Tribunal: TJES
Processo: 0003525-84.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
PROCESSO Nº 0003525-84.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: BROCKTON INDUSTRIA E COMERCIO DE VESTUARIO E FACCOES LTDA

Advogado do(a) APELADO: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI – SC15909-A

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

A C Ó R D Ã O

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
–
MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO SE APLICA. AÇÃO ANTERIOR
. SUPERVENIÊNCIA DA

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da Repercussão Geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações judiciais em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2. A presente ação foi ajuizada um dia antes do marco da modulação de efeitos, impondo-se a inconstitucionalidade das hipóteses de incidência anteriores a edição e eficácia da Lei Complementar que regulamentasse o ICMS-DIFAL

3. A cobrança do DIFAL/ICMS foi supervenientemente regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, que deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal, conforme decisão do C. STF nas ADI’s. n.ºs 7066, 7078 e 7070. Portanto, a sentença que fixou como marco para afastamento do ICMS 01/01/2023 merece reforma para ser fixado como tal 05/04/2022.

4. A Corte Superior entende como viável o provimento de natureza
declaratória
, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos, sendo a via ordinária a apropriada para discussão sobre eventual comprovação pelo contribuinte substituto quanto ao não repasse do encargo financeiro para fins de restituição/compensação.

5. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003525-84.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BROCKTON INDUSTRIA E COMERCIO DE VESTUARIO E FACCOES LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

PROCESSO Nº 0003525-84.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: BROCKTON INDUSTRIA E COMERCIO DE VESTUARIO E FACCOES LTDA

Advogado do(a) APELADO: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI – SC15909-A

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

A C Ó R D Ã O

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
–
MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO SE APLICA. AÇÃO ANTERIOR
. SUPERVENIÊNCIA DA

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da Repercussão Geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações judiciais em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2. A presente ação foi ajuizada um dia antes do marco da modulação de efeitos, impondo-se a inconstitucionalidade das hipóteses de incidência anteriores a edição e eficácia da Lei Complementar que regulamentasse o ICMS-DIFAL

3. A cobrança do DIFAL/ICMS foi supervenientemente regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, que deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c” do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal, conforme decisão do C. STF nas ADI’s. n.ºs 7066, 7078 e 7070. Portanto, a sentença que fixou como marco para afastamento do ICMS 01/01/2023 merece reforma para ser fixado como tal 05/04/2022.

4. A Corte Superior entende como viável o provimento de natureza
declaratória
, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos, sendo a via ordinária a apropriada para discussão sobre eventual comprovação pelo contribuinte substituto quanto ao não repasse do encargo financeiro para fins de restituição/compensação.

5. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0003525-84.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: BROCKTON INDUSTRIA E COMERCIO DE VESTUARIO E FACCOES LTDA

Advogado do(a) APELADO: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI – SC15909-A

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

V O T O

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de Remessa Necessária e Apelação Cível do ESTADO DO ESPIRITO SANTO, irresignado com a sentença de fls. 126/133, bem como decisão de embargos de declaração de fls. 161/163-verso, ambas proferidas em sede de julgamento do presente Mandado de Segurança pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES.

A Apelada impetrou MANDADO DE SEGURANÇA atribuindo ato coator ao GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo fosse assegurado o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, tendo sido a ação distribuída em 23/02/2021.

Ao julgar o feito, em suma, o juízo de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo o direito da impetrante de não recolher o ICMS até 01/01/2023, bem como o direito de restituição o ICMS recolhido indevidamente até tal data, observada a prescrição quinquenal.

Em suas razões recursais (id. 6672548), alega o Apelante que a ação foi proposta após o marco temporal fixado pelo STF no Tema 1093 e na petição inicial nada se discute ou menciona sobre a lesão ao princípio da anterioridade nonagesimal, até porque, na época, não haviaa sido editada da LC 190/2022. Aponta que no decorrer do processo houve a edição da LC 190/2022, contudo, tal inovação normativa não era objeto da ação e tampouco houve contraditório sobre a questão da aplicabilidade da citada Lei no exercício de 2022. Por todo o exposto, defende ser a sentença
extra-petita
. Ademais, afirma que apesar da inconstitucionalidade proferida pelo C. STF, o contribuinte do imposto é o consumidor espírito-santense, sendo a impetrante responsável apenas pelo recolhimento do tributo, pelo que não haveria que se falar em direito de restituição/compensação, bem como que para tanto a mesma deveria ter que demonstrar que não repassou o encargo financeiro para o consumidor.

Já a Apelada aponta a necessidade de ser mantida a sentença que concedeu parcialmente a segurança, apontando ainda que a edição de Lei Complementar superveniente foi abordada no seu pedido inicial subsidiário, bem como que a aplicação do princípio da anterioridade é mero desdobramento da edição da nova Lei Complementar.

Entendo, após a análise do feito, que
a sentença de piso merece reparo
apenas em parte
, como passo a detalhar.

Sobre a irresignação do Recorrente acerca da suposta ausência de debate sobre a questão pela Impetrante e do julgamento
extra-petita
, não tem razão de ser, como muito bem fundamentado na sentença recorrida.

Isso porque a autora, em sua exordial, discute justamente a tese da impossibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL ante a ausência da Lei Complementar, bem como requer de forma subsidiária que seja observada eventual edição de Lei Complementar nova (item “g), o que acabou por ocorrer, não havendo que se falar em alteração dos limites objetivos da lide quando do julgamento.

Já a autoridade coatora, em suas informações, notadamente à fl. 113, invoca que “
0 Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019/DF em 24/02/2021 declarando a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na hipótese. Todavia, realizou a modulação de efeitos da decisão para as ações ajuizadas após 24/02/2021, determinando a aplicação da legislação vigente até 2022.
” Portanto, entendo que apesar da alegação do Apelante, a questão foi debatida e o julgamento se deu dentro dos limites da lide.

Prosseguindo, partir do referido julgamento pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, foi fixada a seguinte tese no julgamento do Tema n. 1.093 (
Leading Case
RE 1.287.019/DF), ocorrido em 24/02/2021:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

O Pretório Excelso consignou em Plenário que
"
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".
(ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 0 Repercussão Geral – Tema 1.093).

Evidenciou-se, assim, ser necessária a edição de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL, introduzido pela EC n. 87/2015, ressaltando que a LC n. 87/1996 e o Convênio ICMS n. 93/2015 não têm o condão de fundamentar a exação.

Portanto, aplicando técnica de julgamento, reputou-se a inconstitucionalidade (sem redução de texto, mas apenas de determinadas hipóteses de incidência) do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS) introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022,
ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093)
.

Registre-se que a modulação de efeitos se deu ao final do julgamento justamente para oportunizar ao Congresso Nacional que editasse Lei Complementar sobre a questão, para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos Estados.

Analisando os autos, verifica-se que
a presente demanda fora ajuizada em
23/02/2021
, isto é,
UM DIA ANTES do
julgamento do recurso representativo de controvérsia
,

não incidindo, pois, na espécie, a modulação de efeitos levada a cabo pelo Pretório Excelso, senão vejamos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Por certo, que as ações ajuizadas antes do julgamento do recurso não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022, como é o caso dos autos, pois a presente demanda fora ajuizada ANTES da conclusão do julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1093.

Ademais, cabe ressaltar que foi expressamente estabelecido pelo c. STF, em sede de Embargos de Declaração ao RE 1287019 – recurso representativo do referido Tema 1093 – que a data a ser considerada como limite para a modulação dos efeitos é a de julgamento, ou seja, 24/02/2021, e não a de publicação da ata, vejamos:

Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que
as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
. (SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.287.019 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI EMBTE.(S): DISTRITO FEDERAL).

Portanto, como dito,
a presente ação não incorre na modulação de efeitos do Tema n.º 1093
, que preservou a vigência das cláusulas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª do Convênio ICMS 93/2015 até dezembro de 2021 – destacando ainda que a cláusula 9ª teria efeito retroativo á fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464 pela sua suspensão.

Sobreleva assentar, todavia, que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado DIFAL/ICMS.

A questão da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, foi

objeto de exame pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.ºs 7066, 7070 e 7078.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC) 190/2022), que o regulamentou. Tal decisão majoritária foi tomada no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ADI’s n.ºs 7066, 7078 e 7070, portanto, com efeito vinculante.

Ainda, no referido julgamento, assentou-se que não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual à hipótese, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

No que diz respeito a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo, a mesma já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, conforme entendimento do C. STF aplicado ao caso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Face todo o exposto, aplicando-se o entendimento do STF no julgamento das ADI’s n.ºs 7066, 7078 e 7070,
a sentença merece reforma em parte, posto que a partir da vigência e eficácia da LC 190/2002 – que denotam a data de 05/04/2022 – o ICMS-DIFAL pode ser cobrado. A sentença, por seu turno, estabeleceu o marco temporal de

01/01/2023
para tal, o que denota vício passível de reforma
.

N
o que diz respeito à repetição do indébito tributário, é cediço que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico, de há muito consolidado, no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), razão pela qual a concessão da segurança “
não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria
” (Súmula nº 271, STF).

Aliás, a própria lei nº 12.016/09, em seu art. 14, §4º, preceitua que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva da segurança “
somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial
”.

Não se admite, pois, a produção de efeitos retroativos no aludido remédio constitucional, o que obsta a condenação do ente público à restituição do montante pago a maior no período anterior à impetração do

writ
, ainda que observado o prazo prescricional quinquenal.

Todavia, o c. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de ser possível o reconhecimento do direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição. É dizer, conquanto não seja possível a prolação de sentença condenatória, a Corte Superior entende como viável o provimento de natureza
declaratória
, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição.

Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário pode servir tanto para embasar pedido formulado diretamente à autoridade administrativa – caso a opção seja pela restituição na via administrativa – quanto como título hábil ao ajuizamento de ação visando à restituição da quantia devida.

Nessa esteira, o Tribunal da Cidadania teve a oportunidade de decidir, em julgado recentíssimo, que “
em relação à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança,
[...]

o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus
” (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Veja-se que com isso se encerra a prestação jurisdicional nesta via, estando correta a sentença neste tocante, notadamente porque eventual discussão sobre a possibilidade do contribuinte substituto obter restituição/compensação será travada na via própria, situação em que poderá haver debate sobre as questões pertinentes, inclusive repasse ou não do encargo financeiro ao consumidor (contribuinte substituído), se for o caso.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da apelação cível interposta pelo Estado para, no mérito,
dar-lhe parcial

provimento
, tão somente a fim de reformar a sentença para alterar o marco temporal fixado de 01/01/2023 para 05/04/2022 no tocante aos direitos reconhecidos na sentença. Dou por prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

Vitória/ES, 01 de março 2024.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora Convocada

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)