Tribunal: TJES
Processo: 5019408-50.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
PROCESSO Nº 5019408-50.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA MUNICIPAL DE VILA VELHA

APELADO: MARIA NEISE URBANO NETO

Advogado do(a) APELADO: AUGUSTO CÉSAR MARTINS PEREIRA – ES20234

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO.
EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN).

2. O fato de a contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário.

3. No caso dos autos, a parte executada logrou êxito em comprovar junto ao primeiro grau a ausência de prestação de serviço, sendo o caso de manutenção da sentença que julgou procedente o embargos do devedor e determinou a extinção da execução fiscal.

4. Consectário do exposto é a manutenção da condenação do Município ao pagamento de honorários sucumbenciais ante ao princípio da sucumbência, posto que o cancelamento da CDA após a citação implica na responsabilidade do exequente pelo pagamento dos ônus de sucumbência. Neste caso, devida a majoração dos honorários nesta fase recursal.

5. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019408-50.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: MARIA NEISE URBANO NETO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

PROCESSO Nº 5019408-50.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA MUNICIPAL DE VILA VELHA

APELADO: MARIA NEISE URBANO NETO

Advogado do(a) APELADO: AUGUSTO CÉSAR MARTINS PEREIRA – ES20234

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO.
EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. ISS. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.

A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN).

2. O fato de a contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário.

3. No caso dos autos, a parte executada logrou êxito em comprovar junto ao primeiro grau a ausência de prestação de serviço, sendo o caso de manutenção da sentença que julgou procedente o embargos do devedor e determinou a extinção da execução fiscal.

4. Consectário do exposto é a manutenção da condenação do Município ao pagamento de honorários sucumbenciais ante ao princípio da sucumbência, posto que o cancelamento da CDA após a citação implica na responsabilidade do exequente pelo pagamento dos ônus de sucumbência. Neste caso, devida a majoração dos honorários nesta fase recursal.

5. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5019408-50.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

REPRESENTANTE: PROCURADORIA MUNICIPAL DE VILA VELHA

APELADO: MARIA NEISE URBANO NETO

Advogado do(a) APELADO: AUGUSTO CÉSAR MARTINS PEREIRA – ES20234

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

V O T O

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE VILA VELHA, irresignado com a sentença de Id. 5879890 proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES, que decidiu pela procedência do embargos do devedor ante a inexistência de fato gerador do ISS à época do suposto fato gerador, determinando, por consequência, a extinção da execução fiscal. Ainda, condenou o embargado ao pagamento de custas e honorários de 10% sobre o valor da causa atualizado.

Em suas razões recursais (id. 5879893), alega o Apelante que a sentença deveria ser reformada, eis que não teria restado comprovada a alegação de ausência de prestação de serviço como profissional liberal, mormente diante do fato de que a Apelada efetuou seu Cadastro como contribuinte do ISSQN junto ao respectivo Município desde 2002. Assim, eventual realização de serviços de forma irregular seria irrelevante, posto que a incidência do tributo sob enfoque independeria de ser prestado com regularidade. Aponta que a realização do Cadastro Mobiliário pelo contribuinte do imposto que exerce atividade induz à incidência tributária, na forma dos arts. 127, 128, 130 e 131 do CTM. Ademais, o ISS fixo possuiria lançamento de ofício, nos moldes do art. 170 do CTM, bem como art. 9º do Decreto-Lei n.º 406/68, portanto, sem necessidade de instauração de processo administrativo. Por fim, apontou que o contribuinte teria, ainda, o dever de manter atualizado o referido Cadastro, pelo que ante o descumprimento deste dever instrumental, teria assumido a obrigação tributária. Com base no exposto, como consectário do provimento do recurso, requer a inversão dos ônus sucumbenciais.

Após detida análise dos autos, entendo que o apelo não merece prosperar, devendo ser mantida a sentença.

Entendo, assim como o Julgador atuante em primeiro grau de jurisdição, que a simples existência de cadastro de contribuinte junto à Secretaria da Fazenda do Município não constitui e não pode constituir fato gerador da obrigação tributária alusiva ao ISSQN, pois o seu fato gerador não é a inscrição em si, mas, sim, o efetivo exercício da atividade, a prestação do serviço.

