Tribunal: TJES
Processo: 5015541-82.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
–
EXCLUSÃO DA CFEM DA BASE DE CÁLCULO DO
ICMS – NÃO CABIMENTO
-
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1 –

A
Constituição da República, em seu artigo 20, inciso IX, prevê que os recursos minerais, inclusive o subsolo, são bens da União. A sua exploração, no entanto, não é exclusiva do ente público. Isso porque, no §1º do mesmo dispositivo a Carta Magna assegura à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração dos recursos minerais, mediante o recebimento de compensação financeira.

2 -
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, assentou que a
Compensação Financeira pela Exploração Mineral
(
CFEM
)
não possui natureza jurídica de tributo, constituindo receita patrimonial da União,
motivo pelo qual n
ão
se
observ
a
ausência de juridicidade na conclusão alcançada pelo Juízo
a quo,
quando reconheceu que, não se tratando de tributo, não está alcançada pelo Princípio da Não-Cumulatividade Tributária
.

3 -

Recurso
conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015541-82.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
–
EXCLUSÃO DA CFEM DA BASE DE CÁLCULO DO
ICMS – NÃO CABIMENTO
-
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1 –

A
Constituição da República, em seu artigo 20, inciso IX, prevê que os recursos minerais, inclusive o subsolo, são bens da União. A sua exploração, no entanto, não é exclusiva do ente público. Isso porque, no §1º do mesmo dispositivo a Carta Magna assegura à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da exploração dos recursos minerais, mediante o recebimento de compensação financeira.

2 -
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, assentou que a
Compensação Financeira pela Exploração Mineral
(
CFEM
)
não possui natureza jurídica de tributo, constituindo receita patrimonial da União,
motivo pelo qual n
ão
se
observ
a
ausência de juridicidade na conclusão alcançada pelo Juízo
a quo,
quando reconheceu que, não se tratando de tributo, não está alcançada pelo Princípio da Não-Cumulatividade Tributária
.

3 -

Recurso
conhecido e desprovido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5015541-82.2021.8.08.0024

APELANTE
: REFRIGERANTES COROA LTDA

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de a
pelação cível
interposta
p
or

REFRIGERANTES COROA LTDA
em
razão
da
sentença
id. 6893815
, complementada pela decisão id. 6893821, proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos d
a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
por meio da qual
julgou
im
procedente o pedido inicial,
consistente na abstenção de cobrança, pelo apelado, de ICMS com a inclusão da CFEM em sua base de cálculo.

Sustenta a apelante, em síntese
(id. 6893824)
:
i)
“é indevida a inclusão da CFEM na base de cálculo do ICMS, pois tal compensação, devida ao Poder Público, não representa riqueza tributável por esse imposto, em outras palavras, não compõe sua matriz constitucional”;
ii)
“
nossa Corte Constitucional consagrou que valor da operação (base de incidência do ICMS) é grandeza à qual não se acrescentam quantias relativas a outros tributos, porquanto têm como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para quem será transferido”;

iii)

“da forma como atualmente é realizada a técnica de cálculo dos valores mensalmente pagos pela Apelante/Autora, a CFEM é embutida no preço da mercadoria ou do serviço, e sobre este preço (que inclui valor da operação e a CFEM) incide a alíquota do ICMS”
;
iv) “
tributos (ou qualquer exação impositiva devida ao Poder Público) não poderiam estar abrangidos pelo conceito de circulação de mercadorias e serviços, e, por conseguinte, não podem estar incluídos na base de cálculo do ICMS”;
v)
“o valor arrecado à título de CFEM não se subsume (sic) ao conceito de valor da operação/faturamento, pois não se incorpora ao patrimônio da Apelante/Autora, sendo exclusivamente destinado ao respectivo ente estatal e assim, não deve compor a base de cálculo do ICMS”.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do
recurso
.

Pois bem.

O cerne da questão consiste em verificar
a possibilidade de incidência d
a
Compensação Financeira pela Exploração Mineral

(
CFEM
)

na
base de cálculo
do
ICMS
incidente sobre as operações da apelante.

I
nicialmente, registro que a Constituição da República, em seu artigo 20, inciso IX, prevê que os recursos minerais, inclusive o subsolo, são bens da União. A sua exploração, no entanto, não é exclusiva do ente público. Isso porque, no §1º do mesmo dispositivo, a Carta Magna assegura à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a participação no resultado da da exploração dos recursos minerais, mediante o recebimento de compensação financeira.

