Tribunal: TJES
Processo: 0001254-71.2021.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001254-71.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMILIANO FERNANDES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ELAINE GONCALVES SOBREIRA - ES25310-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA OBTIDA.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIAL PROVIDO.

1.
Não houve violação de domicílio, vez que os policiais não adentraram na residência do apelante, sendo a versão do réu sustentada unicamente em suas palavras, manifestamente contraditórias.

2.
As condições em que se desenvolveu a ação dos agentes policiais, bem como o local em que os fatos se verificavam, constata-se que restou sobejamente comprovada a prática do tráfico de drogas e do porte ilegal de armas, estando a defesa técnica dissociada das provas produzidas durante o trâmite processual, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação das condutas.

3.
O apelante, em seu interrogatório, confessou somente estar em posse das substâncias entorpecentes, todavia, negou o tráfico de drogas. Assim, as palavras do acusado foram contrárias ao conjunto probatório, vez que restou devidamente comprovada a autoria e materialidade dos delitos em comento.

4
. No caso em vertente, considerando o conjunto probatório acostado aos autos, a quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, a quantia em espécie apreendida e as circunstâncias da abordagem, restou demonstrado que os recorrentes se dedicam à atividades criminosas, o que foi devidamente exposto pelo magistrado sentenciante.

5.
Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001254-71.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMILIANO FERNANDES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001254-71.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMILIANO FERNANDES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ELAINE GONCALVES SOBREIRA - ES25310-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA OBTIDA.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS.
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIAL PROVIDO.

1.
Não houve violação de domicílio, vez que os policiais não adentraram na residência do apelante, sendo a versão do réu sustentada unicamente em suas palavras, manifestamente contraditórias.

2.
As condições em que se desenvolveu a ação dos agentes policiais, bem como o local em que os fatos se verificavam, constata-se que restou sobejamente comprovada a prática do tráfico de drogas e do porte ilegal de armas, estando a defesa técnica dissociada das provas produzidas durante o trâmite processual, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação das condutas.

3.
O apelante, em seu interrogatório, confessou somente estar em posse das substâncias entorpecentes, todavia, negou o tráfico de drogas. Assim, as palavras do acusado foram contrárias ao conjunto probatório, vez que restou devidamente comprovada a autoria e materialidade dos delitos em comento.

4
. No caso em vertente, considerando o conjunto probatório acostado aos autos, a quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, a quantia em espécie apreendida e as circunstâncias da abordagem, restou demonstrado que os recorrentes se dedicam à atividades criminosas, o que foi devidamente exposto pelo magistrado sentenciante.

5.
Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001254-71.2021.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMILIANO FERNANDES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ELAINE GONCALVES SOBREIRA - ES25310-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Emiliano Fernandes da Silva
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alegre-ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 14 da Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, impondo-lhe o cumprimento de pena totalizada em 8 (oito) anos de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões, requereu o reconhecimento da nulidade da prova obtida pelos policiais militares, sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta de tráfico de drogas por aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, a desclassificação da conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/03 para a conduta prevista no art. 12 da Lei 10.286/03, a redução da pena base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, o reconhecimento do tráfico privilegiado no seu patamar máximo, o abrandamento do regime prisional e, por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

De acordo da denúncia:

no dia 26.11.2021, por volta das 18:57 horas, na Rua Francisco Arcon, escadaria próximo à Rua 13, nesta cidade de Alegre/ES, foi apreendido em poder do ora denunciado, uma bolsa de cor preta contendo um revólver da marca Rossi, calibre .22, municiado com 07 (sete) munições intactas, modelo ogival, marca CBC; 61 (sessenta e uma) munições intactas modelo ogival, marca CBC; 12 (doze) munições de festim; 01 (uma) balança de precisão; bem como 10 (dez) buchas de substância entorpecente análoga à maconha, embaladas e prontas para a comercialização.

Consta dos autos que policiais militares, em patrulhamento o ao local acima referido, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram o denunciado, juntamente ao adolescente Eduardo Florentino Santos e outros indivíduos, sentados na escadaria, sendo que ao perceber a presença da guarnição, o denunciado tentou sair para se desvencilhar da abordagem.

Consta, ainda, que o denunciado confirmou para os policiais a posse de todos os materiais com ele encontrados.

Restou apurado que a prática do delito envolveu o adolescente acima referido, que foi flagrado junto com o denunciado e estava portando R$ 44,00 (quarenta e quatro reais) em espécie e uma sacola contendo 09 (nove) pedras de substância análoga ao crack, embaladas e prontas para a comercialização.

A autoria e a materialidade dos crimes são incontestáveis em face do Auto de Prisão em Flagrante, do Boletim Unificado de fls. 21/23, dos depoimentos colhidos nos autos, dos Autos de Apreensão de fls. 29 e 30, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 33, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 31 e de tudo mais que no processo consta. (...)

