Tribunal: TJES
Processo: 0000559-80.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.

T
RÁFICO DE DROGAS.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
REDUÇÃO DO PATAMAR APLICADO. REFORMATIO IN PEJUS.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
INFRAÇÕES PENAIS GRAVES.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
R
ECURSO CONHECIDO E

IM
PR
OVIDO.

1.
A prova de autoria e materialidade se mostrou inconteste mediante o acervo probatório em um todo, sobretudo com o testemunho policial.

2
.

Em primeira fase dosimétrica, mantenho a aplicabilidade no patamar exarado pelo julgador de piso, sob pena de reformatio in pejus. Segunda fase dosimétrica, nada impugnado.

4.
Por fim, determino a impossibilidade da aplicação do
tráfico privilegiado,
em razão da presença de atos infracionais graves, capazes de impedir a aplicação da benesse.

5
.
Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000559-80.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAXWEL ASSIS DOS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.

T
RÁFICO DE DROGAS.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
REDUÇÃO DO PATAMAR APLICADO. REFORMATIO IN PEJUS.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.
INFRAÇÕES PENAIS GRAVES.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
R
ECURSO CONHECIDO E

IM
PR
OVIDO.

1.
A prova de autoria e materialidade se mostrou inconteste mediante o acervo probatório em um todo, sobretudo com o testemunho policial.

2
.

Em primeira fase dosimétrica, mantenho a aplicabilidade no patamar exarado pelo julgador de piso, sob pena de reformatio in pejus. Segunda fase dosimétrica, nada impugnado.

4.
Por fim, determino a impossibilidade da aplicação do
tráfico privilegiado,
em razão da presença de atos infracionais graves, capazes de impedir a aplicação da benesse.

5
.
Recurso conhecido e
im
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, de apelação criminal interposta por
MAXWEL ASSIS DOS SANTOS E ALEXSANDRO ASSIS DOS SANTOS
contra a sentença de fls.
5
3
/
61
, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o
s r
ecorrente
s
nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06.

A pena aplicada, após o devido processo legal, restou fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para o réu MAXSWEL, e 07 (sete) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para ALEXSANDRO, ambos em regime inicial fechado.

Conforme
fls
76
/
84
,
a

d
efesa
do
s
réu
s

p
ugna
pela

absolvição

de
ALEXSANDRO

em razão da insuficiência probatória.
Subsidiariamente,
a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas. Por fim,
não adotada essa
s
tese
s
,
pela aplicação da pena-base no mínimo legal.
Em conjunto, suscita pela a
plicação do tráfico privilegiad
o
para o réu
MAXSWEL.

A
Acusação
apresentou contrarrazões
n
o
fls.
90
/
96

pelo desprovimento d
o apelo
.
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça
ao id 7013870 n
este mesmo sentido.

Externado o desejo de recorrer pela defesa, o recurso foi apresentado tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos para a sua análise nesta instância recursal.

Pois bem.

Narra a denúncia que, em 19/02/21, por volta de 12h, na Rua João Moraes, em Guarapari, no cumprimento de uma ocorrência no local os policiais militares, receberam informações, de que um indivíduo atuante no tráfico de drogas estaria escondido em um veículo do bairro.

DA ABSOLVIÇÃO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS

Conforme se depreende das razões recursais, aduzem as defesas que as provas apreciadas são frágeis e insuficientes para ensejar a condenação dos apelantes nos termos do artigo 33 da Lei 11.343/06.

Contudo, tais pretensões não merecem prosperar, pois os elementos probatórios reunidos no feito conferem amplo resguardo à condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes.

Quanto a
materialidade
,
a mesma restou comprovada através do
Boletim Unificado às fls. 28/31, do Auto de Apreensão às fls. 14/15, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 16, todos do IP em anexo, e do Laudo de Exame Químico à fl. 14 dos presentes autos, ao passo que
as autorias
restaram incontestes diante das provas testemunhais colhidas na repartição policial e na fase instrutória judicial.

