Tribunal: TJES
Processo: 5014047-89.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Depoimento; Ônus da Prova; Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2024-09-12

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -
ERRO MÉDICO – INDEFERIMENTO DE
PRODUÇÃO DE
PROVA
–
URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA
- VIA RECURSAL INADEQUADA -
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
– CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENÇÃO, DESPROVIDO
.

1 –
O
Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que
“a decisão quanto ao deferimento de prova não comporta agravo de instrumento, não se aplicando, à hipótese, a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, em razão da ausência dos requisitos (urgência ou risco de perecimento do direito)”

(AgInt no AREsp n. 1.914.269/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022).

2 -

A
cerca da inversão do ônus probatório,
inexiste
ausência de juridicidade na decisão atacada,
porquanto o

m
agistrado
a quo
aplicou as regras do Código de Defesa do Consumidor à lide de origem, não se insurgindo
o agravante neste ponto
.

3 -
Não merece prosperar o argumento de
que
inexiste
hipossuficiência da
parte
recorrida em comprovar a falha na prestação de serviço médico-hospitalar, sendo certo que a jurisprudência da Corte da Cidadania reconhece o direito à inversão do ônus da prova nas ações
de
responsabilidade civil que versem sobre erro médico e hospitalar, tendo em vista a perícia dos médicos e dos estabelecimentos de saúde em relação ao ocorrido, tendo, portanto, melhores condições de desincumbir-se do ônus.

4
– Recurso
parcialmente conhecido e, nessa extensão,
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014047-89.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A
AGRAVADO: WESLLEY REZENDE DE SOUZA e outros
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -
ERRO MÉDICO – INDEFERIMENTO DE
PRODUÇÃO DE
PROVA
–
URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA
- VIA RECURSAL INADEQUADA -
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
– CABIMENTO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENÇÃO, DESPROVIDO
.

1 –
O
Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que
“a decisão quanto ao deferimento de prova não comporta agravo de instrumento, não se aplicando, à hipótese, a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, em razão da ausência dos requisitos (urgência ou risco de perecimento do direito)”

(AgInt no AREsp n. 1.914.269/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022).

2 -

A
cerca da inversão do ônus probatório,
inexiste
ausência de juridicidade na decisão atacada,
porquanto o

m
agistrado
a quo
aplicou as regras do Código de Defesa do Consumidor à lide de origem, não se insurgindo
o agravante neste ponto
.

3 -
Não merece prosperar o argumento de
que
inexiste
hipossuficiência da
parte
recorrida em comprovar a falha na prestação de serviço médico-hospitalar, sendo certo que a jurisprudência da Corte da Cidadania reconhece o direito à inversão do ônus da prova nas ações
de
responsabilidade civil que versem sobre erro médico e hospitalar, tendo em vista a perícia dos médicos e dos estabelecimentos de saúde em relação ao ocorrido, tendo, portanto, melhores condições de desincumbir-se do ônus.

4
– Recurso
parcialmente conhecido e, nessa extensão,
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO N° 5014047-89.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A

AGRAVA
DA
:
ELOÍZA PRÓSPERO REZENDE

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto
pelo

HOSPITAL PRAIA DA COSTA S/A

em razão

da
decisão
proferida pelo MM. Juiz de Direito

da 5ª Vara Cível
de
Serra
, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indeniza
ção
por danos morais

ajuizada
por
ELOÍZA PRÓSPERO REZENDE,

representada por Weslley Rezende de Souza e Polyana Próspero de Almeida,
que
aplicou as regras do Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo a inversão
ope legis
do ônus probatório, promoveu o saneamento do feito, delimitando os pontos controvertidos e deliberou sobre as provas a serem produzidas, ocasião em que indeferiu o pleito de depoimento pessoal dos genitores da autora.

