Tribunal: TJES
Processo: 5005771-35.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. CONSTATAÇÃO DE DIFERENÇA ENTRE AS INFORMAÇÕES REPASSADAS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO E OS VALORES INFORMADOS AO FISCO PELO CONTRIBUINTE. ART. 5º, CAPUT E §2º, DA LC N. 105/2001. ART. 101, § ÚNICO DA LEI ESTADUAL N. 7.000/2001. ART. 6º DA LC N. 105/2001 QUE NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGULAR. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, a Lei Complementar n. 105/2001 prescreve que “o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”, conforme se extrai de seu artigo 5º. Nessa toada, o parágrafo segunda do mesmo artigo estabelece que, “recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos”.

2) No âmbito estadual, tem-se a Lei n. 7.000/2001, cujo artigo 101, § único, impõe às administradoras de cartão de crédito ou de débito o dever de prestar informações ao Fisco.

3) No caso, não houve o exame de documentos, livros ou registros de instituições financeiras, como disciplina o art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, inaplicável na espécie. Na realidade, o procedimento de fiscalização se deu a partir da confrontação das informações periodicamente prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito à Fazenda Pública Estadual, tendo sido observado o art. 5º da LC 105/2011, assim como o art. 101, § único, da Lei 7.000/2001.

4) Afastada a aplicação do art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001 ao caso vertente, afasta-se, por conseguinte, o entendimento firmado pelo Pretório Excelso no qual se baseou a decisão objurgada, que exige a instauração de processo administrativo prévio ou procedimento fiscal em curso e a notificação prévia do contribuinte; eis que a ressalva fixada pelo Pretório Excelso diz respeito à necessidade de observância, na legislação estadual que regulamenta a matéria, de tais garantias, para a aplicação do disposto no art. 6º da LC n. 105/2001.

5) O art. 5º da LC n. 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) privilegiam a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com fundamento em seus comandos. Trata-se apenas de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, não havendo violação à intimidade ou à vida privada, a ressaltar sua constitucionalidade (STF. ADI 2.859. Rel Min Dias Toffoli. Julgado em 24/02/2016).

6) Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005771-35.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VANITY INDUSTRIA E COMERCIO DE COSMETICOS PERFUMARIA E LIMPEZA LTDA...

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. CONSTATAÇÃO DE DIFERENÇA ENTRE AS INFORMAÇÕES REPASSADAS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO E OS VALORES INFORMADOS AO FISCO PELO CONTRIBUINTE. ART. 5º, CAPUT E §2º, DA LC N. 105/2001. ART. 101, § ÚNICO DA LEI ESTADUAL N. 7.000/2001. ART. 6º DA LC N. 105/2001 QUE NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO REGULAR. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, a Lei Complementar n. 105/2001 prescreve que “o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”, conforme se extrai de seu artigo 5º. Nessa toada, o parágrafo segunda do mesmo artigo estabelece que, “recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos”.

2) No âmbito estadual, tem-se a Lei n. 7.000/2001, cujo artigo 101, § único, impõe às administradoras de cartão de crédito ou de débito o dever de prestar informações ao Fisco.

3) No caso, não houve o exame de documentos, livros ou registros de instituições financeiras, como disciplina o art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, inaplicável na espécie. Na realidade, o procedimento de fiscalização se deu a partir da confrontação das informações periodicamente prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito à Fazenda Pública Estadual, tendo sido observado o art. 5º da LC 105/2011, assim como o art. 101, § único, da Lei 7.000/2001.

4) Afastada a aplicação do art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001 ao caso vertente, afasta-se, por conseguinte, o entendimento firmado pelo Pretório Excelso no qual se baseou a decisão objurgada, que exige a instauração de processo administrativo prévio ou procedimento fiscal em curso e a notificação prévia do contribuinte; eis que a ressalva fixada pelo Pretório Excelso diz respeito à necessidade de observância, na legislação estadual que regulamenta a matéria, de tais garantias, para a aplicação do disposto no art. 6º da LC n. 105/2001.

5) O art. 5º da LC n. 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) privilegiam a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com fundamento em seus comandos. Trata-se apenas de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, não havendo violação à intimidade ou à vida privada, a ressaltar sua constitucionalidade (STF. ADI 2.859. Rel Min Dias Toffoli. Julgado em 24/02/2016).

6) Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
VANITY INDUSTRIA E COMERCIO DE COSMETICOS PERFUMARIA E LIMPEZA LTDA,
em face da decisão que, em execução fiscal instaurado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
sob o n. 5029745-34.2021.8.08.0024, acolheu em parte a exceção de pré-executividade para excluir da CDA 06793/2019 o valor da multa que exceder 100% (cem por cento) do valor principal (valor do imposto devido).

Em seu recurso (ID 8237929),
VANITY INDUSTRIA E COMERCIO DE COSMETICOS PERFUMARIA E LIMPEZA LTDA
defende a nulidade do procedimento administrativo, por não ter havido a intimação prévia à autuação.

Diante disso, pretende não só a reforma da decisão agravada, como também a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Decisão ID 8330784, pela qual indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões ID 8730794, em que a parte agravada pleiteia o desprovimento do recurso.

Pois bem. De plano, destaco que, a despeito das razões apresentadas pela Agravante, não vislumbro motivos para alterar o sentido decisório adotado na decisão por intermédio da qual indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo a este recurso; razão pela qual entendo ser imperioso o não acolhimento da tese recursal.

Como se depreende dos autos de infração de n. 5.0617.650-0, a empresa recorrente foi autuada por
“deixar de emitir documento fiscal hábil, nos valores e períodos relacionados em demonstrativos anexo, constatado no confronto entre documentos emitidos e declarados na DIEF, com os valores declarados pelas operadoras de cartão de crédito/débito”
.

Nesse diapasão, conforme entendeu o magistrado de primeiro grau, da análise da documentação que instrui o feito de origem extraí que a atuação do Fisco Estadual se deu em estrita observância do procedimento estabelecido na legislação aplicável ao caso, senão vejamos.

Ao dispor sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, a Lei Complementar n. 105/2001 prescreve que
“o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”
, conforme se extrai de seu artigo 5º.

Nessa toada, o parágrafo segundo do mesmo artigo estabelece que,
“recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a
autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos
”
.

Em consonância com tal disposição, no âmbito estadual, tem-se a Lei n. 7.000/2001, cujo artigo 101, §único, impõe às administradoras de cartão de crédito ou de débito o dever de prestar informações ao Fisco. Confira-se, ipsis litteris:

Art. 101. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

[...] Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

A meu ver, foi exatamente nesse contexto que, na hipótese vertente, uma vez prestadas tais informações pelas administradoras de cartão de crédito e débito, o Fisco Estadual constatou a diferença entre os valores observados em tais informações e aqueles que haviam sido informados pelo contribuinte.

Dito isso, ao que parece, não há de se falar,
in casu
, no exame de documentos, livros ou registros de instituições financeiras, como disciplina o art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, que não incide na espécie.
Na realidade, o procedimento de fiscalização se deu a partir da confrontação das informações periodicamente prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito à Fazenda Pública Estadual, tendo sido observado o art. 5º da LC 105/2011, assim como o art. 101, § único, da Lei 7.000/2001.

Com efeito, afastada a aplicação do art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001 ao caso vertente, afasta-se, por conseguinte, o entendimento firmado pelo Pretório Excelso que exige a instauração de processo administrativo prévio ou procedimento fiscal em curso e a notificação prévia do contribuinte.

Nessa toada, tem-se a posição adotada pelos Tribunais Pátrios,
e.g.:

Embargos de declaração no agravo de instrumento. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. ICMS.
Auto de infração lavrado com base nas informações obtidas pela autoridade fazendária junto às operadoras de cartão de crédito.

Inteligência do art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001
. Não acolhimento da preliminar de nulidade. Da leitura do disposto no art. 60-A do Regimento Interno do TJRJ depreende-se que o dispositivo não permite às partes a possibilidade de sustentação oral, mas tão somente, que o recurso seja julgado em sessão presencial, caso requerido pela parte. Inaplicabilidade do disposto no art. 6º da sobredita lei. Não acolhimento da preliminar de nulidade da decisão. Ausência de violação do art. 489, § 1º, inciso III e IV do CPC.
A possibilidade de a autoridade fazendária obter informações decorrentes de operação de cartão de crédito para fins de autuação fiscal, não se amolda à descrição contida no art. 6º da sobredita lei complementar, e sim, ao art. 5º da mesma lei.

