Tribunal: TJES
Processo: 0010231-83.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO
. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu.

2
.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3
.
Pena definitiva fixada em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010231-83.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LEONARDO FERMINO DO NASCIMENTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO
. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, impossibilitando a absolvição do réu.

2
.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3
.
Pena definitiva fixada em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, em face da r. sentença de fls. 136/145, proferida pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Vitória.

A denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“(...)

o denunciado
no dia 26 de maio de 2021, por volta das
21h22min., se encontrava em frente a um imóvel na Rua Edna Siqueira Gaudio, bairr
o
Jabour, neste município de Vitória/ES, local de intenso tráfico de entorpecentes, e trazia consigo com a finalidade da mercancia no interior de duas sacolas, o total de 17 (dezessete) ‘pinos’ contend
o
a droga ilícita conhecida por ‘
cocaína’
, 28 (vinte e oito) ‘pedras’ da droga ilícita conhecida por ‘
crack’
e 11 (onze) ‘buchas’ contendo a substância ilícita conhecida por ‘
maconha’
, quando foi flagrado em seu ato por Policiais Militares.

Consta dos autos que, rio dia, hora e local acima relacionados, Policiais Militares que realizavam patrulhamento preventivo pelo bairro Jabour visualizando o DENUNCIADO em frente de uma residência abandonada, local deles conhecido como ponto de comercialização e acondicionamento de entorpecentes, e que ele ao vê-los adotou a atitude suspeita de dispensar a sacola transparente que trazia nas mãos e entrou em um imóvel abandonado, decidiram verificar o conteúdo da mencionada sacola.

Verificando que na sacola dispensada por LEONARDO haviam 07 (sete) ‘pinos’ contendo a droga ilícita conhecida por ‘
cocaína’
devidamente preparados para a venda, os Policiais Militares entraram no imóvel abandonado no qual tinham visto LEONARDO entrar e o abordaram.

Ao realizarem revista pessoal no DENUNCIADO, os Policiais Militares encontraram e apreenderam escondido em sua cueca uma sacola contendo 11 (onze) ‘buchas’ da droga ilícita conhecida por ‘
maconha’,
10 (dez) ‘pinos’ da droga ilícita conhecida por ‘‘
cocaína’
, 28 (vinte e oito) ‘pedras’ da droga ilícita conhecida por ‘
crack’
e a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais)
e
m espécie.

Relatam ainda os Policiais Militares que na casa abandonada onde LEONARDO entrou haviam outras duas pessoas que conseguiram se evadir e que o DENUNCIADO já havia sido abordado por eles mais cedo por estar em atitude suspeita.

Em seu depoimento pessoal, o DENUNCIADO alegou que estava somente em posse da quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e de 07 (sete) ‘pedras’ de ‘
crack’
para seu próprio uso.

Sob esse contexto,
LEONARDO FERMINO DO NASCIMENTO
restou absolvido, na forma do artigo 386, inciso VII, do CPP, quanto às imputações relativas ao crime disposto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

Como forma de embasar a absolvição do ora apelado, a julgadora
a quo
assim consignou na r. sentença:

“A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão fls. 14, pelo Auto de Constatação Provisório da Natureza da Substância de fls. 16 e do Laudo Químico de fls. 108/109, onde o Senhor Perito atestou que as drogas apreendidas constavam de: ‘Item 01) 17 [dezessete] unidades de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plásticos, com massa total de 29,5 gramas; Item 02) 28 [vinte e oito] unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 5,2 gramas; Item 03) 11 [onze] unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 13,7 gramas’ e apresentaram, respectivamente, resultados positivos para éster metílico de benzoilecgonina (itens 01 e 02), e tetrahidrocanabinol-THC (item 03).

Quanto à autoria, vejamos:

O Policial Militar que participou da diligência que culminou na prisão do acusado, o PM Vitor Allazia Reis, arrolado como testemunha de acusação, ao ser inquirido em juízo, declarou:

“(...) Perguntado pela IRMP se se recorda da ocorrência, respondeu que: me recordo vagamente; Perguntado pela IRMP se o local é de tráfico de drogas, respondeu que: sim; Perguntado pela IRMP sobre o que se recorda da ocorrência, respondeu que: a casa é utilizada para comércio, que não é habitada; local onde ficam os usuários, perguntado se se recorda do acusado respondeu que não está se lembrando muito bem da fisionomia dele; que após o acusado tirar a máscara disse que se recorda do acusado; disse que se lembra do acusado da região, de outras abordagens, mas do fato específico, do dia da condução que não se recorda bem do acusado; disse que se lembra de tê-lo abordado e encontrado drogas na sacola; (...)”

