Tribunal: TJES
Processo: 5021660-25.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Diárias e Outras Indenizações
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021660-25.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LEANDRO GALDINO ALVES
RECORRIDO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5021660-25.2022.8.08.0024

RECORRENTE: LEANDRO GALDINO ALVES

RECORRIDOS (AS): SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE: DR.

ENEAS JOSE FERREIRA MIRANDA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA DEVIDA. NÃO COMPROVADA A BOA-FÉ DO SERVIDOR PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO TEMA REPETITIVO 1009/STJ. AFASTAMENTO DO PEDIDO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. CUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS.

SENTENÇA MANTIDA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Trata-se de AÇÃO ANULATÓRIA C/C DANOS MORAIS ajuizada por LEANDRO GALDINO ALVES, ora Recorrente, em face do SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Recorrido.

Narra o Recorrente, em síntese, que é servidor público efetivo vinculado à Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo, ocupante do cargo de inspetor penitenciário e que em agosto de 2014 fora indicado pelo seu Diretor de Inteligência Prisional a participar do 8º Curso de Inteligência Penitenciária (8º CINPE), promovido pela Escola de Gestão Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro, o qual aconteceria entre os dias 01 de setembro a 03 de outubro de 2014 (34 dias).

Aduz que sua participação no referido curso foi autorizada pelo Secretário de Estado de Governo, bem como pelo Secretário de Estado da Justiça, de modo que as diárias foram requeridas com antecedência e seu pagamento foi autorizado pelo ordenador de despesas, o Subsecretário de Estado de Controle e Suporte, no importe de R$ 9.356,40 (nove mil, trezentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos), referente a 34,5 (trinta e quatro e meia) diárias.

Ocorre que, após sindicância investigativa em 2021, o Recorrente foi obrigado a ressarcir ao erário o valor correspondente a 19,5 diárias acrescido de 20% do montante de R$ 4.407,00 (quatro mil quatrocentos e sete reais), totalizando o valor de R$ 5.288,40 (cinco mil, duzentos e oitenta e oito reais e quarenta centavos), tendo em vista o disposto no artigo 10 do Decreto nº 3325-R de 17 de junho de 2013.

Diante disso, manejou a presente ação requerendo a restituição do valor pago à administração pública no valor de R$ 5.288,40 (cinco mil, duzentos e oitenta e oito reais e quarenta centavos) e condenação por danos morais, sob o fundamento da prescrição administrativa e pelo fato do Recorrente ter recebido as diárias de
boa-fé
, não tendo concorrido pela prática do ato ilícito.

O Recorrido apresentou contestação (Id 7101885) pugnando pela improcedência dos pedidos Autorais, pautado na inaplicabilidade da prescrição administrativa (art. 882 do Código Civil), ausência de boa-fé (Tema 1.009 do STJ) e inocorrência de danos morais.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 7101893), cujo dispositivo transcrevo nos seguintes termos:

(...)

DISPOSITIVO.

Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a pretensão autoral e, por conseguinte, DECLARO EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, o que faço amparado no que preceitua o art. 487, inciso I, do Estatuto Processual Civil. (...)

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (Id. 7101896). Em suas razões, pretende a reforma da r.sentença para o acolhimento dos pedidos Autorais.

A Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 7101899)

ocasião em que pleiteou pela manutenção integral da sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Apesar da verba salarial do Recorrente ser valor considerável quando comparada à média remuneratória da maioria dos que ingressam em juízo, constato, após análise da documentação colacionada nos Id’s 7465258 e seguintes, que o estado de hipossuficiência financeira restou devidamente comprovado, devido às particularidades e necessidades materiais/familiares vividas pelo Recorrente, razão pela qual,
DEFIRO

o pedido do benefício de gratuidade da justiça.

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença.

DA PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA

No tocante à prejudicial de mérito alegada, não assiste razão ao Recorrente, razão pela qual, faço as seguintes considerações.

