Tribunal: TJES
Processo: 0000467-96.2020.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE SERVIDÃO DE PASSAGEM
–
PRELIMINARES REJEITADAS

–
REFORMADA -
SERVIDÃO DE PASSAGEM
APARENTE
NÃO CONFIGURADA
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO

– SENTENÇA
REFORMADA
.

1
.
Preliminar de ilegitimidade ativa, ilegitimidade passiva e ausência de interesse de agir afastadas.

2.
A servidão de passagem depende do registro da declaração expressa do proprietário do imóvel serviente ou da demonstração do exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente por no mínimo dez anos (ou vinte anos, se o possuidor não tiver justo título).

2.
Nesse sentido, invoca-se a Súmula 415 do STF “
Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessória
”.

3
.
O autor não logrou êxito em demonstrar a existência de servidão aparente, tendo, quando muito, exercido a posse - pelo intervalo de tempo em que reside no imóvel até o dia em que foi impedido de utilizar a estrada (30/10/2018 até 08/07/2020, respetivamente) - por aproximadamente 2 (dois) anos.

4
.
A autorização concedida pelo proprietário anterior é de natureza pessoal, configurando-se como um ato de mera tolerância, que não se estende ao novo proprietário, os apelantes.

5
.
Sentença reformada. Inversão do ônus sucumbencial.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000467-96.2020.8.08.0060

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: JOSE LUIZ SIMORA DA SILVEIRA e outros

APELANTE: HELIO BETTERO NETTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE SERVIDÃO DE PASSAGEM
–
PRELIMINARES REJEITADAS

–
REFORMADA -
SERVIDÃO DE PASSAGEM
APARENTE
NÃO CONFIGURADA
–
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO

– SENTENÇA
REFORMADA
.

1
.
Preliminar de ilegitimidade ativa, ilegitimidade passiva e ausência de interesse de agir afastadas.

2.
A servidão de passagem depende do registro da declaração expressa do proprietário do imóvel serviente ou da demonstração do exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente por no mínimo dez anos (ou vinte anos, se o possuidor não tiver justo título).

2.
Nesse sentido, invoca-se a Súmula 415 do STF “
Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessória
”.

3
.
O autor não logrou êxito em demonstrar a existência de servidão aparente, tendo, quando muito, exercido a posse - pelo intervalo de tempo em que reside no imóvel até o dia em que foi impedido de utilizar a estrada (30/10/2018 até 08/07/2020, respetivamente) - por aproximadamente 2 (dois) anos.

4
.
A autorização concedida pelo proprietário anterior é de natureza pessoal, configurando-se como um ato de mera tolerância, que não se estende ao novo proprietário, os apelantes.

5
.
Sentença reformada. Inversão do ônus sucumbencial.

6.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, para conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO - PRELIMINARES

Conforme relatado anteriormente, em suas razões recursais (ID 6765195), os apelantes aduzem, preliminarmente: (
i
) a ilegitimidade ativa do apelado; (
ii
) ilegitimidade passiva dos apelantes; e (
iii
) a ausência de interesse de agir.

Sobre essas questões preliminares, passo a discorrer.

i e ii. Da ilegitimidade ativa e passiva:

Inicialmente, os recorrentes alegam que o apelado não pode figurar no polo ativo do processo por não demonstrar, de forma cabal, sua posse definitiva do imóvel dominante, tendo em vista que apenas juntou, às fls. 12/13, instrumento particular de promessa de compra e venda.

Ademais, os apelantes sustentam sua ilegitimidade passiva, uma vez que existe outra via pública de acesso à propriedade do apelado, mas se encontra em supostas condições precárias, sendo que deveria compor o polo passivo da presente ação apenas o Município de Atílio Vivacqua, com o objetivo de providenciar a viabilidade da passagem de uso coletivo.

A legitimidade
ad causam
refere-se a pertinência subjetiva da ação, isto é, para postular em juízo pressupõe-se a existência de um vínculo entre as partes do processo e a situação jurídica ensejadora da demanda, constituindo, assim, como um requisito de admissibilidade da própria ação. Desse modo, é legitimado ativo o suposto titular do direito material e legitimado passivo quem pode se opor ao direito postulado.

Nesse sentido, destaco a redação do artigo 17 do Código de Processo Civil (CPC): “
Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade
”.

