Tribunal: TJES
Processo: 0002709-25.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002709-25.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JIAN BARBOZA GONCALVES, FABRICIO MOREIRA DOS SANTOS, GELCIMAR GOMES OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A
Advogado do(a) APELANTE: WANDERSON DE SOUZA COSTA - ES36989
Advogado do(a) APELANTE: DIMAS DAMIANI JUNIOR - ES36325

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. DA ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESE REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSENTES OS REQUISITOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recursos desprovidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002709-25.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JIAN BARBOZA GONCALVES e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002709-25.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JIAN BARBOZA GONCALVES, FABRICIO MOREIRA DOS SANTOS, GELCIMAR GOMES OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A
Advogado do(a) APELANTE: WANDERSON DE SOUZA COSTA - ES36989
Advogado do(a) APELANTE: DIMAS DAMIANI JUNIOR - ES36325

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. DA ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TESE REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSENTES OS REQUISITOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recursos desprovidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:28/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA(RELATOR):-

Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

O SR. ADVOGADO DIMAS DAMIANI JÚNIOR :-

Boa tarde, a todos, eminente presidente, também relator do presidente de recursos de apelação, em nome de quem saúdo aos demais eminentes desembargadores, ilustre procurador de justiça, aos sereventuais de justiça presentes. E aos Nobres colegas advogados também ainda presentes. Meus cumprimentos a todos.

Trata-se de um recurso de apelação contra a sentença que condenou o apelante Gelcimar Gomes Oliveira Santos pelo crime de tráfico de drogas, sob o contexto seguinte:

O apelante estava na parte da frente da casa do corréu, Jean, o nome dele, estava fumando um cigarro de maconha. Quando a polícia fazia um patrulhamento, avistou eles e eles corriam. O Gelcimar acabou correndo também para dentro da casa do Jean, corréu, e lá dentro a polícia acabou entrando também. Foram encontradas drogas, entorpecente, no interior da casa.

A polícia então conduziu todos eles para a delegacia, e lá, o apelante foi liberado porque segundo o delegado, não havia nenhum elemento ligasse o Gelcimar as drogas apreendidas naquele contexto. Essa foi a visão dos policiais militares que realizaram a patrulha e é a visão também do delegado que presidiu o inquérito. Mesmo não tendo sido indiciado, o promotor entendeu por bem denunciar Gelcimar e na instrução o juiz recebeu a denúncia , e os dois policiais militares que testemunharam, declararam que não podem afirmar que o Gelcimar já vendeu ou que estaria vendendo droga naquela ocasião.

Inclusive eu trouxe um trecho de cada depoimento dos policiais militares, para que vossa excelência possa ter mais precisão ao julgar, enxergar a melhor verdade processual.

Peço vênia para ler, antes disso, quero introduzir o histórico desses dois policiais, o sargento Rossone e o cabo Zaperline. São policiais muito respeitados, inclusive, na audiência, o promotor e o juiz elogiaram pela quantidade de apreensões de drogas que eles fazem na região de Aracruz, em Jacupemba, Guaraná, que são distritos de Aracruz. Então são pessoas cuja a palavra tem um peso forte, são policiais de tirocínio avançado, que realmente estão habituados a reconhecer quem está de fato traficando e quem não está.

O sargento Rossone disse o seguinte: “Que Gelcimar, o apelante, nunca foi abordado pela guarnição ou pego com algo de ilícito.” Está no minuto 24 e 45 do vídeo da audiência de instrução e julgamento.

“
Que eu não tenho como dizer que Gelcimar é traficante, traficante não é. Atualmente eu nem vejo mais esse rapaz na rua.” No minuto 27 e 20 do vídeo.

E o último trecho do sargento Rossone, no minuto 27 e 35 do vídeo da instrução: “Que no dia do ocorrido o patrão dele esteve na delegacia, o patrão dele é um latifundiário conhecido da região, para tentar ajudar. E depois daquele fato em patrulhamento, eu acho que eu o vi uma ou 2 vezes, inclusive, pessoal agora, excelência, disse o Sargento Rossone. Perguntei ao patrão dele quando eu vi na rua. Como é que o Gelcimar está, e ele só respondeu que está trabalhando direto. Só isso que eu posso falar dele.”