A referida compensação foi positivada no ordenamento jurídico brasileiro mediante a edição das Leis nº 7.990/89 e 8.001/1990, por meio das quais se instituiu a
aludida
CFEM, sendo obrigados ao seu pagamento pessoas físicas ou jurídicas que sejam: (1) o titular dos direitos minerários que exerça atividade de mineração; (2) o primeiro adquirente de bem mineral extraído sob o regime de permissão de lavra garimpeira; (3) o adquirente de bens minerais arrematados em hasta pública; ou (4) exerça, a título gratuito ou oneroso, a atividade de exploração de recursos minerais com base nos direitos do titular original.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 228.800/DF, assentou que a CFEM não possui natureza jurídica de tributo, tratando-se de receita patrimonial da União
em decorrência da exploração financeira, por entes privados, de bens que constitucionalmente integram o patrimônio dela.

Veja-se:

EMENTA:
Bens da União: (recursos minerais e potenciais hídricos de energia elétrica): participação dos entes federados no produto ou compensação financeira por sua exploração
(CF, art. 20, e § 1º): natureza jurídica:
constitucionalidade da legislação de regência (L. 7.990/89, arts. 1º e 6º e L. 8.001/90)
. 1. O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei
não faz necessariamente um tributo
da participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no art. 20, § 1º, CF, que configuram
receita patrimonial
. 2. A obrigação instituída na L. 7.990/89, sob o título de "compensação financeira pela exploração de recursos minerais" (CFEM) não corresponde ao modelo constitucional respectivo, que não comportaria, como tal, a sua incidência sobre o faturamento da empresa; não obstante, é constitucional, por amoldar-se à alternativa de "participação no produto da exploração" dos aludidos recursos minerais, igualmente prevista no art. 20, § 1º, da Constituição. (RE 228800, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25-09-2001, DJ 16-11-2001 PP-00021 EMENT VOL-02052-03 PP-00471)

Neste cenário, não observo ausência de juridicidade na conclusão alcançada pelo Juízo

a quo,
no sentido de que
“não se tratando de tributo, não está a CFEM abrangida pela norma do Princípio da Não-Cumulatividade Tributária, a partir do qual nasce o postulado de que um tributo não poderia integrar a base de cálculo de outro tributo”,
acrescentando, com propriedade, que, “
c
omo se vê, esse postulado não tem aplicação ao caso concreto, já que aqui não se está diante de duas espécies tributárias, mas, sim, de um tributo (ICMS) e de uma indenização (CFEM). Por conseguinte, o fato de a CFEM integrar a base de cálculo do ICMS não fere o Princípio da Não-Cumulatividade Tributária, inexistindo inconstitucionalidade nesse esquadro jurídico”.

A respeito do tema, colho os seguintes julgados:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS. CFEM. DÉBITO COBRADO SUPERIOR AO DEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO E CORREÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
[...]
2.
A Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais. CFEM. É constitucionalmente prevista no art. 20, § 1º, da CF/88. A Lei nº 7.790/89 veio disciplinar a CFEM. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao tratar do tema, reconheceu a constitucionalidade da CFEM, destacando ainda sua natureza de receita patrimonial originária, sem natureza tributária
.
[...]
(TRF 5ª R.; APL-RN 08025836320184058100; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Sebastião José Vasques de Moraes; Julg. 25/04/2023)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS. CFEM. RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. LEI Nº 9.636/98, NA REDAÇÃO DA LEI LEI Nº 10.852/04. 1.
O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) possui natureza jurídica de receita patrimonial, de modo que a cobrança da exação não se sujeita às regras do CTN
, nem as regras do Código Civil.
[...]
(TRF 4ª R.; AC 5032668-43.2017.4.04.7000; PR; Décima Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Bonat; Julg. 08/03/2023; Publ. PJe 09/03/2023)

Portanto, não sendo tributo, não há que se falar na sua exclusão da base de cálculo do ICMS, tampouco em bitributação, devendo a sentença ser mantida na íntegra.

Por fim, registro que não se enquadram na discussão empreendida no presente feito
as razões de decidir
alcançadas
no julgamento d
os
R
ecursos Extraordinários nºs
574.706
e
240.785,
posto que, em tais precedentes, restou concluído que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, tratando-se, portanto, de
tributos dis
tintos
, qu
e
possuem
legislação
específica
e,
por
tal motivo,
devem ser interpretados de forma individualizada, não s
e
aplicando ao caso em análise.

Por todo o exposto,
conheço
do recurso
e, no mérito,
nego-
lhe
provimento
.

Majoro os honorários do patamar de 10% (dez por cento) do valor da causa para 12% (doze por cento), em atenção ao §11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.