Tribunal: TJES
Processo: 0012079-48.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CIVIL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA – AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR – INTIMAÇÃO POR EDITAL – NULIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminarmente, a apelada sustenta a ausência de dialeticidade recursal. Embora tenha ocorrido a reprodução de trechos e teses já constantes na contestação, é possível extrair as razões pelas quais a parte recorrente não se conforma com o conteúdo da sentença, notadamente no que concerne à declaração de nulidade do procedimento de consolidação da propriedade, eis que defende a prévia tentativa de intimação pessoal da apelada. Preliminar rejeitada.

2.
Quanto ao mérito, em que pese

o Banco apelante tenha afirmado, tanto na contestação quanto em sede de apelação, que a intimação da apelada por edital foi precedida de tentativas infrutíferas de intimação pessoal, não há nos autos nenhuma prova que ampare tal alegação

3.
Não havendo nos autos comprovação de que tenha ocorrido prévia tentativa de intimação pessoal, a intimação exclusiva por edital revela a nulidade do procedimento de consolidação da propriedade fiduciária em favor do Banco apelante, por inobservância ao art. 26, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 9.514/1997, com a redação vigente à época dos fatos.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012079-48.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

APELADO: NICOLE CARVALHO STHEL

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CIVIL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEIÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA – AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR – INTIMAÇÃO POR EDITAL – NULIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminarmente, a apelada sustenta a ausência de dialeticidade recursal. Embora tenha ocorrido a reprodução de trechos e teses já constantes na contestação, é possível extrair as razões pelas quais a parte recorrente não se conforma com o conteúdo da sentença, notadamente no que concerne à declaração de nulidade do procedimento de consolidação da propriedade, eis que defende a prévia tentativa de intimação pessoal da apelada. Preliminar rejeitada.

2.
Quanto ao mérito, em que pese

o Banco apelante tenha afirmado, tanto na contestação quanto em sede de apelação, que a intimação da apelada por edital foi precedida de tentativas infrutíferas de intimação pessoal, não há nos autos nenhuma prova que ampare tal alegação

3.
Não havendo nos autos comprovação de que tenha ocorrido prévia tentativa de intimação pessoal, a intimação exclusiva por edital revela a nulidade do procedimento de consolidação da propriedade fiduciária em favor do Banco apelante, por inobservância ao art. 26, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 9.514/1997, com a redação vigente à época dos fatos.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETIDICADE RECURSAL

A apelada, em contrarrazões, afirma que o recurso de apelação não é dialético, pois se limita a reproduzir os argumentos já delineados em contestação.

Por força do princípio da dialeticidade recursal, é necessário que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Neste caso, embora tenha ocorrido a reprodução de trechos e teses já constantes na contestação, é possível extrair as razões pelas quais a parte recorrente não se conforma com o conteúdo da sentença, notadamente no que concerne à declaração de nulidade do procedimento de consolidação da propriedade, eis que defende a prévia tentativa de intimação pessoal da apelada.

Por tais razões,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
BANCO BRADESCO S.A.
contra a r. sentença de fls. 294/296, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha, que, nos autos da “ação anulatória de ato c/c consignação em pagamento” ajuizada por
NICOLE CARVALHO STHEL
, julgou procedentes os pedidos autorais para:
a)

declarar
nula a notificação editalícia para constituir a parte autora em mora, bem como todos os atos que a sucederam no procedimento extrajudicial de consolidação da propriedade do imóvel indicado na inicial;
b)

condenar
a instituição financeira ré a proceder a baixa da averbação da consolidação da propriedade em seu nome, retornando o registro do imóvel para o
status quo ante
e a arcar com todas as despesas necessárias ao ato, e
c)

reconhecer
o direito da parte autora em purgar a mora pelo valor correspondente ao das parcelas vencidas até a data do pagamento devidamente acrescidas dos juros convencionais, das penalidades e demais encargos contratuais, legais, tributos, contribuições condominiais do imóvel e despesas relativas à cobrança e à intimação, conforme prevê o art. 26, §1°, da Lei 9.514/97.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Infere-se dos autos que
NICOLE CARVALHO STHEL
, ora apelada, ajuizou a presente “ação anulatória c/c consignação em pagamento” objetivando anular o procedimento de consolidação da propriedade levado a efeito pelo Banco réu, diante do inadimplemento de parcelas do contrato de financiamento firmado entre as partes.

Sustenta a autora, em síntese, que firmou com o banco requerido, em 02/09/2007, contrato de financiamento para aquisição de imóvel, com garantia fiduciária. Alega que o valor financiado foi de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para pagamento em 240 parcelas mensais decrescentes, tendo a primeira prestação vencimento em 17/10/2007, com valor de R$ 1.036,80 (mil e trinta e seis reais e oitenta centavos).

