Tribunal: TJES
Processo: 5000394-27.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. NÃO CONHECIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não deve ser conhecida a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa por se tratar de matéria que se confunde com o mérito da causa.

2. De acordo com o art. 370 do CPC, cabe ao magistrado decidir sobre a produção de provas necessárias, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias. Assim, não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa diante do indeferimento da prova pericial pretendida, pois as provas constantes nos autos mostram-se suficientes para demonstrar a existência de irregularidade no referido aparelho.

3. Verifica-se dos autos que a concessionária de energia elétrica elaborou o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) sem a participação do apelado, bem como não o notificou previamente sobre a realização de tal procedimento administrativo, o que contraria os preceitos estabelecidos pela Resolução n.º 1.000/2021, da ANEEL.

4. A suposta irregularidade foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem que fosse dada oportunidade ao responsável pela unidade consumidora de tomar conhecimento e contestar o resultado, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 1.000/2021, em especial nos seus artigos 591 e 592.

5. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do apelado se tornam inexigíveis.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória, 04 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000394-27.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: CLEBER OLIOSI BOLSANELO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. NÃO CONHECIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não deve ser conhecida a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa por se tratar de matéria que se confunde com o mérito da causa.

2. De acordo com o art. 370 do CPC, cabe ao magistrado decidir sobre a produção de provas necessárias, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias. Assim, não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa diante do indeferimento da prova pericial pretendida, pois as provas constantes nos autos mostram-se suficientes para demonstrar a existência de irregularidade no referido aparelho.

3. Verifica-se dos autos que a concessionária de energia elétrica elaborou o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) sem a participação do apelado, bem como não o notificou previamente sobre a realização de tal procedimento administrativo, o que contraria os preceitos estabelecidos pela Resolução n.º 1.000/2021, da ANEEL.

4. A suposta irregularidade foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem que fosse dada oportunidade ao responsável pela unidade consumidora de tomar conhecimento e contestar o resultado, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 1.000/2021, em especial nos seus artigos 591 e 592.

5. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do apelado se tornam inexigíveis.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória, 04 de novembro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000394-27.2022.8.08.0009

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADO:
CLEBER OLIOSI BOLSANELO

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a sentença (id. 9359329) proferida pelo Juízo da Vara Única de Boa Esperança/ES, nos autos da
ação anulatória de débito c/c pedido de antecipação de tutela
manejada por
CLEBER OLIOSI BOLSANELO
em seu desfavor, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para declarar a nulidade das cobranças derivadas da autuação (TOI) efetivada pela demandada.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Em suas razões, (id. 9359331) a apelante pugna, preliminarmente, pela anulação da sentença, sob o argumento de que lhe foi indeferido o pedido para produzir prova pericial indireta, o que configura cerceamento de defesa.

De plano, entendo se tratar de questão que se confunde com o mérito da demanda e com ele deve ser examinada.

Vale citar, exemplificativamente, como vem decidindo este Eg. TJES:

[...] Quando a questão preliminar se confundir com o mérito do recurso, deve ser com ele analisado. Preliminar não conhecida. [...] (Número: 0013187-57.2015.8.08.0000, Magistrado: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data da publicação: 04/mar/2016).

Por tais fundamentos,
NÃO CONHEÇO
da preliminar.

É como voto.

DO MÉRITO

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame do mérito.

Dito isso, a concessionária apelante sustenta que agiu em conformidade com o disposto no art. 590, I, da Resolução Normativa n.º 1.000/2021 da ANEEL, uma vez que, por meio de inspeção de rotina, os técnicos da apelante constataram que o equipamento de medição apresentava irregularidade causada por intervenção de terceiros, a qual comprometia o correto registro da energia consumida, oportunidade na qual foi emitido o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI.

Argumenta que, embora não estivesse presente no momento da emissão do termo, a unidade consumidora foi devidamente notificada, em observância à regulamentação vigente. Além disso, afirma que o apelado foi devidamente informado sobre a possibilidade de solicitar perícia nos equipamentos de medição, a ser realizada pelo órgão metrológico competente, mas permaneceu inerte.

Assim, requer a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na exordial, ante a conformidade do procedimento com a Resolução Normativa n.º 1.000/2021 da ANEEL.

Muito bem. Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade do procedimento de apuração de vício no medidor de energia elétrica feito pela apelante.

Primeiramente, a recorrente afirma a existência de nulidade da sentença, sob o argumento de que lhe foi indeferido o pedido de produção de prova pericial indireta, o que teria comprometido o efetivo exercício dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Analisando os autos, observo que a apelante alega em seu recurso que a prova pericial indireta seria suficiente para corroborar a existência de irregularidade que ocasionou o registro inferior de consumo de energia elétrica no medidor.

No entanto, verifico que, além de o aparelho de medição já ter sido analisado pela própria recorrente, as provas constantes nos autos mostram-se suficientes para demonstrar a existência de irregularidade no referido aparelho.

