Tribunal: TJES
Processo: 0038373-83.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abono de Permanência
Data de julgamento: 2024-11-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NETOS SOB GUARDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA EFETIVA. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível e remessa necessária contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de concessão de pensão por morte aos netos da ex-segurada do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM). Os autores residiam com a avó até seu falecimento e alegam dependência econômica para fins de obtenção do benefício.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se os autores, na condição de netos da falecida segurada, comprovaram a dependência econômica necessária para fins de obtenção do benefício de pensão por morte, nos termos da legislação previdenciária aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A legislação previdenciária estadual exige comprovação da dependência econômica para que menores sob guarda sejam considerados beneficiários da pensão por morte, conforme art. 34 e art. 54 da Lei Complementar Estadual 282/2004.

4. O exercício da guarda dos autores pela avó não foi comprovado nos autos, já que, durante o período em questão, a mãe dos autores residia com eles e o pai pagava pensão alimentícia, evidenciando a presença dos genitores e a ausência de exclusividade da guarda pela avó.

5. O suporte financeiro fornecido pela avó, inclusive com o custeio de algumas despesas, não caracteriza dependência econômica exclusiva, considerando-se a presença e o suporte dos pais.

6. A ausência de comprovação de incapacidade laboral da mãe e de carência econômica dos pais afasta a presunção de dependência financeira dos autores em relação à avó falecida, conforme exigido pelo §3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A concessão de pensão por morte aos netos exige comprovação de dependência econômica em relação ao segurado falecido. 2. A guarda efetiva e exclusiva pelo avô ou avó deve estar comprovada para reconhecimento de dependência previdenciária em favor de netos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 227; LC Estadual 282/2004, arts. 34 e 54; ECA, art. 33, §3º.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038373-83.2010.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SOFIA DE CASSIA RAYMUNDO NEITZEL e outros (2)

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NETOS SOB GUARDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA EFETIVA. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível e remessa necessária contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de concessão de pensão por morte aos netos da ex-segurada do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM). Os autores residiam com a avó até seu falecimento e alegam dependência econômica para fins de obtenção do benefício.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se os autores, na condição de netos da falecida segurada, comprovaram a dependência econômica necessária para fins de obtenção do benefício de pensão por morte, nos termos da legislação previdenciária aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A legislação previdenciária estadual exige comprovação da dependência econômica para que menores sob guarda sejam considerados beneficiários da pensão por morte, conforme art. 34 e art. 54 da Lei Complementar Estadual 282/2004.

4. O exercício da guarda dos autores pela avó não foi comprovado nos autos, já que, durante o período em questão, a mãe dos autores residia com eles e o pai pagava pensão alimentícia, evidenciando a presença dos genitores e a ausência de exclusividade da guarda pela avó.

5. O suporte financeiro fornecido pela avó, inclusive com o custeio de algumas despesas, não caracteriza dependência econômica exclusiva, considerando-se a presença e o suporte dos pais.

6. A ausência de comprovação de incapacidade laboral da mãe e de carência econômica dos pais afasta a presunção de dependência financeira dos autores em relação à avó falecida, conforme exigido pelo §3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A concessão de pensão por morte aos netos exige comprovação de dependência econômica em relação ao segurado falecido. 2. A guarda efetiva e exclusiva pelo avô ou avó deve estar comprovada para reconhecimento de dependência previdenciária em favor de netos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 227; LC Estadual 282/2004, arts. 34 e 54; ECA, art. 33, §3º.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0038373-83.2010.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SOFIA DE CASSIA RAYMUNDO NEITZEL, MIGUEL RAYMUNDO NEITZEL, RITA DE CASSIA SANTOS RAYMUNDO
Advogados do(a) APELADO: ALINE SIMONELLI MOREIRA - ES20548, CAROLINA BASTOS DE SIQUEIRA - ES17676, FLAVIANA ROPKE DA SILVA - ES10399-A, LARISSA TRIGO FIGUEIREDO DOS SANTOS - ES20886-A, LORENA PINTO BARBOZA - ES17744-A, ORONDINO JOSE MARTINS NETO - ES7514, RENATA STAUFFER DUARTE - ES225, ZILMAR JOSE DA SILVA JUNIOR - ES9597-A

VOTO

Nulidade de julgamento

Eminentes pares, conforme consta do relatório, o presente recurso foi julgado em 21.08.2018 por esta e. Primeira Câmara Cível, entretanto, em sede de cumprimento de sentença, a apelada
Sofia de Cassia Raymundo Neitzel
peticionou apontando nulidade ocorrida ainda na fase de conhecimento da demanda, pouco antes da sentença, por ter alcançado a maioridade e não ter sido intimada para regularização da sua representação processual, na forma do art. 76 do CPC.

