Tribunal: TJES
Processo: 0000007-37.2019.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2024-04-16

Ementa:
EMENTA
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO NA APELAÇÃO CRIMINAL – ERRO MATERIAL – JULGAMENTO COLEGIADO – PROVIMENTO.
1 – Em razão da aplicação analógica do artigo 463 do Código de Processo Civil, pode ser corrigida de ofício o acórdão que apresenta erro material. 2 – Em respeito à simetria do julgamento, deve ser a questão submetida à apreciação do órgão colegiado, uma vez que este proferiu o acórdão em que se verifica o equívoco. 3 Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000007-37.2019.8.08.0063

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ANDRE DE ARRUDA e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO NA APELAÇÃO CRIMINAL – ERRO MATERIAL – JULGAMENTO COLEGIADO – PROVIMENTO.
1 – Em razão da aplicação analógica do artigo 463 do Código de Processo Civil, pode ser corrigida de ofício o acórdão que apresenta erro material. 2 – Em respeito à simetria do julgamento, deve ser a questão submetida à apreciação do órgão colegiado, uma vez que este proferiu o acórdão em que se verifica o equívoco. 3 Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEM NOTAS ORAIS

vfc*

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000007-37.2019.8.08.0063

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ANDRE DE ARRUDA, CESAR AUGUSTO LELIS DA CONCEICAO

Advogado do(a) APELADO: GIRLEA ESCOPELLI GOMES - ES14164
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO LUIZ DE SOUZA - ES19451

VOTO

Conforme relatado, trata-se de erro material contido no acórdão proferido em sessão datada de 21/02/2024.

Inicialmente, imperioso se explanar sobre a submissão da questão a novo julgamento na Câmara, na forma de Embargos de Declaração
ex officio
.

Dispõe o artigo 463 do Código de Processo Civil sobre a possibilidade de alteração da sentença pelo juiz, ainda que após publicada, em razão de inexatidões materiais, de ofício ou a requerimento da parte (inciso I).

Mesmo que o aludido dispositivo se encontre em diploma processual civil, é pacífica, inclusive nas Cortes Superiores, a possibilidade de aplicação analógica da regra ao processo penal ao levarmos em consideração o disposto no artigo 3º, CPP, ao admitir esta ação, bem como a interpretação extensiva e a suplementação pelos princípios gerais do direito.

São diversos os exemplos coletados da jurisprudência dos Tribunais a respeito da aplicação subsidiária das normas do Código de Processo Civil ao processo penal, dentre os quais destaco:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. § 2º DO ART. 399 DO CPP. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em virtude da ausência de previsão normativa quanto às hipóteses de afastamentos temporários que excepcionam o princípio do juiz natural, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a obrigatoriedade estabelecida no § 2º do art. 399 do Código de Processo Penal poderá ser afastada por meio de interpretação analógica do art. 132 do Código de Processo Civil, por força do art. 3º do CPP. 2. No caso, a instrução foi presidida por juiz auxiliar, enquanto a juíza titular encontrava-se afastada em razão de licença-maternidade. Com o término da licença e já encerrada a instrução, esta proferiu a sentença, em típica hipótese de afastamento temporário previsto no art. 132 do CPC (= por qualquer motivo). (...) (STF, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 06/05/2014, Segunda Turma)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 557, CAPUT, DO CPC C.C. ART. 3.º DO CPP. (...) 1. De acordo com o art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, é permitido ao Relator negar seguimento ao recurso especial, quando a decisão recorrida for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicada ou estiver em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante desta Corte Superior ou do Supremo Tribunal Federal. 2. O princípio da identidade física do juiz - introduzido no sistema processual criminal pátrio pela Lei n.º 11.719/2008, ex vi do art. 399, § 2.º, do Código de Processo Penal -, deve ser analisado à luz das regras específicas do art. 132 do Código de Processo Civil, por força do que dispõe o art. 3.º do Código de Processo Penal. (...) (STJ - AgRg no REsp: 1321677 PR 2012/0093856-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 07/08/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2014)

Assim, ainda que não tenha o Apelante se irresignado contra o acórdão proferido, é cabível a sua modificação, uma vez que, conforme exposto, padece de erro material.

