Tribunal: TJES
Processo: 0000014-53.2023.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000014-53.2023.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDENCIA. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA MESMA AÇÃO PENAL NA FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; bastando que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Precedentes do STJ.

2. Para a configuração do tipo do artigo 35 da Lei 11.343/06 (associação para o tráfico de drogas), basta a presença do dolo de associação dos agentes de forma estável e duradoura para o fim de cometer o respectivo delito, o que restou evidenciada nos autos.

3. Enquanto a materialidade dos crimes encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, bem como os demais elementos probatórios constantes dos autos.

4. A pena-base do acusado foi exasperada com base nas circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que disciplina que na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente será considerada pelo juíz com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

5. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial negativa, sob pena de
bis in idem
.

6. Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000014-53.2023.8.08.0042
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000014-53.2023.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRAFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDENCIA. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA MESMA AÇÃO PENAL NA FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; bastando que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Precedentes do STJ.

2. Para a configuração do tipo do artigo 35 da Lei 11.343/06 (associação para o tráfico de drogas), basta a presença do dolo de associação dos agentes de forma estável e duradoura para o fim de cometer o respectivo delito, o que restou evidenciada nos autos.

3. Enquanto a materialidade dos crimes encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, bem como os demais elementos probatórios constantes dos autos.

4. A pena-base do acusado foi exasperada com base nas circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que disciplina que na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente será considerada pelo juíz com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.

5. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial negativa, sob pena de
bis in idem
.

6. Recurso a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA
Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000014-53.2023.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES - ES32883-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VOTO

Trata-se de apelação interposta por

Leonardo Vieira da Silva Laya

em face da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Novo do Sul, que o condenou pela prática dos crimes previstos no
art
igo
33,
caput
,
e artigo 35, ambos
da Lei 11.343/06
, impondo-lhe a pena total de

20
(
vinte
) ano
s
de reclus
ã
o
e 1.700 (mil e setecentos) dias-multa
,

em regime inicial
fechado.

De acordo com a
denúncia,
em decorrência do inquérito policial n. 05/2019, houve apreensão e posterior condenação dos réus Ariel Cláudio e Paulo Cezar da Silva, cuja residência foram localizadas substâncias entorpecentes, arma de fogo, dinheiro em espécie e outros itens comumente utilizados no tráfico de drogas. Durante as investigações, identificou-se que os referidos réus estariam associados com o apelante Leonardo Viera e seu tio, Erly Dutra, para a mercancia de drogas, tendo sido identificado Leonardo como o principal responsável pelo tráfico de drogas no local, e Erly como o incumbido da guarda e distribuição das substâncias entorpecentes para que Ariel e Paulo efetuassem a venda, razão pela qual originou-se um novo mandado de busca e apreensão.

Consta dos autos que, ao se dirigirem à casa de Leonardo para o cumprimento do referido mandado, este, ao perceber a chegada dos agentes, evadiu-se do local na companhia de Piter, que
efetuou um disparo em direção a guarnição policial
. Assim, após o cumprimento da diligência, foram encontrados no local vários objetos que, nos temos da denúncia, evidenciavam a associação criminosa para o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.

Após a instrução probatória, a respectiva ação penal foi julgada parcialmente procedente, sendo Erly Dutra Laya absolvido por ausência de provas e o apelante LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA
condenado
pelo cometimento dos crimes tipificados no artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Irresignado, o apelante
pugna pela sua

absolvição,
sustentando insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer o redimensionamento das
penas-base
ao respectivo mínimo legal.

Contrapondo-se ao alegado, constam dos autos elementos que evidenciam a
autoria

e
materialidade

do delito imputado ao apelante, quais sejam, o
auto de apreensão
(fls. 33/34),
auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas
(fl. 38),
auto de apreensão de arma de fogo
(fl. 22) e
auto de constatação de eficiência de arma de fogo
(fls. 22-v./23), que atrelados aos demais elementos de prova produzidos nos autos, conduzem a um juízo de certeza para embasamento do decreto condenatório.

A testemunha,
policial militar,

Gilmar Pires
, por meio de seu depoimento em sede extrajudicial (fls. 12/13) e posteriormente ratificado em juízo (mídia em anexo), esclareceu que Paulo Cezar da Silva era investigado pela unidade policial por seu envolvimento com o tráfico de drogas no morro Santo Antônio, bem como que ele vendia drogas para
Leonardo, chefe do tráfico de drogas do morro.

Nesse mesmo sentido, têm-se os depoimentos dos
policiais militares,

Victor Pessine
e
Renata Wetler Pessine,
que afirmaram que Ariel e seu companheiro, Paulo, traficavam no local e que trabalhavam para
“Leleu” (Leonardo), reconhecendo-o como um dos chefes do tráfico na região
. Esclareceram também, em juízo, que durante a apreensão dos ilícitos que estavam sob a posse de Paulo Cezar da Silva e Ariel Cláudio,
ambos apontaram Leonardo como o responsável pelas drogas e pelos outros materiais encontrados, revelando a conexão entre os objetos apreendidos e o ora recorrente.