No presente caso, o contrato de promessa de compra e venda constitui justo título que confere ao autor o direito à posse do bem, passando este a ocupá-lo com ânimo de proprietário.

Adicionalmente, o requerente correlacionou contrato de arrendamento rural, no qual figura como arrendador, e o registro da compra e venda do imóvel dos requeridos, onde consta na descrição que faz divisa com “Hélio Battero Netto”, dentre outras delimitações (vide fl. 33/36).

Tratando-se de uma ação que visa à reintegração de posse, onde o autor alega ser o titular do direito material da servidão de passagem pela propriedade dos requeridos, que se opõem a esse direito, entendo que as alegações de ilegitimidade não merecem prosperar.

iii. Da ausência de interesse de agir:

Por fim, os apelantes argumentam que o apelado, então autor, carece de interesse de agir, dado que “
existe uma estrada pública para o apelado ter acesso ao seu im
ó
vel, o bem jurídico tutelado do apelado é o direito de passagem em via pública, o que está sendo lesado pela incúria do Município de Atílio Vivacqua que não oferece manutenção na estrada que dá acesso ao imóvel
”.

No entanto, é evidente que os recorrentes estão equivocando-se no emprego de dois conceitos jurídicos distintos: a servidão de passagem, bem jurídico que pretende tutelar com a presente ação, e a passagem forçada.

A passagem forçada, prevista no artigo 1.285, é um direito de vizinhança pelo qual o proprietário de um imóvel encravado, isto é, sem acesso à via pública, obriga o vizinho a conceder-lhe passagem, mediante pagamento de indenização. Por outro lado, a existência de outro acesso não impede a constituição da servidão de passagem, que decorre de ato volitivo das partes ou por usucapião, com o intuito de possibilitar maior comodidade ao dominante.

Portanto, entendo que, apesar da existência de uma estrada pública pela qual o apelado pode acessar seu imóvel, esse fato incontroverso não impede a perseguição da servidão de passagem.

Por todo exposto,
REJEITO
as preliminares recursais.

VOTO - MÉRITO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
JOSÉ LUIZ SIMORA SILVEIRA
e
HERICA SANTOS MOULON
em face da r. sentença de fls. 93/94 que, nos autos da “
A
ção de
R
eintegração de
P
osse de
S
ervidão de
P
assagem
proposta por
HELIO BETTERO NETTO,
julgou procedentes os pedidos autorais,
“para determinar a reintegração de posse da servidão descrita na inicial ao autor HELIO BETTERO NETTO”

Em suas razões recursais (ID 6765195), os apelantes alegam, no mérito, que o apelado não demonstrou que utilizava a passagem por mais de 25 anos para configurar a servidão aparente, bem como não há prova da impossibilidade de acesso ao seu imóvel por outra via.

Devidamente intimado,
HELIO BETTERO NETTO

apresentou contrarrazões pelo improvimento do recurso (ID 6765198).

Ao ID 7381831, foi exarado despacho determinando a intimação das partes para, querendo, manifestarem-se, à luz do artigo 10 do CPC, a respeito de eventual hipótese de anulação da sentença, por ocorrência de cerceamento de defesa.

As partes de manifestaram (ID 8162144 e 8310005) no sentido de não ser caso de anulação da decisão objurgada.

Primeiramente, urge realizar um breve relato processual, para melhor compreensão do deslinde.

Trata-se de “
Ação de Reintegração de Posse de Servidão de Passagem
” proposta por
HELIO BETTERO NETTO
em face de
JOSÉ LUIZ SIMORA SILVEIRA
e
HERICA SANTOS MOULON
. O autor relata que adquiriu uma propriedade rural em 30/10/2018 e utilizava uma estrada que passava pelo imóvel serviente, adquirido pelos requeridos em 08/05/2020, com permissão dos antigos proprietários.

Afirma que, ao realizar a manutenção de referida via no dia 08/07/2020, foi impedido pelos requeridos, ora recorrentes, que continuaram a dificultar a sua utilização.

Adicionalmente, sustenta que, embora haja outra via pública de acesso ao imóvel, esta é muito distante, perigosa e de difícil utilização.

Contestação às fls. 60/79, os requeridos argumentam que não há direito a passagem, pois: (i) que o imóvel não se encontra encravado; e (ii) que não há esbulho possessório para atender à maior conveniência e comodidade do requerente, considerando que existe outro acesso livre.

