Tribunal: TJES
Processo: 0014485-75.2012.8.08.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DAS PROVAS DERIVADAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVAS OBTIDAS DE PRISÃO EM FLAGRANTE DE UM DOS ACUSADOS QUE SÃO INDEPENDENTES E MERECEM SER PRESERVADAS. CONDENAÇÃO DO ACUSADO REGINALDO LASTREADA UNICAMENTE NA PROVA DERIVADA DA INTERCEPTAÇÃO ILEGAL. ABSOLVIÇÃO IMPERIOSA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO ACUSADO GILBERTO A PARTIR DE PROVA INDEPENDENTE. PENA-BASE. REDUÇÃO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DE DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSOS CONHECIDOS. PARCIAL PROVIMENTO DO ACUSADO GILBERTO E INTEGRAL PROVIMENTO DO ACUSADO REGINALDO.

1. Como se sabe,
"a teoria dos frutos da árvore envenenada, com previsão constitucional no art. 5º, LVI, da CF/1988, determina que as provas, ainda que lícitas, mas decorrentes de outras ilegais, assim consideradas pela obtenção em desacordo com as normas que asseguram a sua higidez, são consideradas maculadas e devem ser extirpadas do processo"
(STJ, AgRg na Rcl n. 29.876/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe de 25/3/2019).

2. Ainda que tenha havido posterior autorização judicial das interceptações, tendo elas derivado de uma interceptação ilegal, porquanto não autorizada judicialmente, devem ser declaradas nulas por derivação. Isso, no entanto, não é capaz de macular toda a prova coligida nos autos, porquanto o acusado Gilberto foi preso em flagrante na posse de drogas diante de uma operação policial rotineira nas margens da rodovia, o que não tem qualquer ligação com as interceptações telefônicas realizadas, razão pela qual remanesce hígida a prova independente decorrente da prisão em flagrante.

3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao acusado Reginaldo, vulgo "Naldo", somente é aferível a partir das interceptações telefônicas, razão pela qual é imperiosa sua absolvição, a teor do art. 386, VII, do CPP.

4. O mesmo, no entanto, não pode ser dito quanto ao acusado Gilberto, porquanto a prova da autoria e da materialidade do crime a ele imputado estão devidamente comprovadas nos autos, por provas derivadas de sua prisão em flagrante, independentes da interceptação telefônica.

5. Mesmo que o réu afirme que a droga encontrada era para consumo pessoal, a dinâmica em que se deram os fatos aponta o contrário, não sendo compatível, com a condição de usuário, a conduta de transportar drogas variadas entre municípios distintos, em quantidade relevante, acondicionadas e preparadas para a venda.

6. Embora seja perceptível que houve valoração genérica e inerente ao tipo penal em relação às diversas circunstâncias judiciais, em sede de reforço de fundamentação, é necessário manter a valoração negativa das circunstâncias do delito, uma vez que o transporte das drogas foi realizado de forma intermunicipal, assim como o desvalor da elevada quantidade e da natureza da droga aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

7. O réu não pode ser beneficiado pelo tráfico privilegiado, uma vez que possui condenação anterior transitada em julgado por crime patrimonial.

8. Em razão da atuação do defensor dativo em grau recursal, em favor do réu Gilberto, devem ser arbitrados honorários em seu favor, observando-se os patamares estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, razão pela qual, em observância ao trabalho realizado pelo causídico, arbitra-se a verba no montante de R$ 700,00 (setecentos reais).

9. Recursos conhecidos. Provimento parcial do recurso do acusado Gilberto e integral do acusado Reginaldo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014485-75.2012.8.08.0037

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GILBERTO RODRIGUES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DAS PROVAS DERIVADAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVAS OBTIDAS DE PRISÃO EM FLAGRANTE DE UM DOS ACUSADOS QUE SÃO INDEPENDENTES E MERECEM SER PRESERVADAS. CONDENAÇÃO DO ACUSADO REGINALDO LASTREADA UNICAMENTE NA PROVA DERIVADA DA INTERCEPTAÇÃO ILEGAL. ABSOLVIÇÃO IMPERIOSA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO ACUSADO GILBERTO A PARTIR DE PROVA INDEPENDENTE. PENA-BASE. REDUÇÃO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DE DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSOS CONHECIDOS. PARCIAL PROVIMENTO DO ACUSADO GILBERTO E INTEGRAL PROVIMENTO DO ACUSADO REGINALDO.

1. Como se sabe,
"a teoria dos frutos da árvore envenenada, com previsão constitucional no art. 5º, LVI, da CF/1988, determina que as provas, ainda que lícitas, mas decorrentes de outras ilegais, assim consideradas pela obtenção em desacordo com as normas que asseguram a sua higidez, são consideradas maculadas e devem ser extirpadas do processo"
(STJ, AgRg na Rcl n. 29.876/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe de 25/3/2019).