Em juízo (folhas 231/233), Ariel e Paulo negaram que as drogas apreendidas em sua residência pertenciam a Leonardo, chegando a afirmar que sequer o conheciam.

Entretanto,
a versão apresentada por eles em juízo se mostra frágil e vai de encontro às provas coligidas nos autos, principalmente quando confrontadas com os depoimentos anteriores prestados
.

Frisa-se que as conversas trocadas entre Ariel e Leonardo por meio do aplicativo de mensagem WhatsApp (transcrição à folha 53) evidenciam o contato existente entre eles, bem como evidenciam que
Ariel sofria intimidação com a cobrança de Leonardo em relação aos pagamentos ainda não efetuados das vendas dos entorpecentes, o que reforça o descrédito na versão apresentada.

Logo, é possível constatar que os agentes de segurança pública descreveram a atuação delituosa de forma coerente e harmônica entre si e com os demais elementos coligidos nos autos, não havendo nada capaz de infirmar suas declarações.

Em relação ao

crime de tráfico de drogas
, não é demais lembrar que se trata de delito de
ação múltipla,
de modo que

"prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; bastando que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão” (STJ, AgRg no HC n. 818.772/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).

A
mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito
(HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi, em 4/8/2020).

N
o caso dos autos, a inexistência de apreensão de drogas em posse do apelante por si só não foi suficiente para desconfigurar o crime de tráfico de entorpecentes, mormente diante do acervo probatório que direciona a autoria para o acusado, tendo restado demonstrado ao final da instrução processual, o liame subjetivo entre os agentes para a traficância com a apreensão dos entorpecentes em posse de um deles.

Quanto ao delito de
associação para o tráfico ilícito de entorpecentes
,
para a configuração do tipo do artigo 35 da Lei 11.343/06, basta a presença do dolo de associação dos agentes de forma
estável
e
duradoura
para o fim de cometer o respectivo delito, o que, pelas razões acima expostas, restou também evidenciada nos autos.

Portanto, em que pese o apelante se insurgir nesta instância, pleiteando sua absolvição por ausência de provas, entendo que, diante das circunstâncias envolvidas na prisão, de todo o material apreendido na casa de Ariel e Paulo
(23 pedras de crack, diversas sacolas plásticas comumente utilizadas para embalar droga, 01 tablete de maconha de aproximadamente 140 gramas, 10 buchas da mesma substância, 01 revólver calibre 38, com numeração raspada, 10 munições do mesmo calibre, a quantia de R$ 425,00 (quatrocentos e vinte e cinco reais), a quantia em moedas de R$ 182,00 (cento e oitenta dois reais), 02 notas falsas de 10 reais, uma balança de precisão, utilizada para pesar a droga, 04 aparelhos de telefone celular e um caderno com anotações de venda de drogas)
, atrelado ao coeso depoimento dos policiais militares, provas orais colhidas e demais provas acostadas aos autos, restou evidenciada a prática delitiva dos
crimes de tráfico e associação criminosa
pelo apelante, não havendo que se falar em absolvição.

Inexistindo motivos que justifiquem a reforma da sentença quanto à autoria delitiva, passo, então, a analisar a
dosimetria da pena.

O apelante pleiteia a
fixação das penas-bases no mínimo legal
, sob o fundamento de que foram exasperadas sem fundamentação idônea.

Ao fazer a individualização das penas do apelante, na primeira fase do processo dosimétrico, o juízo de primeiro grau assim decidiu:

“(...) FIXAÇÃO DA PENA PARA LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAVA. ART. 68 DO Código Penal Brasileiro.

CRIME ART. 33 DA LEI N° 11.343/06.

Passo à análise das circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59 do CP, bem como a análise nas diretrizes do art. 42 da Lei 11.343/06.

Evidenciada a
culpabilidade
do acusado, sendo esta normal para as condutas dos agentes no delito de tráfico; os
antecedentes
criminais são maculados, conforme se depreende de consulta ao sistema do TJES (0000502-23.2014.8.08.0042); não foram coletados elementos contundentes a respeito da
conduta social
e da
personalidade
do acusado, razão pela qual deixo de valorá-las; quanto aos
motivos
do crime são normais para o crime em questão ou seja, a busca do locupletamento ilícito; as
circunstâncias
em que se deram os crimes lhes são favoráveis, haja vista a natureza grave de quantidade de droga 140 gr de maconha – tablete/ 35 pedras de crack/ 10 buchas de maconha; as consequências extrapenais não foram graves; e no tocante ao comportamento das vítimas, estas são indeterminadas. Diante da análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (...).

---

“[...] FIXAÇÃO DA PENA PARA LEONARDO VIEIRA DA SILVA LAYA. ART. 68 DO Código Penal Brasileiro.

CRIME ART. 35 DA LEI N° 11.343/06.

Passo a análise das circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59 do CP, bem como a analise nas diretrizes do art. 42 da Lei 11.343/06.

