Tribunal: TJES
Processo: 0007052-49.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cabimento; Ausência de Interesse Processual
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
–
BANDES – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO -
TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO – CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA
– NÃO CONFIGURAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, objetivando
a anulação do Credenciamento 2014/001 promovido pelo apelado, a fim de selecionar sociedades de advogados para prestação de serviços técnicos profissionais, mediante atuação na esfera judicial, visando à recuperação de créditos e bens do interesse do BANDES, em caráter temporário, não exclusivo e sem vínculo empregatício.

2 –
“
A
contratação de empresa que forneça serviço temporário não afasta a observância dos demais princípios do art. 37 da Constituição. A terceirização da atividade não implica burla a regra do concurso público, na medida em que não implica a investidura em cargo ou emprego público. Sua utilização, no entanto, deve observar todos os princípios que regem a administração pública, não podendo ser desvirtuada
”
(
STF - ADI: 5685 DF 0003321-61.2017.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 16/06/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 21/08/2020).

3 -
“
Deve ser concedida à empresa estatal que explora atividade econômica certa margem de discricionariedade para a escolha da melhor forma de atuação em demandas jurídicas, sendo legítima a utilização de corpo jurídico próprio de forma exclusiva ou parcial, bem como de contratação de advogados ou escritórios de advocacia também de forma exclusiva ou parcial”

(STF - MS: 31718 DF 9984918-44.2012.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 04/10/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/10/2021).

4 -
Conforme se extrai do Acórdão 01130/2019-1 (fls. 381/396), do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, no caso específico do BANDES há no quadro efetivo servidores concursados da área jurídica e a terceirização abrange parte dos serviços jurídicos, especificamente os relacionados à recuperação de crédito e às demandas trabalhistas, ou seja, demandas especializadas.

5- No tocante ao excesso de demandas, à época do julgamento atestou-se que o BANDES possuía 168 (cento e sessenta e oito) empregados em diversas áreas, sendo 17 (dezessete) Técnicos Bancários – Direito (advogados), ou seja, precisamente 10% (dez por cento) do total de seus servidores.

6 -
Constatou-se, ainda, que o banco possuía cerca de 1.500 (mil e quinhentos) processos ativos em todo o Estado e que as ações de recuperação de crédito totalizavam quase 90% (noventa por cento) do quantitativo mencionado, cujo custo dos escritórios terceirizados era coberto pelo próprio título de crédito, quando obtido sucesso na ação.

7 - Hipótese em que não configurada a burla ao concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007052-49.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO S/A

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
–
BANDES – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO -
TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO – CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA
– NÃO CONFIGURAÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, objetivando
a anulação do Credenciamento 2014/001 promovido pelo apelado, a fim de selecionar sociedades de advogados para prestação de serviços técnicos profissionais, mediante atuação na esfera judicial, visando à recuperação de créditos e bens do interesse do BANDES, em caráter temporário, não exclusivo e sem vínculo empregatício.

2 –
“
A
contratação de empresa que forneça serviço temporário não afasta a observância dos demais princípios do art. 37 da Constituição. A terceirização da atividade não implica burla a regra do concurso público, na medida em que não implica a investidura em cargo ou emprego público. Sua utilização, no entanto, deve observar todos os princípios que regem a administração pública, não podendo ser desvirtuada
”
(
STF - ADI: 5685 DF 0003321-61.2017.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 16/06/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 21/08/2020).

3 -
“
Deve ser concedida à empresa estatal que explora atividade econômica certa margem de discricionariedade para a escolha da melhor forma de atuação em demandas jurídicas, sendo legítima a utilização de corpo jurídico próprio de forma exclusiva ou parcial, bem como de contratação de advogados ou escritórios de advocacia também de forma exclusiva ou parcial”

(STF - MS: 31718 DF 9984918-44.2012.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 04/10/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/10/2021).

4 -
Conforme se extrai do Acórdão 01130/2019-1 (fls. 381/396), do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, no caso específico do BANDES há no quadro efetivo servidores concursados da área jurídica e a terceirização abrange parte dos serviços jurídicos, especificamente os relacionados à recuperação de crédito e às demandas trabalhistas, ou seja, demandas especializadas.

