Tribunal: TJES
Processo: 5005889-35.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS FIXO – NULIDADE CDA – CERCEAMENTO DEFESA – INOCORRÊNCIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FATO GERADOR QUE PERMANECE HÍGIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Imposto sobre Serviços (ISS) também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003, por empresa ou profissional autônomo. Em regra, é lançado por homologação, porém a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício pela autoridade administrativa.

2. Na hipótese dos autos, nos termos da Lei Complementar n. 006/2003 do Município de São Mateus, o lançamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN será efetuado de ofício pela autoridade administrativa. De forma diversa do regime de lançamento “por homologação”, em que o imposto municipal é calculado e recolhido mensalmente pelo sujeito passivo sem prévio exame da autoridade administrativa, o ISS Fixo é definido por um valor mensal previsto em lei e lançado anualmente, de ofício, visando facilitar a atividade arrecadatória. E, desta forma, prescinde de instauração de procedimento administrativo. Entendimento dos Tribunais Pátrios.

3. O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente.

4. A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que não ocorreu no caso em comento.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005889-35.2022.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REGINA APARECIDA COSWOSK SMIRNOFF

APELADO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS FIXO – NULIDADE CDA – CERCEAMENTO DEFESA – INOCORRÊNCIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FATO GERADOR QUE PERMANECE HÍGIDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Imposto sobre Serviços (ISS) também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003, por empresa ou profissional autônomo. Em regra, é lançado por homologação, porém a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício pela autoridade administrativa.

2. Na hipótese dos autos, nos termos da Lei Complementar n. 006/2003 do Município de São Mateus, o lançamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN será efetuado de ofício pela autoridade administrativa. De forma diversa do regime de lançamento “por homologação”, em que o imposto municipal é calculado e recolhido mensalmente pelo sujeito passivo sem prévio exame da autoridade administrativa, o ISS Fixo é definido por um valor mensal previsto em lei e lançado anualmente, de ofício, visando facilitar a atividade arrecadatória. E, desta forma, prescinde de instauração de procedimento administrativo. Entendimento dos Tribunais Pátrios.

3. O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente.

4. A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que não ocorreu no caso em comento.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
REGINA APARECIDA COSWOSK SMIRNOFF

em face da r. sentença de id. 7553423, integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 7553433 que, nos autos dos “
Embargos à Execução
Fiscal
”
opostos por ela contra
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
,
julgou parcialmente procedente a pretensão da embargante para “exclusivamente para, em relação à CDA n° 0048279/2020
,
determinar que dela sejam excluídas as cobranças relacionados aos fatos geradores posteriores a 02 de fevereiro de 2018, devendo, quanto ao mais, ser mantida a higidez do referido título executivo extrajudicial”.

Nas razões recursais (id. 7553535), aduz a parte apelante, em síntese, (i) o cerceamento de defesa, pois a notificação de lançamento foi em endereço do antigo imóvel em que laborava; (ii) os documentos de notificação no processo administrativo ocorrem no endereço do imóvel que já tinha sido vendido há quase dois anos para o terceiro Diego Bonomo Santana (R.07 da matrícula 4699 do Cartório do 1º Ofício desta Comarca); (iii) não teve ciência do processo administrativo instaurado; (iv) prestou serviços de maio/ 2000 até junho/2001 e, após esse período não prestou serviços de odontologia.

Contrarrazões no id. 7553539

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória-ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005889-35.2022.8.08.0047.

APELANTE
:
REGINA APARECIDA COSWOSK SMIRNOFF.

APELADO:
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto
REGINA APARECIDA COSWOSK SMIRNOFF

em face da r. sentença de id. 7553423, integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 7553433 que, nos autos dos “
Embargos à Execução
Fiscal
”
opostos por ela contra
MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS
,
julgou parcialmente procedente a pretensão da embargante para “exclusivamente para, em relação à CDA n° 0048279/2020
,
determinar que dela sejam excluídas as cobranças relacionados aos fatos geradores posteriores a 02 de fevereiro de 2018, devendo, quanto ao mais, ser mantida a higidez do referido título executivo extrajudicial”.

De início, destaco que o município apelado propôs “execução fiscal” em desfavor da apelante objetivando a satisfação de um crédito decorrente da CDA n. 48279/2020, no valor de R$ 28.355,38 (vinte e oito mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e trinta e oito centavos), atualizado até a data da propositura da ação, referente ao Processo de n. 022229/2018, cuja data da inscrição foi 05/10/2020. Insta consignar que a autuação que gerou o crédito tributário originou-se do não recolhimento de ISSQN fixo.

