Tribunal: TJES
Processo: 5004664-49.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA
.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, definiu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, oportunidade em que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

2.
Assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 05/01/2022 restou publicada a LC 190, que tem por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3.
Ao julgar as ADI ́s 7066, 7070 e 7078, a Suprema Corte definiu que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.

5.
Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, bem como de obter a restituição ou compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/02022, observando-se, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES.

6.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004664-49.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FABRICA DE MOVEIS FLORENSE LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190.
SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA
. RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, definiu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, oportunidade em que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

2.
Assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 05/01/2022 restou publicada a LC 190, que tem por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3.
Ao julgar as ADI ́s 7066, 7070 e 7078, a Suprema Corte definiu que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.

5.
Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, bem como de obter a restituição ou compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/02022, observando-se, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES.

6.

Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
F
Á
BRICA DE M
Ó
VEIS FLORENSE LTDA.
contra a r. sentença de evento ID. n.º 7025402, proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, em sede de mandado de segurança impetrado em face de ato tido como coator, praticado pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
denegou a segurança
.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a analisar suas razões.

Depreende-se da inicial que o mandado de segurança foi impetrado em face de ato tido como coator praticado pelo
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, requerendo que seja reconhecido o direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo, em atenção ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Afirma a impetrante, em síntese, que após o julgamento pelo STF do RE 1.287.019 (Tema 1.093 de repercussão geral) que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar federal veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquotas alusivo ao ICMS introduzido pela EC nº 87/2015, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022 regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL.

Sustenta, ainda, que em respeito ao princípio da anterioridade, previsto no artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, os Estados apenas podem cobrar o imposto a partir de 01/01/2023.

Ao
denegar a segurança
pleiteada, o d. juízo de primeiro grau consignou que, com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, não houve instituição ou majoração de tributo, e que, “já instituído o tributo em análise no Estado do Espírito Santo em momento pretérito e outorgada eficácia à lei estadual com a vigência da lei complementar federal, a cobrança do DIFAL-ICMS, à luz das regras gerais da LC n. 190 de 2022, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, 'b', da CF)”.

Irresignada, a impetrante interpôs apelação alegando, em suma, que:
(I)
“o STF entendeu pela existência de nova relação jurídica tributária a ser regulada por Lei Complementar, para fins de cobrança da referida exação”;
(II)
“por instituir uma nova relação jurídico-tributária, a LC n° 190/22 deve necessariamente observar o disposto no artigo 150, III, ‘b’, da Constituição Federal, o qual prevê que é vedado ao sujeito ativo da obrigação tributária exigir ou cobrar impostos no mesmo exercício financeiro em que houver sido publicada a lei que os instituiu”;
(III)
“quando entrou em vigor a LC n° 190/22 não existia na legislação qualquer norma válida que autorizasse a cobrança desse imposto, razão pela qual a novel legislação necessariamente instituiu uma nova obrigação tributária, que inexistia naquele momento”;
(IV)
“a Lei Complementar n.º 190/2022, ao instituir e regulamentar a exigência pelo estado de destino da parcela do ICMS calculado sobre a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, majorou a carga tributária dessas operações, o que afasta qualquer tentativa de manter a cobrança desse imposto no mesmo exercício financeiro em que foi criado”;
(V)
“tendo em vista que a publicação da Lei Complementar ocorreu no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, pois a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal”.

Realizada essa breve contextualização, vislumbra-se que o apelo procede em parte.

Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

Consoante artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CRFB/1988, cabe à Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

Do já mencionado artigo 155, por sua vez, extrai-se que cabe, também, à Lei Complementar, especificamente quanto ao ICMS, disciplinar temas como substituição tributária, definição de contribuintes, compensação, base de cálculo, fixação do local das operações para fins de cobrança do referido tributo e de definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n.º 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1.093, definiu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, oportunidade em que a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio do Convênio ICMS nº 93/15, consoante ementa a seguir transcrita:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.
6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(STF; RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Veja-se que o STF modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015,
para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, (exercício de 2022)
, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

Assim, no período em que não editada a Lei Complementar, ilegal se revela a exação pelo Estado do ICMS-DIFAL.

Ocorre que, uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 05/01/2022 restou publicada a Lei Complementar n.º 190 (com vigência a partir da publicação), que teve por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Tal Lei Complementar foi objeto de questionamento nas ADI ́s n.s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual, recentemente, por maioria de votos, a Suprema Corte definiu que
não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual
, na medida em que
a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária
,
devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal
, enquanto expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação.3

Desse modo, revela-se legal a cobrança do ICMS-DIFAL
a partir de
05/04/2022
(eficácia da LC 190).

Neste caso, observa-se que a pretensão inicial não está albergada pela exceção criada na modulação dos efeitos no Tema 1.093, pois a ação não estava em curso quando daquele julgamento, incidindo, assim, a modulação a partir de 2022, o que, à luz do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078,
revela ilegais as cobranças do ICMS-Difal nas operações da Impetante havidas entre 01/01/2022 e 04/04/2022,
tornando, portanto,
pertinente a pretensão
a
utoral
exclusivamente
para as operações compreendidas nesse período
.

Assim, conforme julgamento da Suprema Corte, uma vez reconhecida a validade da Lei Estadual, a ausência de violação à anterioridade tributária, bem como, a modulação dos efeitos operada, há para a impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.

Por conseguinte, procede o pedido de declaração do direito à recuperação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS-DIFAL aos cofres do Estado do Espírito Santo, no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, seja pela restituição ou compensação, na via administrativa, devendo-se observar, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES.

Isso porque “O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.” (STJ, EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021).

Em outros termos, “O c. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de ser possível o reconhecimento do direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição. É dizer, conquanto não seja possível a prolação de sentença condenatória, a Corte Superior entende como viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição.” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0003287-65.2021.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 21/05/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
para
conceder parcialmente a segurança pleiteada
, a fim de reconhecer que há para a impetrante/apelante o direito a não se sujeitar à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, bem como o direito à restituição ou compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/02022, observando-se, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES.

Em relação às
custas processuais
, nota-se que a recorrente pretendia, inicialmente, a declaração de ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL em todo o ano de 2022, sustentando ser cabível a exação apenas a partir de 01/01/2023. Nesse passo, ao ver reconhecido o direito a não se sujeitar à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022 (3 meses e 4 dias), a recorrente foi vencedora em 25% (vinte e cinco por cento) do pedido, sucumbindo em 75% (setenta e cinco por cento).

Portanto, deverá o Estado do Espírito Santo ressarcir 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais adiantadas pela apelante.

Honorários não devidos, por força do artigo 25, da Lei 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para conceder parcialmente a segurança pleiteada, reconhecendo que há, para a impetrante/apelante, o direito a não se sujeitar à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078, bem como o direito à restituição ou compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/02022, observando-se, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES.

Outrossim, considerando o resultado da sucumbência na hipótese, determinar que o Estado do Espírito Santo efetue o ressarcimento de 25% (vinte e cinco por cento) das custas processuais adiantadas pela apelante.

Acompanho o voto de relatoria.