Tribunal: TJES
Processo: 5000565-32.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000565-32.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARCOS ANTONIO BORGES DA SILVA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO:
5000565-32.2023.8.08.0014

RECORRENTE:
MARCOS ANTONIO BORGES DA SILVA

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE:
GETTER LOPES DE FARIA JUNIOR

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. COBRANÇA DE FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NULIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ARTIGO 37, IX, DA CF. FGTS DEVIDO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de
AÇÃO PARA ANULAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO C/C FALTA DE RECOLHIMENTO E PAGAMENTO DO FGTS

ajuizada por
MARCOS ANTONIO BORGES DA SILVA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
na qual narra a parte autora, em suma, que prestou suas atividades laborativas de 2010 até 2021, na condição de professor, na modalidade de designação temporária, assim, formalizou sucessivos contratos administrativos.

Sustenta que durante todo o período prestando o serviço como professor, jamais foi depositado os valores referentes ao fundo de garantia por tempo de serviço – FGTS. Por essa razão, requer a declaração de nulidade da contratação temporária estabelecida entre as partes, objetivando a condenação da parte requerida ao pagamento das parcelas de FGTS não depositadas, além de indenização por danos morais.

Em sede de contestação (ID 7449433), a Fazenda Pública suscita, preliminar, de prescrição quinquenal. No mérito, defende a regularidade da contratação.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença que
JULGOU IMPROCEDENTE
a pretensão inicial (ID 7449542).

Irresignado, o requerente interpôs Recurso Inominado (ID 7449545), sustentando que a sentença merece reforma para anular os contratos de trabalho discutidas na petição inicial e a consequente condenação do Estado ao pagamento do FGTS correspondente a todo o período trabalhado, bem como a compensação por danos morais.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou contrarrazões ao ID 7449548 arguindo, preliminarmente, a violação ao princípio da dialeticidade recursal. Suscitou prejudicial de prescrição. No mérito propriamente dito, defendeu a regularidade da contratação.

É o relatório do essencial.

VOTO

Defiro
ao autor o benefício da justiça gratuita.

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Passando ao exame do recurso
afasto
a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade suscitada em contrarrazões (ID 7449548 - pág. 03/06). Na linha de orientação jurisprudencial do Colendo STJ, não há violação ao princípio da dialeticidade, quando os fundamentos de fato e de direitos utilizados nas razões recursais são suficientes para impugnar os termos da sentença, e amparar o respectivo pedido de reforma.

No caso em tela, a parte recorrente impugnou a fundamentação da sentença e demonstrou seu inconformismo, de modo que, concluo pela ausência de violação à dialeticidade recursal.

Pois bem.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de
reforma
da r. sentença objurgada.

Inicialmente, em relação a prejudicial de prescrição levantada pelo Estado, tenho por
acolher

para declarar prescritos os contratos referentes ao período anterior ao último quinquênio, contando-se da propositura da ação. Ou seja, operou-se a prescrição sobre as parcelas anteriores ao dia
27/01/2018
, considerando que a presente demanda foi proposta em
27/01/2023
. Explico.

Como cediço, o Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral e, com fundamento nela, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, decorrente da nulidade de designação temporária,
é de cinco anos
(REsp 1.107.970/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 10/12/2009).

Ad argumentandum,
ainda que se entenda pela incidência do previsto no ARE n. 709.212 (Tema 608, STF), a conclusão seria igualmente pela incidência da prescrição quinquenal, dada a técnica de modulação de efeitos fixada na referida decisão e os esclarecimentos ofertados pela Suprema Corte acerca da temática definida.

Pela análise do julgado, há quatro casos distintos, considerando a variação intertemporal do direito: (a) prescrição trintenária inteiramente consumada antes de 13 de novembro de 2014, data em que o STF julgou o tema 608; (b) prescrição trintenária, nos casos em que já tiver havido, até 13 de novembro de

2014, o transcurso de mais de 25 anos da lesão; (c) prescrição quinquenal, nos casos em que, até 13 de novembro de 2014, não houver transcorrido 25 anos da lesão e (d) prescrição quinquenal, nos casos em que a lesão seja posterior a 13 de novembro de 2014.