Em suas razões
(id. 6716136)

sustenta
o
recorrente
que
o juízo

a quo
determinou a inversão do ônus da prova especificamente no tocante aos pontos controvertidos fixados, o que
se revela

inadequado
,
haja vista a
ausência de verossimilhança
das
alegações vertidas na petição inicial, bem como de hipossuficiência da recorrida em comprovar a falha na prestação de serviço médico-hospitalar.

Acrescenta
que, apenas com a análise técnica dos prontuários médicos constantes nos autos, será possível avaliar se o atendimento médico dispensado à paciente pelo Hospital Praia da Costa foi correto.

E mais:
o
j
ulgador de origem suprimiu o direito do agravante de produzir prova oral (depoimento pessoal dos genitores da autora), sustentando que um dos temas objeto de prova seria a culpa exclusiva
destes
no evento danoso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Inicialmente, no que se refere à irresignação a respeito do indeferimento da produção de prova oral,
destaco que o Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que
“a decisão quanto ao deferimento de prova não comporta agravo de instrumento, não se aplicando, à hipótese, a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, em razão da ausência dos requisitos (urgência ou risco de perecimento do direito)”

(AgInt no AREsp n. 1.914.269/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022).

No mesmo sentido:
“a insurgência acerca da necessidade de produção de prova pericial não se reveste de urgência a ensejar a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do NCPC.”

(AgInt no REsp n. 1.908.153/PR, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022).

Não desconheço que o
Superior Tribunal de Justiça,
por ocasião do REsp 1696396/MT e do REsp 1704520/MT, submetido ao rito dos repetitivos, firmou tese de que
“
o

rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”

(Tema nº 988).

Entretanto,
há que ser caracterizada a situação de perigo a fim de se estender a possibilidade da interposição do recurso de agravo de instrumento para situações outras que não aquelas expressamente descritas na legislação.

Assim, em relação à insurgência
contra o
indeferimento de prova,
a decisão recorrida
, na atual sistemática processual, não se enquadra entre as hipóteses taxativas de
cabimento do agravo de instrumento expressamente previstas no
dispositivo supracitado, assim como não há urgência respeito
.

Neste cenário,
tenho que
tal
ponto

não comporta conhecimento nesta via recursal.

Noutro giro, a
cerca da inversão do ônus probatório,
verifico não existir nenhuma
ausência de juridicidade na decisão atacada.

O
m
agistrado
a quo
aplicou as regras do Código de Defesa do Consumidor à lide de origem, não se insurgindo
o agravante neste ponto.

A propósito,
o
Superior Tribunal de Justiça
possui o sólido entendimento no sentido de que
“
apesar de o art. 6º, VIII, do CDC prever a inversão do ônus da prova para facilitação da defesa, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não exime o autor do ônus de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito
”

(STJ; AgInt-AREsp 2.298.281; Proc. 2023/0047290-0; RJ; Terceira Turma; Rel. Min. Humberto Martins; DJE 22/11/2023).

Na hipótese vertente, em que pese o
h
ospital agravante sustente a ausência de verossimilhança nas alegações vertidas na petição inicial, mister registrar que esta Quarta Câmara Cível já apreciou o agravo de instrumento nº 5003930-10.2021.8.08.0000,
proveniente
dos mesmos autos de origem.

E, na oportunidade, reconheceu o órgão fracionário que

“
os documentos trazidos pelos agravantes revelam a probabilidade do direito alegado
”
,
motivo pelo qual
fo
ra o recurso provido, confirmando a tutela anteriormente deferida, para
:
“
(a)
que o atendimento da menor seja mantido na localidade onde é paciente, uma vez que até que o presente momento o agravado não comprovou que possui condições de oferecer todos os tratamentos necessários em sua rede hospitalar;
(b)
o pagamento seja efetivado mediante a apresentação do respectivo boleto ou documento de cobrança da instituição que atende a menor, devendo ser apresentado pela autora os orçamentos quanto aos custos inerentes ao tratamento (medicamentos, profissionais especializados e equipamentos) para que a embargada realize a compra ou transfira os valores à conta bancária dos genitores;
(c)
que, em caso de transferência dos valores para que a compra seja efetivada pelos genitores, deverão eles apresentar o comprovante fiscal ao agravado, a fim de atender a lisura que se espera do processo;
(d)
a obrigação do agravado fique limitada às prescrições médicas;
(e)
a multa fixada em R$1.000,00 (mil reais), por dia de descumprimento, ficará limitada ao patamar de R$50.000,00 (cinquenta mil reais)”.

