Tribunal: TJES
Processo: 5003327-68.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
DIREITO POSSESSÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MERA DETENÇÃO. ESBULHO. POSSE
PRECÁRIA
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)

A
procedência do pedido de reintegração de posse depende da comprovação da posse anterior do autor e do esbulho praticado pelo réu, nos termos dos arts. 560 e 561 do CPC. Precedentes do STJ e TJES.

2)
S
e diz viciada de precariedade a posse daqueles que, tendo recebido a coisa das mãos do proprietário por um título que os obriga a restituí-la em prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou aluguel, recusam-se injustamente a fazer a entrega, passando a possuí-la em seu próprio nome (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol 5, 8ª edição, p. 85/87).

3)
O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado (art. 1210 do CC).

4)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003327-68.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GENTIL MANOEL DA SILVA e outros
APELADO: MARIA DO CARMO BARBOZA DE PINHO e outros (2)
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO POSSESSÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL
. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MERA DETENÇÃO. ESBULHO. POSSE
PRECÁRIA
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)

A
procedência do pedido de reintegração de posse depende da comprovação da posse anterior do autor e do esbulho praticado pelo réu, nos termos dos arts. 560 e 561 do CPC. Precedentes do STJ e TJES.

2)
S
e diz viciada de precariedade a posse daqueles que, tendo recebido a coisa das mãos do proprietário por um título que os obriga a restituí-la em prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou aluguel, recusam-se injustamente a fazer a entrega, passando a possuí-la em seu próprio nome (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol 5, 8ª edição, p. 85/87).

3)
O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado (art. 1210 do CC).

4)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

V O T O

DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO A ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DE CONTAS E TRIBUTOS

Aduzem os recorridos, preliminarmente, inovação recursal quanto à alegação de pagamento das contas e tributos relativos ao imóvel, para comprovação do
“animus domini”
pelos recorrentes.

De fato, trata-se de tese não invocada em sede de contestação (Id 9734173), despontando manifesta a inovação recursal, pelo que nem sequer deve ser conhecida, a teor do entendimento do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FALECIMENTO DE FILHA MENOR, VÍTIMA DE ASFIXIA MECÂNICA POR AFOGAMENTO POR TER SIDO CARREGADA PELAS ÁGUAS PLUVIAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. OMISSÃO. INEXISTENTE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E INOVAÇÃO RECURSAL.

I - Na origem, trata-se de ação que objetiva indenização por danos materiais e morais. Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a sentença foi parcialmente reformada.

II - Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado.

III - O argumento de que não houve majoração dos honorários somente foi suscitado pela parte embargante em embargos de declaração e não após a decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial da parte contrária, caracterizando assim indevida inovação recursal.

IV - Observa-se que, após a publicação da decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial e, - frise-se, não enfrentou a questão dos honorários sucumbenciais recursais -, não houve nenhuma manifestação, por parte da ora embargante, quanto ao tema.

V - Desse modo,
“é vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração e agravo regimental, suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa”
(STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.455.777/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17/09/2015). [...] (EDcl no AgInt no AREsp 1251812/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 02/04/2019).

Do exposto,
acolho a preliminar e não conheço do recurso no que se refere à alegação de pagamento das contas e tributos referente ao imóvel em litígio, uma vez que se trata de inovação recursal.

MÉRITO

Como cediço, a procedência do pedido de reintegração de posse depende da comprovação da posse anterior do autor e do esbulho praticado pelo réu, nos termos dos arts. 560 e 561 do CPC, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CONTRADIÇÃO E VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO. MÉRITO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA POSSE ANTERIOR. REJEIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. [...] . 2
A medida de reintegração de posse somente pode ser concedida para quem provar a posse sobre o bem, a turbação ou o esbulho praticado pelo réu, a data da turbação ou do esbulho e a perda da posse. Dicção dos arts. 926 e 927, do CPC⁄73 e arts. 560 e 561, do CPC⁄2015. Precedentes do STJ e do TJES
. 3. Em regra, nas ações possessórias não há discussão sobre o domínio do bem, que deve ser objeto de demanda própria. Precedentes do STJ. 4. Quando não demonstrados os pressupostos necessários, a tutela possessória deve ser rejeitada, considerando a distribuição do ônus da prova expressa no ordenamento jurídico processual.
(TJES, Classe: Apelação, 5120008288, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/07/2017, Data da Publicação no Diário: 14/07/2017)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - EXERCÍCIO DA POSSE - INEXISTÊNCIA - ÔNUS DA PROVA - ESBULHO NÃO COMPROVADO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. 1. Em uma ação possessória, o que se verifica é a existência, ou não, do efetivo exercício de atos de uso e gozo - posse - tendo a parte requerente o dever de provar a sua posse anterior e a perda, por violência, por ação oculta, ou por abuso de confiança. 2.
Verificando que a prova dos autos demonstra que o autor não logrou êxito em comprovar a posse anterior sobre o imóvel e o esbulho, não se desincumbindo do ônus probatório que lhe recaía, a teor do artigo 333, inciso I, do CPC⁄73, a improcedência da ação de reintegração de posse é medida que se impõe
. 3. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 21050066485, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 06/09/2017)

In casu
, ressai da prova documental coligida que
os recorridos são proprietários do imóvel em litígio, consubstanciado no lote 15 da Quadra 02, do Loteamento Jacunem, em Muquiçaba, Guarapari/ES, por ocasião da partilha dos bens deixados por Hedil Braga do Pinho (Id. 8794272).