E o cabo Zamperline disse :

“
Que eu não consigo afirmar se Gelcimar estava traficando ali, era casa de Jean, ali não era o ponto de tráfico, o ponto de tráfico era no cafezal de nova Colatina. ”

Então ao pesarmos esses depoimentos dos policiais militares, que são a única prova a respeito da autoria, né, como é de praxe em processos de tráfico de drogas, não tem nenhuma possibilidade, não tem nenhuma justiça em valorar esses depoimentos como suficientes para condenar um cidadão primário de bons antecedentes. Os antecedentes imaculados.

Não tem nenhuma fala dos policiais que indique a autoria de Gelcimar, envolvimento de Gelcimar com o tráfico, que ele estaria praticando qualquer dos verbos do artigo 33 da lei de drogas, diferentemente do que os policiais militares depõem sobre os outros réus, porque afirmam que os outros dois são traficantes conhecidos que estavam portando drogas e que, portanto, de fato estavam ali praticando 33 da lei de drogas. Inclusive o sargento Rossane deu seu depoimento pessoal para dizer que a única coisa que ele sabe é que ouviu do próprio patrão do Gelcimar, que ele continuava trabalhando. Por isso que o delegado não indiciou Gelcimar, porque não havia nenhum elemento que o ligasse as drogas encontradas dentro da residência do corréu.

Então o que a defesa requer hoje, primariamente, é que a condenação de um cidadão inocente seja reformado. Que Gelcimar possa continuar trabalhando sem ter esse peso nas suas costas, que é a condenação por um crime que ele não cometeu.

Importante ressaltar também que existe uma discrepância enorme entre o que os policiais falam a respeito do Gelcimar, e falam a respeito dos outros dois corréus quando diz que Gelcimar não trafica, não estava traficando, não tem como eles afirmarem que ele estaria ali praticando qualquer dos verbos. Eles afirmam isso:

“
Olha, excelência, não tem como eu dizer que ele estava ali traficando, porque porque ele não estava controlando, não tinha nada de ilícito, e nós também nunca vimos esse rapaz com nada de ilegal. Isso está na audiência de instrução e julgamento a discrepância entre isso e o que falam sobre os outros dois corréus que são traficantes conhecidos pela guarnição, e que estavam portando drogas.

É inadmissível que o magistrado, tenha condenado os três da mesma forma, no embalo, sem nenhuma diferenciação.

Então, o que a defesa requer, a absolvição do Gelcimar por ausência de provas, com base no próprio depoimento dos policiais, eu não vim hoje bater de frente contra o depoimento dos policiais, eu vim pedir que o depoimento dos policiais seja lido, seja ouvido, seja visto no vídeo da audiência de instrução, e que eles sejam de fato considerados para que o direito seja aqui aplicado, e então seja absolvido pelo 38 B, inciso 7, do CPP.

E subsidiariamente, tendo em vista que preenche todos os requisitos do parágrafo quarto, que seja aplicada a minorante na fração máxima de 2/3, tendo em vista que é primário de bons antecedentes, como já dito e como está atestado nos autos.

E evidente que não integra nenhuma organização criminosa e não se dedica às atividades ilícitas pelo próprio depoimento dos policiais militares, que dizem que a única coisa que eles podem dizer ao respeito do apelante é que o chefe disse que estava trabalhando, então conhecem Gelcimar como pessoa trabalhadora e não tem nenhuma prova nos autos de que se dedicaria a qualquer atividade ilícita, então preenche todos os requisitos

Além disso, o motivo pelo qual o juiz de primeira instância afastou a minorante foi quantidade e variedade de drogas, que frequentemente rechaçado por esse próprio tribunal de justiça do estado e pelo superior tribunal de justiça também.

Deixarei memorial na mesa, no gabinete do doutor Pedro, ainda essa semana, com alguns julgados dessa própria Casa de Justiça e, além de ter fundamentado com base nesses 2 elementos, utilizou a arma de fogo, que foi apreendida, na casa do corréu Jean, que estava dentro de uma gaveta escondida dentro do quarto do Jean. Então, Gelcimar não tinha a menor noção disso, mas também utilizou isso para afastar melhorantes, sendo que já utilizou o artigo 40 da lei de drogas para aumentar a pena, ocorrendo, portanto, em verdadeiro bis in idem, não podendo ser utilizado para afastar minorante, porque já foi utilizado para aumentar a pena.