Tratando-se de mera obtenção de informações, junto às administradoras do cartão, referentes às transações comerciais realizadas com a utilização do cartão de crédito e omitidas por empresa contribuinte do ICMS, não há necessidade de prévia instauração de processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, já que o ato praticado é amparado no art. 5º e §§ 2º e 4º da LC nº 105/2001. Ausência de violação da ADIN nº 2.859 julgada pelo Tribunal Pleno do STF. A possibilidade de a autoridade fiscal obter informações decorrentes das operações de cartão de crédito realizadas, pelo contribuinte, tem previsão em diversos dispositivos da legislação deste Estado.
Inteligência do art. 189, inciso VII do Código Tributário Estadual, art. 47, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Estadual nº 2.657/96, art. 1º e 2º, incisos I e II da Lei Estadual nº 5.391/2009 e art. 1º, p.u e arts. 2º e 3º do Decreto Estadual nº 41.726/2009. Certidão da dívida ativa que preenche os requisitos previstos no art. 202 do CTN. Presunção de certeza e liquidez do título executivo extrajudicial. Via da exceção de pré-executividade que não comporta dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. Inexistência de omissão, contradição e obscuridade. Embargos de declaração desprovidos. (TJ-RJ - AI: 00128589220228190000 202200218352, Relator: Des(a). PAULO SÉRGIO PRESTES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 17/10/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COGNIÇÃO RAREFEITA. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. APURAÇÃO DE ICMS. AUTUAÇÃO ESTADUAL. DECADÊNCIA: APARENTE INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELAS OPERADORAS DOS CARTÕES. APARENTE LICEIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA: INDEFERIMENTO. [...]
3. Recorrente que combate o fato de a Administração Tributária estadual ter apurado diretamente transações via cartões de crédito e débito, sem haver inquérito, processo judicial, processo administrativo ou procedimento fiscal, nos termos do art. 6º da LC 105/2001. 4. Autuação, contudo, que aparentemente decorrera do art. 5º da LC 105/2001, a prescindir da instauração de procedimentos prévios para a aferição de montantes globais das transações via cartões; daí o escorreito indeferimento da tutela de urgência.
RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - AI: 00009893520228190000, Relator: Des(a). ELISABETE FILIZZOLA ASSUNÇÃO, Data de Julgamento: 27/04/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2022)

Sendo assim, não se vislumbra nenhuma irregularidade no proceder adotado pelo Fisco no procedimento administrativo supracitado, como já decidido por esta augusta Câmara Cível:

[...]
2. Este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário.
[...] (TJES. AI 5003176-34.2022.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. 08/08/2022)

[...]
1) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 2) No âmbito estadual, o §5º do art. 699 - Z-N do Decreto nº 1.090 - R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior. 3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude.
[...] (TJES; Apl 0027192-03.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 11/09/2018; DJES 19/09/2018)

Em qualquer caso, o exame atento do processo administrativo revela que, à fl. 202, consta intimação da empresa
VANITY INDUSTRIA E COMERCIO DE COSMETICOS PERFUMARIA E LIMPEZA LTDA
para “exibir e entregar livros, documentos e arquivos”, em
20/10/2015
.

Da mesma forma, à fl. 203, verifica-se “termo de início de fiscalização”, com
data de dezembro de 2015
, com expressa indicação de que houve início a auditoria fiscal na empresa
VANITY INDUSTRIA E COMERCIO DE COSMETICOS PERFUMARIA E LIMPEZA LTDA
; bem como, às fls. 204 e seguintes, há termo de encerramento de fiscalização, apontando irregularidades, tais como operação tributável não registrada, não entrega de arquivos e não emissão de documento fiscal.

O auto de infração guerreado, de lançamento de crédito tributário referente ao ICMS (fls. 01 e seguintes do processo administrativo) foi
lavrado em 10/03/2016
, ou seja, em data posterior ao início da fiscalização (auditoria fiscal), o que fragiliza a tese recursal de cerceamento do direito de defesa. Até porque, a empresa agravante apresentou recurso administrativo impugnando o procedimento fiscal, de forma que, com base nas provas até então acostadas, não há que se falar em nulidade.

Diante do exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão que
acolheu apenas em parte a exceção de pré-executividade, para excluir da CDA 06793/2019 o valor da multa que exceder 100% do valor principal, afastando a tese de nulidade do procedimento administrativo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 17/07/2024 às 15:41:44, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52071217072024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.