Tribunal: TJES
Processo: 5012827-88.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Fato Gerador/Incidência; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-04

Ementa:
TRIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL

–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
INTERESSE
RECURSAL –

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO
S
D
E UMA
MESMA
EMPRESA
– ICMS – NÃO INCIDÊNCIA –
ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA – TARIFAÇÃO – TEMA 1076/STJ –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
–
SENTENÇA CONFIRMADA
.

1. Consoante entendimento sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal,
“o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”
.

2. A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar o Estado a efetuar a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas
“tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica”
(TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024).

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça definiu tese vinculante segundo a qual a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem elevados (Tema Repetitivo n.º 1076/STJ).

4. Excluída, no caso concreto, a possibilidade de arbitramento da verba honorária por apreciação equitativa, deve esta ser calculada de acordo com a regra estabelecida no § 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil, aplicando-se o percentual mínimo previsto para cada uma das faixas de tarifação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5012827-88.2021.8.08.0012
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: PORSCHE BRASIL IMPORTADORA DE VEICULOS LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO
E PROCESSUAL CIVIL

–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
INTERESSE
RECURSAL –

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO
S
D
E UMA
MESMA
EMPRESA
– ICMS – NÃO INCIDÊNCIA –
ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS –
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA – TARIFAÇÃO – TEMA 1076/STJ –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
–
SENTENÇA CONFIRMADA
.

1. Consoante entendimento sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal,
“o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”
.

2. A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar o Estado a efetuar a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas
“tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica”
(TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024).

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça definiu tese vinculante segundo a qual a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem elevados (Tema Repetitivo n.º 1076/STJ).

4. Excluída, no caso concreto, a possibilidade de arbitramento da verba honorária por apreciação equitativa, deve esta ser calculada de acordo com a regra estabelecida no § 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil, aplicando-se o percentual mínimo previsto para cada uma das faixas de tarifação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso voluntário de apelação, confirmando em parte a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária acompanhada de recurso voluntário de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença de id 6924087, ratificada no id 6924093, da lavra do douto Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Cariacica, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão anulatória deduzida por PORSCHE BRASIL IMPORTADORA DE VEÍCULOS LTDA. a fim de declarar nulos os Autos de Infração n.º 5.059.936-6 e 5.059.937-7, bem como os débitos fiscais deles oriundos, lavrados em razão do não recolhimento do ICMS sobre operação de circulação de ativo imobilizado entre estabelecimentos da sociedade requerente, aqui Apelada.

Na oportunidade, o douto Juízo da causa ainda condenou o ente público Apelante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 5% (cinco por cento) do valor da causa, com base no artigo 85, § 3º, III, do Código de Processo Civil.

Em suas razões (id 6924096), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aduz, em abreviada síntese, que
(i)
a inexigibilidade do ICMS sobre as transferências de bens realizadas entre os estabelecimentos da Apelada neste Estado, bem como aquelas destinadas à sua matriz, somente tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, consoante modulação de efeitos do julgamento da ADC n.º 49 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal;
(ii)
a verba honorária de sucumbência foi fixada em patamar exorbitante, ao arrepio dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, equidade, simetria, isonomia e da vedação ao enriquecimento sem causa; e que
(iii)
a tese firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.º 1.877.883 (Tema Repetitivo n.º 1.076) não é vinculante, posto inexistir pacificação do entendimento jurisprudencial sobre a matéria nem mesmo no âmbito do próprio Tribunal da Cidadania.

Sob tais argumentos, pugna o Apelante pelo provimento do recurso para que, com a reforma da sentença objurgada, sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, invertendo-se os ônus da sucumbência, ou, subsidiariamente, seja reduzido o valor arbitrado a título de honorários sucumbenciais, fixando-se este em patamar razoável e proporcional.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada no id 6924099, com registro de tese a sustentar, preliminarmente, a ausência de interesse recursal e, no mérito, o desprovimento do apelo estatal, com a conseguinte manutenção do provimento hostilizado
.

A respeito da aventada preliminar manifestou-se o Apelante em petição de id 7034784, no bojo da qual fora requerida
“
a suspensão do feito
até o julgamento definitivo do RE n. 1.412.069-RG”
.

