Tribunal: TJES
Processo: 0033943-78.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-07-05

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISSQN. SERVIÇO DE ENGENHARIA. ERRO MATERIAL NO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PROCEDIMENTO DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DO ART. 41, INCISO III, DA LEI 7.888/10. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDO. AUSÊNCIA DE NULIDADES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O ponto irregular se volta contra a indicação equivocada do art. 8º da Lei 3.708/91 pelo agente fiscal, pois respectiva norma foi revogada quando da publicação da Lei 7.888/10. Todavia, a nova legislação reproduziu o texto na norma revogada, de modo que o lançamento do dispositivo anterior constitui mero erro material, sendo insuficiente para gerar a nulidade da autuação;

2. Os autos de infração impugnados decorreram da constatação da ausência de recolhimento de ISSQN em razão de atividade comercial de construção civil da recorrente, o que atrai a incidência da regra do art. 41, III, da Lei 7.888/10, que estabelece que o início do procedimento fiscal se dá com a lavratura do “
auto de infração, se a sua lavratura independer de notificação preliminar ou de qualquer medida preparatória
”;

3. Se dos elementos do auto de infração permitem a adequada compreensão quanto à conduta imposta ao contribuinte e o procedimento administrativo assegurada o exercício do contraditório e ampla defesa, não há que se falar em nulidade dos atos;

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 24 de junho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033943-78.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PELICANO CONSTRUCOES S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISSQN. SERVIÇO DE ENGENHARIA. ERRO MATERIAL NO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PROCEDIMENTO DE INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DO ART. 41, INCISO III, DA LEI 7.888/10. EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA GARANTIDO. AUSÊNCIA DE NULIDADES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O ponto irregular se volta contra a indicação equivocada do art. 8º da Lei 3.708/91 pelo agente fiscal, pois respectiva norma foi revogada quando da publicação da Lei 7.888/10. Todavia, a nova legislação reproduziu o texto na norma revogada, de modo que o lançamento do dispositivo anterior constitui mero erro material, sendo insuficiente para gerar a nulidade da autuação;

2. Os autos de infração impugnados decorreram da constatação da ausência de recolhimento de ISSQN em razão de atividade comercial de construção civil da recorrente, o que atrai a incidência da regra do art. 41, III, da Lei 7.888/10, que estabelece que o início do procedimento fiscal se dá com a lavratura do “
auto de infração, se a sua lavratura independer de notificação preliminar ou de qualquer medida preparatória
”;

3. Se dos elementos do auto de infração permitem a adequada compreensão quanto à conduta imposta ao contribuinte e o procedimento administrativo assegurada o exercício do contraditório e ampla defesa, não há que se falar em nulidade dos atos;

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 24 de junho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0033943-78.2016.8.08.0024

Apelante: Pelicano Construções S.A.

Apelado: Município de Vitória

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (fls. 434-436) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Pelicano Construções S.A. contra o Município de Vitória, julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 15% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 439-453), pretendendo a reforma da sentença, sustenta o apelante que (a) é nulo o auto de infração objeto da ação por indicar dispositivo legal que fora expressamente revogado; (b) o procedimento adotado pelo Fisco Municipal viola os art. 41, II e III, e 45 da Lei 7.888/2010, uma vez que não houve notificação prévia à lavratura do auto de infração para apresentação dos documentos fiscais e contáveis.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (fls. 458-472).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 27 de maio de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A empresa recorrente busca a anulação dos autos de infração n. 579/2010 e 580/2010, lavrados em razão de ausência de recolhimento ISSQN, sob o argumento de que houve indicação equivocada do dispositivo legal violado e de que não foi observado adequadamente o procedimento administrativo, notadamente porque não fora respeitada a regra do art. 41 da Lei 7.888/2010.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
(EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013).” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019)

No mesmo sentido é o entendimento deste TJES:

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). INDICAÇÃO EQUIVOCADA DO DISPOSITIVO LEGAL. ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1 – A alegação de nulidade da CDA não merece prosperar se, apesar da existência de eventual erro material, dela constem os elementos necessários ao conhecimento do débito e ao exercício do contraditório e ampla defesa. 2 – A indicação errônea da capitulação legal constituiu erro material constante da CDA e não impossibilitou o direito de defesa da Apelante, de modo que não há que se falar em nulidade da CDA ou em necessidade de sua substituição, especialmente considerando que o demonstrativo do débito indicava o período compreendido no lançamento tributário (maio/2007) e o valor objeto da retenção de ISS sem recolhimento. 4 - Recurso desprovido. Honorários recursais. (TJES. Classe: Apelação Cível, 0006562-62.2016.8.08.0035, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: JAIME FERREIRA DE ABREU, Data de Julgamento: 18/08/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. AUSÊNCIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRAZO IMPRÓPRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013).” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019) 2. Apesar de ter havido equívoco na indicação da fundamentação legal, é certo que na CDA houve identificação detalhada do termo de inscrição, com menção à data de constituição, ao valor e à natureza do tributo e, ainda, expressa indicação da origem da dívida (auto de infração do Procon) e do número do processo administrativo fiscal, possibilitando o pleno exercício do direito de defesa. Dessa forma, o vício formal relativo à indicação equivocada da fundamentação legal não compromete a essência do título executivo, impossibilitando sua anulação. 3. Embora o art. 49 da Lei nº 9.784/1999 estipule o prazo de 30 (trinta) dias, bem como a prorrogação por igual período, para que a Administração profira a decisão nos autos do processo administrativo, não há previsão legal que impute a nulidade do procedimento em decorrência do descumprimento do referido prazo, razão pela qual trata-se de prazo impróprio, e não decadencial. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJES. Classe: Agravo de Instrumento, 5001133-95.2020.8.08.0000, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 23/09/2020).

Em que pese a irresignação da empresa, o ponto irregular se volta contra a indicação do art. 8º da Lei 3.708/91 pelo agente fiscal, pois respectiva norma foi revogada quando da publicação da Lei 7.888/10.

No entanto, a redação do dispositivo revogado foi reiterada no art. 45 da nova norma, dispondo:

“A Notificação Preliminar será expedida para o sujeito passivo proceder, no prazo de 10 (dez) dias, à apresentação de livros, registros e demais documentos fiscais e contábeis, bem como quaisquer outros elementos pertinentes a critério da autoridade fiscal”

Assim, o erro apontado no auto de infração não se reveste de gravidade apta a justificar a sua anulação, notadamente porque não impediu a compreensão da conduta reportada e do prazo para o exercício do direito de defesa, tanto que a apelante o exerceu adequadamente.

Quanto à regularidade do procedimento fiscal administrativo, os autos de infração impugnados decorreram da constatação da ausência de recolhimento de ISSQN em razão de atividade comercial de construção civil da recorrente, o que atrai a incidência da regra do art. 41, III, da Lei 7.888/10, que estabelece que o início do procedimento fiscal se dá com a lavratura do “
auto de infração, se a sua lavratura independer de notificação preliminar ou de qualquer medida preparatória
”.

Assim, não há mácula na lavratura dos autos de infração nem no procedimento administrativo de autuação, uma vez que houve compreensão suficiente da empresa quanto à conduta lhe imposta, assim como assegurada o exercício do contraditório e ampla defesa.

Diante do exposto,
conheço do recurso e a ele
nego
provimento
.

Majoro os honorários recursais em 2% (dois por cento), totalizando a verba sucumbencial em 17% (dezessete por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 24.06.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.