Tribunal: TJES
Processo: 5013292-90.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. LEI MUNICIPAL Nº 6.075/03 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por sociedade empresária contribuinte do ISS no Município de Vitória contra Sentença que denegou Mandado de Segurança, no qual a Apelante alegava ter direito à exclusão do ISS de sua própria base de cálculo, sob o fundamento de que a Lei Municipal nº 6.075/03 estaria em desacordo com a Constituição Federal, a Lei Complementar nº 116/2003 e o Código Tributário Nacional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível excluir o ISS de sua própria base de cálculo, considerando o conceito de "preço do serviço" e o princípio da capacidade contributiva; (ii) estabelecer se há direito líquido e certo à concessão do Mandado de Segurança para afastar a incidência do ISS sobre ele próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A base de cálculo do ISS é definida como o "preço do serviço" pela Lei Complementar nº 116/2003, e a legislação municipal de Vitória (Lei nº 6.075/03) prevê que o ISS integra o valor do serviço, incluindo o próprio imposto na base de cálculo.

Não há dispositivo constitucional ou infraconstitucional que proíba a inclusão do ISS em sua própria base de cálculo. A legislação complementar nacional apenas autoriza a exclusão de valores de materiais em situações específicas (itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC nº 116/2003).

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em entendimento corroborado pelo STJ e pelo STF, já firmou posição no sentido de que a inclusão do ISS em sua base de cálculo é compatível com o sistema tributário nacional, como exemplificado na decisão do Ministro Gilmar Mendes (ARE 1486001/SP) que negou seguimento a recurso em matéria similar.

O Mandado de Segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, inexistente no caso, uma vez que o entendimento jurisprudencial dominante admite a inclusão do ISS em sua própria base de cálculo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ISS pode ser incluído em sua própria base de cálculo, conforme permitido pela legislação municipal e em consonância com o conceito de "preço do serviço" previsto na Lei Complementar nº 116/2003.

O direito líquido e certo à exclusão do ISS de sua própria base de cálculo não se configura, dada a inexistência de norma constitucional ou infraconstitucional que imponha tal exclusão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988; LC nº 116/2003, art. 7º; CTN, art. 110; Lei nº 6.075/2003 do Município de Vitória, art. 17, caput e § 6º.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-SP, Apelação Cível nº 1064799-41.2021.8.26.0053; STJ, AgInt no AREsp 2346342/SP; STF, ARE 1486001/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADPF 190.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013292-90.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CECON - CENTRO CAPIXABA DE ONCOLOGIA S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. LEI MUNICIPAL Nº 6.075/03 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por sociedade empresária contribuinte do ISS no Município de Vitória contra Sentença que denegou Mandado de Segurança, no qual a Apelante alegava ter direito à exclusão do ISS de sua própria base de cálculo, sob o fundamento de que a Lei Municipal nº 6.075/03 estaria em desacordo com a Constituição Federal, a Lei Complementar nº 116/2003 e o Código Tributário Nacional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível excluir o ISS de sua própria base de cálculo, considerando o conceito de "preço do serviço" e o princípio da capacidade contributiva; (ii) estabelecer se há direito líquido e certo à concessão do Mandado de Segurança para afastar a incidência do ISS sobre ele próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A base de cálculo do ISS é definida como o "preço do serviço" pela Lei Complementar nº 116/2003, e a legislação municipal de Vitória (Lei nº 6.075/03) prevê que o ISS integra o valor do serviço, incluindo o próprio imposto na base de cálculo.

Não há dispositivo constitucional ou infraconstitucional que proíba a inclusão do ISS em sua própria base de cálculo. A legislação complementar nacional apenas autoriza a exclusão de valores de materiais em situações específicas (itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC nº 116/2003).

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em entendimento corroborado pelo STJ e pelo STF, já firmou posição no sentido de que a inclusão do ISS em sua base de cálculo é compatível com o sistema tributário nacional, como exemplificado na decisão do Ministro Gilmar Mendes (ARE 1486001/SP) que negou seguimento a recurso em matéria similar.