Relativamente
à
afirmação de que apenas a análise técnica dos prontuários médicos constantes nos autos seria suficiente para avaliar se o atendimento médico dispensado à paciente pelo Hospital Praia da Costa fora correto, observo que a tese se mostra frágil, posto que na contestação acostada no id. 10456644 dos autos de origem a referida parte postula pela produção de prova “testemunhal, documental, pericial, sem prejuízo de outras provas eventualmente cabíveis”, havendo aparente contradição com o sustentado aqui.

Em arremate, também não verifico,
ao menos na estreita via do agravo de instrumento,
relevância no fundamento de que inexistiria hipossuficiência da recorrida em comprovar a falha na prestação de serviço médico-hospitalar, sendo certo que a jurisprudência da Corte da Cidadania reconhece o direito à inversão do ônus da prova nas ações
de
responsabilidade civil que versem sobre erro médico e hospitalar, tendo em vista a perícia dos médicos e dos estabelecimentos de saúde em relação ao ocorrido, tendo, portanto, melhores condições de desincumbir-se do ônus.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MÉDICO. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PARIDADE DE TRATAMENTO NO PROCESSO CIVIL. ARTS. 7º E 373, § 1º, DO CPC/2015. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. 1.
Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal a fim de impugnar decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova em Ação de Indenização por suposto erro médico
.
2. Impossível, diante do óbice da Súmula nº 7/STJ, rever, em Recurso Especial, o entendimento do Tribunal de origem que considerou os agravados-autores tecnicamente hipossuficientes diante da natureza do objeto da prova pericial e de erro em atendimento médico, e concluiu, ademais, que o agravante-réu dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente. 3. Outrossim,
a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em face de vulnerabilidade técnica e hipossufiência da vítima, como na hipótese
.
Precedentes. 4. O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (
ope legis
), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (
ope iudicis
), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária. No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial. A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova. 5.
No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça. Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico. 6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito. A "paridade de tratamento", essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova
.
7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial. (STJ; AREsp 1.682.349; Proc. 2020/0066651-5; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 13/10/2020; DJE 22/10/2020)

Transcrevo, por
fim
,
trecho do parecer ministerial que também pugna pela manutenção da
decisão
recorrida (
id. 8070931)
:

"Logo, levando em consideração a anamnese não apenas mencionada, mas comprovada pela parte aqui agravada, há grande probabilidad
e
de que a evolução do estado de saúde da menor, até atingir a paralisia cerebral, poderia ter sido evitada, caso lhe fosse disponibilizad
o
tratamento adequado por parte do hospital agravante.

Com isso, entendo que, em oposição ao que pretende fazer prevalecer o insurgente, há sim verossimilhança nos argumentos apresentados pelos autores/agravados, o que, nos termos do mencionado inciso VIII, do artigo 6º, do CDC, já é suficiente para ensejar a inversão do ônus da prova adotada pelo magistrado a quo.

Ademais, mesmo que não fosse preciso, eis que os requisitos legais estabelecidos no referido dispositivo normativo são alternativos e não cumulativos, a hipossuficiência dos autores também pode ser constatada a partir de simples comparação com a capacidade econômica e técnica de um hospital de referência na Grande Vitória.

Encontrando-se presentes, pois, os requisitos que permitem a inversão do ônus probatório, entende esta Procuradoria de Justiça que deve ser preservada a decisão ora combatida.”

De conseguinte
,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso para,
nest
a

extensão
,

NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria. Este é o voto.
Acompanho o voto de relatoria.