O
processo administrativo nº 65151062
foi autuado em
16.01.2014
.
Em 29.09.2014
foram emitidas nota de empenho e ordem bancária orçamentária. (Id. 7101772).

Em
04.02.2016
foi encaminhado à Subsecretária de Estado para assuntos administrativos, com vistas à prestação de contas da viagem realizada pelo servidor-Recorrente ao Estado do Rio de Janeiro para participação do curso já informado alhures. Posteriormente, foram encaminhados à Assessoria Técnica para manifestação e orientação quanto às providências a serem adotadas para a concessão das diárias em desacordo com a legislação que regulamenta a matéria.

Houve
parecer AST nº 99 em 2017
concluindo que os autos deveriam ser encaminhados à gerência financeira para providências e à Corregedoria para apuração dos fatos e para restituição dos valores recebidos indevidamente pelo servidor. Houve a oitiva de servidores pertencentes à Diretoria de Inteligência Penitenciária – DIP para apuração dos fatos.

Em
janeiro de 2019
houve despacho do Corregedor sugerindo a abertura de procedimento administrativo disciplinar em face do Sr. Ailton Xavier (Subsecretário de Estado da Justiça - quem autorizou de próprio punho as diárias), contudo o PAD tornou-se prejudicado em razão do mesmo ter sido exonerado de seu cargo em janeiro de 2019. (Id. 7101768).

Houve
parecer da PGE em março de 2020
em que o nobre procurador faz uma análise profunda sobre o caso, concluindo no sentido de que o servidor deve repor os valores pagos, indevidamente, pelo Estado, mas faz a ressalva de que, em qualquer hipótese, deve ser assegurado ao servidor o direito ao contraditório e a ampla defesa. (Id.7101769).

Em
março de 2021
o Recorrente
protocolou requerimento administrativo
pugnando pela celeridade na resolução do mérito do processo administrativo nº 65151062 em razão do processo encontrar-se “parado” sem movimentação. (Id. 7101766).

Em
08 de julho de 2021
houve o
despacho de ordem de devolução das diárias
proferida pelo Secretário de Estado da Justiça (7101770).

Em
20 de julho de 2021
o Recorrente
devolveu o valor de R$ 5.288,40
(cinco mil, duzentos e oitenta e oito reais e quarenta centavos) à administração pública
de forma VOLUNTÁRIA. (Id.

7101771)

Desta feita,
analisando os atos praticados no processo administrativo nº
65151062
,
não verifico a incidência da prescrição intercorrente administrativa,
à uma, pelo fato de que

a incidência do disposto no §1º, do art. 1º, da Lei Federal nº.

9.873/1999 aplica-se tão somente aos processos administrativos de âmbito federal, sendo inaplicável às esferas estadual e municipal, conforme entendimento pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MULTA ADMINISTRATIVA. LEI 9.873/99. INAPLICABILIDADE AOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS INSTAURADOS NO ÂMBITO ESTADUAL E MUNICIPAL.

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, firmada no julgamento do REsp 1.115.078/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a Lei 9.873/99 - cujo art. 1º, § 1º, prevê a prescrição intercorrente - não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o âmbito espacial da aludida Lei limita-se ao plano federal.

2. O art. 927, III, do CPC/2015 imprime força vinculante às decisões emanadas do STJ e do STF proferidas em "incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos", razão pela qual este Sodalício tem considerado manifestamente inadmissível o agravo interno interposto contra decisum fundado em precedentes qualificados, aplicando-se, nesta hipótese, a multa processual prevista no art. 1.021, § 4º, do Codex.

3. Agravo interno não provido, com aplicação de multa.

(AgInt no AREsp n. 1.894.193/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022.)

À duas, pelo fato de que, inexistindo previsão acerca de prescrição intercorrente no Decreto nº 20.910/32 – que regula tão somente a prescrição quinquenal –, tampouco ocorre sua previsão na legislação estadual,
não h
avendo, portanto,
que se falar em prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Estadual, ante a absoluta ausência de previsão específica
.

