Tribunal: TJES
Processo: 5021784-38.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021784-38.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: CELIANE FELICIO BASTOS RIBEIRO
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL DE PLANO DE TELEFONIA E
INTERNET
NÃO SOLICITADA. COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PEDIDO DE ALTERAÇÃO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL E COBRANÇA DE DÉBITOS CORRELATOS. DANO MORAL EVIDENCIADO.
QUANTUM
MANTIDO (R$ 3.000,00). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recurso Inominado nos autos n°
5021784-38.2023.8.08.0035

Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

Recorrida: CELIANE FELICIO BASTOS RIBEIRO

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

V O T O

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual recebo-o apenas em seu efeito devolutivo, por não verificar risco de dano irreparável à parte recorrente, nos termos do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

A parte recorrida não apresentou contrarrazões.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A-VIVO
, verifico que a parte recorrente sustenta, em síntese:
a)
que a sentença deve ser reformada;
b)
inaplicabilidade das disposições do CDC, ao argumento de que a parte recorrida não é a destinatária final do produto;
c)
que não há falha na prestação do serviço, posto que a cobrança de multa é lícita (prazo de fidelidade de 24 meses);
d)
que não é cabível indenização por danos morais,
ou, subsidiariamente, a redução do
quantum
fixado a título de danos morais.

Inicialmente, em relação
à aplicação das disposições consumeristas, entendo que deve ser aplicada,
in casu,
a mitigação da teoria finalista, porquanto a parte recorrida possui vulnerabilidade técnica perante a parte recorrente, por se tratar de pequeno empresário individual.

Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta-se no sentido de que " esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em uma situação de vulnerabilidade" (Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, AgRg no REsp 1.149.195/PR, DJe 01/08/2013)

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEFEITO EM VEÍCULO. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. OBSERVÂNCIA DO ART. 101 DO CDC.
A Teoria Finalista Mitigada, dispõe que estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço. Caso em que é reconhecida a aplicabilidade do CDC, porquanto a parte autora, embora empresário, é tecnicamente vulnerável perante a requerida.
Conforme art. 101, I do CDC, nas ações de responsabilidade civil do fornecedor por defeito no serviço, a ação pode ser proposta no domicílio do autor. Logo, é facultado ao autor o aforamento da ação na comarca em que reside, não sendo obrigado a observar as regras gerais que constam do art. 53, do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(
TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 53220850620238217000, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em: 06-02-2024)

Após tais considerações iniciais, verifico que a parte recorrida sustenta que houve a alteração indevida de seu plano de telefonia e
internet
sem qualquer pedido prévio nesse sentido, o que justificaria a ilegalidade da multa cobrada pelo cancelamento da alteração.

De maneira oposta, a parte recorrente alega a regularidade da cobrança em razão da alteração contratual, não se falando em falha na prestação do serviço.

Contudo, em que pese a alegação da parte recorrente, sigo o entendimento do juízo
a quo
no que tange a sua falha em demonstrar/comprovar a solicitação/requerimento da parte recorrida para alteração de seu plano de telefonia, limitando-se a meros argumentos em sua contestação e razões recursais, devendo a sentença de 1º grau ser mantida nesse aspecto, pelos seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/95).

Ademais, consoante acertadamente asseverado pelo juízo de origem:
“Ao analisar os autos, percebo que a ré não juntou qualquer documento em que conste assinatura da autora autorizando a alteração do plano
,
aliás, nem uma gravação telefônica em que constasse a anuência da autora foi juntada pela ré”
(
sic
– ID 7861599, negritei)
.

Dessa forma, entendo que a parte recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar ausência de falha na prestação de serviço, sendo prudente o entendimento do juízo de 1º grau ao declarar a nulidade da alteração contratual do plano de telefonia da parte recorrida e reconhecer a nulidade dos débitos correlatos.

No tocante à alegação de inexistência de dano moral, essa não deve prosperar, pois o dano moral pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos.

No que tange ao
quantum
fixado a título de danos morais, é
sabido que, pela natureza não patrimonial do bem violado, a doutrina tem indicado diversos parâmetros que devem ser seguidos pelo julgador quando da fixação, sendo eles: a razoabilidade; a proporcionalidade; a extensão do dano; o grau da culpa; e a capacidade financeira do ofensor e do ofendido; de forma que não seja irrisório nem importe enriquecimento da vítima.

Dessa forma, ao arbitrar o
quantum
indenizatório em R$ 3.000,00 (três mil reais), andou bem o colega sentenciante, fixando montante que não é considerado, pelas peculiaridades do caso, nem irrisório, nem excessivo.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A-VIVO
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença recorrida, inclusive, por seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei nº 9.099/95).

Na forma do art. 55 da Lei 9.099/95,
CONDENO
a parte recorrente ao pagamento de custas judiciais. Sem condenação em honorários advocatícios (parte recorrida não se encontra assistida por advogado).

É como voto.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Juiz de Direito - Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)