Agradeço a oportunidade de sustentar, espero ter sido de fato compreendido porque não há nada mais penoso para o advogado do que conviver com a condenação de um cliente sabidamente inocente de acordo com os depoimentos dos próprios policiais militares.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA(RELATOR):-

Pois não doutor, como sempre procedo no caso de sustentação oral, peço retorno para apreciação integral das alegações produzidas a partir da tribuna.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 06/03/2024

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (
RELATOR
):-

Eminentes Pares, na última sessão pedi retorno dos autos para melhor apreciar os argumentos tecidos pela nobre defesa em sua sustentação oral.

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer
o reconhecimento da nulidade
da prova obtida, por meio de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 08 de outubro de 2022, na Rua João Pedro Bortof, Jacupemba, em Aracruz, os apelantes Fabrício, Jian e Gelcimar traziam consigo e tinham em depósito, 63 (sessenta e três) pinos de cocaína pequenos, 29 (vinte e nove) pinos grandes da mesma droga e 12 (doze) buchas de maconha pequenas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão de fls 14, bem como 01 (um) revólver, calibre 38 (trinta e oito), marca Rossi, de numeração raspada, com 05 (cinco) munições intactas do mesmo calibre.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes pelo crime previsto nos artigos 33, caput, c/c 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento
de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares estavam em patrulha de rotina, quando avistaram o apelante Fabricio em atitude suspeita, saindo de sua residência com Jian e Gelcimar, razão pela qual procederam à sua abordagem.

Assim, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões, ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, conforme bem fundamentado pelo douto magistrado sentenciante.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA PESSOAL E INVASÃO DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIMPLES FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DE RESIDÊNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA PELA RELATORIA ANTERIOR. EFETIVA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES IN CASU. NULIDADE DAS PROVAS INICIAIS. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem se posicionado, mais atualmente e de forma reiterada, pela impossibilidade de configuração da justa causa ao ingresso forçado em domicílio, com base na mera intuição policial,
quando alguém, em via pública, empreende simples fuga, sendo assim considerado em atitude suspeita. II - Nesse sentido: "A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais. O objetivo de combate ao crime não justifica a violação 'virtuosa' da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio
(art. 5º, XI - CF)" ( HC 660.118/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF da 1ª Região, DJe de 31/5/2021). III -
No caso concreto, a suspeita dos policiais residiu apenas no fato de que, em patrulhamento de rotina, avistaram um indivíduo que empreendeu fuga, tendo sido, ao fim, abordado em sua residência
. IV - Embora as memoráveis considerações tecidas pelo d. agravante, o entendimento já consagrado pela jurisprudência desta eg. Corte impõe a manutenção do decisum agravado por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 759596 RS 2022/0233653-6, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3.
Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia.
4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES; APCr 0012515-65.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg.27/10/2023; DJES 27/10/2023)
.

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A busca pessoal realizada se baseou na hipótese de fundada suspeita, mormente pela tentativa de evasão dos acusados ao avistarem os policiais militares, além dos demais elementos fáticos que corroboraram e reforçaram as justificativas para a abordagem.
2. O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. 3. Recurso conhecido e improvido. (
TJES; APCr 0009550-16.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; Julg.26/01/2023; DJES 26/01/2023)
.

Oportuno destacar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que,
os fatos narrados configuram estado flagrancial, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo o I.P nº 098/2022, auto de apreensão de fl. 17, Auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fl. 18, Auto de constatação de Arma de fogo de fl. 19, relatório final de inquérito policial de fls. 53/59, Laudo de Exame de arma de fogo de fls. 180/185, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais civis prestaram suas declarações, em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, conforme a Procuradoria Geral relatou, senão vejamos:

PMES WANDERSON ARLINDO ROSSONI, ÀS FLS. 231, MÍDIA:

