Tribunal: TJES
Processo: 0031714-43.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contrato Temporário
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. TEMA N. 608 DO STF. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. DEMANDA AJUIZADA ANTES DE 13/11/2019. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. MAGISTÉRIO. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. TEMA N. 191 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA N. 466 DO STJ. SÚMULA N. 22 DO TJES. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Consoante decidido pelo STJ, a modulação de efeitos do Tema n. 608 do STF determina a aplicação do prazo prescricional de 30 (trinta) anos para as cobranças de valores não depositados do FGTS, uma vez que a demanda foi ajuizada antes de 13/11/2019.
2) Conforme art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988, as contratações temporárias dependem da “necessidade temporária de excepcional interesse público”. Referido dispositivo constitucional autoriza, a título de exceção, que indivíduos que não estejam investidos em cargos efetivos ou em comissão exerçam função pública por determinado período de tempo, quando estar-se diante de situações que extrapolam o ordinário. Nos termos do tema n. 191 da repercussão geral do STF, da súmula n. 466 do STJ e da súmula n. 22 do TJES, é devido o recolhimento das verbas do FGTS quando declarada a nulidade da contratação temporária.
2.1) No caso em comento, o autor apelante, por aproximadamente 15 (quinze) anos, ainda que de forma não contínua, exerceu o magistério, função de caráter permanente. Sendo assim, a constatação de sucessivas contratações para realização de atividade perene conflita com a regra constitucional, notadamente quando não resta evidenciada circunstância capaz de justificar a excepcionalidade da necessidade de contratação temporária.
3) Outrossim, é indevida a responsabilização cível do Estado, pois faz-se necessária a comprovação, pelo suplicante, da existência de abalos psicológicos ou morais, ou de danos à sua honra, imagem ou dignidade, tendo em vista a situação em comento não se tratar de dano ‘in re ipsa’, não admitindo presunção nem alegações genéricas acerca de meros dissabores vivenciados pela demandante.
4) Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031714-43.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: THIAGO ANDREWS PIAO DOS SANTOS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO. TEMA N. 608 DO STF. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. DEMANDA AJUIZADA ANTES DE 13/11/2019. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. MAGISTÉRIO. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. TEMA N. 191 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA N. 466 DO STJ. SÚMULA N. 22 DO TJES. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Consoante decidido pelo STJ, a modulação de efeitos do Tema n. 608 do STF determina a aplicação do prazo prescricional de 30 (trinta) anos para as cobranças de valores não depositados do FGTS, uma vez que a demanda foi ajuizada antes de 13/11/2019.
2) Conforme art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988, as contratações temporárias dependem da “necessidade temporária de excepcional interesse público”. Referido dispositivo constitucional autoriza, a título de exceção, que indivíduos que não estejam investidos em cargos efetivos ou em comissão exerçam função pública por determinado período de tempo, quando estar-se diante de situações que extrapolam o ordinário. Nos termos do tema n. 191 da repercussão geral do STF, da súmula n. 466 do STJ e da súmula n. 22 do TJES, é devido o recolhimento das verbas do FGTS quando declarada a nulidade da contratação temporária.
2.1) No caso em comento, o autor apelante, por aproximadamente 15 (quinze) anos, ainda que de forma não contínua, exerceu o magistério, função de caráter permanente. Sendo assim, a constatação de sucessivas contratações para realização de atividade perene conflita com a regra constitucional, notadamente quando não resta evidenciada circunstância capaz de justificar a excepcionalidade da necessidade de contratação temporária.
3) Outrossim, é indevida a responsabilização cível do Estado, pois faz-se necessária a comprovação, pelo suplicante, da existência de abalos psicológicos ou morais, ou de danos à sua honra, imagem ou dignidade, tendo em vista a situação em comento não se tratar de dano ‘in re ipsa’, não admitindo presunção nem alegações genéricas acerca de meros dissabores vivenciados pela demandante.
4) Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
THIAGO ANDREWS PIÃO DOS SANTOS
(ID 4351069 - fls. 87/97), com vistas ao reexame da sentença objurgada (ID 4351069 - fls.73/75), que, em sede de “ação de cobrança de FGTS” proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, reconheceu que parte da pretensão autoral foi fulminada pela prescrição quinquenal.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra o autor apelante, na peça de ingresso, que celebrou sucessivos contratos administrativos de trabalho com o Estado do Espírito Santo, no cargo de Professor A (II-01), no período compreendido entre 07/05/2003 a 31/12/2005 e 05/05/2008 a 22/12/2018. Salienta, entretanto, que o ente estadual deixou de recolher o FGTS respectivo, inclusive nos meses de férias e décimo terceiro. Assim, requer a condenação do réu apelado no pagamento correspondente; bem como indenização por danos morais (fls. 02/10V).