O Mandado de Segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, inexistente no caso, uma vez que o entendimento jurisprudencial dominante admite a inclusão do ISS em sua própria base de cálculo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ISS pode ser incluído em sua própria base de cálculo, conforme permitido pela legislação municipal e em consonância com o conceito de "preço do serviço" previsto na Lei Complementar nº 116/2003.

O direito líquido e certo à exclusão do ISS de sua própria base de cálculo não se configura, dada a inexistência de norma constitucional ou infraconstitucional que imponha tal exclusão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988; LC nº 116/2003, art. 7º; CTN, art. 110; Lei nº 6.075/2003 do Município de Vitória, art. 17, caput e § 6º.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-SP, Apelação Cível nº 1064799-41.2021.8.26.0053; STJ, AgInt no AREsp 2346342/SP; STF, ARE 1486001/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADPF 190.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5013292-90.2023.8.08.0024

APELANTE: CECON - CENTRO CAPIXABA DE ONCOLOGIA S/A

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que a sociedade empresária Cecon - Centro Capixaba de Oncologia S/A, contribuinte do ISS no Município de Vitória, impetrou Mandado de Segurança com o argumento, aqui resumido, de que teria direito líquido e certo “
de excluir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (‘
ISS
’) de sua própria base de cálculo
” (página 02 do id 9068152).

Segundo a Autora, a Lei Municipal n.º 6.075/03, ao incluir o ISS na sua própria base de cálculo, violaria o “
arquétipo do ISS positivado na CF/88 e na Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003
” (página 02), haja vista que o disposto no
caput
e no § 6º do art. 17 da referida norma municipal teria modificado a base de cálculo, “
ampliando-a com componentes que vão além do autorizado pelo ordenamento jurídico pátrio
” (página 02).

Defende ainda, em resumo, que a Lei Municipal antes mencionada, por exemplo, também ofenderia o art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN), uma vez que o conceito de “preço do serviço” nela exposto teria sido distorcido pelo Município de Vitória.

Nada obstante os argumentos desenvolvidos pela Autora, o MM. Juiz
a quo
, na Sentença inserida no id 9068168, denegou a segurança pleiteada na petição inicial. Em seu
decisum
, no que importa, o Magistrado consignou a seguinte fundamentação:

“A via eleita tem como função ‘
proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade
’ (artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

(...).

Ocorre que, em detida análise dos autos, não observo elementos que comprovem a aventada violação a direito líquido e certo da impetrante, senão vejamos:

(...).

No caso em apreço, o cálculo do ISS não guarda relação com a capacidade contributiva do contribuinte, mas com o valor cobrado como contraprestação por serviços prestados (preço do serviço), assumindo, por conseguinte, a conformação de tributo indireto.

(...).

A Lei Complementar n.º 116/2003, ao dispor sobre o ISS, estabelece que o contribuinte é o prestador do serviço (art. 5º) e que ‘A base de cálculo do imposto é o preço do serviço’ (art. 7º).

No âmbito do Município de Vitória, o tributo em questão é regulamentado pela Lei nº 6.075/2003, a qual dispõe acerca da base de cálculo do tributo o seguinte:

Art. 17. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se preço, tudo que for cobrado em virtude da prestação do serviço, seja em dinheiro, bens, serviços ou direitos, na conta ou não, inclusive a título de reembolso, reajustamento ou dispêndio de qualquer natureza.

§ 2º Incluem-se na base de cálculo as vantagens financeiras decorrentes da prestação de serviço, inclusive as relacionadas com a retenção periódica de valores recebidos.

§ 3º Os descontos ou abatimentos concedidos sob condição integram o preço do serviço.

§ 4º Nos serviços contratados em moeda estrangeira o preço será o valor resultante da sua conversão em moeda nacional ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador.

§ 5º Na falta de preço, será tomado como base de cálculo o valor cobrado dos usuários ou dos contratantes de serviços similares.

§ 6º
O imposto é parte integrante e indissociável do preço do serviço, constituindo o seu destaque nos documentos fiscais mera indicação para fins de controle e esclarecimento do prestador ou tomador dos serviços.

§ 7º O valor do imposto quando cobrado em separado, integrará a sua base de cálculo. (destaque não original)

(...).

