Tribunal: TJES
Processo: 5019714-52.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA – JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CARACTERIZADO – REJEITADA – MÉRITO –
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL –
CONSUMIDOR CONTRIBUINTE – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO E CONSUMO –
COBRANÇA
A PARTIR
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL –
OBSERVÂNCIA DA
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA – REJEITADA.
Os fundamentos da sentença se contrapõem à alegação autoral, na medida em afirma que a cobrança do DIFAL nas aquisições de mercadorias de uso e consumo próprio por contribuintes do ICMS já se encontra devidamente regulamentada no Estado do Espírito Santo, sendo desnecessária lei complementar federal para a instituição de tal tributo. Destarte, não há que se falar que a sentença
a quo

julgou matéria fora dos limites do pedido inicial.

2
.
MÉRITO.
O art. 155 da CF prevê, ainda, em seu §2º, inciso XII, que cabe à Lei Complementar dispor sobre a regra matriz de incidência do imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

3
.
Não subsiste a alegação de que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já previa todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária a autorizar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente.

4
.
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015 e previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, pressupõe edição de Lei Complementar, encontrando-se sobrestados os efeitos da lei estadual até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou as normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

5
.
Tal entendimento encontra-se em harmonia com a Tese 1093 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1287019, quanto a "Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015".

6
.
Vale esclarecer que a despeito do referido precedente tratar de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sua compreensão alcança também o DIFAL nas operações destinadas ao consumidor final contribuinte do imposto.

7
.
A reforçar o entendimento de que a Lei Kandir não previa a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente, a nova Lei Complementar nº 190/2022 passou a regular a hipótese de forma expressa.

8
.
Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

9
.
Por fim, declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22 é devida a repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte.

10.
Conforme entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, “a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder àquelas adotadas na cobrança de tributo pago em atraso. E, observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a correção monetária desde o pagamento indevido, adotando-se a Taxa SELIC a partir de janeiro de 1996, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices” (AgInt no AREsp n. 1.315.559/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.).

1
1.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019714-52.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRF S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA – JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CARACTERIZADO – REJEITADA – MÉRITO –
COBRANÇA DO ICMS-DIFAL –
CONSUMIDOR CONTRIBUINTE – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO E CONSUMO –
COBRANÇA
A PARTIR
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL –
OBSERVÂNCIA DA
ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA – REJEITADA.
Os fundamentos da sentença se contrapõem à alegação autoral, na medida em afirma que a cobrança do DIFAL nas aquisições de mercadorias de uso e consumo próprio por contribuintes do ICMS já se encontra devidamente regulamentada no Estado do Espírito Santo, sendo desnecessária lei complementar federal para a instituição de tal tributo. Destarte, não há que se falar que a sentença
a quo

julgou matéria fora dos limites do pedido inicial.

2
.
MÉRITO.
O art. 155 da CF prevê, ainda, em seu §2º, inciso XII, que cabe à Lei Complementar dispor sobre a regra matriz de incidência do imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

3
.
Não subsiste a alegação de que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já previa todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária a autorizar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente.

4
.
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015 e previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, pressupõe edição de Lei Complementar, encontrando-se sobrestados os efeitos da lei estadual até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou as normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

5
.
Tal entendimento encontra-se em harmonia com a Tese 1093 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1287019, quanto a "Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015".

6
.
Vale esclarecer que a despeito do referido precedente tratar de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sua compreensão alcança também o DIFAL nas operações destinadas ao consumidor final contribuinte do imposto.

7
.
A reforçar o entendimento de que a Lei Kandir não previa a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente, a nova Lei Complementar nº 190/2022 passou a regular a hipótese de forma expressa.

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.
Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

9
.
Por fim, declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22 é devida a repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte.

10.
Conforme entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, “a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder àquelas adotadas na cobrança de tributo pago em atraso. E, observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a correção monetária desde o pagamento indevido, adotando-se a Taxa SELIC a partir de janeiro de 1996, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices” (AgInt no AREsp n. 1.315.559/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.).