Seguido o “iter” procedimental, houve a apresentação de contestação (fls. 50/61) e réplica (fls. 65/68).

Na sequência, intimadas as partes para especificarem as provas a produzir (fl. 65), o Estado do Espírito Santo peticionou à fl. 71 noticiando não ter interesse na produção de outras provas, além das já constantes dos autos. O autor apelante, por sua vez, apesar de intimado, deixou de se pronunciar (fl. 70).

Irresignado,
THIAGO ANDREWS PIÃO DOS SANTOS
interpôs apelação (fls. 87/97), pugnando pelo reexame do “decisum”, pelos seguintes argumentos:
(i)
ausência de prescrição quinquenal, sendo o caso de prescrição trintenária, por força da modulação de efeitos no ARE 709.212; e
(ii)
por conseguinte, reconhecimento da ilicitude das sucessivas contratações temporárias, o que ensejaria o pagamento de FGTS; bem como indenização por danos morais, que, na sua perspectiva, seria “in re ipsa”.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, passo ao enfrentamento da tese de inocorrência de prescrição quinquenal.

Em que pese o Excelso Supremo Tribunal Federal tenha declarado que o prazo prescricional que incide sobre as ações que visam à cobrança de FGTS é de 05 (cinco) anos,

houve a modulação dos efeitos de tal “decisum”
.

Nesse contexto, ao interpretar tal norma precedente, o Tribunal da Cidadania elucidou que
o prazo quinquenal apenas prevalecerá para as ações ajuizadas a partir de 13/11/2019
, de sorte que,
no que toca às demandas propostas até a referida data
–
como é o caso dos autos, em que a ação foi ajuizada em 31/10/2019
-
é hipótese de observância do prazo prescricional de 30 (trinta) anos
. Confira-se:

SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. DIREITO AO FGTS. RE N. 765.320/RG. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema n. 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei n. 8.036/1990, e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", e fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.". III - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses :
(i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação
; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. IV - A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes. V - Na espécie, a ação foi proposta em nov/2006, atraindo a prescrição trintenária, consoante modulação de efeitos promovida no ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF) [...] (STJ, AgInt no REsp n.º 1.935.626/MG, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, J 27/6/2022, DJe 29/6/2022).

Destaco, por oportuno, que o próprio STF vem mantendo decisões proferidas pelos Tribunais Pátrios que reconhecem a aplicação do precedente alhures citado nas demandas envolvendo a Fazenda Pública. A título de ilustração, menciono:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL À COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. TEMA 608 DE REPERCUSSÃO GERAL.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS APLICADOS À ESPÉCIE
. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (STF, RE 1349537 PB 0801950-79.2019.8.15.0251, Relatora: Cármen Lúcia, J 15/11/2021, DJ 17/11/2021).

Portanto, o caso em testilha impõe a aplicação do prazo prescricional de 30 (trinta) anos, motivo pelo qual não se vislumbra a prescrição das parcelas pleiteadas pelo apelante, que compreendem o período entre
07/05/2003 e 22/12/2018
.

Nesse sentido, repito, é o caso de afastamento da prescrição quinquenal e o reconhecimento da prescrição trintenária, de modo que me direciono ao mérito da causa e ao consequente reconhecimento de ilicitude das sucessivas contratações temporárias firmadas entre as partes.

Dispõe o art. 37, IX, da Constituição Federal de 1988 que as contratações temporárias dependem da “
necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Referido dispositivo constitucional autoriza, a título de exceção, que indivíduos que não estejam investidos em cargos efetivos ou em comissão exerçam função pública por determinado período de tempo, quando se está diante de situações que extrapolam o ordinário.

No caso em comento, o autor apelante exerceu o Magistério, função de caráter permanente, por aproximadamente 15 (quinze) anos, ainda que de forma não contínua.

Sendo assim, a constatação de sucessivas contratações para realização de atividade perene conflita com a regra constitucional, notadamente quando não resta evidenciada circunstância capaz de justificar a excepcionalidade da necessidade de contratação temporária.