Nesse sentido, revela-se que
conforme os autos, em aproximação policial, os apelantes empreenderam fuga e subiram ao telhado da casa vizinha, que ao dizer dos agentes militares, dispensaram uma sacola de cor cinza, onde fora encontrado as drogas surpreendida.
I
n verbis:

“
que inicialmente, o depoente gostaria de fazer uma correção, uma vez quo muito embora conste na denúncia lida quo os Policiais M/litares identificaram quem estava com a sacola, não foi possível identificar quem estava com ela; que também não identificaram quem jogou a sacola com drogas; que dois rapazes notaram a presença da PM e se evadiram; que conheciam apenas o MAXWEL; quo a sacola foi encontrada sobre o telhado, mas não sabe dizer quem a colocou ali; que estavam a trinta metros do local os réus estavam sem camisa; que conduziram os irmãos unicamente polo motivo de estarem com mandado de prisão em aberto; que quando os acusados viram a PM (...)
visando encontrar os réus; qu
e
dentro da sacola tinha apenas maconha,
e
mbalada para a venda; que ambos os ir
m
ãos, ora réus, tinham mandados de pr
i
são em aberto; ”
(depoimento do PMES FELIPE ALVES)

“
que os dois réus correram para dentro da casa e fugiram por u
m
buraco do te
l
hado; que acionaram reforços e no te
l
hado, encontraram uma sacola contendo material entorpecente em seu interior; que na resid
ê
ncia vizinha, estava o MAXWEL e durante buscas, o ALEXSANDRO estava dentro de uma ge
l
adeira e apuraram que em desfavo
r
de ALEXSANDRO também tinha urn mandado de prisão em aberto; quo nu
m
pr
imeiro
momento, os acusados foram avistados na via; que fugiram para a casa, passando pelo portão que dá acesso a escada e ao te
l
hado;”
(depoimento PMES RAFAEL NERY

Ademais, conforme narra os autos, fora apreendida a quantidade de 262 (duzentos e sessenta e duas) buchas de maconha, fato esse que corrobora ao acervo probatório quanto a finalidade de mercancia.

Importa ressaltar que, ainda que fossem os apelantes usuários de droga,
“a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício”
. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012)

Quanto ao valor probatório dos depoimentos prestados em juízo por Agentes Policiais envolvidos em um caso, é notória a jurisprudência desse Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que estes gozam de presunção de idoneidade e credibilidade, ainda mais quando corroborados por outros elementos de provas, como a denúncia anônima, conforme colaciono
1

Desta forma, entendo que restou comprovada nos autos a ocorrência dos crimes narrados na denúncia, bem como o envolvimento
do
s
apelante
s

com o tráfico de entorpecentes.

DA
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28

DA LEI DE DROGAS

Como cediço, para determinar se os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao comércio ou ao consumo próprio, cabe ao Julgador, segundo a previsão normativa expressa no §2º, do artigo 28, da Lei Federal em comento, atentar para a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida na posse do Réu,
entre outros fatores.

N
o que se refere a desclassificação para o delito da posse de drogas, restou evidenciado supra, a impossibilidade para tal aplicação, uma vez que o flagrante se deu configurado no momento
da dispensa da sacola, sobretudo em contexto de fuga, onde fora apreendido a grande quantidade de
ilícitos.

Assim
,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o
s
réu
s
pela prática do crime de tráfico de drogas
,
na medida em que
o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade dos mesmos pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, não havendo espaço para se falar na desclassificação pretendida
.

DA
DOSIMETRIA DA PENA

Passo, portanto, a dosimetria da pena aplicada aos recorrentes.

Quanto a pena aplicada ao apelante
ALEXSANDRO
,
nota-se a irretocabilidade da dosimetria, uma vez que, na primeira fase, foram maculados tão somente
os antecedentes criminais
e a culpabilidade,
sobretudo abaixo do parâmetro jurisprudencial, aplicado rotineiramente por essa Câmara.