Segundo consta, o Sr. Hedil firmou contrato de locação com os apelantes (Id. 10699360) em janeiro de 1983, por prazo de 01 (um) ano, de modo que, findo o prazo, o aludido proprietário permitiu que os recorrentes residissem na casa dos fundos da propriedade, a título de comodato verbal, porquanto exerciam a função de caseiros.

Acerca da mencionada função exercida pelos apelantes, como bem destacado pelo magistrado de piso, a peça de defesa informa o seguinte:

O TRABALHO era doméstico e durou por quase 40 (quarenta) anos, já que ocorre desde 1982, sendo que OS REQUERIDOS, realizavam a função de vigiar a casa, cuidar da casa, fazer a manutenção da residência, inclusive, o SR. GENTIL ficava mais a função de no serviço de caseiro/manutenção da casa principal, e a SRA. JOVALINA exercendo mais a função de limpeza, lavava roupas da família, funções domésticas quando a família viajava de MINAS GERAIS para passar as férias, feriados e finais de semana de passeio em GUARAPARI, etc. Sendo, os REQUERIDOS, os responsáveis por cuidarem da casa principal, quando os mesmos não estavam mais em casa.

No mesmo sentido, os depoimentos das testemunhas:

Id. 5613486
- “(...) que os recorrentes ocupavam o barracão gratuitamente”; “que não tem conhecimento que o Sr. Hedil tivesse doado o imóvel pra eles”; “que a Dona Maria do Carmo que paga as contas (...)”

Id. 5613487
- “(...) que os recorrentes moravam lá”; “que não tem conhecimento que o Sr. Hedil tivesse doado o imóvel pra eles” (...) “que não viu nenhuma alteração no imóvel (...);

Id. 5613489 -
“(...) que os recorrentes moravam na casa dos fundos”; “que o imóvel é o mesmo desde quando viu pela primeira vez, há 37 anos”; “que não sabe se o imóvel foi doado”; que eles eram caseiros e que a Dona Jovalina ajudava no serviço da casa quando eles
(os proprietários)
viam de Belo Horizonte, cuidava do jardim, o Sr. Gentil sempre tava lá arrumando alguma porta, alguma coisa

(...)

Lado outro, inexistem nos autos prova acerca da cessão de posse em favor dos apelantes, porquanto as testemunhas indicadas foram uníssonas quanto à mera detenção exercida por eles e a permissão do uso da casa pelo proprietário, devido aos serviços prestados, inclusive o de proteção da propriedade.

De igual modo, inexistem provas quanto às benfeitorias supostamente realizadas pelos recorrentes durante a moradia no imóvel, não se desincumbindo do ônus quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373 do CPC.

Sem embargo, é possível deduzir que o esbulho possessório se efetivou quando, ao receberem a notificação extrajudicial para desocupação do imóvel, permaneceram na casa, bem como quando desistiriam do acordo extrajudicial posto à homologação na Justiça do Trabalho em 01.07.2021.

Sob esse prisma, exsurge a
posse precária
dos apelantes, ou seja, inquinad
a

dos
vícios elencados no art. 1.200 do Código Civil: violência, clandestinidade ou precariedade.

Sobre o tema, Carlos Roberto Gonçalves orienta:

“... Posse justa [...] é aquela isenta de vícios, aquela que não repugna ao direito, por ter sido adquirida por algum dos modos previstos em lei, ou, segundo a técnica romana, a posse adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo ('nec vim, nec clam, nec precario').

Injusta, portanto, por oposição, é a posse que foi adquirida viciosamente, por violência ou clandestinidade ou por abuso do precário. [...]

A violência estigmatiza a posse, impedindo que a sua aquisição gere efeitos no âmbito do direito. Ainda que exercida pelo proprietário, deve a vítima ser reintegrada, porque não pode o esbulhador fazer justiça pelas próprias mãos. [...]

É clandestina a posse do que furta um objeto ou ocupa imóvel de outro às escondidas. É aquela obtida furtivamente, que se estabelece sub-repticiamente, às ocultas da pessoa cuja poder se tira a coisa e que tem interesse em conhecê-la. [...]

É precária a posse quando o agente se nega a devolver a coisa, findo o contrato ('vim, clam aut precario'). [...] se diz viciada de precariedade a posse daqueles que, tendo recebido a coisa das mãos do proprietário por um título que os obriga a restituí-la em prazo certo ou incerto, como por empréstimo ou aluguel, recusam-se injustamente a fazer a entrega, passando a possuí-la em seu próprio nome.”
(
In:
Direito Civil Brasileiro, vol 5, 8ª edição, p. 85/87)

O próprio Código Civil, nesses casos, fornece a solução adequada à tutela possessória provisória,
in verbis
:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação,
restituído no de esbulho
, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

[...]

§ 2 o
Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade
, ou de outro direito sobre a coisa.

Outrossim, legítima a pena privada aplicada (aluguel) pelo juiz da causa ante a mora da comodatária na restituição da coisa emprestada, tendo como supedâneo a segunda parte do art. 582 do Código Civil (
Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos.
O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante
.
)
.

Logo, escorreita a sentença ora objurgada.

Do exposto
,
e por tudo mais que dos autos consta
,
conheço, em parte, do apelo e, da parte conhecida, nego provimento.

Via de consequência, majoro os honorários sucumbenciais para 12% do valor atualizado da causa, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC, observando-se a condição de exigibilidade em razão do benefício da gratuidade da justiça outrora deferido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator para conhecer parcialmente do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento.