Tribunal: TJES
Processo: 0008021-89.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras Substâncias Nocivas a Saúde Pública
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
§ 1º
, DA LEI
N
º 11.343/2006
.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS.
MAUS ANTECEDENTES.
REGIME MENOS GRAVOSO. INAPLICABILIDADE
.

PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE.
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
R
EVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé, sendo inviável a absolvição.

2.
A exasperação da pena-base ocorreu pela desvaloração da circunstância judicial dos antecedentes, não havendo nenhuma irregularidade a ser retificada, inclusive pelo fato do patamar de aumento ter obedecido um dos parâmetros orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena mínima.

3
.
“(...). 3. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. (AGRG no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)”.

4.
Conforme a dicção do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, considerando a presença de vetorial desabonadora, bem como a fixação de pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, é possível a fixação do regime prisional inicial fechado.
5.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do tipo penal, tendo aplicação cogente, a sua imposição mostra-se adequada e proporcional ao caso em questão.
6.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e §1° do CPC.

7.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu.

8
.
“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

9
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008021-89.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELISEU SAMUEL DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
§ 1º
, DA LEI
N
º 11.343/2006
.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS CUMULATIVOS.
MAUS ANTECEDENTES.
REGIME MENOS GRAVOSO. INAPLICABILIDADE
.

PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE.
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
R
EVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé, sendo inviável a absolvição.

2.
A exasperação da pena-base ocorreu pela desvaloração da circunstância judicial dos antecedentes, não havendo nenhuma irregularidade a ser retificada, inclusive pelo fato do patamar de aumento ter obedecido um dos parâmetros orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena mínima.

3
.
“(...). 3. Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. (AGRG no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)”.

4.
Conforme a dicção do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, considerando a presença de vetorial desabonadora, bem como a fixação de pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, é possível a fixação do regime prisional inicial fechado.
5.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do tipo penal, tendo aplicação cogente, a sua imposição mostra-se adequada e proporcional ao caso em questão.
6.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e §1° do CPC.

7.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu.

8
.
“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

9
.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ELISEU SAMUEL DOS SANTOS
,
inconformado com a r. sentença de fls. 125/127, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia ofertada às fls. 02/02-v, narrou que:

“
(...) no dia 14 de outubro de 2022, às 21h37min, na Rua Piracicaba, Jardim Marilândia, Vila Velha/ES, Placa do Bairro; o denunciado, acima qualificado, trazia consigo substâncias nocivas à saúde pública, conforme BU n° 49131940 de fl.13-v/14-v, Autos de Apreensão de f 1.06 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 06-v.

Depreende-se dos autos que, policiais militares em patrulhamento pelo bairro Jardim Marilândia avistaram um indivíduo de camisa e bermuda azuis, que portava uma sacola em mão, em atitude suspeita, diante disso foi dado ordem de abordagem.

Consta dos autos que, durante abordado policial o indivíduo foi identificado como Eliseu Samuel dos Santos, ora denunciado. Ao ser verificado sobre o conteúdo que havia dentro da sacola carregada pelo denunciado, foi constado que trava de cerca de 145 (cento e quarenta e cinco) frascos da substância nociva conhecida como ‘lança-perfume’; inclusive assumiu que realizava a comercialização da carga de droga apreendida, destinada para um cidadão identificado como Brian.

Diante disso, foi dado voz de prisão e conduzido a Delegacia de Polícia, para autorizada competente para as medidas cabíveis sejam realizadas”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33, § 1º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela (I) pela absolvição do recorrente, a partir da “necessária desconsideração do depoimento do policial”; (II) pela fixação da pena no mínimo legal; (III) o reconhecimento do benefício estabelecido no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006; (IV) fixação do regime diverso do fechado; (V) redução da pena de multa; (VI) isenção das custas processuais e, por fim, pelo direito de recorrer em liberdade.

Em relação ao pleito absolutório, sustenta a defesa que “toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu, calcada exclusivamente sobre depoimentos prestados pelos policiais militares. Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflito de interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram em sua prisão”. (fl. 148).

Ocorre que, diversamente do que afirma, a
materialidade
do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 49131940 de fls. 26/28, do auto de apreensão de fl. 11, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de droga de fl. 12 e do Laudo de Exame Químico nº 9133/2022 de fl. 87.

Quanto à
autoria
,
passo a tecer algumas considerações
.

Em que pese o apelante tenha negado a prática delitiva, os depoimentos dos Policiais Militares envolvidos na abordagem, demonstraram a efetiva prática da traficância pelo ora recorrente.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos da r. sentença. Confira-se:

“Em que pese a tese sustentada pelo réu em juízo, as demais provas colhidas na fase instrutória comprovaram, de forma inconteste, seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes narrado na exordial.