“
(...) Que em patrulhamento na região viu um indivíduo saindo da residência em uma rua sem saída, na esquina com a igreja Presbiteriana; que efetuou a abordagem do mesmo;
que estava com substâncias entorpecentes dentro da roupa; várias cargas para venda, maconha crack e cocaína; que estava na pista para vender; que observando de onde ele saiu, questionou quem mais estaria na casa; que estariam mais 02 (dois) indivíduos; que ao vê-los saíram correndo para dentro da casa; que ao abrir a porta da casa, tinha drogas e dinheiro espalhados;
que foi dada ordem de prisão aos mesmos;
que em busca nos cômodos da casa, dentro de um sofá, foi encontrado um revolver calibre .38;
que contiveram os indivíduos; que o primeiro a ser abordado foi o acusado Fabrício, que estava do lado de fora da casa; que Gelcimar foi visto pela guarnição no outro lado da avenina, próximo ao cafezal, em um ponto de intenso tráfico de drogas; que Jian já foi detido quando era de menor; que tinham informações de que ele era o chefe do tráfico de drogas no bairro Nova Colatina; que em uma abordagem ele estava em uma motocicleta Bross; que tinham informações de que ele estava com uma arma cromada; que em consulta à motocicleta, constatou-se que era produto de furto e roubo; que Jian tinha 2 (dois) endereços; que Jian tinha apelido de Cabeleira; que na abordagem intensificou as perguntas para se chegar a referida arma, pois era ameaça para a sociedade; que Jian tinha dois endereços, um próximo a essa roça e outro em Jacupemba; que concedido por Jian foi até ao local;
que foi apreendido drogas, armas e a moto, chegando valor de 50.000,00 (cinquenta mil reais);
que o levou para delegacia; que na época ele era de menor; que Gelcimar foi abordado nesse dia, com Jian e Fabrício; que os mesmos foram conduzidos para delegacia; (...)

PMES, PEDRO ZAMPERLINI BANHOS JUNIOR, ÀS FLS. 231-MÍDIA:
“(...) Que em patrulhamento avistou Fabrício saindo de uma residência; que fizeram abordagem; que encontraram em sua cintura substâncias entorpecentes; que viu Jian e um outro rapaz; que quando os viram saíram correndo para dentro da casa; que ao entrarem na casa, fizeram as abordagens; que encontraram mais substâncias pela casa e um revólver; que fizeram a condução dos mesmos até a delegacia; que tinham drogas a vista quando entraram na casa;
que a droga estava embalada em pacotinhos de chup-chup;
que Fabrício morava no bairro Colatina; que sabiam que estava tendo tráfico no cafezal;
que Jian já foi preso quando era menor de idade com drogas e um revólver; que a casa era residência do acusado Jian; que encontraram uma quantia em dinheiro, no valor de R$ 770,00;
(...).”

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, considerando que os depoimentos dos policiais encontram-se em consonância com o contexto probatório reunido nos autos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento os pedidos de absolvição.

Superada tal questão, passo a análise das dosimetrias das penas.

Verifico que, de forma subsidiária, a defesa do recorrente Jian pleiteou a aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

No entanto, infere-se que o apelante confessou apenas parcialmente os fatos.

Ademais, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, em observância à súmula 231 do STJ, o
quantum
não pode ser reduzido.

Logo em seguida, verifico que foi devidamente majorado a pena em 1/6 (um sexto) diante do reconhecimento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, uma vez que o revólver, calibre 38 (trinta e oito), foi encontrado no contexto do tráfico de entorpecentes, restando evidente sua utilização para assegurar o comércio de drogas.

Na terceira fase, o magistrado deixou, de forma bem fundamentada, de aplicar a figura do tráfico privilegiado, pelos motivos a seguir expostos.

Para a concessão deste benefício, competiria aos apelantes demonstrarem que desenvolvem algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedicam a práticas criminosas, como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a eles imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual os recorrentes não lograram êxito em se desincumbir.

Além disso, a natureza variada e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, a forma como as drogas estavam acondicionadas, a apreensão de material utilizado no preparo das drogas para posterior venda no varejo, a apreensão de quantia cuja origem lícita não foi comprovada (R$ 777,00), as circunstâncias da abordagem, o conhecimento da guarnição do primeiro abordado pelo envolvimento com o tráfico de drogas e a apreensão de uma arma de fogo e munições, nesse contexto, demonstram a habitualidade dos recorrentes no tráfico de drogas, de modo que os fatos apurados neste feito não podem ser reputados isolados em suas vidas.

