Tribunal: TJES
Processo: 5012404-06.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2024-12-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - VEDAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS EM LICITAÇÃO – POSSIBILIDADE DESDE QUE MOTIVADA – MOTIVAÇÃO A POSTERIORI – COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA – DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL – RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. A nova Lei de Licitações (Lei nº14.133/2021), ao dispor em seu art.15,
caput
, que
“s
alvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio”
, por óbvio não tornou obrigatória a autorização da participação de empresas consorciadas, mas condicionou a sua vedação à exposição dos motivos de tal opção. Assim, ainda que goze de discricionariedade, deve o Ente Público externar os motivos pelos quais decidiu por vedar a participação de consórcios no certame, demonstrando, inclusive, que tal opção não acarretará prejuízos ao interesse público.

2. Ainda que,
in casu
, não se tenha notícias de que a justificativa foi apresentada em momento anterior à deflagração do procedimento licitatório, é possível observar que já nas impugnações ao Edital apresentadas pela mesma parte ora apelada, cuidou o Município de expor as considerações pelas quais entendeu por não autorizar a participação de empresas sob consórcio.

3. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça já consignou entendimento no sentido de admitir a exposição
a posteriori
dos motivos que ensejaram a prática de ato discricionário pela Administração, sendo possível a convalidação quando tais motivos, ainda que expostos a destempo, já existiam quando da prática do ato (STJ. Recurso em MSnº42.696/TO. Segunda Turma. Relator: Ministro Og Fernandes. Julgamento: 02/12/14. Dje:16/12/14).

4. Já com relação ao argumento de que “embora existam outras tipologias de execução de estação de tratamento de esgoto (ETE) diversas do tipo UASB, que são equivalentes ou até mesmo superiores ao tipo exigido, os editais vedam essa possibilidade, comprometendo o caráter competitivo dos certames licitatórios”, tem-se que não cuidou a impetrante de trazer qualquer prova do alegado, sendo certo ainda que tal situação demandaria dilação probatória incabível na estreita via deste
mandamus
.

5. Recurso provido. Sentença reformada para denegar a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012404-06.2023.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: JB DA SILVA JUNIOR LTDA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - VEDAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS EM LICITAÇÃO – POSSIBILIDADE DESDE QUE MOTIVADA – MOTIVAÇÃO A POSTERIORI – COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA – DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL – RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. A nova Lei de Licitações (Lei nº14.133/2021), ao dispor em seu art.15,
caput
, que
“s
alvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio”
, por óbvio não tornou obrigatória a autorização da participação de empresas consorciadas, mas condicionou a sua vedação à exposição dos motivos de tal opção. Assim, ainda que goze de discricionariedade, deve o Ente Público externar os motivos pelos quais decidiu por vedar a participação de consórcios no certame, demonstrando, inclusive, que tal opção não acarretará prejuízos ao interesse público.

2. Ainda que,
in casu
, não se tenha notícias de que a justificativa foi apresentada em momento anterior à deflagração do procedimento licitatório, é possível observar que já nas impugnações ao Edital apresentadas pela mesma parte ora apelada, cuidou o Município de expor as considerações pelas quais entendeu por não autorizar a participação de empresas sob consórcio.

3. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça já consignou entendimento no sentido de admitir a exposição
a posteriori
dos motivos que ensejaram a prática de ato discricionário pela Administração, sendo possível a convalidação quando tais motivos, ainda que expostos a destempo, já existiam quando da prática do ato (STJ. Recurso em MSnº42.696/TO. Segunda Turma. Relator: Ministro Og Fernandes. Julgamento: 02/12/14. Dje:16/12/14).

4. Já com relação ao argumento de que “embora existam outras tipologias de execução de estação de tratamento de esgoto (ETE) diversas do tipo UASB, que são equivalentes ou até mesmo superiores ao tipo exigido, os editais vedam essa possibilidade, comprometendo o caráter competitivo dos certames licitatórios”, tem-se que não cuidou a impetrante de trazer qualquer prova do alegado, sendo certo ainda que tal situação demandaria dilação probatória incabível na estreita via deste
mandamus
.

5. Recurso provido. Sentença reformada para denegar a segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº5012404-06.2023.8.08.0030

APELANTE:
MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA:
ELO AMBIENTAL MINERAÇÃO E ENGENHARIA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
ELO AMBIENTAL MINERAÇÃO E ENGENHARIA
em face de suposto ato coator perpetrado pelo
PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE LINHARES
e pelo
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIÇOS URBANOS DE LINHARES
, colimando a anulação das concorrências nº012/2023 e nº013/2023 pelo reconhecimento da existência de cláusulas editalícias que restringem o caráter competitivo da licitação.

Após a regular tramitação processual, o juízo a quo concedeu a segurança pleiteada
“a fim de anular as concorrências n°s. 012/2023 - Processo Administrativo n° 18.968/2023 e 013/2023 - Processo Administrativo n° 18.999/2023, até a correção do vício de ilegalidade pela autoridade competente”.