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária acompanhada de recurso voluntário de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença de id 6924087, ratificada no id 6924093, da lavra do douto Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Cariacica, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão anulatória deduzida por PORSCHE BRASIL IMPORTADORA DE VEÍCULOS LTDA. a fim de declarar nulos os Autos de Infração n.º 5.059.936-6 e 5.059.937-7, bem como os débitos fiscais deles oriundos, lavrados em razão do não recolhimento do ICMS sobre operação de circulação de ativo imobilizado entre estabelecimentos da sociedade requerente, aqui Apelada.

Na oportunidade, o douto Juízo da causa ainda condenou o ente público Apelante, com fulcro no artigo 85, § 3º, III, do Código de Processo Civil, ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 5% (cinco por cento) do valor da causa, correspondente à importância histórica de R$ 3.988,541,28 (três milhões novecentos e oitenta e oito mil quinhentos e quarenta e um reais e vinte e oito centavos).

Em suas razões (id 6924096), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aduz, em abreviada síntese, que
(i)
a inexigibilidade do ICMS sobre as transferências de bens realizadas entre os estabelecimentos da Apelada neste Estado, bem como aquelas destinadas à sua matriz, somente tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, consoante modulação de efeitos do julgamento da ADC n.º 49 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal;
(ii)
a verba honorária de sucumbência foi fixada em patamar exorbitante, ao arrepio dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, equidade, simetria, isonomia e da vedação ao enriquecimento sem causa; e que
(iii)
a tese firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.º 1.877.883 (Tema Repetitivo n.º 1.076) não é vinculante, posto inexistir pacificação do entendimento jurisprudencial sobre a matéria nem mesmo no âmbito do próprio Tribunal da Cidadania.

Sob tais argumentos, pugna o Apelante pelo provimento do recurso para que, com a reforma da sentença objurgada, sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, invertendo-se os ônus da sucumbência, ou, subsidiariamente, seja reduzido o valor arbitrado a título de honorários sucumbenciais, fixando-se este em patamar razoável e proporcional.

Contrarrazões apresentadas pela Apelada no id 6924099, com registro de tese a sustentar, preliminarmente, a ausência de interesse recursal e, no mérito, o desprovimento do apelo estatal, com a conseguinte manutenção do provimento hostilizado
.

A respeito da aventada preliminar manifestou-se o Apelante em petição de id 7034784, no bojo da qual fora requerida
“
a suspensão do feito
até o julgamento definitivo do RE n. 1.412.069-RG”
.

Por se tratar de questão cujo eventual acolhimento teria o condão de obstar a análise da insurgência em apreço, inicio este julgamento com o enfrentamento da alegação de ausência de interesse em recorrer.

PRELIMINARMENTE: DO INTERESSE RECURSAL

Conforme valiosa e oportuna lição de Flávio Cheim Jorge, o requisito de admissibilidade concernente ao interesse em recorrer pode ser identificado pela conjugação do binômio
necessidade
e
utilidade.
Nas palavras do renomado processualista capixaba,
“
a
necessidade
corresponde ao fato da parte ter que se utilizar do recurso para alcançar a vantagem pretendida; e a
utilidade
, à circunstância do recorrente poder esperar da interposição do recurso uma situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que a advinda da decisão recorrida”
(“Teoria Geral dos Recursos Cíveis”, 8ª edição, Revista dos Tribunais, 2017, p. 138).

Na hipótese em apreço, o Apelante lançou mão do instrumento processual adequado no intuito de reverter decisão que lhe fora desfavorável, motivo pelo qual há de se reputar configurado o seu interesse em recorrer.

DO MÉRITO RECURSAL

Verificados os requisitos de admissibilidade da apelação cível, passo à análise do recurso voluntário, enfrentando as questões devolvidas a este Egrégio Tribunal de Justiça com a amplitude inerente à remessa necessária.