Portanto, comprovada a dedicação dos recorrentes às atividades criminosas, fica inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, na espécie.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C. O ART. 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. E ART. 15, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANTIDO O REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3.
Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não foram consideradas apenas a natureza e quantidade de drogas para afastar a figura do tráfico privilegiado, mas outras circunstâncias do caso concreto que caracteriza a dedicação do paciente à atividade criminosa, notadamente o fato de o paciente ter efetuado disparo de arma de fogo próximo a evento festivo e o fato de, além das substâncias entorpecentes, ter sido efetuada apreensão de quantia em dinheiro em seu poder, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual,
não havendo, deste modo, que se falar bis in idem ou em ilegalidade a ser corrigida por meio do presente mandamus. 4. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 5. Inalterado o montante da sanção (8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão), ficam mantidos o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", e do art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido (STJ; AgRg-HC 820.576; Proc. 2023/0145195-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. AFASTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
Somente faz jus ao reconhecimento do tráfico na forma privilegiada o réu que, além de primário, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa. Inteligência do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06.
(
TJES; APCr 0004203-65.2022.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 20/07/2023; DJES 20/07/2023)
.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 3.
A apreensão de instrumentos geralmente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes (balança de precisão, embalagens, caderno de anotações), de expressiva quantidade de dinheiro e de elevada quantidade e variedade de drogas evidencia o envolvimento habitual do agente com a narcotraficância
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 720476 SP 2022/0023820-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022).

Portanto, mantenho as penas impostas aos apelantes nos exatos termos da sentença de primeira instância.

No que tange à redução e/ou exclusão da pena de multa, "estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade". (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180003502, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação no Diário: 21/11/2022).

Também não é possível acolher o pedido das defesas em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 da Lei Penal, uma vez que inalterado o
quantum
da pena.

Em relação ao pleito da gratuidade de justiça, entendo que não há razão para a sua concessão, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal.

Por derradeiro, no tocante ao pleito de recorrer em liberdade, tem-se que o apelante Jian não logrou êxito em comprovar que se enquadra em alguma das hipóteses previstas no art. 318 e seguintes do CPP, motivo por que não faz jus à referida benesse.

Ademais, a manutenção da custódia está devidamente fundamentada pelo Magistrado
a quo
na garantia da ordem pública, reforçada diante da confirmação da condenação e do fato de que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução, bem como pelo regime que ora se impõe.

Firme em tais fundamentos, nego provimento aos recursos.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO
(REVISOR)
:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002709-25.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JIAN BARBOZA GONCALVES, FABRICIO MOREIRA DOS SANTOS, GELCIMAR GOMES OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HEBENER VIEIRA BRANDAO - ES31653-A
Advogado do(a) APELANTE: WANDERSON DE SOUZA COSTA - ES36989
Advogado do(a) APELANTE: DIMAS DAMIANI JUNIOR - ES36325

VOTO

Eminentes Pares, na última sessão pedi retorno dos autos para melhor apreciar os argumentos tecidos pela nobre defesa em sua sustentação oral.

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer
o reconhecimento da nulidade
da prova obtida, por meio de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 08 de outubro de 2022, na Rua João Pedro Bortof, Jacupemba, em Aracruz, os apelantes Fabrício, Jian e Gelcimar traziam consigo e tinham em depósito, 63 (sessenta e três) pinos de cocaína pequenos, 29 (vinte e nove) pinos grandes da mesma droga e 12 (doze) buchas de maconha pequenas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão de fls 14, bem como 01 (um) revólver, calibre 38 (trinta e oito), marca Rossi, de numeração raspada, com 05 (cinco) munições intactas do mesmo calibre.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes pelo crime previsto nos artigos 33, caput, c/c 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento
de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares estavam em patrulha de rotina, quando avistaram o apelante Fabricio em atitude suspeita, saindo de sua residência com Jian e Gelcimar, razão pela qual procederam à sua abordagem.

Assim, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões, ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, conforme bem fundamentado pelo douto magistrado sentenciante.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA PESSOAL E INVASÃO DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIMPLES FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DE RESIDÊNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA PELA RELATORIA ANTERIOR. EFETIVA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES IN CASU. NULIDADE DAS PROVAS INICIAIS. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem se posicionado, mais atualmente e de forma reiterada, pela impossibilidade de configuração da justa causa ao ingresso forçado em domicílio, com base na mera intuição policial,
quando alguém, em via pública, empreende simples fuga, sendo assim considerado em atitude suspeita. II - Nesse sentido: "A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais. O objetivo de combate ao crime não justifica a violação 'virtuosa' da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio
(art. 5º, XI - CF)" ( HC 660.118/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF da 1ª Região, DJe de 31/5/2021). III -
No caso concreto, a suspeita dos policiais residiu apenas no fato de que, em patrulhamento de rotina, avistaram um indivíduo que empreendeu fuga, tendo sido, ao fim, abordado em sua residência
. IV - Embora as memoráveis considerações tecidas pelo d. agravante, o entendimento já consagrado pela jurisprudência desta eg. Corte impõe a manutenção do decisum agravado por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 759596 RS 2022/0233653-6, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3.
Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia.
4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES; APCr 0012515-65.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg.27/10/2023; DJES 27/10/2023)
.

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A busca pessoal realizada se baseou na hipótese de fundada suspeita, mormente pela tentativa de evasão dos acusados ao avistarem os policiais militares, além dos demais elementos fáticos que corroboraram e reforçaram as justificativas para a abordagem.
2. O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. 3. Recurso conhecido e improvido.
(
TJES; APCr 0009550-16.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; Julg.26/01/2023; DJES 26/01/2023)
.

Oportuno destacar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que,
os fatos narrados configuram estado flagrancial, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo o I.P nº 098/2022, auto de apreensão de fl. 17, Auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fl. 18, Auto de constatação de Arma de fogo de fl. 19, relatório final de inquérito policial de fls. 53/59, Laudo de Exame de arma de fogo de fls. 180/185, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais civis prestaram suas declarações, em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, conforme a Procuradoria Geral relatou, senão vejamos:

PMES WANDERSON ARLINDO ROSSONI, ÀS FLS. 231, MÍDIA:

“(...) Que em patrulhamento na região viu um indivíduo saindo da residência em uma rua sem saída, na esquina com a igreja Presbiteriana; que efetuou a abordagem do mesmo;
que estava com substâncias entorpecentes dentro da roupa; várias cargas para venda, maconha crack e cocaína; que estava na pista para vender; que observando de onde ele saiu, questionou quem mais estaria na casa; que estariam mais 02 (dois) indivíduos; que ao vê-los saíram correndo para dentro da casa; que ao abrir a porta da casa, tinha drogas e dinheiro espalhados;
que foi dada ordem de prisão aos mesmos;
que em busca nos cômodos da casa, dentro de um sofá, foi encontrado um revolver calibre .38;
que contiveram os indivíduos; que o primeiro a ser abordado foi o acusado Fabrício, que estava do lado de fora da casa; que Gelcimar foi visto pela guarnição no outro lado da avenina, próximo ao cafezal, em um ponto de intenso tráfico de drogas; que Jian já foi detido quando era de menor; que tinham informações de que ele era o chefe do tráfico de drogas no bairro Nova Colatina; que em uma abordagem ele estava em uma motocicleta Bross; que tinham informações de que ele estava com uma arma cromada; que em consulta à motocicleta, constatou-se que era produto de furto e roubo; que Jian tinha 2 (dois) endereços; que Jian tinha apelido de Cabeleira; que na abordagem intensificou as perguntas para se chegar a referida arma, pois era ameaça para a sociedade; que Jian tinha dois endereços, um próximo a essa roça e outro em Jacupemba; que concedido por Jian foi até ao local;
que foi apreendido drogas, armas e a moto, chegando valor de 50.000,00 (cinquenta mil reais);
que o levou para delegacia; que na época ele era de menor; que Gelcimar foi abordado nesse dia, com Jian e Fabrício; que os mesmos foram conduzidos para delegacia; (...)

PMES, PEDRO ZAMPERLINI BANHOS JUNIOR, ÀS FLS. 231-MÍDIA:
“(...) Que em patrulhamento avistou Fabrício saindo de uma residência; que fizeram abordagem; que encontraram em sua cintura substâncias entorpecentes; que viu Jian e um outro rapaz; que quando os viram saíram correndo para dentro da casa; que ao entrarem na casa, fizeram as abordagens; que encontraram mais substâncias pela casa e um revólver; que fizeram a condução dos mesmos até a delegacia; que tinham drogas a vista quando entraram na casa;
que a droga estava embalada em pacotinhos de chup-chup;
que Fabrício morava no bairro Colatina; que sabiam que estava tendo tráfico no cafezal;
que Jian já foi preso quando era menor de idade com drogas e um revólver; que a casa era residência do acusado Jian; que encontraram uma quantia em dinheiro, no valor de R$ 770,00;
(...).”

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, considerando que os depoimentos dos policiais encontram-se em consonância com o contexto probatório reunido nos autos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento os pedidos de absolvição.

Superada tal questão, passo a análise das dosimetrias das penas.

Verifico que, de forma subsidiária, a defesa do recorrente Jian pleiteou a aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

No entanto, infere-se que o apelante confessou apenas parcialmente os fatos.

Ademais, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, em observância à súmula 231 do STJ, o
quantum
não pode ser reduzido.

Logo em seguida, verifico que foi devidamente majorado a pena em 1/6 (um sexto) diante do reconhecimento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, uma vez que o revólver, calibre 38 (trinta e oito), foi encontrado no contexto do tráfico de entorpecentes, restando evidente sua utilização para assegurar o comércio de drogas.

Na terceira fase, o magistrado deixou, de forma bem fundamentada, de aplicar a figura do tráfico privilegiado, pelos motivos a seguir expostos.

Para a concessão deste benefício, competiria aos apelantes demonstrarem que desenvolvem algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedicam a práticas criminosas, como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a eles imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual os recorrentes não lograram êxito em se desincumbir.

Além disso, a natureza variada e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, a forma como as drogas estavam acondicionadas, a apreensão de material utilizado no preparo das drogas para posterior venda no varejo, a apreensão de quantia cuja origem lícita não foi comprovada (R$ 777,00), as circunstâncias da abordagem, o conhecimento da guarnição do primeiro abordado pelo envolvimento com o tráfico de drogas e a apreensão de uma arma de fogo e munições, nesse contexto, demonstram a habitualidade dos recorrentes no tráfico de drogas, de modo que os fatos apurados neste feito não podem ser reputados isolados em suas vidas.

Portanto, comprovada a dedicação dos recorrentes às atividades criminosas, fica inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, na espécie.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C. O ART. 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. E ART. 15, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANTIDO O REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3.
Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não foram consideradas apenas a natureza e quantidade de drogas para afastar a figura do tráfico privilegiado, mas outras circunstâncias do caso concreto que caracteriza a dedicação do paciente à atividade criminosa, notadamente o fato de o paciente ter efetuado disparo de arma de fogo próximo a evento festivo e o fato de, além das substâncias entorpecentes, ter sido efetuada apreensão de quantia em dinheiro em seu poder, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual,
não havendo, deste modo, que se falar bis in idem ou em ilegalidade a ser corrigida por meio do presente mandamus. 4. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 5. Inalterado o montante da sanção (8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão), ficam mantidos o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", e do art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido (STJ; AgRg-HC 820.576; Proc. 2023/0145195-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. AFASTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
Somente faz jus ao reconhecimento do tráfico na forma privilegiada o réu que, além de primário, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa. Inteligência do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06.
(
TJES; APCr 0004203-65.2022.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 20/07/2023; DJES 20/07/2023)
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AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 3.
A apreensão de instrumentos geralmente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes (balança de precisão, embalagens, caderno de anotações), de expressiva quantidade de dinheiro e de elevada quantidade e variedade de drogas evidencia o envolvimento habitual do agente com a narcotraficância
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 720476 SP 2022/0023820-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022).

Portanto, mantenho as penas impostas aos apelantes nos exatos termos da sentença de primeira instância.

No que tange à redução e/ou exclusão da pena de multa, "estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade". (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180003502, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação no Diário: 21/11/2022).

Também não é possível acolher o pedido das defesas em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 da Lei Penal, uma vez que inalterado o
quantum
da pena.

Em relação ao pleito da gratuidade de justiça, entendo que não há razão para a sua concessão, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal.

Por derradeiro, no tocante ao pleito de recorrer em liberdade, tem-se que o apelante Jian não logrou êxito em comprovar que se enquadra em alguma das hipóteses previstas no art. 318 e seguintes do CPP, motivo por que não faz jus à referida benesse.

Ademais, a manutenção da custódia está devidamente fundamentada pelo Magistrado
a quo
na garantia da ordem pública, reforçada diante da confirmação da condenação e do fato de que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução, bem como pelo regime que ora se impõe.

Firme em tais fundamentos, nego provimento aos recursos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.