1
1.
Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019714-52.2021.8.08.0024

APELANTE:
BRF S/A

APELAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

V O T O

PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA EXTRA PETITA

Em razões recursais (id 8679899), a apelante arguiu, preliminarmente, a nulidade da sentença extra petita, visto que julgou matéria fora dos limites do pedido inicial.

Sem razão a apelante.

Consoante se infere dos autos, fora proposta pela ora apelante ação ordinária visando afastar a incidência do DIFAL nas aquisições de mercadorias de uso e consumo próprio por contribuintes do ICMS, por ausência de lei complementar federal que discipline as normas gerais que tornam possível a cobrança da exação.

Ao analisar o caso em apreço o magistrado conclui que “o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF)”.

Nota-se, pois, que ele se contrapõem à alegação autoral, na medida em afirma que a cobrança do DIFAL nas aquisições de mercadorias de uso e consumo próprio por contribuintes do ICMS já se encontra devidamente regulamentada no Estado do Espírito Santo, sendo desnecessária lei complementar federal para a instituição de tal tributo.

Destarte, não há que se falar que a sentença
a quo
julgou matéria fora dos limites do pedido inicial.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar de nulidade de sentença.

É como voto.

MÉRITO

Na origem,
BRF S/A

ajuizou ação ordinária

contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando afastar a incidência do DIFAL nas aquisições de mercadorias de uso e consumo próprio por contribuintes do ICMS, por ausência de lei complementar federal que discipline as normas gerais que tornam possível a cobrança da exação.

O juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES julgou improcedente o pleito autoral, sob os fundamentos que entendo oportuno transcrever:

“Conforme exposto na sentença de ID 24146542, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019/DF, fixou a tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A ementa do referido julgado foi assim redigida:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL- MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

O E. STF assentou, em síntese, que somente por lei complementar é que se poderia regulamentar a EC nº 87 de 2015, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “
suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS
”.

Observa-se que toda a construção do julgado do E. STF envolve o ICMS-DIFAL referente aos não contribuintes do imposto, em razão da inovação jurídico-constitucional introduzida pela Emenda Constitucional.

Essa lógica, todavia, não é aplicada para o caso em análise (ICMS-DIFAL contribuinte), já que a redação originária da Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, como é o caso da(s) impetrante(s), senão vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Após o advento da EC n.º 87/2015, a redação do dispositivo passou a consignar que:

Art. 155

(...)

§2º

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Interpreta-se, dessa maneira, que a sistemática do ICMS contribuinte não se alterou com a EC n.º 87/2015, de modo que a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema n.º 1.093/STF é aplicável apenas ao ICMS não contribuinte.

No que toca ao ICMS contribuinte, a Lei Kandir já previa em seu art. 6º, §1º as normas gerais da exação, já possuindo portanto regulamentação em legislação complementar.

Cabe destacar, ademais, conforme já exposto, que ainda que se aplicasse o entendimento firmado pelo E. STF, a meu sentir, não houve a instituição ou majoração de tributo com o advento da LC 190 de 2022, na medida em que ela apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal.

Vale dizer: a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do ICMS-DIFAL foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°.

Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022.

Assim, já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF).”

Irresignada a apelante
BRF S/A
alega, em suma, que
i
)

a cobrança do DIFAL, nas operações de aquisição de bens para uso e consumo e integração do ativo imobilizado de consumidor final contribuinte do ICMS, também necessita de lei complementar federal,
o que não ocorreu com a Lei Kandir;
ii)
a redação do art. 6º, §1º, da Lei Kandir, não torna possível a cobrança de tributo quando não ocorreu o fato gerador deste; e o art. 12 da Lei Kandir não trazia a hipótese em debate como fato gerador do tributo;
iii)

t
al hipótese somente veio a ser incluída após a LC 190/2022, o qual, em meio a diversas alterações conferidas à Lei Kandir, incluiu o inciso XV no art. 12, inaplicável ao caso em comento;
iv)
não é possível a instituição do DIFAL, mediante lei estadual, antes da vigência de lei complementar federal que discipline as normas gerais que tornam possível a cobrança da exação; e, levando-se em consideração a redação do art. 3º da Lei Complementar 190/2022, não sobejam dúvidas quanto à necessidade de afastamento da cobrança da exação no período anterior à vigência da LC 190/2022.