A controvérsia ora submetida a julgamento, como cediço, foi objeto de deliberação perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, que, ao se debruçar sobre a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 49, firmou entendimento no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre diferentes estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se, assim, o fato gerador do ICMS,
in verbis:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19.04.2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03.05.2021 PUBLIC 04.05.2021)”

Tal orientação, a bem da verdade, há muito se havia sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se infere do enunciado n.º 166 de sua Súmula, em cujos termos
“não constitui fato gerados do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Nesse mesmo sentido já se pronunciou esta Colenda Primeira Câmara Cível, como ilustra o julgamento da apelação cível e remessa necessária n.º 0012237-10.2014.8.08.0024, da qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira,
litteris:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – SÚMULA 166/STJ – DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO – CUSTAS ADIANTADAS – REEMBOLSO.

1. O deslocamento de bens ou de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Precedente do STJ (REsp. nº 1125133/SP).

2. Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (STJ, Súmula 166)

3. A circulação de mercadorias versada no art. 155 da CF refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade

4. Apesar de o Estado do Espírito Santo estar isento do pagamento das custas processuais, tal circunstância não afasta a obrigação do ente público de reembolsar, ao final, as despesas judiciais adiantadas pela parte contrária, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC.

5. Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença parcialmente reformada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140113689, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17.11.2020, Data da Publicação no Diário: 11.12.2020)”

A toda evidência, a mera existência de inscrições distintas no CNPJ para cada estabelecimento não pode justificar a exação, porquanto a personalidade jurídica é única, assim como o patrimônio da sociedade empresária. Deste modo, inexistindo circulação jurídica de mercadoria, ou seja, efetiva transferência do patrimônio circulante, mas apenas circulação física de bens, tem-se por inexistente o fato gerador do ICMS.

É preciso convir, portanto, que a conclusão da sentença fustigada coaduna-se com o entendimento prevalente na jurisprudência pátria, razão pela qual deve ser confirmada nesta oportunidade, haja vista que
“a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49
não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica”
(TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024).

No que concerne à questão dos honorários advocatícios de sucumbência, sabe-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que o § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, que autoriza a fixação da verba sucumbencial por equidade nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(i)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(ii)
o valor da causa for muito baixo (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13.02.2019, DJe 29.03.2019).

Rejeita-se, ademais, a ponderação dos critérios previstos no artigo 85, § 2º, do estatuto processual em vigor, para fins de exclusão da tarifação estabelecida no § 3º daquele mesmo dispositivo, conforme se depreende do julgado colacionado a seguir:

“PROCESSUAL CIVIL.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
.
FAZENDA PÚBLICA
. COMPLEXIDADE E EXTENSÃO DO TRABALHO. CRITÉRIOS. TARIFAÇÃO.

1.
A ponderação dos critérios previstos no art. 85, § 2º, do CPC
(complexidade da causa e extensão do trabalho realizado pelo advogado)
não permite a exclusão da tarifação estabelecida no § 3º
, mas, apenas, subsidia o magistrado quando do arbitramento do percentual dentro dos intervalos estabelecidos nos incisos I a V.

2. Hipótese em que o Tribunal
a quo
, quando da fixação dos honorários de sucumbência, aplicou juízo de equidade fora das hipóteses previstas na lei, com fundamento na singeleza da matéria e na pouca complexidade do trabalho exigido do advogado, e se utilizou dos critérios do art. 85, §2°, do CPC/2015 como impeditivos à tarifação do art. 85, § 3°, do mesmo diploma legal, em inobservância à jurisprudência do STJ acerca do tema.

3. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 1594244/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.06.2020, DJe 26.06.2020)”

Em razão da relevância da matéria, a Corte Especial do Tribunal da Cidadania definiu tese vinculante segundo a qual a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem elevados (Tema Repetitivo n.º 1076/STJ), sedimentando, assim, o entendimento que já prevalecia na jurisprudência nacional.

Excluída, no caso concreto, a possibilidade de arbitramento da verba honorária por apreciação equitativa, deve esta ser calculada de acordo com a regra estabelecida no § 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil, aplicando-se o percentual mínimo previsto para cada uma das faixas de tarifação.

Ante o exposto, conheço do recurso voluntário de apelação e lhe nego provimento, confirmando a sentença fustigada em sede de reexame obrigatório com a única ressalva quanto ao cálculo dos honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública, que deverá observar, progressivamente, o percentual mínimo de cada uma das faixas de tarifação previstas no artigo 85, § 5º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 20/05/2024
VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator
VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões