Tribunal: TJES
Processo: 0004973-05.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Defeito, nulidade ou anulação; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-02-09

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO (CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA) CONSIGNADO. AUTENTICIDADE NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA. RECURSO DO BANCO DESPROVIDO. VALOR DO DANO MORAL MAJORADO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1 - Conforme o Tema 1061 do STJ:
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).
”

2 - A despeito do pedido de realização da perícia grafotécnica pela consumidora, a instituição financeira não forneceu o contrato bancário original para propiciar a referida prova técnica, de modo que o banco não se desincumbiu do seu ônus quanto à autenticidade da cédula de crédito bancária, denotando a ilicitude dos descontos na aposentadoria da consumidora.

3 -
A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3.
No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4.
Além disso,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, a indenização por danos morais deve ser fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a fim de se amoldar aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

5. Recurso do banco desprovido e da consumidora parcialmente provido.

Vitória, 07 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004973-05.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DAS GRACAS BIAZATI TOSTA e outros

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO (CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA) CONSIGNADO. AUTENTICIDADE NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VULNERABILIDADE DA PESSOA IDOSA. RECURSO DO BANCO DESPROVIDO. VALOR DO DANO MORAL MAJORADO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1 - Conforme o Tema 1061 do STJ:
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).
”

2 - A despeito do pedido de realização da perícia grafotécnica pela consumidora, a instituição financeira não forneceu o contrato bancário original para propiciar a referida prova técnica, de modo que o banco não se desincumbiu do seu ônus quanto à autenticidade da cédula de crédito bancária, denotando a ilicitude dos descontos na aposentadoria da consumidora.

3 -
A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "
o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC
." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323)

3.
No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

4.
Além disso,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, a indenização por danos morais deve ser fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a fim de se amoldar aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

5. Recurso do banco desprovido e da consumidora parcialmente provido.

Vitória, 07 de fevereiro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Banco Itaú Consignado S/A e, por igual votação, dar parcial provimento ao apelo de Maria das Graças Biazati Tosta, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0004973-05.2019.8.08.0011

Apelante/Apelado:
Banco Itaú Consignado S/A

Apelada/Apelante:
Maria das Graças Biazati Tosta

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de dois recursos de apelação interpostos por ambas as partes contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES, por meio da qual julgou procedente a pretensão autoral para: “
a) DECLARAR nulos os contratos discutidos nos autos; b) CONDENAR o requerido a restituir ao autor, em dobro (somente em relação às parcelas descontadas a partir de março de 2021), o valor indevidamente descontado no benefício do autor, ressalvada, ainda, a soma dos valores debitados após a propositura da ação, com a incidência de correção monetária a partir da propositura da ação, de juros legais, a partir da citação; c) CONDENAR o requerido ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), corrigidos monetariamente e com juros legais a partir da propositura da ação
”, consignando, ainda, que “
o autor deverá proceder a restituição do montante eventualmente disponibilizado em sua conta
”. Ao final, condenou o requerido “
no pagamento das custas processuais e honorários ao patrono do autor
”, estes “
em 12% (doze por cento) do valor da condenação
”.

O Banco Itaú Consignado S/A interpôs o seu recurso pretendendo a reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: (i) não há evidência de má-fé para a repetição do indébito em dobro, de modo que a devolução deve ser simples, (ii) inexistência de danos morais, a pretexto de que a instituição financeira também teria sido vítima da fraude, (iii) subsidiariamente, pugna pela redução do valor da condenação a título de danos morais.

Já a apelante Maria das Graças Biazati Tosta, por sua vez, pretende a reforma da sentença para que seja determinada a devolução em dobro dos valores descontados de sua aposentadoria pelo contrato bancário não celebrado por ela, pugnando ainda pela majoração do valor indenizatório fixado a título de danos morais.

As partes apresentaram contrarrazões ao recurso da parte adversa, respectivamente às fls. 240/249 e 263/276.

É, no que importa, o relatório.

Peço dia.

Vitória, 12 de dezembro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consta dos autos que o Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES, ao apreciar a demanda originária formulada por uma consumidora idosa que impugnava os descontos de sua aposentadoria por um contrato bancário não reconhecido, julgou procedente a pretensão autoral para: “
a) DECLARAR nulos os contratos discutidos nos autos; b) CONDENAR o requerido a restituir ao autor, em dobro (somente em relação às parcelas descontadas a partir de março de 2021), o valor indevidamente descontado no benefício do autor, ressalvada, ainda, a soma dos valores debitados após a propositura da ação, com a incidência de correção monetária a partir da propositura da ação, de juros legais, a partir da citação; c) CONDENAR o requerido ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), corrigidos monetariamente e com juros legais a partir da propositura da ação
”, consignando, ainda, que “
o autor deverá proceder a restituição do montante eventualmente disponibilizado em sua conta
”. Ao final, condenou o requerido “
no pagamento das custas processuais e honorários ao patrono do autor
”, estes “
em 12% (doze por cento) do valor da condenação
”.

De início, destaco que
analisarei os recursos conjuntamente, tendo em vista que devolvem toda a matéria enfrentada na sentença.

Como se sabe, a relação estabelecida entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, haja vista o entendimento consolidado do c. STJ através da Súmula 297 que estabeleceu que
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Assim, a instituição financeira se equipara a fornecedor de produtos e serviços, respondendo objetivamente pelos danos causados aos consumidores, nos termos do artigo 14, da Lei 8.078/90 consubstanciada na
teoria do risco do empreendimento,
segundo a qual, o fornecedor assume os riscos inerentes ao desenvolvimento de sua atividade econômica independentemente de culpa.

Nesse sentido, é a Súmula 479 do STJ:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”.

Além disso, conforme o Tema 1061 do STJ:
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).
”

Ora, a despeito do pedido de realização da perícia grafotécnica pela consumidora, a instituição financeira não forneceu o contrato bancário original para propiciar a referida prova técnica, de modo que o banco não se desincumbiu do seu ônus quanto à autenticidade da cédula de crédito bancária, denotando a ilicitude dos descontos na aposentadoria da consumidora.

Assim, resta evidente que a consumidora foi vítima de fraude e não há como imputar a ela os prejuízos, sendo, portanto, adequada a determinação de suspensão e restituição dos descontos em seu benefício previdenciário.

No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021. Para o período anterior, contudo, a repetição deve ocorrer de forma simples, eis que não comprovada a má-fé do banco, motivo pelo qual mantenho a sentença nesse particular.

No que diz respeito aos danos morais, entendo que restam configurados, haja vista tratar-se de pessoa idosa que sofreu descontos mensais irregulares em seu benefício previdenciário decorrentes dos contratos anulados, tendo que reivindicar seus direitos na via judicial.

Além disso,
considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, entendo que a indenização por danos morais fixada no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) deve ser majorada para o importe de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, cuja quantia reputo que se amolda aos comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo, portanto, o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida, sem traduzir, todavia, em enriquecimento indevido da consumidora.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJ-ES - AC: 00210920720208080011, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 16/11/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2021)

Diante de tais razões,
nego provimento
ao recurso do Banco Itaú Consignado S/A e majoro os honorários advocatícios devidos por ele para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, por conseguinte,
dou parcial provimento
ao apelo interposto por Maria das Graças Biazati Tosta tão somente para majorar o valor da indenização a título de danos morais para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) acrescido de juros de mora pela taxa Selic a partir da citação, vedada a incidência de outro índice de correção monetária sob pena de
bis in idem
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 07/02/2024.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.