Sentença proferida em julgamento antecipado do mérito (fls. 93/94), pela procedência dos pedidos autorais. Deste pronunciamento, os requeridos, ora apelantes, interpuseram o presente recurso.

Pois bem.

Conforme inteligência do artigo 561 do CPC, para ingressar com ação de reintegração de posse, cumpre o autor provar:
(a)
prova da posse;
(b)
a turbação ou do esbulho praticado pelo réu;
(c)
a data da turbação ou do esbulho; e
(d)
a perda da posse.

A posse, no presente caso, seria derivada da servidão de passagem que, segundo o artigo 1.378 do CC, se constitui pela livre vontade de transigir dos proprietários, mediante o qual um dos imóveis adquire o direito de utilizar um caminho de acesso através do segundo imóvel.

Além disso, segundo o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ), as servidões não se presumem e devem ser analisadas de forma restritiva, para não limitar indevidamente o direito de propriedade do dono do imóvel serviente. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POSSESSÓRIA. INTERDITO PROIBITÓRIO. PASSAGEM FORÇADA. SERVIDÃO DE PASSAGEM. DISTINÇÕES E SEMELHANÇAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO NO CASO. SERVIDÃO NÃO SE PRESUME E DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE. 1) Apesar de apresentarem naturezas jurídicas distintas, tanto a passagem forçada, regulada pelos direitos de vizinhança, quanto a servidão de passagem, direito real, originam-se em razão da necessidade/utilidade de trânsito, de acesso. [...] 3)
A servidão, por constituir forma de limitação do direito de propriedade, não se presume, devendo ser interpretada restritivamente
. 4. Recurso especial provido. (
REsp n. 316.045/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 29/10/2012
). (grifei).

A constituição da servidão de passagem depende do registro da declaração expressa do proprietário do imóvel serviente ou da demonstração do exercício incontestado e contínuo por no mínimo dez anos, se o possuidor tiver justo título, ou vinte anos, se não titulada, nos termos do artigo 1.379 do CC.

Nesse sentido, urge salientar a Súmula 415 do Supremo Tribunal Federal (STF), in verbis: “
Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessória
”.

Posto isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INADMISSÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO DE PASSAGEM. DIREITO REAL. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. USUCAPIÃO. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 2) A servidão consiste em “direito real na coisa alheia que impõe determinado gravame em um imóvel (prédio serviente) em favor de outro (prédio dominante), proporcionando melhor utilidade ao último.” Como ressaltado, “a relação estabelecida é de direito real, e não pessoal, sendo que serve a coisa e não ao titular. [...] É justamente por não servir ao titular, mas sim ao prédio, que se faz mister destacar que a servidão adere a coisa (aderência), e não ao dono. Acompanha, portanto, o imóvel de forma perpétua, pouco importando quem será o seu titular, tendo oponibilidade contra todos (erga omnes).” (Código Civil para Concursos / coordenador Ricardo Didier - 5. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: Juspodivm, 2017. p. 1.153). 3) Nos termos do art. 1.383 do Código Civil, o dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.
4) É cediço que no ordenamento jurídico a servidão não se presume: deve ser constituída ou expressamente, por ato
inter
vivos (contrato bilateral) ou
mortis
causa (testamento unilateral), desde que seguido do competente registro, ou, ainda, pela usucapião, a teor do que estabelece a Súmula nº 415 do Supremo Tribunal Federal: “servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória”.
5) Imperioso o reconhecimento do direito de servidão de passagem e a proteção possessória, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.379 do Código Civil, quando evidenciado pelas provas coligidas o uso inconteste e contínuo da servidão aparente, por mais de 30 (trinta) anos. 6) Recurso desprovido. (
TJES, Agravo de Instrumento, 5002311-11.2022.8.08.0000, Relator: Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, 29/07/2022
).

Dentre as razões recursais, os apelantes aventaram que, diferentemente do indicado na sentença, não restou comprovado nos autos a alegada servidão de passagem de forma permanente, por 25 (vinte e cinco) anos.

Compulsando os autos, vislumbro que a tese supracitada merece prosperar. Explico.

Como mencionado anteriormente, para ser oponível a terceiros, a servidão de passagem precisa ser formalizada por escritura pública e registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Caso contrário, tende a ser considerada um ato de mera tolerância, que não cria direito real e, portanto, não vincula futuros proprietários.

No entanto, se a servidão de passagem foi utilizada de forma contínua, pacífica e ostensiva por um período de tempo suficiente, ela pode ser adquirida por usucapião, tornando-se eficaz contra os novos proprietários.