Afirma que houve o pagamento regular até o início de 2015, quando, em razão de divergências familiares a respeito de quem seria o responsável pelo custeio dos valores, deixou de quitar algumas parcelas, porém, alega que, em momento algum, teve a intenção de deixar de efetuar os pagamentos, tratando-se de mero descuido de quem deveria arcar com o pagamento, o que a levou a acreditar que este estava sendo feito, o que não ocorria.

Aduz que, somente em março de 2016, tomou efetivo conhecimento da inadimplência, quando procurou o requerido, solicitando meio para a solução das pendências. Argui que, para sua surpresa, recebeu em seu endereço correspondência enviada pela Associação Nacional dos Mutuários informando que seu imóvel seria levado a leilão agendado para 16/05/2016.

Sustenta que, embora resida em endereço plenamente conhecido pelo banco réu, não recebeu qualquer notificação formal da execução do contrato para que pudesse exercer o direito à purgação da mora, pelo que a venda em leilão do imóvel é absolutamente ilegal, além de desproporcional.

Pleiteou, assim, em sede de tutela antecipada, a suspensão do leilão extrajudicial do bem imóvel objeto do contrato firmado entre as partes, medida esta que restou deferida. Posteriormente, em sede de agravo de instrumento, esta Colenda Câmara manteve a decisão interlocutória integralmente.

Requereu, ainda, a declaração de nulidade da notificação para a sua constituição em mora, bem como todos os atos que a sucederam, bem como o reconhecimento do seu direito de purgar a mora pelo valor correspondente ao das parcelas vencidas até a efetiva notificação válida, nos termos do art. 26 da Lei 9.514/97; subsidiariamente, que seja reconhecido o seu direito de purgar a mora pelo total do saldo devedor do contrato, nos termos do art. 39 da Lei 9.514/97, declarando-se a rescisão quitação do contrato e determinando-se o registro do imóvel em nome da parte autora.

Em contestação, o requerido deduz argumentos para afastar as teses autorais e defende a insuficiência do depósito em consignação.

Ao julgar procedentes os pedidos autorais, o magistrado de primeiro grau consignou que não houve notificação da parte autora, pois o requerido apenas juntou aos autos as intimações por edital, inexistindo indícios de que tenha ocorrido previamente a tentativa de notificação pessoal.

Diante disso, reconheceu o vício na intimação da parte, declarando-a nula, com a consequente determinação de desfazimento do procedimento de consolidação da propriedade em favor do requerido, e autorização para que a parte proceda à purga da mora pelo valor correspondente ao das parcelas vencidas até a data do pagamento devidamente acrescidas dos juros convencionais, das penalidades e demais encargos contratuais, legais, tributos, contribuições condominiais do imóvel e despesas relativas à cobrança e à intimação, conforme prevê o art. 26, §1°, da Lei 9.514/97.

Irresignado, o Banco requerido interpôs a presente apelação alegando, em síntese, que:
(I)
o procedimento de consolidação da propriedade foi regular, tendo ocorrido a devida notificação do devedor no endereço do imóvel objeto da garantia contratual, por intermédio do Cartório de Registro de Imóveis;
(II)
após terem sido realizadas várias diligências nos endereços fornecidos pela apelada no contrato, foi certificado que esta se encontrava em local incerto e não sabido, razão pela qual procedeu-se à intimação por edital;
(III)
cumpria à parte contratante atualizar seu endereço em caso de mudança, o que não ocorreu;
(IV)
a Lei n.º 13.465/2017 afastou a possibilidade de purga da mora após a consolidação da propriedade;
(V)
caso se considere possível a purga da mora, para que haja quitação, e afastamento da mora, caberá à apelada realizar o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos encargos moratórios, bem como todos as despesas havidas com o procedimento;
(VI)
a baixa da averbação da consolidação da propriedade deve ser determinada judicialmente, não sendo possível requerê-la administrativamente.

Feitos esses esclarecimentos introdutórios, registre-se que as teses recursais não merecem acolhimento.

Embora o Banco apelante tenha afirmado, tanto na contestação quanto em sede de apelação, que a intimação da apelada por edital foi precedida de tentativas infrutíferas de intimação pessoal, não há nos autos nenhuma prova que ampare tal alegação, circunstância que já havia sido identificada por esta Câmara por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 0015923-06.2016.8.08.0035, vejamos:

“Admite-se, a teor do §4º do art. 26 acima transcrito, que a comprovação da mora devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, excepcionalmente, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a sua notificação por encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível.

A dúvida reside na higidez da notificação pessoal da agravada, porquanto afirma não tê-la recebida em seu endereço, ao passo que o agravante aduz ser presumida sua regularidade por ter sido efetuada por tabelião, cujos atos são dotados de fé pública
.