Cumpre observar que as contratações temporárias a que se refere o caso em tela se deram entre o período 2010 e 2021 Diante disso, considerando o julgamento do tema pelo STF, nota-se que a prescrição que ocorre primeiro é a de 05 anos, contados a partir da data de julgamento em 13/11/2014.

Deste modo, seja pela aplicação da teoria da distinção (distinguishing), seja pela incidência da tese firmada via ARE n. 709.212, pelas razões acima já especificadas, reconheço como devida a declaração de prescrição de parte dos pedidos, haja vista o ajuizamento da ação se deu em
27/01/2023
.

Diante do exposto,
ACOLHO
a prejudicial levantada em contrarrazões (ID 7449548 - págs. 06/08), para reconhecer a prescrição incidente sobre a pretensão do recorrente relativa às parcelas remuneratórias derivadas dos contratos temporários firmados com o Estado do Espírito Santo anteriores a
27/01/2018
.

Dito isso e partindo para o mérito propriamente dito,
cinge-se a controvérsia a aferir se a relação contratual firmada entre as partes está em consonância com os requisitos da contratação temporária
.

Nesse viés, o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, dispõe que a contratação temporária deve ser: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e, (IV) de excepcional interesse público. Notadamente, da conjunção dos aludidos requisitos, infere-se que as prorrogações sucessivas do contrato administrativo, bem como as contratações por longo período, descaracterizam o caráter temporário da contratação.

Vejamos, no caso em comento, o autor/recorrente discute relação mantida com o Estado, dos contratos que prestou serviços como ‘Professor’, nos anos de 2010 a 2021, conforme documentos acostados aos autos (ID 7449421 e ss), em contratos por longo período e com sucessividade.

Assim, o que se depreende das provas constantes nos autos é que, observando os contratos não abrangidos pela prescrição (a partir de 27/01/2018), o autor efetivamente laborou por um extenso período junto ao Estado, trabalhados quase que sem interrupção.

Diante do exposto, diferente do que tenta fazer crer o Recorrido, é evidente que se perde o caráter temporário da contratação do autor ao considerar período tão extenso em que perdurou a relação jurídica de trabalho entre as partes.

Ausente, ainda, a comprovação de excepcionalidade do interesse público no caso concreto. Isto posto, diante da nulidade dos contratos, o pagamento do FGTS é devido ao autor/recorrente.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES n. 0001651-95.2008.8.08.0064, in verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL
.1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015). (destaquei).

Além disso, acresço a edição da Súmula n. 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS em relação aos contratos posteriores ao período prescrito, ou seja os contratos celebrados a partir de
27/01/2018
.

Por fim, quanto ao dano moral, este não é considerado
in re ipsa
como tenta fazer crer o recorrente e a simples afirmação do autor de que laborou para o ente público sob o pálio de contrato temporário, sucessivamente renovado não configura nenhum abalo à sua honra subjetiva, notadamente pela ciência da natureza precária do contrato, ao qual estava submetido, desde a celebração até o encerramento da relação jurídica. Ademais, era possível ao requerente solicitar o seu desligamento a qualquer tempo, considerando o caráter precário da contratação.

Nesse sentido, ouso discordar da respeitável sentença de piso, reformando-a para que seja julgada parcialmente procedente a pretensão autoral, na forma ora exposta.

DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
a fim de reformar a sentença, para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento do FGTS ao autor, a incidir sobre a remuneração auferida nos contratos não abarcados pela prescrição quinquenal (27/01/2018 a dezembro/2021), conforme fundamentação supra, a ser acrescido de juros de mora (a contar da citação), na forma definida no Tema 810 do STF e correção monetária (a contar de cada vencimento), cujo índice será o que vier a ser definido na ADI n. 5.090/DF. O cumprimento de sentença apenas poderá vir a ser manejado, após o trânsito em julgado da ADI n. 5.090/DF, ou, caso o autor opte pela correção pela TR, renunciando ao índice que lhe é mais favorável. Deixo de condenar o Recorrente em custas e honorários advocatícios, ante o resultado do recurso, consoante art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)