Ao contrário do que sustenta o apelante, a autoria e materialidade dos crimes restaram devidamente comprovadas por meio do Boletim unificado (fls. 24/26); Auto de apreensão (fl. 32-v); Auto de apreensão de arma de fogo (fi. 33-v); Auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fl. 34v); Relatório final do inquérito (fls. 45/48v) e laudo toxicológico definitivo (fl. 129), bem como pela prova oral sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Em Juízo, o apelante confessou estar em posse das substâncias entorpecentes,
todavia, negou o tráfico de drogas
.

Em Juízo, fl. 157, a testemunha
SD/PMES Fábio Júnior Tomé Oliveira
declarou, em suma, que colegas da polícia conheciam o réu como envolvido com o tráfico de drogas. Que o local onde o réu foi abordado é conhecido pelo tráfico de drogas. Que foi encontrado com o réu uma bolsa preta da marca Adidas contendo um revólver calibre .22, maconha e uma balança de precisão. Que o revólver estava municiado e haviam outras munições. Que as buchas de maconha estavam todas embaladas, prontas para comercialização. Informou a testemunha, ainda, que com o adolescente foram encontradas pedras de crack e a quantia de R$ 44,00. Que segundo os policiais da K9, quando percebeu a chegada da guarnição, o réu tentou se evadir, ocasião em que os policiais pediram o apoio da Força Tática. Que o acusado, segundo noticiado, traficava naquele mesmo beco em que ocorreu a abordagem. Que o réu foi abordado na escadaria. Que a bolsa estava com o réu.

A testemunha
SD/PMES Luis Mateus Almeida César,
fl. 160, esclareceu em Juízo que era o motorista da segunda viatura. Que visualizou a droga embaixo do pé do adolescente. Que tomou conhecimento que a arma de fogo, as munições e a droga estavam na bolsa preta do acusado. Que foi a equipe do K9 que iniciou a abordagem. Que quando chegou ao local o réu já estava na posição de abordagem. Que o adolescente informou que havia vendido cerca de 04 pedras de crack. Que viu que a maconha e o crack estavam embaladas para a venda. Que as embalagens eram semelhantes. Que o local é conhecido como ponto de venda de drogas.

No mesmo sentido foi o depoimento das testemunhas PMES Paulo Vitor de Souza, CB/PMES Larissa Pires Battizaco Cantilio, SGT/PMES Filipe Luis Schmith Moreno Ramos e PMES Gabriel Azevedo Ramos.

Em sede de apelação, a defesa sustenta a
ilicitude
das provas obtidas mediante invasão domiciliar pelos policiais responsáveis pela apreensão.

Compulsando os autos, pude verificar que não houve violação de domicílio, considerando que o apelante foi abordado na Rua Francisco Arcon, uma vez que os policiais não adentraram em sua residência.

Ou seja, se a versão do réu encontra suporte unicamente em suas palavras,
manifestamente contraditórias,
deve ser dado maior valor ao depoimento dos policiais participantes da diligência que culminou na prisão.

Ainda, ressalta-se que o tráfico de drogas é crime permanente, podendo a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do réu, ou qualquer outro, nas vinte quatro horas do dia para fazer cessar a atividade criminosa e apreender as drogas que lá forem encontradas, seja nos termos do artigo 5°, inciso XI, da Constituição Federal, seja nos termos do artigo 303 do Código de Processo Penal, sem que, para tanto, seja de rigor a expedição de mandado de busca e apreensão.

Prosseguindo, considerando as

condições em que se desenvolveu a ação
dos agentes policiais, bem como o
local
em que os fatos se verificavam, constata-se que
restou sobejamente comprovada a prática do tráfico de drogas e o porte ilegal de armas,
estando a defesa técnica dissociada das provas produzidas durante o trâmite processual.

A
absolvição
pretendida, portanto, encontra óbice nas próprias
circunstâncias

da

prisão
, especialmente quando observado o
acondicionamento de droga em quantidade
não

usual
para o consumo.
O local, como esclarecido pelos policiais, já era conhecido pelo intenso movimento do tráfico, sendo que
nenhuma testemunha arrolada pela defesa conseguiu rechaçar a tese ministerial.

Da mesma forma, não há que se falar em
desclassificação
do delito de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, bem como pela desclassificação da conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/03 para a conduta prevista no art. 12 da Lei 10.286/03, tendo em vista que restou devidamente comprovada a autoria e materialidade dos crimes descritos no
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e no artigo 14 da Lei 10.826/03.

Passo a análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, em relação ao crime de
tráfico de drogas,
o juiz sentenciante mencionou a existência de
antecedentes
considerando que o apelante responde a outro processo pela prática do mesmo tipo penal imputado, sendo, ainda reincidente na prática do crime de tráfico de drogas, entretanto, deixou para considerar a aplicação da reincidência do apelante na segunda fase,
fixando
a pena-base em
5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa.