A corroborar o entendimento aqui exarado, trago à baila alguns dos inúmeros julgados proferidos por esta Egrégia Câmara Cível, fundamentados na posição adotada pelo STF acerca da matéria:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE LONGO LAPSO TEMPORAL CAPAZ DE DESNATURAR A DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NULIDADE DOS CONTRATOS EXCEPCIONAIS FGTS DEVIDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 2. A contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público. 3. A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF). 4. Hipótese em que foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter do vínculo com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade dos contratos celebrados entre as partes e, por via de consequência, o direito ao pagamento do FGTS.
5. O fato de os contratos temporários terem seu início em fevereiro e término em dezembro não altera a característica ininterrupta das contratações que designaram a apelada para o exercício da função de professora na rede municipal de ensino, o que no caso ocorreu por cinco anos letivos consecutivos, sendo que não foi incluída nenhuma contratação anterior, referente a cargos e períodos distintos.
6. O histórico de, no mínimo, cinco anos de contratação temporária da apelada, para o cargo de professor da educação básica, a toda evidência, não se enquadra na exceção constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido. 8. Em razão do disposto no Art. 85, § 11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. (TJES, Apelação n.º 00002322020208080064, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 08/03/2022, DJ 31/03/2022).

APELAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE MAGISTÉRIO SUCESSIVAS RENOVAÇÕES BURLA À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO NULIDADE DOS CONTRATOS RECOLHIMENTO DO FGTS SENTENÇA REFORMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO INVERTIDOS OS ÔNUS SUCUMBENCIAI
S. 1. A modalidade excepcional de contratação foi utilizada de maneira reiterada pelo Município recorrido para suprir a necessidade de quantitativo de professores na rede pública de ensino no período de 2015 a 2020, o que descaracteriza a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público. Precedentes deste Tribunal.
2. É assente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta egrégia Corte que o pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 3. Sentença reformada para julgar parcialmente procedente o pedido autoral, declarando a nulidade dos contratos temporários de trabalho firmados entre as partes entre 15/01/2015 e 15/01/2020 e, via de consequência, condenar o município apelado ao pagamento (depósito em conta vinculado ao trabalhador) do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS) para o referido ínterim . Tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa, é de ser aplicada a correção monetária com base no IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, até que seja realizado o depósito da quantia devida na conta vinculada do FGTS do apelado, ocasião em que, apenas após tal medida, será aplicável a TR, conforme previsão legal contida na Lei nº 8.036/90. (TJES, Classe: Apelação Cível, 013150020660, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021) 5. Recurso conhecido e provido. Invertidos o ônus sucumbencial para condenar exclusivamente o ente público ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC (TJES, Apelação n.º 00000193220208080058, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 03/08/2021, DJ 16/08/2021).

Como já sublinhado, na esteira dos arestos alhures, ao revés do que se possa argumentar, eventuais interrupções nas avenças não têm o condão de desnaturar a situação constatada, qual seja, a indevida utilização do mecanismo de contratação temporária, sem a observância dos requisitos constitucionais.

Via de consequência, a nulidade da contratação temporária faz surgir o direito ao recebimento das verbas de FGTS referentes ao período laboral, nos termos do Tema n.º 191 submetido à repercussão geral pelo STF, bem como as súmulas n.ºs 466, do STJ e 22 deste TJES, “in verbis”
:

Tema 191, STF: É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.

Súmula 466, STJ: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Súmula 22, TJES: É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Nesse contexto, mostra-se devida a condenação do Estado do Espírito Santo no pagamento de FGTS, por força das contratações sucessivas ilegais do recorrente, na condição de temporário.

No que diz respeito aos encargos incidentes sobre o valor da condenação, consigno que a correção monetária deve ser aplicada desde a data do vencimento de cada parcela em si considerada, enquanto os juros de mora são devidos desde a citação.

Sobre os índices aplicáveis, quando do julgamento do RE n. 870.947/SE, tendo sido reconhecida repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09, no que se refere à fixação da TR com índice de correção monetária, propondo ainda, na mesma ocasião, sua substituição pelo IPCA-e, indexador capaz de refletir a variação dos preços; mantendo-se a aplicação da TR para fins de juros de mora.

Importa mencionar ainda que o Superior Tribunal de Justiça, avançando na discussão sobre o tema, ao apreciar o Tema Repetitivo n.º 905 esmiuçou os índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados conforme a natureza da condenação e o período a que se refere. Cito a ementa:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. " TESES JURÍDICAS FIXADAS.
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente.
Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim,
mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora:
o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ (STJ, REsp 1495146/MG, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, J 22/02/2018, DJe 02/03/2018).