Este Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que
quando houver demonstração do não exercício da atividade empresarial será insubsistente a exigência tributária por inocorrência de fato gerador,
sendo irrelevante o fato da
pessoa estar
inscrita no cadastro de contribuintes do Município
, pois em suma o que deve se observar é se o contribuinte praticou o fato gerador do ISS (TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199010026, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Terceira Câmara Cível, DJ 28/01/2020, DJ 07/02/2020).

No mesmo sentido, seguem outros julgados deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISS FIXO. SOCIEDADE DE ADVOCACIA. REGISTRO CANCELADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços.
Precedentes do TJES. 2.
Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento
. [...]. 4. Recurso improvido. Sentença mantida.” (TJES, Apelação n.º 024160098067, Relatora: Janete Vargas Simões, Primeira Câmara Cível, J 06/08/2019, DJ 16/08/2019).

“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISCUSSÃO A RESPEITO DA EFETIVAÇÃO DA BAIXA E DA CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES NO MUNICÍPIO. I. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO COM BASE EM PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. II. MÉRITO . COMPROVAÇÃO DE QUE O RECORRIDO NÃO EXERCIA ATIVIDADES NO MUNICÍPIO DA ÉPOCA DA INSCRIÇÃO. REQUERIMENTO DE BAIXA NA INSCRIÇÃO. NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE I.I. A Exceção de Pré-Executividade constitui meio de defesa no processo executivo, cujo escopo repercute na arguição de matérias processuais que possam vir a ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, sem a necessidade de dilação probatória. I.II. Dentre as hipótese de cabimento da Exceção de Pré-Executividade, estão aquelas em que o Executado embase suas alegações em prova pré-constituída, apta a atestar sua pretensão sem a necessidade de dilação probatória. I.III. In casu, o Recorrido apresentou a Exceção de Pré-Executividade acompanhada do Protocolo (fl. 25) no qual requereu a baixa de sua inscrição, com o escopo de não haver cobrança de Imposto Sobre Serviço (ISS), por não estar mais trabalhando no Município. I.IV. A prova acostada revelou-se suficiente para demonstrar a pretensão autoral, não havendo que se falar em dilação probatória. A Exceção de Pré-Executividade revela-se como via adequada para tratar da matéria. I.V. Preliminar rejeitada. II MÉRITO II.I.
O fato gerador do Imposto Sobre Serviço é a prestação de serviços ocorrida dentro dos limites territoriais do Município
. II.II.
Na espécie, o Recorrido foi inscrito na Dívida Ativa em razão de suposto débito de ISS referente aos anos de 2005 e seguintes (fl. 02/05). Entretanto, certo é que, pela via da Exceção de Pré-Executividade, o mesmo logrou êxito em demonstrar que diligenciou no sentido de retirar sua inscrição no Município, por não mais trabalhar na localidade (Protocolo 5711/2004 - fl. 25).
II.III.
O acervo documental apresentado indica a inexistência de fato gerador apto a ensejar a cobrança do ISS ao Recorrido, motivo pelo qual não há que se falar em necessidade de reforma do decisum hostilizado, posto que, em casos tais, a declaração de nulidade da Certidão de Dívida Ativa é medida que se impõe
. II.IV. Recurso conhecido e improvido.” (TJES, Apelação n.º 011100039053, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, J 11/12/2018, DJ 18/12/2018).

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISS ANUAL FIXO – FATO GERADOR – PRESUNÇÃO RELATIVA – PROVA DE QUE NÃO EXERCIA ATIVIDADE À PARTIR DE MAIO DE 2007 – PERÍODO ANTERIOR DEVIDO – RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1.
Na cobrança do referido tributo, temos que o fato gerador será a efetiva prestação de serviços e não somente o fato do contribuindo estar cadastrado como contribuindo junto ao Município de Venda Nova do Imigrante
. 2.
A presunção de que os serviços foram prestados pelo contribuinte é relativa, podendo ser elidida pela prova de que não houve a prestação dos serviços no período alegado.
3.São devidos os tributos vencidos até maio de 2007, uma vez que com relação aos demais, não há elementos que demonstrem a existência de prestação de serviços a partir daquela, além de não ter o apelante apresentado qualquer contraprova neste sentido, tem-se por demonstrado que não houve a prestação dos serviços, não podendo haver a cobrança do tributo. 4.Recurso provido em parte.” (TJES, Apelação n.º 049159000485, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 01/02/2016, DJ 05/02/2016).