Acerca dessa questão, tenho que a previsão contida na Lei Municipal de integrar o imposto ao preço do serviço encerra comportamento em conformidade com o texto constitucional e com a Lei Complementar que regulamenta o ISS.

Afinal, ao estabelecer o preço pelo serviço prestado, a contribuinte leva em consideração o custo da mão-de-obra, o valor do material utilizado, a sua margem de lucro, bem como os tributos (impostos e contribuições) que incidem sobre a atividade desenvolvida, ou seja, todos os custos envolvidos na prestação dos serviços integram o valor da contraprestação/retribuição pecuniária exigida pela contribuinte.

(...).

Assim, é de se considerar que a própria lei complementar não excluiu da base de cálculo do ISS o próprio imposto, tendo, tão somente, contemplado a hipótese de exclusão do valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

Desse modo, a lei complementar fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS, não se podendo inferir e estender a exclusão a outras parcelas não contempladas.”

Inconformada com a conclusão externada na Sentença, a Autora, ora Apelante, interpôs o recurso (id 9068171) em julgamento, no qual insiste nos argumentos de que (i) houve ofensa ao “
arquétipo constitucional do ISS e à sua regra-matriz de incidência tributária prevista na Lei nº 116/03
” (página 05); (ii) também houve violação ao art. 110 do Código Tributário Nacional; (iii) no caso dos autos a incidência do tributo é irregular; (iv) o Município Apelado viola o princípio da capacidade contributiva; (v) o entendimento jurisprudencial é no sentido de reconhecer a ilegalidade da inclusão do ISS em sua própria base de cálculo.

Com a mais respeitosa vênia da Apelante, sua irresignação recursal não é capaz de prosperar, já que, conforme concluiu o Magistrado
a quo
, o Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo:

“(...) não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (Art. 1º da Lei n.º 12.016; Lei do Mandado de Segurança).

No caso, a despeito da robusta e convincente argumentação desenvolvida pela Apelante, não há violação a
direito líquido e certo
porque,
data maxima venia
, não tem nenhum dispositivo constitucional ou infraconstitucional que impeça que o ISS integre sua própria base de cálculo em hipóteses como a dos autos.

Aliás, além dos diversos julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo citados na Sentença recorrida, peço vênia para transcrever outro aresto do Tribunal paulista:

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de Segurança – Município de São Paulo –
Pretensão de exclusão do ISSQN da sua própria base de cálculo – Impossibilidade – Base de cálculo que se traduz no preço do serviço, portanto, no valor total cobrado pelo tomador, autorizando-se tão somente a dedução de materiais empregados na construção civil
– Inteligência do artigo 14 da Lei Municipal nº 13.701/03 e artigo 7º da Lei Complementar Federal nº 116/2003 - Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10647994120218260053 SP 1064799-41.2021.8.26.0053, Relator: Tania Mara Ahualli, Data de Julgamento: 28/05/2022, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/05/2022). (Sem grifo no original).

É importante a citação deste julgado porque nele a parte contribuinte recorreu ao colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que manteve o Acórdão (AgInt no AREsp 2346342/SP), e ao excelso Supremo Tribunal Federal (STF), ocasião que o eminente Ministro Gilmar Mendes (ARE 1486001/SP), ao negar seguimento ao recurso, entendeu que o Tribunal paulista não divergiu do entendimento firmado na ADPF 190 (tal como concluiu o Magistrado
a quo
), como se vê no seguinte trecho de sua Decisão monocrática:

“Na hipótese, a parte recorrente sustenta a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre o valor correspondente ao ISS, tendo em vista que o Tribunal de origem assentou a impossibilidade da exclusão dos valores relativos ao citado imposto de sua própria base de cálculo.

Registro que o Supremo Tribunal Federal tratou dessa matéria por ocasião do julgamento da ADPF 190. Nessa ocasião, o Pleno desta Corte assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. (...).”

Assim, porque a conclusão externada na Sentença encontra-se em harmonia com o entendimento do excelso STF, não há como acolher a pretensão recursal, impondo-se, pois, o não provimento do presente recurso.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.