A outra testemunha arrolada pela acusação PM Carlos Henrique Almeida Lopes, em Juízo afirmou que:

“(...) Perguntado pela IRMP se se recorda da ocorrência, respondeu que se lembra, mas que não lembra de muitos detalhes pois costumam fazer muita abordagem na região; em relação ao reconhecimento do acusado afirmou que a fisionomia não é estranha mas não consegue ligar aos fatos; (...)”

Interrogado em juízo, o acusado Leonardo Fermino do Nascimento declarou que:

“(...) Ao ser questionado pela Juíza sobre o crime, o acusado negou que estivesse envolvido com tráfico de drogas, que apesar de ter outras passagens que nunca se envolveu com tráfico; que no dia dos fatos foi até a casa, relatada nos autos, para compra de drogas para consumo; que no dia foi abordado pelos policiais em posse de 2 (duas) pedras de
crack
; Questionado pela IRMP informou que havia sido abordado mais cedo, no mesmo dia, pelos policiais e que estava com dinheiro no dia; indagado sobre as drogas disse que esta nunca existiu. (...)”

Examinando os autos, verifico que a autoria do crime de tráfico de drogas narrado na denúncia não foi confirmada em juízo. Isso porque, os militares inquiridos em Juízo não fornecem a certeza indubitável de que o acusado LEONARDO era o proprietário dos entorpecentes encontrados na mochila e, portanto, o autor dos fatos narrados na denúncia.

É cediço que a palavra do policial é dotada de credibilidade quando em consonância com as demais provas carreadas aos autos, o que não ocorre no caso em tela.

Assim sendo, é notório que dúvidas existem sobre a prática pelo acusado do crime de tráfico de drogas a ele atribuído na inicial, pois durante o depoimento o PM Vitor Allazia Reis afirma em vários momentos não se lembrar muito bem dos fatos, e da fisionomia do acusado, em que pese após a leitura do BU o policial ter afirmado se recordar dos fatos, no mesmo sentido é o depoimento do PM Carlos Henrique Almeida Lopes que disse que se recorda dos fatos porém, não consegue relacionar os fatos ao acusado.

Dessa forma não foram produzidas em juízo provas indenes de dúvida e suficientes para embasar uma decisão condenatória, visto que não constam dos autos outros elementos de prova idôneos a comprovar categoricamente a autoria deste delito”.

Com base nessa conclusão, o Ministério Público de 1º grau interpôs o presente recurso, objetivando a condenação do acusado quanto ao crime disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em sua linha argumentativa, sustentou o
Parquet
de 1º grau

que a autoria do delito, a despeito da negativa do acusado, ficou cabalmente comprovada pelos depoimentos prestados pelos policiais militares e declarações em sede policial.

Isso porque, “as declarações dos agentes policiais, além de detalhadas e coerentes entre si, são corroboradas pelas provas documentais que evidenciam, de forma conjunta, a apreensão e a natureza ilícita das drogas que o acusado/recorrido efetivamente trazia consigo na data dos fatos, quando foi visto e detido pelas testemunhas arroladas pela Acusação. Ou seja, ao contrário do que concluiu a Juíza sentenciante, o conjunto fático-probatório revela, de forma contundente, a propriedade do réu sobre as drogas apreendidas nestes autos, que se destinavam a venda a terceiros”.

Além disso, apesar de o acusado ter negado o envolvimento com o tráfico, afirmando que teria ido até o local dos fatos para comprar drogas para consumo pessoal, sendo apreendido em seu poder apenas duas pedras de
crack, “
verifica-se que a defesa técnica não apresentou nenhuma prova – ou meio idôneo de produzi-la - que atribuísse verossimilhança à versão apresentada pelo réu ou que confrontasse, de forma satisfatória, a verdade revelada pelas demais provas produzidas nos autos”, razão pela qual pugna pela condenação do acusado, inclusive devendo ser negado o benefício relativo ao tráfico privilegiado, “uma vez que o recorrido é multirreincidente conforme se verifica na guia de execução de fls. 73/80”.

Já a Procuradoria de Justiça, exercendo a função de fiscal da lei, trilhando idêntica conclusão, aduziu que, “as declarações dos policiais militares são firmes e desprovidas de contradição, portanto, suficientes para embasar a condenação do apelante”.

Pois bem.

Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 45063041, de fls. 23/25, do Auto de Apreensão de fl. 14, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de fl. 16 e, ainda, do Laudo de Exame Químico Definitivo nº 4496/2021, de fls. 108/109.

Quanto à
autoria
,
passo a tecer algumas considerações
.