No caso em tela, para que o autor tenha sua servidão de passagem aparente reconhecida, seria necessário comprovar o uso contínuo e pacífico por, pelo menos, dez anos, dado que se enquadra como possuidor com justo título (promessa de compra e venda).

No entanto, não logrou êxito em demonstrar a existência de servidão aparente, tendo, quando muito, exercido a posse - pelo intervalo de tempo em que reside no imóvel até o dia em que foi impedido de utilizar a estrada (30/10/2018 até 08/07/2020, respetivamente) - por aproximadamente 2 (dois) anos.

Embora o apelado tenha apresentado imagens de satélite que indicam a existência da referida passagem desde 2010 (vide fls. 25/26), estas, por si só, não são suficientes para comprovar seu direito real de passagem.

Assim, autorização dada pelo proprietário anterior era específica e pessoal, sem formalização e registro, configurando-se, por conseguinte, em ato de mera tolerância, que não impõe obrigações aos novos proprietários do imóvel “serviente”.

Nesse sentido, cito jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - SERVIDÃO DE PASSAGEM - PROTEÇÃO POSSESSÓRIA - REQUISITOS DO ART. 561 DO CPC - AUSÊNCIA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. A servidão de passagem é um direito real sobre coisa alheia, instituído para aumentar a comodidade e a utilidade do prédio dominante, sendo titulada quando se constituir mediante declaração expressa dos proprietários. -
A ausência de demonstração do exercício da posse, restando configurada a prática de atos de mera tolerância descaracteriza a servidão de passagem.
- Ausente algum dos requisitos previsto no art. 561 do CPC, deve ser julgado improcedente o pedido reintegração de posse. (
TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.252090-0/001, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/04/2023, publicação da súmula em 27/04/2023
). (grifei).

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA QUESTÃO. PRELIMINAR AFASTADA. SERVIDÃO DE PASSAGEM. ATOS DE MERA PERMISSÃO OU TOLERÂNCIA NÃO INDUZEM POSSE. INEXISTÊNCIA DE IMÓVEL ENCRAVADO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE NO FECHAMENTO DA PASSAGEM. CAMINHO ALTERNATIVO. (...) 3.
Na dicção do art. 1.208, do Código Civil, os atos de mera permissão ou tolerância não induzem posse. Assim, a mera permissão do requerido na passagem por suas terras não configura a posse do requerente, tampouco espécie de servidão, eis que esta não se presume
. Apesar da alegação de ter existido a utilização do caminho, não se pode afirmar que existam atos de posse que poderiam, eventualmente, configurar o instituto da servidão de passagem, pois não é admitida sua presunção. 4. Para a procedência do pedido possessório, compete ao autor provar a sua posse, a turbação e sua data, além da continuação da posse, embora turbada, hipóteses estas verificadas nos autos. 5. Não existindo servidão de passagem e nem imóvel encravado, não há se falar na proteção possessória perseguida pelo apelante. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO; AC 5627112-90.2019.8.09.0105; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho; Julg. 24/03/2022; DJEGO 28/03/2022; Pág. 4593).

__________________________________________________________

APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE DE SERVIDÃO DE PASSAGEM. ATOS DE MERA TOLERÂNCIA DO PROPRIETÁRIO ANTERIOR. IMÓVEL COM ACESSO À RUA PRINCIPAL. RECURSO IMPROVIDO. (...) 2.
Sobre a questão de fundo, também não vejo como acolher a pretensão recursal, haja vista que o uso prolongado, pelo apelante, do acesso que atravessa o imóvel que hoje é de propriedade do apelado, consistiu em mero ato de tolerância do proprietário anterior, sem caracterizar servidão de passagem. Com efeito, o imóvel do apelante possui livre acesso à rua e, inclusive, uma garagem
. [...] (
TJES, Classe: Apelação Cível, 056180005169, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2021, Data da Publicação no Diário: 23/09/2021
). (grifei).

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a r. sentença em sua integralidade, reconhecendo a inexistência de servidão de passagem no imóvel objeto da ação.

Por conta do resultado do julgamento, inverto os ônus sucumbenciais, condenando o recorrido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 20% (quinze por cento) sobre o valor da causa (art. 85, § 2º, CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.

Acompanho o voto exarado pelo douto relator em sua integralidade.