Saliento que “
[...]
o

lançamento do ISS Fixo Anual é feito de ofício, no primeiro dia do exercício financeiro, com base no cadastro municipal de contribuintes e se refere aos serviços que virão a ser prestados no ano. [...]
[Ocorre que]

m
esmo que o
c
ontribuinte conste nos cadastros do Município, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo
[...]
”
(TJES, Apelação n.º 049150021563, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 05/09/2016, DJ 15/09/2016).

No caso concreto, a Apelada demonstrou no primeiro grau a não prestação de serviço ao tempo da exação, ou seja, 2008 a 2012, período em que a Apelada já residia em Brasília/DF.

Neste tocante, vale transcrever a sentença de primeiro grau:

“No caso em comento, para demonstrar que
não houve prestação de serviços no período objeto de lançamento (2008 a 2012)
, a executada juntou documentos que comprovam que residia fora do Estado do Espírito Santo no referido período, o que faz presumir a ausência de prestação de serviços.

Os referidos documentos corroboram as alegações da autora no sentido de que residia em Brasília para cuidar de seu esposo, que sofria de Síndrome Demencial e precisava de cuidados médicos especiais. É o que se infere de relatório médico de clínica especializada, termo de compromisso de curatela, e relatório médico do Hospital Alvorada, todos emitidos por instituições localizadas em Brasília, no período objeto de autuação - id. 10934924.

Registre-se, ademais, que
o Município foi devidamente intimado para impugnar os presentes embargos e manteve-se inerte
.

Assim, é possível inferir não ter ocorrido prestação de serviços pela embargante no Município de Vila Velha no período objeto de lançamento, o que não foi objeto de contestação pelo ente público.”

Portanto, além de ter a contribuinte comprovado suas alegações, a Municipalidade não impugnou tais provas, conforme bem registrado na sentença objeto de inconformismo
.

Portanto, sendo o tributo indevido, sem razão o Município apelante em sua pretensão de reforma.

Ademais, entendo que não há como afastar a condenação do Apelante em honorários, diante do reiterado entendimento jurisprudencial no sentido de que o cancelamento da CDA após a citação na execução fiscal implica na responsabilidade do exequente pelo pagamento dos ônus de sucumbência. Assim entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/15. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ALEGAÇÃO DE INFRINGÊNCIA À SÚMULA. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO DA CDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 1022 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF. 2. No que se refere à alegação de infringência à Súmula, esta Corte firmou entendimento de que enunciado ou súmula de tribunal não equivale a dispositivo de lei federal, restando desatendido o requisito do art. 105, III, a, da CF. 3.
A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade
. Precedentes: AgRg no AREsp 791.465/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016; REsp 1648213/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1134984/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 06/03/2018).

No mesmo sentido, cito julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ISS – FATO GERADOR NÃO COMPROVADO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – HONORÁRIOS – CUSTAS – ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A executada sustentou a inexistência de fato gerador com lastro em prova documental pré-constituída, o que não exige a dilação probatória e permite, consequentemente, o manejo da exceção de pré-executividade. 2. A manutenção do cadastro do contribuinte no Fisco municipal não demonstra, por si só, a ocorrência de fato gerador, sendo necessário a comprovação da efetiva prestação dos serviços. 3.
Não há como afastar a condenação do Município ao pagamento de honorários de sucumbência, diante do reiterado entendimento jurisprudencial no sentido de que o cancelamento da CDA após a citação implica na responsabilidade do exequente pelo pagamento dos ônus de sucumbência 4. Por força legal do artigo 39 da Lei de Execuções Fiscais, a Fazenda Pública – da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios – é isenta do recolhimento de custas processuais. 2. Recurso parcialmente provido
.” (TJ/ES, Data: 23/Aug/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5001805-02.2018.8.08.0024, Magistrado: LUIZ GUILHERME RISSO, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Dívida Ativa).

Portanto, a sentença de primeiro grau não merece reparos, sendo correta a distribuição dos honorários em razão da sucumbência do Apelante.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação interposta por
MUNIC
Í
PIO DE
VILA VELHA/ES

e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo intacta a sentença objurgada.

Outrossim, dado o desprovimento do Apelo, majoro os honorários em 2%.

É como voto.

Vitória/ES, 11 de março de 2024.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora Convocada

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)