Em que pese o apelante, na esfera judicial, tenha negado os fatos narrados na exordial, certo é que os depoimentos dos Policiais Militares envolvidos na abordagem, demonstraram a efetiva prática da traficância pelo ora recorrido.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos do judicioso parecer ministerial. Confira-se:

“Em juízo, mídia de fl. 135, a testemunha PMES Vitor Allazia Reis afirmou se recordar da abordagem do apelado e relatou que, inclusive, naquela mesma data, mais cedo, já o havia abordado nas proximidades de um mangue, quando ele estava em ‘atitude suspeita de envolvimento com o tráfico de drogas’.

A testemunha afirmou, ainda, que o apelado foi visto em frente à casa descrita na denúncia - que já é conhecida como local de uso e venda de drogas - e, ao avistar os policiais, dispensou a droga - sendo apreendida apenas uma parte dela – e correu para o interior da residência abandonada. Na oportunidade, ao ser feita a busca pessoal no apelado, foi apreendida certa quantidade de droga, acondicionada em uma sacola que ele escondia dentro da cueca.

Ainda durante o depoimento, a testemunha se recordou da fisionomia do apelado e confirmou que o local dos fatos é de comércio de drogas, bem como que já o abordou em outras ocasiões, mas sem que tenha apreendido qualquer substância ilícita em seu poder.

No decorrer da fase judicial, mídia de fl. 135, a testemunha PMES Carlos Henrique Almeida Lopes, embora não tenha se recordado com riqueza de detalhes da diligência policial realizada no dia dos fatos, em razão do decurso de tempo, relatou se recordar do início da abordagem policial e do momento em que o recorrido dispensou uma sacola, posteriormente encontrada contendo drogas”.

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Ademais, não podemos perder de vista que conforme narrado na denúncia, o acusado foi preso em um local de intenso tráfico de entorpecentes, e trazia consigo com a finalidade da mercancia no interior de duas sacolas, o total de 17 (dezessete) ‘pinos’ contendo a droga ilícita conhecida por ‘cocaína’, 28 (vinte e oito) ‘pedras’ da droga ilícita conhecida por ‘
crack
’ e 11 (onze) ‘buchas’ contendo a substância ilícita conhecida por ‘maconha’’, circunstâncias que, aliado aos depoimentos dos policiais, reputo suficientes para a caracterização do crime de tráfico de drogas.

Posto isso e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso
ministerial, para DAR
-LHE PROVIMENTO
, a fim de condenar o apelado, Leonardo Fermino do Nascimento, quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Passo à dosimetria da pena do apelado.

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, qual seja,
05
(
cinco
) anos
de reclusão, passo a analisar as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal:

a)

CULPABILIDADE:
a conduta do réu, embora grave, não ultrapassou os limites de reprovabilidade descritos no tipo penal.

b)

ANTECEDENTES:
maculados (Ação Penal nº 0016808-49.2014.8.08.0048).

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração.

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade.

e)

MOTIVO
S
DO CRIME:
não restaram comprovadas nos autos as razões que levaram o acusado a cometer a infração penal.

f)

CIRCUNSTÂNCIAS:
relacionada com o
modus operandi
, inerentes ao tipo penal.

g)

CONSEQUÊNCIAS:
normais à espécie.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Assim, levando-se em conta a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável ao réu, usando o parâmetro de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo máximo e mínimo de pena, fixo-lhe a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa).

Inexistem atenuantes de pena. Presente a agravante da reincidência (Ação Penal nº 0015684-65.2013.8.08.0048), razão pela qual fixo a pena intermediária em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, a partir da aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base.

Na terceira fase, não deve ser aplicada em favor do réu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao tráfico privilegiado, eis que o acusado é reincidente.

Nesse sentido:

(...) 2.
A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. No presente caso, o agravante ostenta maus antecedentes, o que inviabiliza a incidência do benefício do tráfico privilegiado
. 3. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos de reclusão e 1 ano de detenção, houve a consideração de circunstância judicial negativa na exasperação da pena-base (antecedentes), além de ter sido apreendido grande quantidade de droga (5,065kg de maconha), fundamentos a justificar a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado, para a pena de reclusão, e semiaberto, para a detenção. 4. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.429.652; Proc. 2023/0276357-0; GO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 30/11/2023; DJE 05/12/2023).

Assim, por ausentes quaisquer outras causas de aumento ou de diminuição,
fix
o
a pena
definitiva
de Leonardo Fermino do Nascimento
em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão
e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, estabeleço o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Condeno o apelado ao pagamento das custas processuais nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal, devendo o benefício da assistência judiciária ser requerido por ocasião da execução.

Operado o trânsito em julgado, oficie-se à Justiça Eleitoral, para que tome as providências cabíveis, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e comunique-se às demais repartições competentes, expedindo-se as guias à Vara de Execuções competente.

Por derradeiro, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados o art. 33, da Lei nº 11.343/06; e o art. 5º,
caput
, inciso XLVI, o art. 6º, e o art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)