Após reconhecimento da nulidade na origem, com regularização da representação e oportunizada a intimação, vieram-me os autos para apreciar a arguição em relação à nulidade do julgamento do recurso de apelação, ocasião em que decidi “ad referendum” pela nulidade do julgamento, diante do referido vício de representação.

Assim o fiz, por entender que
no Código de Processo Civil de 2015, o princípio do contraditório assume uma relevância ainda maior do que havia, sendo alçado à condição de uma das garantias fundamentais do Processo Civil, ao assegurar o contraditório substancial, que não se limita à simples ciência dos atos processuais e a possibilidade de recurso, mas também abrange a oportunidade real de influenciar o convencimento do magistrado.

No caso, como correu “in albis” o prazo para contrarrazões e não ter sido exercido o direito ao contraditório pelo advogado até então constituído, tenho certo que tolhido o direito da peticionante de, agora por advogado regularmente constituído, apresentar suas contrarrazões ao recurso e de realizar sustentação oral na sessão de julgamento do recurso de apelação representa inequívoca ofensa ao princípio do contraditório em sua vertente substancial. Neste sentido,
mutatis mutandis
:

ACORDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO TCM N. 07571E20. CONDENAÇÃO DO IMPETRANTE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DEFESA PROTOCOLIZADA EM 22/07/2020, MAS JUNTADA AOS AUTOS APENAS NO DIA 01/03/2021, APÓS A INCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA DE JULGAMENTO. DEFESA JUNTADA DOIS DIAS ANTES DO JULGAMENTO COLEGIADO. ATRASO OCORRIDO POR ERRO DO TRIBUNAL DE CONTAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE RETIRADA DE PAUTA DE JULGAMENTO.
INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO SUBSTANCIAL. DIREITO DE SER OUVIDO E DE TER AS RAZÕES EFETIVAMENTE APRECIADAS PELO ÓRGÃO JULGADOR. DESCUMPRIMENTO NA ESPÉCIE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SEGURANÇA CONCEDIDA.
(TJ-BA - MS: 80076337620218050000 Des. José Alfredo Cerqueira da Silva, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 28/10/2021)

Desta feita, na esteira do já decidido, entendo haver a nulidade indicada e considerando que já regularizada a representação, apresentadas as contrarrazões e deferida a sustentação oral, reputo possível o julgamento incontinenti do recurso.

Assim, submeto ao colegiado a questão a fim de referendar a decisão a fim de
reconhecer a nulidade
da intimação da apelada Sofia de Cassia Raymundo Neitzel para apresentar contrarrazões recursais, da publicação da pauta, bem como do julgamento do recurso de apelação ocorrido em 21.08.2018.

É como voto.

VOTO

Mérito

Eminentes pares, conforme consta do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, determinando o pagamento de pensão por morte relativa à ex-segurada Maria Edna dos Santos Raymundo, desde a data de seu falecimento (26/10/2010), até que completassem 21 (vinte e um) anos de idade.

Em seu recurso a parte apelante sustenta, basicamente:
a)
que inexiste decisão judicial que tenha concedido a guarda dos apelados à avó e ex-segurada;
b)
que os apelados confessam que no ano de 2009 foram residir com a avó, mas na presença da mãe, além de receberem pensão do pai;
c)
a guarda é reconhecida nos casos em que o menor não convive com os pais e encontra os direitos ameaçados, não sendo o caso dos autos;
d)
que não há previsão legal para a concessão de benefício de pensão por morte a menor sob guarda, merecendo reforma a sentença.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da apelação interposta e passo a apreciar-lhe o mérito.

Antes, porém, de externar meu convencimento, faço breve retrospecto dos fatos.

Estamos diante de uma ação proposta por
Sofia de Cassia Raymundo Neitzel e Miguel Raymundo Neitzel
(apelados)

em face de
Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo — IPAJM
(apelante), sustentando, em resumo, que fazem jus a pensão por morte em razão do falecimento de sua avó, servidora e então segurada do IPAJM, haja vista a existência de dependência econômica.

Narram que passaram a residir com a avó um ano antes de seu falecimento, tendo ela promovido demanda judicial a fim de obter a guarda dos apelados, mas veio a falecer antes da prolação da sentença na referida demanda.

Pois bem.

Consoante sabido, a pensão por morte a ser concedida aos dependentes dos servidores e segurados do IPAJM encontra previsão no art. 34 da Lei Complementar Estadual 282/2004, in verbis:

Artigo 34. Aos dependentes dos servidores segurados do Regime Próprio de Previdência de que trata esta Lei Complementar, será concedido o benefício de pensão por morte que será igual: [...]