Neste sentido, vale lembrar as declarações do policial militar GILDEONE DOS SANTOS, ouvido em juízo (mídia às fls. 113), narrando com riquezas de detalhes toda a ação criminosa desenvolvida:

“(...) que se encontravam em patrulhamento em Jardim Marilândia quando avistaram um elemento de bicicleta; que voltaram a abordaram o acusado; que durante a revista teria sido encontrada uma sacola com drogas dentro; que o acusado já era conhecido pelo tráfico de drogas no local; que o acusado teria dito que seria para venda no posto de gasolina; que o acusado teria dito que o produto seria de Brayan - traficante da localidade - que teria mandado levar a droga; que o acusado teria dito que receberia sessenta reais pelo transporte (...)”.

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime equiparado ao tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a quantidade de frascos de lança-perfume apreendidos com o apelante, qual seja, 145 (cento e quarenta e cinco).

Adentrando ao aspecto dosimétrico da pena aplicada ao recorrente, a defesa afirmou, de modo genérico, que “não foram observadas nas fases de gradação da pena, as peculiaridades do indivíduo e a finalidade da pena”, muito embora sem trazer qualquer argumento capaz de sustentar sua alegação, bem como para reformar a r. sentença.

Isso porque, a pena-base foi majorada em 01 (um) ano apenas, a partir do reconhecimento da circunstância objetiva relativa aos maus antecedentes, com base na condenação imposta na Ação Penal nº 0031874-69.2018.8.28.0035 (fls. 60/60-v), não havendo nenhuma irregularidade a ser retificada, inclusive pelo fato do patamar de aumento ter obedecido um dos parâmetros orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena mínima – 05 (anos) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Prosseguindo, pugnou a defesa pela aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante se encontra assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Na hipótese, como dito, o recorrente não é portador de bons antecedentes. Ao contrário disso, somente não teve a reincidência reconhecida, a partir do disposto no verbete da Súmula nº 241, do colendo Superior Tribunal de Justiça, que enuncia que
a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial
, razão pela qual mantenho o afastamento de tal benesse ao apelante.

Nesse sentido:

(...) 3.
Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. (AGRG no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)
4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, não há flagrante ilegalidade, porquanto, apesar de a pena ter sido fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do réu constituem fundamentação idônea para justificar a fixação do regime inicial semiaberto, em conformidade com o art. 33 do CP. 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 826.802; Proc. 2023/0181966-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/12/2023)

Assim, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, reputo como inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela fixação do regime diverso do fechado. Ocorre que, tendo como base o
quantum
de pena ora aplicado, qual seja, 06 (seis) anos de reclusão, bem como o reconhecimento dos maus antecedentes, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, revela-se impossível o deferimento de tal pleito, a partir da aplicação do disposto no artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, c/c § 3º, ambos do CP, que impõe ao
condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),
cumprir sua pena
desde o princípio, em regime semiaberto
, além do fato que
a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59, do Código Penal.

Nesse sentido:

(...) 2. Conforme a dicção do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, considerando a presença de três vetoriais desabonadoras, bem como a fixação de pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, seria possível, de fato, a fixação do regime prisional fechado,
sendo, portanto, o estabelecimento do meio prisional intermediário bastante benéfico ao réu. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 565.979; Proc. 2020/0062747-4; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 19/05/2020; DJE 28/05/2020). (STJ; AgRg-HC 565.979; Proc. 2020/0062747-4; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 19/05/2020; DJE 28/05/2020).

Na sequência, requer a defesa a redução da pena de multa, “ante as parcas condições financeiras afetas ao apelante”.

Sem razão novamente o recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa – 600 (seiscentos) – foi equiparada ao
quantum
de reprimenda corporal, em relação ao crime capitulado no artigo 33, § 1º, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. (...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...) 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Por fim, a defesa requereu que o acusado pudesse recorrer em liberdade, sob o argumento de que “não há justificativa plausível na manutenção do denunciado preso”.

No entanto, entendo que o referido pleito não merece prosperar. Explico.

Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise.

Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu, os maus antecedentes, bem como pelo fato de ter permanecido custodiado durante quase toda a instrução criminal.

Assim, “inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante”. (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Além disso, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Desse modo, nego o pedido de liberdade provisória ao recorrente, eis que persistem os motivos que ensejaram a sua prisão preventiva, não havendo nenhuma alteração no cenário fático-processual a autorizar a soltura do réu.

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso
e a ele

NEGO
PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)