Destarte, com o propósito de evitar que o acórdão seja eivado de vícios, podendo ocasionar sua nulidade, entendo que deve ser tal questão submetida a julgamento por esta Egrégia Corte, a fim de que seja corrigido o erro apresentado.

Pretende-se, assim, respeitar a simetria do julgamento até então encaminhado, uma vez que o acórdão tramitou de forma colegiada, sendo a decisão proferida por esta Primeira Câmara.

Compulsando os autos, observo que o acórdão padece de erro material, motivo por que deve, novamente, ser levado ao órgão colegiado, a fim de que haja completa identidade entre os votos outrora proferidos e a realidade dos autos.

Como se verifica, do voto condutor do acórdão, restou consignado equivocadamente na parte final da citação o seguinte trecho:

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

"( ... ) gue na época dos fatos a declarante trabaihava para a vItima JASON; que a declarante era secretária e se considerava braco direito de JASON; que JASON era encarregado na Braspérola e tinha uma empresa que prestava serviço de rnanutenção para as pecas das máquinas da Braspérola; que WANDERLEL era pedreiro, trabaihava para a vItima JASON e morava em uma das casas de propriedade de JASON; gue WANDERLET morava de graca, mas prestava servico para JASON; que pelo que a declarante se recorda WANDERLET não tinha nenhum desconto em seu salário pelo fato de morar em uma das casas de JASON; gue a declarante não presenciou o momento em que a vItima foi morta, mas escutou os disparos pois morava cerca de 20 metros da casa da vItima, sendo gue a vItima foi morta em frente da casa dela (vItima); gue pelo gue a declarante soube Os acusados entupiram a fechadura do portão da vItima corn pedaços de palito de fósforo; gue a vItima nAo conseguiu abrir o portao de casa, oportunizando aos acusados gue o atacassern e o matassern; que a declarante não se recorda quantos tiros e nem o local que a vItirna foi alvejada; gue na época houve comentários gue a vItirna foi morta por alguérn conhecido pois tinha urn sorriso nos lábios no mornento em que foi alvejada; que tal dedução decorreu do fato de a vItima não estar conseguindo abrir o portão de sua residéncia e ter visto alguém conhecido, acreditando que obteria ajuda para abrir o portão; que o acusado WANDERLEI e o sogro do mesmo cujo nome a declarante não se recorda no momento foram presos ao fim do enterro da vítima; que foram acusados de terem participação no homicídio de JASON; que a declarante não se recorda do motivo do crime em função do tempo decorrido; que confirma o depoimento prestado as foihas 50/56 dos autos; que várias das pessoas mencionadas no depoimento da declarante já morrerarn; que MARIA DA PENHA ex esposa de JASON também já morreu, tendo sido assassinada no mesmo lugar que JASON; que MARIA DA PENHA foi morta na véspera do seu casamento; ( ... ) gue acha iue o acusado WANDERLE! matou a vItima; (Depoimento da testemunha Estrogilda de Lurdes Jareta, em juízo).