Neste sentido, vale citar o seguinte:

[...] AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/1932. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. [...] 2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência desta Corte de Justiça, que entende que
o art. 1º. do Decreto 20.910/1932 regula somente a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, prevista apenas na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal
. [...] (AgInt no REsp 1838846/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020).

[...] MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. LEI 9.873/1999. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES ADMINISTRATIVAS PUNITIVAS DESENVOLVIDAS POR ESTADOS E MUNICÍPIOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. [...] 2. O Superior Tribunal de Justiça entende que,
em casos de ação anulatória de ato administrativo ajuizada em desfavor do Departamento Estadual de Proteção de Defesa do Consumidor - Procon, em decorrência do exercício do poder de polícia do Procon, é inaplicável a Lei 9.873/1999
. 3. O art. 1º do Decreto 20.910/1932 apenas regula a prescrição quinquenal, não havendo previsão acerca de prescrição intercorrente, apenas prevista na Lei 9.873/1999, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal. [...] (REsp 1811053/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019).

Registra-se, ainda, que tampouco trata-se do caso de aplicação do prazo previsto no Decreto 20.910/1932, haja vista que, segundo entendimento do STJ, inexistindo regra específica para regular o prazo prescricional no âmbito da administração estadual e municipal, aplica-se o prazo quinquenal.

Isso porque o processo administrativo nº
65151062 não ficou sobrestado sem movimentação do Estado, conforme alegado de forma equivocada pelo Recorrente, ao contrário, desde 2016 até a data do expediente que determinou a devolução das diárias (e sua conclusão), a Fazenda Pública adotou
postura ativa
na busca de ressarcir o erário, em razão das irregularidades cometidas,
promovendo diversos impulsionamentos ao processo, conforme se percebe da cronologia dos eventos já mencionados.

Posto isso,
REJEITO
a preliminar de prescrição administrativa suscitada.

DO MÉRITO

Quanto ao mérito, a controvérsia cinge-se no fato de o servidor público, ora Recorrente, ter recebido as diárias de boa-fé ou não, e ainda, se há, ou não, cabimento da devolução dos valores despendidos pelo erário, a título de diárias, ao servidor.

Para o deslinde do feito, é primordial salientar as seguintes teses jurídicas fixadas pelo STJ, a saber:

TESE JURÍDICA – RECURSO REPETITIVO – TEMA 531/STJ

Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. (STJ; REsp 1244182/PB).

TESE JURÍDICA – RECURSO REPETITIVO – TEMA 1.009/STJ

Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução
, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto,
comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. STJ. 1ª Seção. REsp 1.769.306/AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/03/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 1009) (Info 688).

O aludido Tema 531 foi revisitado e, em 10.03.2021, de modo que a primeira seção do STJ fixou a tese do Tema 1.009. Ocorre que o próprio colendo STJ entendeu por modular os efeitos da aplicação da referida tese, de modo que os seus efeitos somente deveriam atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação do acórdão, ocorrida em 19/05/2021.

Diante de tal cenário
, na hipótese de erro material ou operacional
deve-se analisar caso a caso, de modo a averiguar se o servido
r
tinha condições de compreender a ilicitude no recebimento dos valores,
de modo a se lhe exigir comportamento diverso, diante do seu dever de lealdade para com a Administração Pública
”

(Informativo nº 688 do STJ, 15.03.2021).

Registro que, no presente caso, o Recorrente, desde o requerimento do pagamento das diárias, teve conhecimento inequívoco que o pagamento se limitava a 15 diárias (Art. 85 da Lei Complementar nº 80/1996 - Decreto nº 3.328-R/2013),
não havendo qualquer dúvida por parte da Administração Pública de interpretação da norma em questão.

Nada obstante, vale destacar, como bem pontuado pelo Recorrido, que o Recorrente já havia sido agraciado com a concessão de diárias em períodos anteriores ao curso mencionado na petição inicial, o que indica que tinha ciência inequívoca sobre o regulamento das diárias, previsto no Decreto nº 3.328-R/2013.