Outrossim, oportuno rememorar que a Emenda Constitucional n.º 113/2021 também inovou nessa seara, como se extrai de seu art. 3º, “ipsis litteris”:

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

Logo, diante da modificação do Texto Constitucional, vigente a partir de 09/12/2021, evidente que, após este marco temporal, sobre as condenações deverá ser aplicada apenas a taxa Selic, que engloba ambos os encargos; como já decidido por esta 2CC:

“[...] 4)
Por sua vez, os juros de mora e a correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública devem ser arbitrados de acordo com a EC nº 113/2021, nos seguintes moldes: Até 08 de dezembro de 2021, índice da caderneta de poupança sobre os juros de mora e índice do IPCA-E sobre a correção monetária e, a partir de 09 de dezembro de 2021, utiliza-se a taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária [...]
(TJES; EDclCv-ED-AP 0009740-52.2016.8.08.0024; Relator: Des. Subst. José Augusto Farias de Souza; Segunda Câmara Cível; J 07/03/2023; DJES 20/03/2023).

Nessa conjuntura, a atualização monetária do valor da condenação deve ser realizada da seguinte forma:

JUROS DE MORA

De Fevereiro de 2009 a Junho de 2009: 0,5% (meio por cento) ao mês;

De Julho de 2009 a 08 de Dezembro de 2021: remuneração oficial da caderneta de poupança (TR).

CORREÇÃO MONETÁRIA

De Fevereiro de 2009 a 08 de Dezembro de 2021: IPCA-E.

A PARTIR DE 09 DE DEZEMBRO DE 2021: exclusivamente a TAXA SELIC (juros moratórios e correção monetária).

Por fim, assento que “[...] não se cogita de dano moral pelo não depósito do FGTS, porquanto trata-se de nulidade da efetivação, por ausência de concurso público, ato este que desde o seu nascedouro feriu norma constitucional e gerou benefícios já [à requerente], com a sua prolongada contratação
[...]” (TJES, Apelação n.º 0032919-10.2019.8.08.0024, Relatora: Desª Débora Maria Ambos Correa da Silva, Quarta Câmara Cível, J 22/03/2023). No mesmo sentido, seguem outros julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. DIREITO A VERBAS REMUNERATÓRIOS. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1. No caso em apreço houve uma nítida descaracterização do caráter temporário do contrato, eis que a Demandante laborou de 2014 a 2020 para a Municipalidade, na condição de Professora, tendo sua contratação sido sucessivamente renovada; 2. Em virtude da violação ao disposto no art. 37 da Carta Magna, a contratação temporária da Autora se encontra inquinada pelo vício da nulidade, conforme determina o § 2º do mesmo dispositivo; 3. Impõe-se a declaração de nulidade do contrato em exame, repercutindo, por conseguinte, no reconhecimento do direito à percepção de verbas do FGTS e remuneratórias; 4.
O contrato firmado entre as partes sempre foi marcado pela precariedade, razão pela qual
não
se vislumbra a presença de ato violador de direitos da personalidade apto a acarretar danos morais
. 5. Apelação conhecida e parcialmente provida (TJAM; Apelação n.º 0600739-41.2021.8.04.3900; Relatora: Desª Onilza Abreu Gerth; Segunda Câmara Cível; J 01/06/2023; DJAM 01/06/2023).