2. Ainda que tenha havido posterior autorização judicial das interceptações, tendo elas derivado de uma interceptação ilegal, porquanto não autorizada judicialmente, devem ser declaradas nulas por derivação. Isso, no entanto, não é capaz de macular toda a prova coligida nos autos, porquanto o acusado Gilberto foi preso em flagrante na posse de drogas diante de uma operação policial rotineira nas margens da rodovia, o que não tem qualquer ligação com as interceptações telefônicas realizadas, razão pela qual remanesce hígida a prova independente decorrente da prisão em flagrante.

3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao acusado Reginaldo, vulgo "Naldo", somente é aferível a partir das interceptações telefônicas, razão pela qual é imperiosa sua absolvição, a teor do art. 386, VII, do CPP.

4. O mesmo, no entanto, não pode ser dito quanto ao acusado Gilberto, porquanto a prova da autoria e da materialidade do crime a ele imputado estão devidamente comprovadas nos autos, por provas derivadas de sua prisão em flagrante, independentes da interceptação telefônica.

5. Mesmo que o réu afirme que a droga encontrada era para consumo pessoal, a dinâmica em que se deram os fatos aponta o contrário, não sendo compatível, com a condição de usuário, a conduta de transportar drogas variadas entre municípios distintos, em quantidade relevante, acondicionadas e preparadas para a venda.

6. Embora seja perceptível que houve valoração genérica e inerente ao tipo penal em relação às diversas circunstâncias judiciais, em sede de reforço de fundamentação, é necessário manter a valoração negativa das circunstâncias do delito, uma vez que o transporte das drogas foi realizado de forma intermunicipal, assim como o desvalor da elevada quantidade e da natureza da droga aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

7. O réu não pode ser beneficiado pelo tráfico privilegiado, uma vez que possui condenação anterior transitada em julgado por crime patrimonial.

8. Em razão da atuação do defensor dativo em grau recursal, em favor do réu Gilberto, devem ser arbitrados honorários em seu favor, observando-se os patamares estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, razão pela qual, em observância ao trabalho realizado pelo causídico, arbitra-se a verba no montante de R$ 700,00 (setecentos reais).

9. Recursos conhecidos. Provimento parcial do recurso do acusado Gilberto e integral do acusado Reginaldo.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER dos recursos, DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao interposto pelo réu Gilberto e INTEGRAL PROVIMENTO ao atravessado pelo acusado Reginaldo, para: i) absolver o réu Reginaldo das imputações pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06, com arrimo no art. 386, VII, do CPP, determinando a expedição de ALVARÁ DE SOLTURA, para colocá-lo em liberdade se por outro motivo não estiver preso; ii) reduzir a pena privativa de liberdade do acusado Gilberto para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão; iii) arbitrar honorários pela atuação de defensor dativo em grau recursal na ordem de R$ 700,00 (setecentos reais); tudo nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por GILBERTO RODRIGUES e REGINALDO DE OLIVEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora recorrentes nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06, o primeiro à pena de 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e o último à pena de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 03 (três) dias de reclusão, fixado o regime inicial fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, assim como arbitrada pena de multa de 500 (quinhentos) dias-multa para cada qual.

A Defesa de Reginaldo, em suas razões, aduz que o próprio sentenciante reconheceu a ilicitude da primeira interceptação realizada nos autos, motivo pelo qual entende que todas as provas dela derivadas deveriam ser declaradas nulas. Na sequência, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de entorpecentes para consumo próprio. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

Já a Defesa de Gilberto, patrocinada por defensor dativo, possui pedidos idênticos aos formulados no apelo do co-denunciado, inovando apenas no que diz respeito aos pleitos de concessão do direito de recorrer em liberdade, de isenção do pagamento de multa por precariedade financeira e de fixação de honorários pela atuação do defensor dativo.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado manifestou-se nos autos pleiteando que os honorários pela atuação do defensor dativo observem os limites estabelecidos pelo Decreto 2.821-R/2011.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por GILBERTO RODRIGUES e REGINALDO DE OLIVEIRA contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora recorrentes nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06, o primeiro à pena de 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e o último à pena de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 03 (três) dias de reclusão, fixado o regime inicial fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, assim como arbitrada pena de multa de 500 (quinhentos) dias-multa para cada qual.