"( ... ) QUE também o Jazon era sócio da firma PNEUS AGUTA, atualmente PNEUS CONTORNO, situada ao lado da Ceasa, Cariacica, sendo que ao desfazer a sociedade o Jazon exigiu sua parte em pneus, ficando acertado que receberia 300 (trezentos pneus 1.100/22; QUE o declarante tern conhecimento que por várias vezes o JASON cobrou tais pneus dos outros dois sOcios da firma. EDMAR e OSMAR, chegando a ter desavença corn elas, mas scm sucesso no tocante a dIvida; QUE no entanto as pessoas gue despertam mais suspeitas, conforme intuiyão do declarante são o ELCI, DELE!, e o CALDERAO; QUE essas três pessoas convidaram o JASON para juntos montarem uma firma de prestacão de servicos no porto; QUE tal firma chegou a ser montada recebendo o nome de NIBRA NAVEGAcAO; QUE o JAZON aceitou entrar no negócio devido as promessas de CALDERAO referente as quantias volumosas de dinheiro que uma firma desse tipo poderia ganhar para descarregar urn navio, chegando a comentar que era em torno de Cr$ 600.000.000,00 (seiscentos rnilhOes de cruzeiros) por navio; QUE animado corn a proposta o JAZON passou a dar dinheiro para o CALDERAO que inicialmente pegou Cr$ 5.000.000,00 (cinco milhOes de Cruzeiros); QUE passados uns dias o CALDERAO näo devolveu esse dinheiro ao JAZON e gueria mais Cr $ 10.000.000,00 ('dez milhOes de cruzeiros) dizendo gue tinha urn navio no porto para descarregar; QUE este fato correu no dia 02/06/93, dois dias antes da morte do JASON, sendo gue esta guantia näo foi dada ao CALDERAO, tendo ainda JASON dito gue gueria os Cinco rnilhOes ate o dia 17/06/93; QUE por esse motivo JASON discutiu corn o CALDERAO fato ocorrido na Lanchonete Samambaia, fato presenciado pelo também funcionários da vItima DANIEL e FRANCISCO; QUE nesta ocasião acompanhavam o CALDERAO as pessoas de ELCI e DELE!, sendo o primeiro amigo e o segundo genro de CALDERAO, os quais também entraram na discussão contra o JASON; QUE o declarante retifica gue o DELEI e genro de ELCI e não de CALDERAO; QUE o declarante esclarece ainda clue o ELCI e o DELEI residem em uma chácara de propriedade do JASON, a muito tempo e sem pagar aluguel; QUE o declaiante tem conhecimento através de comentários feitos pelo FRANCISCO, funcionário da lanchonete, de gue durante a referida discussão o ELCI encontrava-se armado tendo ele visto tal arma, sendo gue o ELCI chegou a mostra-la; QUE o declarante esciarece ainda gue tern conhecimento de gue 15 dias antes de ser morto o JAZON havia pedido a casa onde residiam o ELCI e o DELE!, situada na chácara, no bairro Itanguá, pois já estava aborrecido corn eles por causa dessa firma de prestacão de serviyos no porto na gual também iriam trabalhar; QUE no dia em gue JAZON foi ate a chácara para pedir a casa, o declarante o acompanhou e chegando Ia foram recebidos por ELCI o gual veio corn urn revolver na mao, dando para identificar ser de calibre 38, rnarca Taurus, cabo rnarrorn escuro, tendo o JAZON se assustado corn aguela atitude; OUE o JAZON na ocasiäo deu ao ELCI trinta dias para que saIsse da casa; QUE esciarecendo meihor os fatos no dia do crime, o declarante se recorda que saiu por volta das 00:30 horas para corner urn misto quente na Kombi-trailer que fica próximo a Lanchonete Sarnarnbaia e estranhou a atitude de ELCI que por mais de três vezes chegava ate a pracinha e othava para dentro da Lanchonete; QUE o declarante não entendeu a atitude de ELCI, pois nAo sabe por qual motivo não entrou na lanchonete e ficou apenas olhando de longe; QUE o declarante após corner o rnisto, retornou a lanchonete e rneia hora depois foi corn seu carro levar a esposa do JASON em casa; QUE nesta ocasiäo saIrarn da lanchonete o declarante, o JASON, a esposa deste de nome PENHA o filho do casal, urna crianca pequena; QUE após deixarern a PENHA em casa, o declarante e o JASON retornaram para lanchonete; QUE chegando na lanchonete o JASON mandou que o declarante fosse embora, o qual foi feito pelo declarante, sendo que logo depois foi avisado da morte dele; QUE o declarante tern conhecimento de que o JASON saiu da lanchonete acompanhado do funcionário DANIEL, o qual chegou a ouvir os disparos que acertaram a vItirna; QUE o outro funcionário, o FRANCISCO, na ocasião chegou a ver duas pessoas correndo após efetuarem os disparos contra a vItirna; QUE ainda o declarante tern conhecimento através de comentários da esposa da vItima, de clue ela no dia do crime ao sair de casa para ir para a lanchonete, isto por volta das 22:30 horas, deparou-se corn o DELEI em frente a sua casa e perguntou a ele o gue estava guerendo, tendo ele respondido gue estava a procura do JASON; QUE mais urna vez o declarante estranha pois tern conviccão de gue o DELEL sabia gue o JASON se encontrava na lanchonete e não em casa; Que por várias vezes o declarante já saiu da lanchonete ern companhia do JASON para leva-lo em casa sendo que o mesmo abria o cadeado corn rapidez para entrar; QUE guando foi rnorto o JAZON estava corn as chaves do cadeado na mao e o cadeado estava obstruIdo corn urn palito de fosforo, colocado ali propositalrnente por alguém corn a intencäo de dificultar a abertura do mesmo QUE o declarante esclarece que em momento antes quando forarn levar a PENHA em casa o cadeado estava desobstruldo, portanto tal palito foi colocado no cadeado no intervalo de tempo ern gue o JAZON retornou a lanchonete após levar a esposa em casa; ( ... ) (Depoimento da testemunha José Paulo do Carmo, na esfera policial).