5- No tocante ao excesso de demandas, à época do julgamento atestou-se que o BANDES possuía 168 (cento e sessenta e oito) empregados em diversas áreas, sendo 17 (dezessete) Técnicos Bancários – Direito (advogados), ou seja, precisamente 10% (dez por cento) do total de seus servidores.

6 -
Constatou-se, ainda, que o banco possuía cerca de 1.500 (mil e quinhentos) processos ativos em todo o Estado e que as ações de recuperação de crédito totalizavam quase 90% (noventa por cento) do quantitativo mencionado, cujo custo dos escritórios terceirizados era coberto pelo próprio título de crédito, quando obtido sucesso na ação.

7 - Hipótese em que não configurada a burla ao concurso público.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0007052-49.2018.8.08.0024

APELANTE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPÍRITO SANTO S/A - BANDES

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo órgão ministerial, que julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões de fls. 466/494, sustenta que pleiteou a anulação do Credenciamento 2014/001 promovido pelo apelado, com objetivo de selecionar sociedades de advogados para prestação de serviços técnicos profissionais, mediante atuação na esfera judicial, visando à recuperação de créditos e bens do interesse do BANDES, em caráter temporário, não exclusivo e sem vínculo empregatício.

Aduz que o citado credenciamento burla o princípio do concurso público, como também os princípios e regras que norteiam e estruturam a advocacia pública no âmbito da Administração Pública.

Relata, ainda, que o BANDES, desde 1996, mantém contratos para prestação de serviços corriqueiros com diversos escritórios de advocacia, que deveriam ser realizados por causídicos aprovados em concurso público, porquanto não se enquadram nas exceções de serviços específicos, singulares e que provenham de situações excepcionais a evidenciar a impossibilidade de ser prestados por profissionais do próprio quadro da entidade, bem como de notória especialização profissional, hipóteses previstas na Lei 8.666/1993.

E mais: afirma que a jurisprudência pátria adota o entendimento de previsão dos serviços terceirizados advocatícios em caráter excepcional, quais sejam, demandas altamente especializadas, excesso de demandas ou causas com potencial conflito de interesse, o que não seria o caso dos autos, sendo que a excessiva terceirização de toda bancada do BANDES descumpre a exceção à regra.

Por todo exposto, pugna seja conhecido e dado provimento ao presente recurso para impedir que o recorrido celebre novos contratos de prestação de serviços advocatícios, sem que seja demonstrada a excepcionalidade da medida, declarando nulos os contratos em questão.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

O Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo S.A. – BANDES é sociedade de economia mista integrante da administração indireta estatal.

Como tal, deve obedecer à regra de realizar concurso público para contratação de seus empregados.

No tocante a terceirização, como bem leciona Rafael Carvalho Rezende Oliveira (Curso de Direito Administrativo. 3 ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 361/362):

"A terceirização envolve a contratação de empresa privada (interposta pessoa) para prestação de serviços à Administração.

A principal vantagem da terceirização tem relação com a eficiência administrativa, tendo em vista que a prestação de serviços instrumentais (atividade-meio) por empresa privada especializada permite que a Administração concentre sua atenção na prestação de atividade-fim."

Muito se discutia acerca da possibilidade de terceirização de atividades-fim, sendo o entendimento pela impossibilidade superado em julgamento do Supremo Tribunal Federal, que admitiu aquela na Administração Pública, tanto para atividade-meio, quanto para atividade-fim. Confira-se:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Federal 13.429/2017. Trabalho temporário. Prestação de serviço a terceiros. 3.
Terceirização da atividade-meio e da atividade-fim. Terceirização na administração pública. 4. Ausência de inconstitucionalidade formal e material
. Precedentes: ADPF 324, Rel. Min. Roberto Barroso, e RE-RG 958.252, Rel. Min. Luiz Fux. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF - ADI: 5685 DF 0003321-61.2017.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 16/06/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 21/08/2020)

Do voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes, extrai-se:

"Quanto à regra do concurso público, a meu ver, a legislação encontra-se em consonância com todo o arcabouço constitucional sobre a matéria e observa os preceitos devidos.