Do que observo das peças que integram o traslado,
o agravante comprova a regular publicação de editais
em jornal de grande circulação na Grande Vitória (fls. 72/74-TJ e 82/87-TJ), bem como ter havido a consolidação da propriedade fiduciário em seu favor, por meio de averbação perante a matrícula do imóvel (fl. 70-TJ),
mas não de que o ato antecedente, a saber, a intimação da agravada em seu endereço, foi
rigorosamente observada
”. (TJES – Agravo de Instrumento n.º 0015923-06.2016.8.08.0035 – Rel.ª Des.ª Eliana Junqueira Munhos Ferreira – J. 18/10/2016).

A consolidação da propriedade em nome do fiduciário é regulada pelo disposto no artigo 26 da Lei n. 9.514/1997, cujos trechos pertinentes ao caso são transcritos abaixo, com a redação vigente à época dos fatos:

Art. 26.
Vencida e não paga
, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante,
consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário
.

§ 1º
Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis
, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

§ 3º
A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído
, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.

§ 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído
se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária
.

Nesse viés, o comando legal exige a intimação pessoal do fiduciante, ou do seu representante legal ou do procurador regularmente constituído, conforme o §3º do supracitado artigo.

Não havendo nos autos comprovação de que tenha ocorrido prévia tentativa de intimação pessoal, a intimação exclusiva por edital revela a nulidade do procedimento de consolidação da propriedade fiduciária em favor do Banco apelante.

Em que pese a Lei n.º 13.465/2017 tenha afastado a possibilidade de purga da mora após a consolidação da propriedade, a vigência desta se deu após o procedimento cartorário instaurado pelo Banco apelante.

Aliás, a título de reforço argumentativo, registre-se que
antes da vigência da Lei n.º 13.465, de 06 de setembro de 2017, o STJ possuía o entendimento de que
em contratos de alienação fiduciária de imóvel era possível purgar a mora até a assinatura do auto de arrematação
, por aplicação subsidiária do art. 34 do Decreto-Lei n.º 70/1966.

Atualmente, apesar de a jurisprudência do STJ ter assentado
a aplicabilidade da Lei n.º 13.465/2017 aos contratos celebrados antes da sua vigência
, estabeleceu-se que
nos casos de consolidação da propriedade e purga da mora antes da entrada em vigor da referida lei, deve ocorrer o desfazimento do ato de consolidação e retomada do contrato de financiamento
. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. PURGAÇÃO DA MORA APÓS A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.465/2017. DIREITO DE PREFERÊNCIA.
[...]
3.
De acordo com a jurisprudência do STJ, antes da edição da Lei nº 16.465/2017, a purgação da mora era admitida no prazo de 15 (quinze) dias após a intimação prevista no art. 26, § 1º, da Lei nº 9.514/1997 ou, a qualquer tempo, até a assinatura do auto de arrematação do imóvel
,
com base no art. 34 do Decreto-Lei nº 70/1966, aplicado subsidiariamente às operações de financiamento imobiliário relativas à Lei nº 9.514/1997
. Precedentes. [...]
5. Na oportunidade, ficou assentada a aplicação da Lei nº 13.465/2017 aos contratos anteriores à sua edição
, considerando, ao invés da data da contratação, a data da consolidação da propriedade e da purga da mora como elementos condicionantes, nos seguintes termos:
"i) antes da entrada em vigor da Lei n. 13.465/2017, nas situações em que já consolidada a propriedade e purgada a mora nos termos do art. 34 do Decreto-Lei n. 70/1966 (ato jurídico perfeito), impõe-se o desfazimento do ato de consolidação, com a consequente retomada do contrato de financiamento imobiliário;
ii) a partir da entrada em vigor da lei nova, nas situações em que consolidada a propriedade, mas não purgada a mora, é assegurado ao devedor fiduciante tão somente o exercício do direito de preferência previsto no § 2º-B do art. 27 da Lei n. 9.514/1997" (REsp 1.649.595/RS, Terceira Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 16/10/2020). (REsp n. 2.007.941/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

Neste caso, o contrato e o depósito em consignação a título de purga da mora são anteriores à Lei n.º 13.465/2017, não havendo que se falar em impossibilidade de purga, na esteira do entendimento então adotado pelo STJ.

Apesar de o Banco apelante ter afirmado, em contestação, que o valor depositado é insuficiente, tal alegação somente seria admissível se viesse acompanhada do valor reputado devido, o que não ocorreu (art. 544, parágrafo único, CPC).

Por fim, também não prospera a alegação de que é inviável pleitear o cancelamento da averbação da consolidação da propriedade, pois, nos termos do art. 250, inciso III, da Lei de Registros Públicos, o cancelamento da averbação poderá se dar a pedido do interessado, instruído com documento hábil (no caso, a sentença e o acórdão).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Ante a previsão do art. 85, § 11, do CPC, majoro a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
12% sobre o valor atualizado da causa.