Diante de tais depoimentos verifico que existem indícios suficientes da autoria do réu WANDERLEY NEVES, quanto ao homicídio qualificado apontado nos autos.

Portanto, com base nas considerações acima expostas, entendo não assistir razão à alegação defensiva, devendo ser mantida, em sua integralidade, a decisão que pronunciou a recorrente Wanderlei Neves ao Tribunal do Júri. [...]

Ante o exposto, considerando o equívoco acima pontuado, deve ser o erro material corrigido, devendo o trecho acima colacionado ser desconsiderado.

Saliento que todos os demais termos do acórdão, devem ser mantidos, por configurar verdadeira discussão de matéria.

Apenas para sanar quaisquer dúvidas, reitero que a defesa pugnava a ocorrência de omissão, pela não apreciação do pedido de perícia e pela indevida exasperação da pena.

Tal como exarado no voto antecedente, tais matérias restaram devidamente enfrentadas quando do julgamento da apelação. Vejamos:

[...]

Pois bem. De início, vejo que as provas dos autos deixam evidente a existência da materialidade criminosa, como se vê do boletim de ocorrência de fls. 25/27 e do auto de apreensão de fl. 30.

Com relação à autoria, as provas orais, em especial aquelas produzidas em juízo, demonstram que, aproveitando a realização de uma festividade realizada na Igreja Evangélica de Confissão Luterana do Município de Laranja da Terra/ES, ambos apelantes/apelados César Augusto Lelis da Conceição e André de Arruda participaram do roubo da quantia de R$ 26.038,60 (vinte e oito mil e trinta e oito reais e sessenta centavos) em espécie e R$ 3.330,00 (três mil trezentos e trinta reais) em cheque, como se vê dos depoimentos do Policial Militar Márcio Jann e do Militar do serviço reservado Randson Crauser, prestados em juízo (mídia constante do id. nº 6083050).

Essas mesmas testemunhas ainda afirmaram que enquanto a pessoa de Jorge Luiz Baptista Almeida estava sendo presa no local do crime foi possível ver o acusado André de Arruda passando em uma motocicleta, assim como, após autorização judicial (fls. 19/20 dos autos nº 0000516-02.2018.8.08.0063 em apenso), foram localizados no aparelho celular apreendido áudios enviados por Jorge Luiz Baptista Almeida para ambos os acusados via aplicativo Whatsapp, pedindo ajuda para a execução do crime, tendo o réu César Augusto Lelis da Conceição recebido a citada mensagem por meio do aparelho telefônico de sua esposa, assim como foi possível identificar a voz do apelante/apelado André de Arruda combinando a forma e momento em que a fuga seria realizada (mídia constante do id. nº 6083050).

Ouvido no bojo dos autos n° 0000443-30.2018.8.08.0063 (mídia constante do id. nº 6083050), o executor Jorge Luiz Baptista Almeida confirmou que o assalto e o empréstimo da arma de fogo usada no delito teriam sido fruto de um planejamento realizado juntamente com uma pessoa que atende pela acunha de “Índio”, sendo este o apelido por meio do qual é conhecido o apelante/apelado André de Arruda na cidade de Laranja da Terra/ES, tendo dito que, após a prática delitiva: “
o Índio

falou que ia me esperar no asfalto
”.