Evidenciada a
culpabilidade
do acusado, sendo esta normal para as condutas dos agentes no delito de tráfico; os
antecedentes
criminais são maculados, conforme se depreende de consulta no sistema do TJES (00005022320148O0042); não foram coletados elementos contundentes a respeito da
conduta social
e da
persona
l
idade
do acusado, razão pela qual deixo de valora-las; quanto aos
motivos
dos crimes são normais para o crime em questão, ou seja, a busca do locupletamento ilícito; as
circunstâncias
em que se deram os crimes lhe são favoráveis, haja vista a natureza grave de quantidade de droga (140 gr de maconha - tablete / 35 pedras de crack/ 10 buchas de maconha); as consequências extrapenais não foram graves; e, no tocante ao comportamento das vítimas estas são indeterminadas.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa para o crime previsto no art. 35 da Lei 11.43/06. (...)”

Primeiramente, necessário se faz a
correção
de ofício

do evidente erro material no qual incorreu o juízo sentenciante
.

Da mera leitura da sentença percebe-se que, em que pese ter descrito que
“as
circunstâncias
em que se deram os crimes lhes são favoráveis”,
o magistrado
a quo
ao continuar sua fundamentação
ponderou de forma negativa
aquele vetor, reputando como “
grave
” as circunstâncias especiais previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06
, quais sejam, a
quantidade

e
natureza

das substâncias apreendidas, motivo pelo qual, devem ser valoradas negativamente, para estar em consonância com a justificativa e fundamentação ora apresentada pelo juízo de primeiro grau.

Tendo isso posto, ao prosseguir com a análise da dosimetria
em relação aos crimes do
artigo 33
e artigo 35
da Lei n. 11.343/06
, vê-se que na primeira fase
o julgador de 1º grau ponderou todas as circunstâncias que revestem o presente caso, sendo sopesada negativamente as vetoriais relativas aos
antecedentes
e
circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei nº 11.343/06
, que disciplina que na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente será considerada pelo juiz
com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal,
o que o fez acertadamente.

Destaco que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal
não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada
,
não se devendo atribuir,
necessariamente
, pesos objetivos a cada circunstância judicial negativa, mas deve
haver uma concreta fundamentação para justificar a pena aplicada, o que foi feito no caso dos autos.

Assim, entendo ser razoável e proporcional, além de suficiente à reprovação da conduta, a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal, [
8
anos de reclusão
]

para o delito do artigo 33 da Lei 11.343/06, mormente diante das balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma,
entre
5
e
15
anos de reclusão
,
não havendo reparo a ser feito.

De igual forma, em relação ao delito do artigo 35 da Lei 11.343/06, entendo ser razoável e proporcional, além de suficiente à reprovação da conduta, a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal, [
6
anos de reclusão]
, levando em consideração as balizas estabelecidas pelo preceito secundário da norma,
entre
3
e
1
0
anos de reclusão
,
não havendo
igualmente
reparo a ser feito.

Na SEGUNDA FASE da dosimetria, porém, o juízo
a quo
utilizou a mesma condenação definitiva para exasperar a pena-base e para agravar a sanção, a título de reincidência (n.º 00005022320148O0042), o que, como cediço,

não é admitido.

O MP
,
em sede de contrarrazões pugna para que seja mantida a valoração negativa da reincidência em relação à referida condenação transitada em julgado (
n.º 00005022320148O0042), sustentado haver outras ações penais em curso à época dos fatos, que serviriam para justificar/fundamentar a circunstância de maus antecedentes do apelante.

Importa esclarecer nesse ponto que,
ainda que se conheça que à época dos fatos existiam outras ações penais em curso, estas não podem ser utilizadas para compensar o critério de maus antecedentes, como requerido pelo
parquet
,

para o fim de dosimetria da pena do apelante
, já que o
S
upremo
Tribunal
Federal,
apreciando o Tema nº 129 do ementário da Repercussão Geral,

fixou o entendimento nesse sentido: “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena” (RE nº 591.054-RG/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 17/12/2014, p. 26/02/2015).

Assim, tomando por base o fato de que
"a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (
STJ - AgRg no HC 856973/SE, Rel. Min. Joel Ilan, Quinta Turma, Data: 29/11/2023)
, necessário fazer o reparo nesta fase da dosimetria:

I) Em relação ao crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06:

Na PRIMEIRA FASE, restou fixada a pena-base em
8
anos de reclusão e 700 dias-multa,
a qual mantenho como intermediária, diante da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes, para, por fim,
torná-la definitiva
, vez que ausentes causas de aumento e diminuição da pena.

II) Em relação ao crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06:

Na PRIMEIRA FASE, restou fixada a pena-base em
6
anos de reclusão e 750 dias-multa,
a qual mantenho como intermediária, diante da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes, para, por fim,
torná-la definitiva
, vez que ausentes causas de aumento e diminuição da pena.

Nestes termos, na forma do artigo 69 do Código Penal, FIXO A PENA DEFINITIVA DOS CRIMES (artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06) em
1
4 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1450 (mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

Diante do exposto,
conheço do recurso e,
no mérito dou
-lhe
parcial
provimento
para fixar a pena definitiva imposta ao Recorrente em

1
4 anos de reclusão e 1450 (mil quatrocentos e cinquenta) dias-multa.

É como Voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.