A relação dos dependentes, por sua vez, é descrita no art. 54 da referida Lei:

Artigo 54. São dependentes do segurado, para os efeitos desta Lei Complementar:

I - o cônjuge ou convivente, na constância do casamento ou da união estável, ficando vedada a inscrição simultânea;

II - o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos; (Redação dada pela Lei complementar Estadual nº 539/2009)

III - o enteado e o tutelado, menores de 21 (vinte e um) anos, não emancipados, na forma da legislação civil, e que não recebam pensão alimentícia, benefício previdenciário ou não possuam condições suficientes para o próprio sustento e educação, equiparam-se aos filhos; (Redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 539/2009)

IV - os filhos maiores inválidos, enquanto solteiros, economicamente dependentes dos pais e se a causa da invalidez tenha ocorrido até 21 (vinte e um) anos; (Redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 539/2009)

V - os pais inválidos, se economicamente dependentes do segurado.

Da simples leitura do dispositivo transcrito infere-se que, em princípio, o neto não é considerado dependente de seus avós. Contudo, é possível que os avós exerçam a guarda de netos, assumindo para si as obrigações listadas no art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, situação que se reflete inclusive na seara previdenciária, conforme §3º do dispositivo:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Em outras palavras, "
o menor sob guarda tem direito ao benefício de pensão por morte do guardião, se comprovada a dependência econômica dele, nos termos do art. 33, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente"
. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140190059, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018).

Estabelecidas essas premissas, é certo que para a concessão do benefício pretendido pelos apelados, faz-se necessário o reconhecimento de sua guarda pela avó e ex-segurada, bem como a existência de dependência econômica.

A guarda do menor deve repousar sobre aquele que tenha condições de arcar com as necessidades materiais, morais e educacionais da criança, sendo, via de regra, de atribuição dos genitores. Assim, a guarda somente será concedida a outrem quando verificada ser essa a solução adequada para preservar o melhor interesse da criança.

Feitas essas considerações, no caso, em nova análise dos fatos apresentados, à luz das ponderações trazidas pelos recorridos, não obstante o esforço argumentativo, não cheguei a conclusão diversa daquela de outrora.

Reputo que não há elementos aptos a confirmar que os genitores dos apelados não tinham meios de suprir as suas necessidades. Em verdade, restou provado nos autos que a avó dos apelados arcava com os custos referentes a mensalidade de plano de saúde e escola dos recorridos, conforme extratos e declarações de fls. 20/25.

Entretanto, o auxílio material, por si só, não conduz a necessária conclusão de que a avó exercia a guarda dos apelados. Isso porque durante o período em que os apelados residiram com sua avó, conforme inclusive consignado na exordial, a mãe esteve presente, residindo no mesmo lar. O pai dos apelados, por sua vez, arcava com pensão alimentícia em favor dos menores, conforme se constatou em audiência (fl. 15).

Em relação à incapacidade laboral da genitora, inexiste prova nos autos nesse sentido. De fato, consta nos autos cópia de laudo médico (fl. 16) atestando que a mãe dos apelados seria portadora de obesidade e síndrome de apneia/hipopneia do sono com necessidade de usar aparelho de pressão positiva contínua, mas não há nenhuma observação acerca de sua incapacidade laboral.

Além disso, o fato de a avó ex-segurada ter ajuizado ação visando obter a guarda dos apelados indica tão somente a sua pretensão de obter o reconhecimento judicial nesse sentido, mas não se presta, por si só, a comprovar a existência de guarda efetiva.

Não se está a questionar as dificuldades vivenciadas pelos envolvidos à época dos fatos, entretanto, as provas que existem são parcas e não permitem delinear outro quadro senão o simples fato de uma avó custear, por liberalidade, parte das despesas dos netos, contribuindo com sua criação, a exemplo do que corriqueiramente se vê em nossa sociedade, o que em muito difere do instituto da guarda.

Dessarte, afastada a situação de guarda exercida pela ex-segurada em relação aos apelados, bem como a efetiva dependência financeira, não se pode reconhecer-lhes o direito de percepção de proventos de pensão por morte em razão do falecimento da avó ex-segurada.

No mesmo sentido:

[...] a melhor interpretação a ser dada à expressão "menor tutelado", contida na redação atual do Art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, é aquela que
considera, para fins previdenciários, o menor tutelado não apenas o declarado judicialmente, mas também o menor sem patrimônio material, que não esteja sob guarda circunstancial e cujos pais não exerçam seu poder familiar.
[...] (TRF-3 - ApCiv: 50028081420184039999 MS, Relator: Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, Data de Julgamento: 19/12/2019, 10ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/01/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA DO AVÔ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. INDEVIDO O BENEFÍCIO. [...] Ausente a comprovação da dependência econômica do autor em relação ao avô falecido, é indevido o benefício [...] (TRF-3 - ApCiv: 60788193320194039999 SP, Relator: Desembargador Federal VANESSA VIEIRA DE MELLO, Data de Julgamento: 06/11/2020, 9ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/11/2020)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, e a ele
DOU PROVIMENTO
para, reformando a sentença, JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos autorais.

Em razão da inversão da sucumbência, condeno os apelados ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, III, do CPC, observada a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária - 26.11.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.