A Defesa de Reginaldo, em suas razões, aduz que o próprio sentenciante reconheceu a ilicitude da primeira interceptação realizada nos autos, motivo pelo qual entende que todas as provas dela derivadas deveriam ser declaradas nulas. Na sequência, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse de entorpecentes para consumo próprio. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e o reconhecimento da redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

Já a Defesa de Gilberto, patrocinada por defensor dativo, possui pedidos idênticos aos formulados no apelo do co-denunciado, inovando apenas no que diz respeito aos pleitos de concessão do direito de recorrer em liberdade, de isenção do pagamento de multa por precariedade financeira e de fixação de honorários pela atuação do defensor dativo.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

A Procuradoria do Estado manifestou-se nos autos pleiteando que os honorários pela atuação do defensor dativo observem os limites estabelecidos pelo Decreto 2.821-R/2011.

Pois bem, o sentenciante reputou que apenas as conversas referentes à primeira interceptação (fis. 154 a 162) não foram autorizadas judicialmente (fl. 137), determinando seu desentranhamento do processo, mas reputou que as demais interceptações do celular do réu Gilberto foram devidamente autorizadas em relação aos períodos entre 13/07/2012 e 28/07/2012, 29/074/2012 e 12/08/2012, 13/08/2012 e 27/08/2012, conforme decisões de fls. 246, 255 e 265.

Contudo, entendo que a Defesa tem razão quando pleiteia o reconhecimento da nulidade integral das interceptações realizadas no celular de Gilberto. Explico.

Em 07/03/2012, foi autorizada a quebra de sigilo de dados telefônicos de números - telefones móveis - (28) 9994-6373 e (28) 9987-5082 (Operadora VIVO) utilizados pelos investigados Marcelo de Souza e Raoni e Oliveira Brum, assim como a identificação das chamadas recebidas e efetuadas pelas linhas em questão.

Não obstante tenha sido autorizada apenas a quebra do sigilo de dados, a polícia procedeu à interceptação telefônica de diversos números, inclusive do acusado Gilberto, apurando o teor das conversas travadas entre ele e diversos outros interlocutores, dentre os quais se destaca a conversa havida com o acusado Reginaldo em 12/08/2012 (fls. 155/156).

Devo ressaltar que as decisões
de fls. 246, 255 e 265, mencionadas pelo magistrado
a quo
para manter parte das interceptações realizadas no celular de Gilberto, tratam de deferimentos de prorrogações de interceptações telefônicas que nunca haviam sido autorizadas.

É dizer, não há uma decisão anterior autorizando a interceptação telefônica que autorize eventual prorrogação.

O que havia, até então, era uma decisão autorizando a quebra de sigilo telefônico de duas linhas pertencentes a terceiros (Marcelo e Raoni), cujo objeto foi extrapolado no bojo das investigações, as quais, ao realizarem a indevida interceptação das referidas linhas apuraram a participação do acusado Gilberto no esquema criminoso.

É evidente, portanto, que a partir da interceptação ilegal é que foram realizadas as autorizações posteriores, travestidas de "prorrogações" de algo que não existia.

Como se sabe,
"a teoria dos frutos da árvore envenenada, com previsão constitucional no art. 5º, LVI, da CF/1988, determina que as provas, ainda que lícitas, mas decorrentes de outras ilegais, assim consideradas pela obtenção em desacordo com as normas que asseguram a sua higidez, são consideradas maculadas e devem ser extirpadas do processo"
(STJ, AgRg na Rcl n. 29.876/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe de 25/3/2019).

De tal sorte, ainda que tenha havido posterior autorização judicial das interceptações, tendo elas derivado de uma interceptação ilegal, porquanto não autorizada judicialmente, devem ser
declaradas nulas por derivação.

Isso, no entanto, não é capaz de macular toda a prova coligida nos autos, porquanto o acusado Gilberto foi preso em flagrante na posse de drogas diante de uma operação policial rotineira nas margens da rodovia, o que não tem qualquer ligação com as interceptações telefônicas realizadas, razão pela qual remanesce hígida a prova independente decorrente da prisão em flagrante.

Não obstante remanesça hígida a referida prova, é de fácil constatação que a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao acusado Reginaldo, vulgo "Naldo", somente é aferível a partir das interceptações telefônicas.

Não há menção do nome de Reginaldo nas declarações prestadas pelos policiais tanto em sede policial quanto judicial ou pelo corréu Gilberto na delegacia após sua prisão em flagrante, constando expressamente do relatório de investigação policial que
"através da interceptação de GILBERTO descobriu-se que 'REGINALDO, vulgo NALDO, também estava envolvido no comercio de drogas"
.

O acusado Gilberto, em Juízo, inicialmente disse que não podia declinar o nome de quem lhe forneceu dinheiro para adquirir as drogas e somente após o Ministério Público ler as transcrições das interceptações telefônicas constantes dos autos confessou que Naldo teria lhe entregado dinheiro para aquisição dos entorpecentes. De tal sorte, resta evidente que até essa prova encontra-se interligada às interceptações ilegais.