Ademais, em que pese tenha havido a autorização do Subsecretário de Estado de Controle e Suporte (ainda que de forma isolada e de próprio punho), no importe de R$ 9.356,40 (nove mil, trezentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos), referente a 34,5 (trinta e quatro e meia) diárias em prol do Recorrente, ressalto que
ambos já tinham conhecimento da legislação pertinente a matéria, que era contrária a tal concessão.

Exatamente por isso,
não vejo como prosperar a alegação de boa-fé do servidor
público, a qual seria apta a afastar a reposição estatutária, nos termos do Tema nº 1.009, referido alhures.

Neste sentido, irretocável a r.sentença proferida pelo Juízo
a quo
, a qual destaco:

(...)

Registro por oportuno que o processo de apuração dos valores
obedeceu ao devido processo legal, com a observância do contraditório e ampla defesa, tendo apurado que houve violação à Lei Complementar Estadual 46/1994
, que assim dispõe:

Art. 85 - A diária será fixada com observância dos valores médios de despesas com pousada e alimentação. (Nova redação dada pela Lei Complementar nº 80/1996)

Parágrafo único - Na hipótese de necessidade de afastamento por prazo superior a 15 (quinze) dias, o servidor fará jus a ajuda de custo. (Acrescentado pela Lei Complementar nº 80/1996)

A rigor, o próprio Requerente reconheceu o recebimento indevido, na medida em que tão logo intimado, procedeu à devolução dos valores recebidos a maior.

(...)

Quanto a eventual descabimento de ressarcimento, registro que o STF firmou entendimento no sentido de que
somente
se atendidos os pressupostos estabelecidos pelo TCU e pela jurisprudência da Corte –
1
. BOA-FÉ DO SERVIDOR;
2.
AUSÊNCIA DE INFLUÊNCIA, pelo servidor, na concessão da vantagem;
3.
EXISTÊNCIA DE DÚVIDA PLAUSÍVEL sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida;
4.
INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL, EMBORA ERRÔNEA, da lei pela Administração –
descabe a restituição de valores percebidos indevidamente.
STF. 2ª Turma. MS 34243 AgR, Rel. Edson Fachin, julgado em 07/03/2017.

Dito isto, acertada a compreensão da Administração Pública em exigir a reposição estatutária, eis que no caso concreto não houve erro da Administração na má aplicação da legislação pertinente (elemento objetivo), e pelo fato de que era possível ao Recorrente constatar que o pagamento às diárias acima de 15 (quinze) dias era contrário à legislação estadual.

Quanto ao pedido subsidiário de nulidade do processo administrativo, entendo de igual modo pela inaplicabilidade, eis que o devido processo legal foi rigorosamente obedecido, em respeito ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Tanto que, após
intimado da Decisão do Corregedor
, o Recorrente,
de modo voluntário, devolveu ao erário os valores referentes às diárias. (Id. 7101770 e Id. 7101771).

No entanto, se o Recorrente não ofereceu o devido recurso na esfera administrativa, como deveria ter feito, com vistas a afastar a condenação em seu desfavor, não é razoável que, agora, em Juízo, impute eventuais danos ao Estado.

Tal constatação deve resultar na definição de que a parte Recorrente
não faz jus a reparação em danos morais
, eis que, pelo atual contorno probatório dos autos, o ente público atuou em conformidade para com a legislação e em pleno atendimento ao princípio da legalidade em sentido estrito. Deste modo, não há que se falar em dano moral no presente caso, ante a ausência de ato ilícito e outros desdobramentos quanto à personalidade da parte autora, ora Recorrente.

É como entendo, sendo despiciendas, por supérfluas, outras tantas considerações.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

III – DISPOSITIVO ___________________________________

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9.099/95.

CONDENO
o Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95, mas deixo suspensa a sua exigibilidade em razão do deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita na forma do art. 56 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 98, § 3º do Código de Processo Civil.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)