Por meio dos embargos à execução, a embargante, ora apelante, sustentou ão fora instaurado prévio procedimento administrativo fiscal para justificar a emissão da certidão de dívida ativa;
ii)
a execução fiscal apresenta causa de nulidade, por descumprir o devido processo legal e o direito de defesa;
iii)
a forma genérica de menção às leis fiscais na CDA prejudica o exercício do direito de defesa;
iv)
o imóvel foi alienado no dia 18 de setembro de 2018 para o terceiro Diego Bonomo Santana (R.07 da matrícula 4699 do Cartório do 1º Ofício desta Comarca);
v)
a CDA foi expedida em outubro de 2020, sem a devida observância do artigo 85 do Código Tributário Municipal;
vi)
não há fundamentação específica sobre a origem e a causa de emissão da CDA;
vii)
há muitos anos não reside na Comarca de São Mateus;
viii)
faz jus à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, diante da penhora de quantia em conta bancária da autora.

Por meio da r. sentença, o d. Juízo
a quo
julgou
parcialmente procedente a pretensão da embargante para “exclusivamente para, em relação à CDA n° 0048279/2020
,
determinar que dela sejam excluídas as cobranças relacionados aos fatos geradores posteriores a 02 de fevereiro de 2018, devendo, quanto ao mais, ser mantida a higidez do referido título executivo extrajudicial”.

Irresignada, a embargante, ora apelante apresentou o presente recurso, sustentando, em síntese, (i) o cerceamento de defesa, pois a notificação de lançamento foi em endereço do antigo imóvel em que laborava; (ii) os documentos de notificação no processo administrativo ocorrem no endereço do imóvel que já tinha sido vendido há quase dois anos para o terceiro Diego Bonomo Santana (R.07 da matrícula 4699 do Cartório do 1º Ofício desta Comarca); (iii) não teve ciência do processo administrativo instaurado; (iv) prestou serviços de maio/2000 até junho/2001 e, após esse período não prestou serviços de odontologia.

Pois bem.

De saída elucido que no caso dos autos discute-se sobre a incidência do ISSQN fixo.

Dito isso, esclareço que Imposto sobre Serviços (ISS) também conhecido como Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003, por empresa ou profissional autônomo.

Seguindo, em regra, é lançado por homologação, o que significa que “é o próprio sujeito passivo que, a cada fato gerador, calcula o montante do tributo devido e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, cabendo a esta verificar a correção do procedimento e, se for o caso, homologá-lo, podendo, ainda, lançar de ofício as diferenças porventura devidas”
1
. Ocorre que, “a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte”
2
.

E, na hipótese dos autos, nos termos do art. 110 da Lei Complementar n. 006/2003 do Município de São Mateus, o lançamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN será efetuado de ofício pela autoridade administrativa na prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos termos do art. art.110, caput e inciso I, alínea “a”.

Neste ponto, ressalto que, de forma diversa do regime de lançamento “por homologação”, em que o imposto municipal é calculado e recolhido mensalmente pelo sujeito passivo sem prévio exame da autoridade administrativa, o ISS Fixo é definido por um valor mensal previsto em lei e lançado anualmente, de ofício, visando facilitar a atividade arrecadatória. E, portanto, prescinde de instauração de procedimento administrativo, conforme entendimento dos e. Tribunais Pátrios:

[...]. 1. O Imposto Sobre Serviços (ISS) é imposto que, em regra, tem seu lançamento por homologação. Ocorre que, a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte, o que dispensa a instauração de processo administrativo. 2. [...] TJES, AI de n. 5000611-97.2022.8.08.0000, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, Data: 03/May/2023

[...] Em regra, o Imposto Sobre Serviços é sujeito a lançamento por homologação, porém, na modalidade ISS Fixo o lançamento é realizado pela própria autoridade fazendária, o que torna desnecessária a instauração de processo administrativo, uma vez que o procedimento de constituição do crédito tributário não depende de diligências do contribuinte”. (TJES, AI 0027697-96.2017.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 29/05/2018; DJES 06/06/2018)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS FIXO. FATO GERADOR. Prova dos autos. Prescrição direta. Inocorrência. CDA. Validade. ISS fixo. Procedimento administrativo. Desnecessidade. Ausente prova quanto à cessação das atividades geradoras da tributação do ISS, ônus que tocava ao excipiente, é de ser mantido lançamento a tal título e a cobrança do tributo. Proposta a execução fiscal dentro do lapso quinquenal e nele deferida a inicial, ausente alguma desídia do exequente, não há falar em prescrição direta, observando-se o que decorre do art. 40, LEF. Em se tratando de ISS fixo, tributo lançado de ofício e anualmente, desnecessária a materialização de prévio procedimento administrativo, sendo que, no caso concreto, ainda houve impugnação administrativa do devedor. Agravo de instrumento desprovido. (TJRS; AI 5265846-79.2023.8.21.7000; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa; Julg. 01/11/2023; DJERS 09/11/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS Fixo e TAXAS. Município de Osasco. [..]Inexistência de cerceamento de defesa. Imposto cujo lançamento ocorre de ofício, dispensável a instauração de procedimento administrativo. Notificação ao contribuinte presumida. Precedente do E. STJ. Decisão mantida. Agravo desprovido. (TJSP; AI 2020658-16.2020.8.26.0000; Ac. 13780051; Osasco; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Silva Russo; Julg. 23/07/2020; DJESP 27/07/2020; Pág. 2972)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ISS. Exceção de pré-executividade. Alegação de nulidade CDA em razão da ausência de processo administrativo e notificação ao contribuinte. Desnecessidade. Não se afigura imprescindível a juntada da notificação pessoal ou do procedimento administrativo. Tributo fixo com lançamento direto e periódico. [...] (TJBA; AI 0022670-61.2016.8.05.0000; Salvador; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Emílio Salomão Pinto Resedá; Julg. 28/03/2017; DJBA 07/04/2017; Pág. 250)

Por sinal, elucido que, ainda que o entendimento fosse pela observância do procedimento administrativo, não haveria nulidade por cerceamento de defesa, pois a notificação foi enviada ao endereço registrado junto à Administração. E, como se sabe é do contribuinte a responsabilidade de “manter atualizado seu domicílio fiscal na Administração Tributária” (AgRg no REsp n. 1.399.665/CE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 9/10/2015).

Seguindo, destaco que o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. E, inclusive, é o que dispõe o art. 110, inciso IX da LC 006/2003 do Município de São Mateus, “o lançamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN deverá ter em conta a situação fática dos serviços prestados no momento da prestação dos serviços”.

Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente.

A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la.

Vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da matéria:

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). E o tão-só fato de a contribuinte, eventualmente, deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário. Hipótese em que a parte executada logrou êxito em comprovar o pedido de baixa e a ausência de prestação de serviço, sendo caso de manutenção da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade. 2) O artigo 39, da Lei de Lei Federal n.º 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais, ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente. Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pela parte Recorrente, como estabeleceu o Julgador na sentença guerreada. 3) Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL nº 5003915-03.2020.8.08.0024; Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 30/Nov/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ISS FIXO. DISSOLUÇÃO DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A despeito do cadastro imobiliário ativo do contribuinte perante o Município, o fato gerador do ISS, ainda que na modalidade fixa, é a prestação de serviço, de modo que pode ser desconstituída a incidência se comprovada a inexistência de prestação de serviço; 2. A empresa demonstrou a sua regular dissolução com a comprovação do pedido no Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas, onde consta expressa averbação da dissolução pelo cartório em 12/09/2014, que também está registrada no Cadastro da empresa perante a Receita Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL nº 5023740-93.2021.8.08.0024; Relatora: JANETE VARGAS SIMOES; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 20/Nov/2023)

No caso em comento, como acertadamente disposto na r. sentença, “a certidão de Id nº 17649266, emitida pelo Conselho Regional de Odontologia do Estado do Espírito Santo, confirma os apontamentos da requerente de ter deixado de exercer suas atividades laborais no mês de fevereiro de 2018. Assim, qualquer cobrança de ISSQN posterior a tal período se mostra indevida, dada a não ocorrência do fato gerador da obrigação” e, ainda na decisão de embargos de declaração que integrou a sentença, constou que “O contrato de locação de imóvel, a emissão de aviso prévio ou de Rais não são documentos suficientes para indicar a ausência de prestação de serviço, notadamente porque poderia ser plenamente prestado em outro imóvel sem vínculo locatício e outros empregados. A Rais do ano de 2000 não indica a ausência de prestação do serviço nos demais anos. A juntada de comprovação de saída/entrada em determinado país não se refere a anos anteriores a 2018”.

Diante do exposto,
CONHEÇO e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso e, nos termos do art. 85, §11º do CPC, majoro os honorários advocatícios para 11%.

É como voto.

1
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 16 ed. rev. atual e ampl. Salvador: Ed. JusPodivm, 2022, p.839.

2
TJES, AI de n. 5000611-97.2022.8.08.0000, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, Data: 03/May/2023.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de 15/04/2024 a 19/04/2024:

Acompanho o E. Desembargador Relator.