De tal sorte, a absolvição do acusado Reginaldo é medida que se impõe, a teor do art. 386, VII, do CPP.

O mesmo, no entanto, não pode ser dito quanto ao acusado Gilberto, porquanto a prova da autoria e da materialidade do crime a ele imputado estão devidamente comprovadas nos autos, por provas derivadas de sua prisão em flagrante, independentes da interceptação telefônica.

A materialidade do delito está consubstanciada no auto de apreensão, no auto de constatação provisório de substância entorpecentes e no laudo de exame químico acostado aos autos -
08 tabletes médios e maconha (197,3 gramas) e de duas porções de
crack
(9 gramas) -
, enquanto a autoria deriva da prova oral coligida, em especial dos depoimentos judiciais prestados pelos policiais que realizaram a abordagem do acusado na posse dos entorpecentes acondicionados para comércio, realizando transporte intermunicipal.

O acusado, apesar de assumir a propriedade da droga, diz que ela era destinada ao consumo, o que, no entanto, não apresenta respaldo em qualquer elemento coligido.

Relembro que, para identificar se as drogas apreendidas são destinadas à mercância,
“o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Mesmo que o réu afirme que a droga encontrada era para consumo pessoal, a dinâmica em que se deram os fatos aponta o contrário, não sendo compatível, com a condição de usuário, a conduta de transportar drogas variadas entre municípios distintos, em quantidade relevante, acondicionadas e preparadas para a venda.

Em tal contexto, entendo inviável a absolvição do réu Gilberto ou a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Assim constou da sentença na primeira fase da dosimetria:

Primeiramente, reconhece-se
a reprovabilidade da conduta do réu e a gravidade das consequências do crime tendo em conta a exposição feita anteriormente quanto ao prejuízo à coletividade gerado pelo uso e pelo tráfico de entorpecentes
. Quanto aos antecedentes e à personalidade, observa-se que o réu é primário, trabalhava informalmente e possui residência fixa.
Quanto à conduta social e circunstâncias do crime, o réu frequentemente estava envolvido com o uso e tráfico de drogas, inclusive causando prejuízos ao sustento de seu próprio lar e de uma filha menor, o que lhe é desfavorável
. Ademais, os motivos do crime são quase que inerentes a seus elementos essenciais: obtenção de lucro. O comportamento da vítima, que neste caso é a sociedade, também não pode ser utilizado como circunstância desfavorável ao réu.
Assim sendo, estabeleço como suficiente à prevenção e reprovação do crime a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão
.

É perceptível que houve valoração genérica e inerente ao tipo penal em relação às diversas circunstâncias judiciais, o que não é admitido pela jurisprudência do STJ.

Não obstante, em sede de reforço de fundamentação, entendo ser necessário manter a valoração negativa das circunstâncias do delito, uma vez que o transporte das drogas foi realizado de forma intermunicipal (AgRg no HC n. 829.995/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023).

Também merece desvalor a elevada quantidade e da natureza da droga aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

De tal sorte, reduzo proporcionalmente a pena-base do acusado para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

O réu não pode ser beneficiado pelo tráfico privilegiado, uma vez que possui condenação anterior transitada em julgado por crime patrimonial (0000053-56.2009.8.08.0037), o que veda a concessão da benesse, conforme literalidade do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Embora reduzida a pena privativa de liberdade, a pena de multa deve ser mantida no mesmo patamar de 500 (quinhentos) dias-multa, porquanto foi fixada inclusive aquém do necessário, dada a proporcionalidade que deve guardar com a pena corpórea.

Mantenho o regime inicial fechado para o início de cumprimento de pena, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Diante da absolvição do acusado Reginaldo, restam prejudicados as demais pretensões recursais.

Em razão da atuação do defensor dativo em grau recursal, em favor do réu Gilberto, devem ser arbitrados honorários em seu favor, observando-se os patamares estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, razão pela qual, em observância ao trabalho realizado pelo causídico, arbitro a verba no montante de R$ 700,00 (setecentos reais).

Ante o exposto, CONHEÇO dos recursos, DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao interposto pelo réu Gilberto e INTEGRAL PROVIMENTO ao atravessado pelo acusado Reginaldo, para: i) absolver o réu Reginaldo das imputações pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06, com arrimo no art. 386, VII, do CPP, determinando a expedição de ALVARÁ DE SOLTURA, para colocá-lo em liberdade se por outro motivo não estiver preso; ii) reduzir a pena privativa de liberdade do acusado Gilberto para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão; e iii) arbitrar honorários pela atuação de defensor dativo em grau recursal na ordem de R$ 700,00 (setecentos reais).

É como voto.