Além disso, o recorrente/recorrido André de Arruda, quando ouvido no inquérito policial (fls. 174/175), confessou a prática criminosa, especialmente que possuía uma dívida com o corréu César Augusto Lelis da Conceição e pretendia quitá-la com a
res furtiva
.

Em juízo, por sua vez, o acusado negou ter concorrido com a empreitada delitiva, confirmando, apenas, a participação do réu César Augusto Lelis da Conceição, como se vê da mídia carreada ao feito de origem.

De mais a mais, muito embora a tese adotada pela defesa do apelante André de Arruda busque amparo nos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas Eliana Rossmann Schuambach e Osmar Machado de Novaes, não vejo como prosperar.

Isso porque ambas as testemunhas arroladas pela própria defesa do réu se limitaram a afirmar a existência de um álibi que se encontra isolado das provas dos autos.

A primeira delas (Eliana Rossmann Schuambach), disse que, no dia dos fatos, esteve num churrasco onde o acusado também estava, tendo ele lá permanecido após a sua saída, como se vê da mídia constante do id. nº 6083050.

Já a segunda (Osmar Machado de Novaes), limitou-se a afirmar que esteve no local onde ocorreu o roubo e não foi possível constatar a presença do acusado André de Arruda, assim como que ele estaria sendo perseguido pelo Policial Militar Randson Crauser (mídia constante do id. nº 6083050).

Dessa maneira, vê-se que as referidas testemunhas arroladas pela defesa se limitaram a trazer aos autos tese que não só vai de encontro com as narrativas seguras trazidas pelos militares envolvidos na prisão dos acusados e pelas demais testemunhas, como não possui amparo em qualquer outra prova do feito.

Frise-se que, especificamente a respeito da força probatória de que dispõem os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão em flagrante e que se encontram em harmonia com as demais provas dos autos, o Colendo STJ editou o seguinte enunciado das suas teses de jurisprudência:

[...] É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (HC 418529/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 27/04/2018; HC 434544/RJ, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 03/04/2018).

Superado tal ponto e em que pese os fundamentos trazidos pelo douto advogado da defesa do acusado André de Arruda, inclusive em sede de sustentação oral, amparado na jurisprudência dos Tribunais Superiores (AgInt no AREsp n. 2.129.546/SC, Rel. Min.
ANTONIO CARLOS FERREIRA
, Quarta Turma, DJe de 28/6/2023), não deve prosperar a tese de nulidade decorrente da inexistência de produção de prova pericial voltada à identificação das vozes dos participantes dos diálogos realizados por meio do aplicativo de mensagens Whatsapp, especialmente em razão da ausência de demonstração, por parte da defesa, do efetivo prejuízo.

Nesse mesmo rumo, já decidiu o Eg. TJDFT:

[...] 3. Estando os relatos da vítima coerentes e harmônicos com as demais provas coligidas nos autos, e restando comprovado que a voz registrada na gravação de
áudio pertence ao apelante, desnecessária a realização de
perícia no aparelho celular da vítima. Alegações de nulidade rejeitadas. [...] (TJDFT; APR 07032.32-23.2022.8.07.0006; Ac. 163.1718; Segunda Turma Criminal; Rel. Des.
ROBERVAL CASEMIRO BELINATI
; Julg. 20/10/2022; Publ. PJe 04/11/2022).

Não bastasse isso e como argumento de reforço, registro que a jurisprudência do Colendo STJ há muito vem rechaçando a necessidade da realização de prova pericial para a identificação das vozes dos envolvidos nos diálogos objeto de interceptações telefônicas, fundamento este que, guardadas as devidas proporções, pode ser empregado ao caso em questão. Vejamos o seguinte precedente:

[...] 2. Ademais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes captadas nas interceptações telefônicas, especialmente quando pode ser aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996. Dessarte, "É prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes, assim como não há necessidade que a perícia ou mesmo a degravação da conversa sejam realizadas por peritos oficiais" (AgRg no AREsp n. 3.655/MS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 31/5/2011, DJe de 8/6/2011.) [...] (AgRg no REsp n. 1.969.578/SC, Rel. Min.
RIBEIRO DANTAS
, Quinta Turma, DJe de 2/6/2023).