Como é cediço, cabe ao magistrado decidir sobre a produção de provas necessárias, bem como indeferir aquelas que considerar inúteis ou protelatórias, de acordo com o art. 370 do CPC. Portanto, o indeferimento da produção de provas, nesta circunstância, não configura cerceamento do direito de defesa.

Assim, não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois “
[...] na linha de orientação do STJ, não há cerceamento de defesa quando o magistrado decide de forma suficientemente fundamentada sobre a desnecessidade da prova requerida[...]
” (AgInt no REsp 1739706/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/11/2021), sendo justamente o que ocorreu no caso dos autos.

De mais a mais, acrescento que “
o julgamento antecipado da lide é faculdade conferida ao julgador e poderá ocorrer sempre que as provas requeridas não tenham o condão de alterar o convencimento já formado em função dos demais elementos probatórios carreados aos autos. [...]
” (AgRg no Ag n. 748.995/RS, Rel. Min.
Fernando Gonçalves
, Quarta Turma, julgado em 29/9/2009, DJe de 19/10/2009).

No mesmo sentido:

[...] 2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, o entendimento pelo julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa. [...] (STJ - AgInt no REsp: 1727424 DF 2017/0305029-1, Relator: Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO
, Data de Julgamento: 03/05/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2022).

Nesse sentido, não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa diante do indeferimento da prova pericial pretendida, inexistindo o alegado prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.

Superado este ponto, verifica-se dos autos que a concessionária de energia elétrica consignou no Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 9297675 que o equipamento de medição se encontrava com irregularidade provocada por intervenção de terceiros, o que faz o consumo não ser registrado corretamente.

No entanto, o Termo de Ocorrência e Inspeção foi elaborado sem a participação do apelado, bem como restou demonstrado que ele não foi previamente notificado sobre a realização de tal procedimento administrativo.

Nesses termos, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão.

Além disso, considerando tratar-se de fato apurado em setembro de 2022, é pertinente apresentar a previsão legal vigente, qual seja, a Resolução Normativa nº 1.000, de 07 de dezembro de 2021, a qual já estava em vigor à época e dispõe
in verbis
:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Dessa forma, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta irregularidade foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem que fosse dada oportunidade ao responsável pela unidade consumidora de tomar conhecimento e contestar o resultado, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 1.000/2021, em especial nos seus artigos 591 e 592, que assim estabelecem:

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I - entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e

[...]

Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:

I - acondicionar o medidor e demais equipamentos de medição em invólucro específico;

II - lacrar o invólucro no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção;

III - encaminhar o medidor e demais equipamentos para realização da avaliação técnica; e

IV - comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje.

Assim, ao contrário do afirmado nas razões recursais, os documentos apresentados aos autos não observaram o procedimento acima previsto, o que invalida a perícia realizada de forma unilateral pela concessionária recorrente, já que não foram cumpridos os requisitos da mencionada Resolução.

Em que pese o argumento da apelante de que a unidade consumidora foi devidamente notificada pela via postal, vislumbro que o endereço indicado no documento diverge daquele registrado nos autos como o local da instalação. Além disso, constato que a assinatura constante no comprovante não corresponde à do apelado.

Ressalta-se, portanto, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o apelado: (i) não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; (ii) não foi notificado para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizado a indicar um representante para acompanhamento da diligência.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a devida observância ao procedimento estabelecido na Resolução n.º 1.000/2021, da ANEEL, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do apelado.

Nesse contexto, trago à colação os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, em especial desta Câmara Cível:

[...] A concessionária de serviço público de energia elétrica deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180139070, Relator:
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022)

[...] 1) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável da unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021, cujo art. 677, VI revogou expressamente a de nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade pela concessionária na apuração de eventual irregularidade, prevê a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor, como sendo uma das etapas do procedimento. [...] 4) Para fins de observância ao contraditório e à ampla defesa, cabia à apelante comprovar que franqueou a participação do apelado no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica, bem como que lhe oportunizou acompanhar a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, cuja realização, aliás, nem sequer foi comprovada documentalmente. Inclusive, o corte do fornecimento de energia elétrica, na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, pressupõe sua apuração em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa (Tema 699/STJ . 5)
Sendo unilateralmente elaborado o laudo técnico que respalda a cobrança retroativa a título de refaturamento, não restou suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, tampouco a responsabilidade do apelado pela sua suposta ocorrência, o que torna inexigível o valor por ela cobrado
, conforme vem reiteradamente decidindo este egrégio Órgão Colegiado. 6 Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5002015-19.2023.8.08.0011, Relatora:
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Publicação no Diário: 20/11/2023 - grifei).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 12% sobre o valor do proveito econômico obtido (valor do crédito declarado inexistente), nos termos do art. 85, §§ 2° e 11° do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 04/11/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto da Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões