassar a decisão agravada
.

Prejudicado o agravo interno.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, na íntegra, o voto do relator.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso de agravo de instrumento.