É claro que a utilização de serviço temporário pela administração pública não pode configurar, jamais, burla a exigência de concurso público. No entanto, observada a legislação pertinente, deve o gestor, no exercício de sua competência, optar pela melhor forma de atender o interesse público e a eficiência administrativa, podendo se utilizar da contratação de empresas de serviço temporário.

Aqui, a lógica é a mesma da descentralização da administração pública por meio da contratação de organizações sociais que compõe o terceiro setor.

(...)

Da mesma forma, digo eu, a contratação de empresa que forneça serviço temporário não afasta a observância dos demais princípios do art. 37 da Constituição. A terceirização da atividade não implica burla a regra do concurso público, na medida em que não implica a investidura em cargo ou emprego público. Sua utilização, no entanto, deve observar todos os princípios que regem a administração pública, não podendo ser desvirtuada
. (...)

O concurso público é a única via de ingresso em cargo ou emprego público e qualquer forma de utilização, pela administração pública, do serviço temporário para burlar a regra constitucional do concurso público já encontra sanção em nosso ordenamento e na jurisprudência do STF.
Portanto, a contratação de empresa de serviço temporário para terceirizar o desempenho de determinadas atividades dentro da administração pública não implica em violação à regra do concurso público, uma vez que não permite a investidura em cargo ou emprego público, devendo a Administração observar todas as normas pertinentes a contratação de tais empresas."

Esse também foi o entendimento firmado quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 31718, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Roberto Barroso:

"Direito Constitucional e Administrativo. Agravo interno em mandado de segurança.
Sociedade de economia mista. Contratação de sociedade de advogados para serviços jurídicos.
1. Agravo interno contra decisão que concedeu a ordem para anular as decisões do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 3.071/2011 e Acórdão nº 2.833/2012) que determinaram à impetrante que se abstivesse de realizar a contratação de serviços advocatícios objeto da Tomada de Preços DAC nº 02/2011. 2. No julgamento do RE 599.628-RG, acerca da aplicabilidade do regime de precatórios, prevaleceu a tese de que a sociedade de economia mista atuante no setor elétrico deve se submeter aos instrumentos de garantia do equilíbrio concorrencial, nos termos do art. 173, § 1º, II e § 2º, da Constituição Federal.
Em se tratando de empresas estatais inseridas em regime concorrencial, a terceirização deve seguir lógica semelhante àquela prevista para a iniciativa privada
. 3.
Deve ser concedida à empresa estatal que explora atividade econômica certa margem de discricionariedade para a escolha da melhor forma de atuação em demandas jurídicas, sendo legítima a utilização de corpo jurídico próprio de forma exclusiva ou parcial, bem como de

contratação de advogados ou escritórios de advocacia também de forma exclusiva ou parcial
. 4.
A escolha administrativa, no entanto, deve atender às seguintes condições: (i) observância, como regra geral, do procedimento licitatório, salvo os casos em que cabalmente demonstrada sua inexigibilidade; (ii) elaboração de uma justificativa formal e razoável; (iii) demonstração, pautada por evidências concretas, da economicidade da medida, bem como da impossibilidade ou inconveniência da utilização do corpo jurídico próprio da entidade.
5. No caso concreto, foram atendidos os requisitos acima, sendo que a escolha realizada pela agravada está em conformidade com os ditames da eficiência, impessoalidade e moralidade, sendo proporcionalmente justificada. 6. A possibilidade de utilização da terceirização pelas empresas estatais foi ampliada pelo Decreto nº 9.507/2018. O caso dos autos se enquadra no art. 4º, I e II, c/c o § 1º, do referido diploma. 7. Agravo a que se nega provimento. (STF - MS: 31718 DF 9984918-44.2012.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 04/10/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/10/2021)"

Ainda, corroborando tal entendimento, trago à baila julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMPRESA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. CONCURSO PÚBLICO. 1.
A Caixa Econômica Federal, embora vinculada como empresa pública ao Estado, executa uma atividade econômica em ambiente de concorrência.
2.
A terceirização pela Caixa Econômica Federal dos serviços jurídicos não se revela ilegal, porquanto a atividade não se vincula à atividade-fim do órgão.
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.(STJ - REsp: 1318740 PR 2012/0073847-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/10/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2019)"

Nesse cenário, não obstante a afirmação do órgão ministerial de que a terceirização da representação jurídica do Banco é absoluta e que o Tribunal de Contas Estadual prolatou decisão eivada de obscuridade, quando assentou que é possível essa contratação pela instituição financeira recorrida, desde que haja o devido planejamento para que tenha um quadro de advogados em número razoável, a fim de atender as demandas de consultoria jurídica e representação judicial no dia a dia, tenho visão distinta do recorrente.