Quanto a objetividade dos
antecedentes
não há polêmicas acerca, especificamente ao se tratar de réu multirreincidente. No tangente a
culpabilidade
, a defesa alega a fundamentação inidônea, irrazoável e desproporcional.

Ora, o próprio legislador facultou ao magistrado a exasperação da pena em razão da quantidade de drogas apreendidas, conforme o art. 42 da Lei de Drogas, citada pelo juiz de piso.
In casu
, foram encontradas 718 g (setecentos e dezoito gramas) em dispensa dos acusados. Ademais, a fração aplicada se mostrou abaixo do usual, posto que fora valorado para cada circunstância o valor de 1/10, diferentemente do aplicado por esse Tribunal e nas Cortes Superiores, no patamar de 1/6 à pena mínima ou de 1/8 entre os intervalos da pena.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e presente a agravante da REINCIDÊNCIA, merecendo destaque a aplicação da fração de 1/6, conforme disserta a jurisprudência.

Por fim, inexiste causas de aumento ou de diminuição. Dessa forma, não há modificações há serem feitas.

Isto posto,
mantenho a dosimetria aplicada ao denunciado
ALEXSANDRO
,
tendo em vista que qualquer modificação coerente a valoração usual levaria a
reformatio in pejus
.

Quanto ao
denunciado
MAXSWEL
,

nota-se que na primeira fase fora
m
maculados tão somente
a culpabilidade,
sobretudo abaixo do parâmetro jurisprudencial, aplicado rotineiramente por essa Câmara.
Conforme argumentado supra, utilizo-me de similar fundamento para manter a primeira fase dosimétrica incólume.

Na segunda fase, foram ausentes atenuantes e agravantes.

Por fim,
na terceira fase,
a defesa pugna pela aplicação do tráfico privilegiado
ao
alegar que ações penais em curso e
infrações penais
são insuficiente para apresentar óbice à aplicação do tráfico privilegiado.

T
odavia, conforme o entendimento do
EREsp n. 1.916.596
2
,
notória gravidade do ato infracional e mediante proximidade temporal entre o ato infracional e o novo crime cometido, poderá o delito anterior restringir a aplicação ao tráfico privilegiado
3
.

Dessa forma, opto pela manutenção da sentença vergastada, tendo em vista a desnecessária retificação do feito, fixando a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Q
uanto ao regime de cumprimento de pena aplicado,
mantenho o regime fixado na sentença
ao acusado
ALEXSANDRO
,
qual seja,
FECHADO
, conforme determinação do art. 33, §2º, alínea “b”, do CP.
Quanto ao réu

MAXSWEL,

de igual forma,
o regime inicial
SEMIABERTO
, conforme determinação do artigo 33, § 2º alínea “
b
” , do Código Penal.

Ato contínuo, ainda quanto a pena aplicada ao apelante
MAXS
W
EL
, substituo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, deixando a cargo do Juiz da Execução a sua determinação, consoante art. 44, inciso I, §2º, ambos do CPB.

Por todo o exposto,

CONHEÇO
do
Apelo e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.

06

1
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram

congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.
[...]” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

2
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
(...)

6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.
(STJ; EREsp
Nº 1.916.596 – SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg; 08/09/2021)

3
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA DA PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO PROVIDO. 1. O STJ firmou entendimento no EREsp n. 1.916.596 de que a existência de registros de atos infracionais não afasta a referida redutora, a não ser que: i) os autos evidenciem a gravidade dos atos imputados ao réu; e ii) exista proximidade temporal entre o ao infracional e o novo crime cometido. 2. Assim, como não restou demonstrada gravidade que exacerbe o tipo penal, considerando que o réu apenas transportava a droga, tampouco a proximidade temporal entre o cometimento do ato infracional e o crime ora em comento, não subsiste o fundamento para deixar de aplicar a figura do tráfico privilegiado. 3. Recurso conhecido e provido.

(TJES; AC
0000750-29.2022.8.08.0035;
Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg. 13/11/2023)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)