Quanto ao delito previsto no
art. 14 da Lei 10.826/03
, o magistrado de origem considerou como desfavoráveis as circunstâncias judiciais da
culpabilidade,
considerando que o apelante tem o necessário potencial de consciência da ilicitude de sua conduta, bem como os
antecedentes
, vez que o apelante responde a outro processo pela prática do mesmo tipo penal imputado, sendo, ainda reincidente na prática do crime de tráfico de drogas. Contudo, deixou para considerar a aplicação da reincidência do apelante na segunda fase, fixando a pena-base em
2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa
.

Como se sabe, a pena-base deve ser fixada concreta e motivadamente, de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, conforme seja necessário e suficiente à reprovação e prevenção do delito, não sendo possível ao julgador pautar-se apenas em preceitos genéricos e elementos integrantes do próprio tipo penal para majorar a reprimenda.

O Juízo de Primeiro Grau fixou a pena-base em
5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa
para o delito de
tráfico de drogas
,

ao passo que a pena mínima prevista para o tipo é de 5 (cinco) anos de reclusão.
Em relação ao delito
previsto no
art. 14 da Lei 10.826/03
, fixou a pena-base
em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão e multa para o delito
,
ao passo que a pena mínima prevista para o tipo é de 2 (dois) anos de reclusão. Contudo, não foi apresentada pelo magistrado qualquer circunstância judicial desfavorável na sentença para
justificar a elevação das penas
, em relação a ambos os crimes, considerando que em relação aos
antecedentes
o magistrado deixou para reconhecer a reincidência na segunda fase e quanto a
culpabilidade,
entendo que a
consciência da ilicitude é da construção de todo tipo penal, tratando-se de fundamentação genérica e inidônea para a exasperação da pena,
motivo pelo qual a pena-base deve ser redimensionada
ao mínimo legal em ambos os delitos.

Dessa forma, fixo a pena base em
5 (cinco) anos de reclusão
para o crime de
tráfico de drogas
e em
2 (dois) anos de reclusão
para o delito previsto no
artigo 14 da Lei 10.826/03.

Na segunda fase, para ambos os crimes, incidiu em desfavor do acusado a circunstância agravante prevista no artigo 61, I, do Código Penal (reincidência); assim, ante a reforma ora realizada, fixo a pena intermediária em
5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão
para o crime de
tráfico de drogas
, bem como em
2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão
para aquele previsto no
artigo 14 da Lei 10.826/03. Deixo de aplicar a fração de 1/6
para não incidir em
reformatio in peius
, ante à fração aplicada pelo Juízo de primeiro grau.

Quanto ao pedido de reconhecimento da
atenuante de confissão,
este não merece prosperar.

Conforme destaquei acima, o apelante, em seu interrogatório, negou o tráfico de drogas. Assim, as palavras do acusado foram contrárias ao conjunto probatório, um vez que restou devidamente comprovada a autoria e materialidade dos delitos em comento.

Na terceira fase, sem causas de diminuição ou aumento de pena, torno definitivas as penas intermediárias
.

Por conseguinte, em relação
ao reconhecimento do tráfico privilegiado,
entendo não possuir razão o apelante.

Sabe-se que a diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, ocorre desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, bem como não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em vertente,
considerando a
reincidência
do apelante, bem como o conjunto probatório acostado aos autos, a quantidade das drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, a quantia em espécie apreendida e as circunstâncias da abordagem,
restou demonstrado que os recorrentes se dedicam à atividades criminosas
. Nesse sentido:

[...] A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 5. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 199895 AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG. NO HABEAS CORPUS, relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/06/2021, publicado em 12/08/2021)

Por fim, diante da prática de crimes em concurso material (artigo 69 do Código Penal), as penas foram devidamente somadas, resultando em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 610 (seiscentos e dez) dia-multa.

No tocante ao concurso material, é nítido que o reconhecimento do artigo 69 do Código Penal decorreu em razão de que o acusado, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes, de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, conforme satisfatoriamente comprovado nos autos. Desse modo, verifico que acertadamente fundamentou o juiz sentenciante ao reconhecer o concurso material de crimes.

Quanto ao pleito de

substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos
, este não merece prosperar.

No presente caso, o apelante não preencheu as condições elencadas
no artigo 44 do Código Penal
, tendo em vista que a pena fixada foi superior a 4 (quatro) anos
.

Ainda, verifico que o juiz sentenciante fixou o
regime inicial
de cumprimento de pena observando os critérios do artigo 59 do Código Penal, não havendo que se falar em abrandamento do regime prisional fixado.

Assim,
fixo a pena final em desfavor do Recorrente em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e 610 (seiscentos e dez) dias-multa
, na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial de cumprimento de pena fechado.

Ante ao exposto, conheço do presente recurso para, no mérito,
dar
-lhe parcial provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.