Assim, ainda que não produzida a referida prova técnica, os elementos probatórios contidos no feito dão sustentação à tese acusatória, eis que são claros ao demonstrar que os recorrentes/recorridos César Augusto Lelis da Conceição e André de Arruda participaram ativamente da empreitada criminosa, sendo ambos responsáveis por providenciar a fuga da pessoa de Jorge Luiz Baptista Almeida do local dos fatos, bem como o acusado André de Arruda teria tramado o plano criminoso e fornecido a arma de fogo usada na execução do delito, razão pela qual deve ser mantida a condenação de ambos pela prática do crime no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal.

Superados tais pontos, no que se refere à dosagem da pena-base, observo que o órgão do
Parquet
trouxe fundamentos concretos em seu apelo para a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime.

Com relação à primeira (
culpabilidade
), os elementos probatórios demonstram que os acusados planejaram a conduta criminosa com antecedência, sendo divididas as tarefas a serem desempenhadas, sendo o corréu César Augusto Lelis da Conceição o mentor intelectual, o acusado André de Arruda o responsável por fornecer a arma de fogo e dar fuga após o crime e a pessoa de Jorge Luiz Baptista Almeida o executor material do roubo.

No que se refere aos
motivos
, também constato a existência de elementos para considera-los em desfavor dos recorrentes/recorridos, eis que a prática criminosa teria sido motivada em razão da existência de dívida do corréu André de Arruda para com o também acusado César Augusto Lelis da Conceição, daí porque o primeiro pretendia quitar o débito com utilização da
res furtiva
.

Quanto às
circunstâncias do delito
, as razões para seu emprego estão bem evidenciadas no feito, uma vez que a ação criminosa foi executada no momento em que estava sendo realizada uma festividade religiosa na Igreja Luterana da comarca de Laranja da Terra/ES, local onde estavam presentes várias pessoas, as quais culminaram ser alvos da ação armada, sendo subtraídos, aproximadamente, R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Já com relação as circunstâncias judicias da conduta social e das consequências do crime, não vislumbro elementos capazes de justificar o emprego em desfavor dos acusados.

Com base nisso, adotando um critério de equidade e por entender que não se distancia da técnica adotada pelos Tribunais Superiores e mesmo por este Eg. TJES na dosagem da pena, uma vez que se encontra no âmbito da persuasão racional concedida constitucionalmente ao magistrado, considerada a existência de 3 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis, passo a redimensionar a pena-base, estabelecendo-a no patamar de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
para ambos os acusados.

Na segunda fase de dosagem, conservo a determinação constante da sentença quanto à incidência da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência com relação ao apelante/apelado André de Arruda, as quais devem ser compensadas, assim como não há atenuantes ou agravantes a considerar com relação ao réu César Augusto Lelis da Conceição, daí porque fica mantida a pena intermediária de
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
para ambos.

Quanto à terceira fase de dosagem, mantenho as causas de autos do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do CP) aplicadas pelo MM. Juiz
a quo
no patamar de
2/3 (dois terços)
, observada a regra disposta no art. 68, parágrafo único, do CP, razão pela qual torno definitiva para ambos os acusados a sanção de
9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão
.

Mantenho o regime inicial
fechado
quanto ao apelante/apelado André de Arruda, regime este que também estabeleço ao corréu César Augusto Lelis da Conceição, por aplicação do disposto no art. 33, § 2º, a e b, e § 3º, do CP, já observada a regra do art. 387, § 2º do CPP.

No que atine à pena de multa, em que pese a pretensão manifestada pelo apelante/apelado André de Arruda, entendo que não merece prosperar, uma vez que, considerando a pena estabelecida, assim como os ditames previstos no art. 49, do CP, seria, em verdade, hipótese de majorá-la, o que deixo de fazer para não incorrer em violação ao princípio do
non reformatio in pejus
, dada a ausência de requerimento por parte do Ministério Público, de modo que deve permanecer no patamar de
165 (cento e sessenta e cinco) dias-multa
.

[...]

Mediante tais fundamentos,
DE OFÍCIO
, retifico o voto condutor do acórdão para dele extrair o trecho mencionado, ali constante de modo equivocado, em claro erro material.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.