Conforme julgamento da Corte de Contas do Estado do Espírito Santo, quando da análise do TC 6948/2012, em representação formulada em desfavor da Cesan, restou decidido que haveria 03 (três) hipóteses específicas e excepcionais que autorizariam a contratação de serviços advocatícios terceirizados: i) demandas altamente especializadas; ii) excesso de demandas; e iii) demandas com potencial conflito de interesses.

Fato é que o caso dos autos se enquadra em ao menos duas das exceções previstas pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo: demandas especializadas e excesso de demandas.

Conforme se extrai do Acórdão 01130/2019-1 (fls. 381/396), no caso específico do BANDES há no quadro efetivo servidores concursados da área jurídica e a terceirização abrange parte dos serviços jurídicos, especificamente os relacionados à recuperação de crédito e às demandas trabalhistas, ou seja, demandas especializadas.

No tocante ao excesso de demandas, à época do julgamento atestou-se que o BANDES possuía 168 (cento e sessenta e oito) empregados em diversas áreas, sendo 17 (dezessete) Técnicos Bancários – Direito (advogados), ou seja, precisamente 10% (dez por cento) do total de seus servidores.

Constatou-se, ainda, que o banco possuía cerca de 1.500 (mil e quinhentos) processos ativos em todo o Estado e que as ações de recuperação de crédito totalizavam quase 90% (noventa por cento) do quantitativo mencionado, cujo custo dos escritórios terceirizados era coberto pelo próprio título de crédito, quando obtido sucesso na ação.

Destacou ainda o relator que, em se considerando, na época, o contingente de 89 (oitenta e nove)ações por advogado efetivo, mais os serviços de assessoria jurídica das diversas áreas do banco, havia um quantitativo considerável de serviço para cada um dos Técnicos Bancários – Advogados, evidenciando a sobrecarga de trabalho.

A conclusão do ilustre Conselheiro do TCE, Domingos Augusto Taufner, segue abaixo transcrita:

"Por fim, destaco que permitir a terceirização não significa dizer que o banco não deverá ter em seu quadro empregados para atender sua defesa judicial, deve-se fazer o devido planejamento para que tenha um quadro de advogados concursados em número razoável, para conseguir atender as suas demandas de consultoria jurídica e representação judicial do dia a dia, bem como fiscalizar os referidos contratos de terceirização. E o quadro de advogados deve ser garantida remuneração justa e de acordo com a lei, acompanhada das devidas condições de trabalho."

Corrobora tal entendimento aquele delineado pelo magistrado primevo, o qual reproduzo:

"A sujeição do réu ao regime próprio das empresas privadas não exclui o dever de observância das demais normas constitucionais, inclusive a necessidade de submissão a concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal) como já exposto acima, mas conduza à conclusão de que, em determinadas hipóteses, especialmente aquelas em que a atividade em questão não se insere entre aquelas finalísticas da instituição, é possível que a empresa estatal valha-se das ferramentas que são colocadas à disposição das empresas privadas, como na hipótese deste processo. A vista do exposto e dos precedentes das cortes superiores sobre a matéria, conclui-se que não há terceirização de atividade essencial do réu e, portanto, não há como se acolher a pretensão autoral."

De conseguinte, havendo a demonstração de que o requerido possui em seu quadro efetivo advogados concursados (Técnicos Bancários - Direito), assim como de que a contratação ocorreu visando a atender finalidade específica, a superar o excesso de demandas, não há que se falar em burla ao princípio do concurso público, razão pela qual tenho pela improcedência do pedido.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, nego provimento ao recurso.