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR. Excepcionalidade não demonstrada. Contrato de trabalho nulo (CF, art. 37, §2º). Art. 19-a da Lei nº 8.036/90. Verbas de FGTS, saldo de salário, décimo terceiro e férias devidas (Súmula nº 551). Reintegração. Impossibilidade. Decreto municipal nº 05/2019. A administração pode anular seus atos ilegais ou revogá-los quando inconvenientes ou inoportunos. Súmula nº 473 do STF. Danos morais. Não verificados. De ofício. Juros e correção monetária. (tema 905/STJ) e EC 113/2021. Honorários fixados somente na fase de liquidação. Apelação da edilidade conhecida e desprovida. Apelação do autor conhecida e parcialmente provida. 01. Cuida-se de recursos de apelação cível objetivando reformar a sentença que entendeu pela nulidade da contratação temporária do autor para o cargo de guarda municipal e julgou parcialmente procedente a ação de cobrança, condenando a edilidade ao pagamento de saldo de salários não adimplidos e FGTS, devidos no tempo em que o autor permaneceu na função (outubro de 2017 até maio de 2019), assim como denegou a reintegração do servidor ao cargo de origem. 02. É assente na jurisprudência pátria a nulidade do contrato de trabalho entre o particular e administração pública firmado sem observância à determinação constitucional da realização de concurso público.
In casu, não comprovada a urgente necessidade da contratação ou outra causa que fundamente a excepcional contratação do autor para a função de guarda municipal.
03.
A nulidade do contrato traz ínsito o direito do contratado de perceber saldo de salários não pagos e o depósito dos valores relativos ao FGTS, consoante dicção contida no art. 19-a, da Lei nº 8.036/90 e jurisprudência do egrégio STF (tema 916)
. Em relação às verbas rescisórias, o plenário do STF, em recente julgamento sob o rito da repercussão geral, firmou o entendimento descrito no tema 551, segundo o qual o servidor contratado temporariamente pelo ente público e que tiver sido declarada a nulidade da contratação em razão de deturpação das regras constitucionais, terá direito às verbas trabalhistas relativas a décimo terceiro salário e férias, acrescidas do terço constitucional, além de saldos salariais e depósitos do FGTS, pelos meses efetivamente trabalhados e não adimplidos. 04. Quanto ao teor do Decreto nº 5/2019, que formalizou a anulação do processo seletivo simplificado de escolha dos inspetores patrimoniais, não vislumbro ilegalidade ou abuso de poder, uma vez que a administração tem o poder-dever de anular seus atos quando eivados de vícios ou revogá-los, quando inconvenientes ou inoportunos, conforme dispõe a Súmula nº 473 do STF. 05.
Outrossim, é indevida a responsabilização cível do ente municipal, pois faz-se necessária a comprovação, pelo suplicante, da existência de abalos psicológicos ou morais, ou de danos à sua honra, imagem ou dignidade,
tendo em vista a situação em comento não se tratar de dano ‘in re ipsa’
,
não admitindo presunção e nem alegações genéricas acerca de meros dissabores vivenciados pelo demandante
. 06. Em relação aos consectários legais, de ofício, mister que seja observado o entendimento firmado pelo eg. STJ por ocasião do julgamento do RESP 1.495.146-MG (tema 905), contudo, a taxa selic deverá ser aplicada a partir de 09/12/2021, nos termos da EC 113/2021.07. Por fim, diante da iliquidez do julgado, necessário a reforma de ofício do comando sentencial para que os honorários sucumbenciais devidos pela edilidade sejam fixados somente por ocasião da liquidação do feito (art. 85, §4º, II, do CPC).08. Apelo da edilidade conhecido e desprovido. Recurso de apelação cível da parte autora conhecido e parcialmente provido, reformando a sentença apenas para incluir na condenação do município de acarape, o pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário relativos ao período da contratação. De ofício, consectários corrigidos e honorários postergados para a fase de liquidação do feito (TJCE; Apelação n.º 0200036-66.2022.8.06.0027; Relator: Des. Paulo Francisco Banhos Ponte; Primeira Câmara de Direito Público; J 10/04/2023; DJCE 24/04/2023).

Diante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
THIAGO ANDREWS PIÃO DOS SANTOS
(fls. 71/81V), e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença guerreada (fls. 73/75), nos seguintes termos:

(i)
afastar a prescrição quinquenal e reconhecer a aplicação da prescrição trintenária;
(ii)
julgar parcialmente procedente a pretensão inicial para condenar o Estado do Espírito Santo no recolhimento das verbas de FGTS relativas aos contratos de trabalho entabulados entre as partes no período compreendido entre 07/05/2003 e 22/12/2018, devendo incidir sobre o valor correção monetária, desde o vencimento de cada parcela, e juros de mora, desde a citação, observados os índices aplicáveis em cada lapso temporal, nos termos da fundamentação “supra”;

(iii)
rejeitar o pleito inicial de indenização por danos morais; e

(iv)
reconhecer a sucumbência mínima do autor apelante e redistribuir os ônus sucumbenciais, de modo a condenar o réu apelado no pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios, cuja fixação deve ser postergada para a fase de liquidação do julgado, conforme art. 85, §4º, II, do CPC.

Por fim, com o provimento do apelo, deixo de fixar honorários recursais.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 22/01/2024 às 13:23:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49165122012024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)