Pois bem. Após analisar detidamente os autos, tenho que assiste razão à apelante.

A presente ação ordinária foi ajuizada pela apelante com o intuito de suspender a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo nos seus estabelecimentos, até que seja publicada legislação complementar nacional regulamentando as normas gerais da cobrança de tal tributação.

Como cediço, a instituição do ICMS é de competência de cada Estado, conforme preceitua o art. 155, inciso II, da Constituição Federal.

O diferencial de alíquota foi estabelecido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e encontra previsão no artigo 155, inciso II, e §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

O art. 155 da CF prevê, ainda, em seu §2º, inciso XII, que cabe à Lei Complementar dispor sobre a regra matriz de incidência do imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

Em que pese os argumentos expendidos pelo magistrado singular, entendo que as disposições da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) não previam todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária a autorizar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente.

Destarte, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015 e previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, pressupõe edição de Lei Complementar, encontrando-se sobrestados os efeitos da lei estadual até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou as normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

Tal entendimento encontra-se em harmonia com a Tese 1093 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1287019, quanto a "Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015".

Vale esclarecer que a despeito do referido precedente tratar de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sua compreensão alcança também o DIFAL nas operações destinadas ao consumidor final contribuinte do imposto.

A corroborar esse entendimento, cite-se julgado do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1.
É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3.
Entendimento em harmonia
(i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii)
com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-06-2023 PUBLIC 05-06-2023) (g. n.)

No mesmo sentido, colaciono julgado deste e. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento na hipótese de MS questionando a ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-DIFAL que por se tratar de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar rejeitada.

2. Há nos autos pedido de afastamento da cobrança, questão eminentemente de direito, não há que se falar em necessidade de dilação probatória. Preliminar rejeitada.

3. Os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

4. Incide no caso a mesma sistemática aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, o que apenas ocorreu com a edição da Lei Complementar n. 190/2022.

5. Não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES – Remessa Necessária e Apelação Cível 5021638-30.2023.8.08.0024 – Desª. Janete Vargas Simões – 1ª Câmara Cível – Dj. 16.04.2024)

A reforçar o entendimento de que a Lei Kandir não previa a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente, a nova Lei Complementar nº 190/2022 passou a regular a hipótese de forma expressa.

Nesse contexto, impõe-se a reforma da sentença recorrida a fim de conceder em parte a segurança, para afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
, cujo destinatário tenha sido consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente localizado no Estado do Espírito Santo.

Com relação ao questionamento acerca da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, tem-se que este e. TJES firmou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC nº 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a sua cobrança ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº
10.446/2015
, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal,
uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação (04/01/2022).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso e
REFORMO
a sentença recorrida, para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE

os pedidos autorais e afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
, cujo destinatário tenha sido consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente localizado no Estado do Espírito Santo, sem que a impetrante, ora apelante, fique sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.
JULGO PREJUDICADA
a remessa necessária.

Por fim, declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
é devida a repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte.

Conforme entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, “a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder àquelas adotadas na cobrança de tributo pago em atraso. E, observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a correção monetária desde o pagamento indevido, adotando-se a Taxa SELIC a partir de janeiro de 1996, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices” (AgInt no AREsp n. 1.315.559/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso e
REFORMO
a sentença recorrida, para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos autorais para a) afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
, cujo destinatário tenha sido consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente localizado no Estado do Espírito Santo, sem que a impetrante, ora apelante, fique sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos; e b) condenar o requerido, ora apelado, à repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte, acrescido correção monetária, desde o pagamento indevido, adotando-se a Taxa SELIC, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Via de consequência, inverto o ônus de sucumbência. Deixo, contudo, de arbitrar os honorários advocatícios em atenção ao disposto no art. 85, §4º, inciso II, do CPC.

JULGO PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto.

DES
ª
.
SUBSTITUTA FERNANDA C
ORRÊA MARTINS

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.