Irresignado,
MUNICÍPIO DE LINHARES
interpôs

esta Apelação sustentando, em síntese, que:
I)
as Concorrências nº012 e nº013, ambas de 2023, possuem por objeto a contratação de empresa especializada para executar as obras de Construção do Sistema de Esgotamento Sanitário (SES) nas localidades de Regência e de Povoação, respectivamente;
II)
a vedação da participação de empresas na forma de consórcio, ainda que sem a formal exteriorização prévia dos motivos, não causou qualquer prejuízo ou impediu a escolha da melhor proposta;
III)
a amplitude de participação foi alcançada, posto que cinco empresas demonstraram interesse em contratar e, ao final, as propostas vencedoras se revelaram até mesmo inferiores ao valor previamente estimado pela Administração;
IV)
as obras pretendidas não se revelam de grande vulto e inexiste a obrigatoriedade da participação de consórcios;
V)
a posterior exposição dos motivos já convalida o alegado vício da ausência de motivação;
VI)
a delimitação editalícia da tipologia específica para a obra, para fins de comprovação de capacidade técnica, é questão de natureza eminentemente técnica e qualquer discussão aprofundada quanto ao tema demandaria a participação de um expert e consequente dilação probatória incabível em Mandado de Segurança
.

Pois bem. As Concorrências nº012/2013 e nº013/2013, promovidas pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
possuem por objeto a contratação de empresa especializada para executar as obras de Construção do Sistema de Esgotamento Sanitário (SES) nas localidades de Regência e de Povoação.

O item 6.2, alínea “d)” de ambos os editais (Id 34618301 e 34619327) vedou expressamente a participação de empresas reunidas em consórcio.

Nesse sentido, tem-se que a nova Lei de Licitações (Lei nº14.133/2021), ao dispor em seu art.15,
caput
, que
“salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio”
, por óbvio não tornou
obrigatória
a autorização da participação de empresas consorciadas, mas condicionou a sua vedação à exposição dos motivos de tal opção.

Assim, ainda que goze de discricionariedade, deve o Ente Público externar os motivos pelos quais decidiu por vedar a participação de consórcios no certame, demonstrando, inclusive, que tal opção não acarretará prejuízos ao interesse público.

Isso posto, ainda que,
in casu
, não se tenha notícias de que a justificativa foi apresentada em momento anterior à deflagração do procedimento licitatório, é possível observar que já nas impugnações ao Edital apresentadas pela mesma parte ora apelada, cuidou o Município de expor as considerações pelas quais entendeu por não autorizar a participação de empresas sob consórcio, como se verifica dos Id’s 34619321 e 34619331, dos quais transcrevo os seguintes breves excertos:

[...] a partir do momento que a Administração Municipal não apresentou nenhum requisito específico para participação de empresas no certame, a autorização para participação de empresas consorciadas poderia representar prejuízos ao invés de benefícios. Isto porque, conforme lição do professor Marçal Justen Filho, o consórcio pode conduzir a resultados indesejáveis, acarretando a eliminação de competição entre empresários, e universo de licitantes, vejamos:

[...]

Vale acrescentar que é procedimento adotado pelo Departamento de Compras do Município de Linhares a vedação da participação de empresas em consórcio, permitindo a participação dos mesmos apenas quando o objeto do certame for de grande vulto, e forem exigidos requisitos específicos, que tornem necessários a formalização do consórcio para ampliação do universo de licitantes.

Por fim, considerando que há no mercado várias empresas aptas a execução dos serviços, permitir a formalização de consórcio é capaz de limitar significante o número de licitantes, reduzindo assim a competitividade do certame, o que impactaria diretamente no preço da contratação, motivo pelo qual foi vedada a formalização de consórcios de empresas.

[...]

Ademais, a partir das informações da apelante e da documentação apresentada, observa-se ter ocorrido a participação de diversas empresas e, ao final, a realização de contratação em valor inferior ao originalmente estimado pelo
MUNICÍPIO
, o que afasta a alegação de que a restrição imposta no edital teria redundado em prejuízo ao erário ou cerceamento da ampla participação e concorrência (Id’s 9236502 e 9236503, proc.nº5010163-18.2024.8.08.0000).

Nesse sentido, importa destacar que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça já consignou entendimento no sentido de admitir a exposição
a posteriori
dos motivos que ensejaram a prática de ato discricionário pela Administração, sendo possível a convalidação quando tais motivos, ainda que expostos a destempo, já existiam quando da prática do ato (STJ. Recurso em MSnº42.696/TO. Segunda Turma. Relator: Ministro Og Fernandes. Julgamento: 02/12/14. Dje:16/12/14).

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO EX OFFICIO.
MOTIVAÇÃO A POSTERIORI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se na origem de mandado de segurança impetrado por servidores ocupantes dos cargos públicos de Cirurgião-Dentista do quadro de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, em que impugnam os atos administrativos que importaram em sua remoção ex officio da Administração Central da Secretaria da Saúde para o Centro de saúde nº 08 da Diretoria-Geral de Saúde de Ceilândia e para o Hospital de Base do Distrito Federal, respectivamente e, posteriormente, destas unidades para a Diretoria-Geral de Saúde da Asa Norte e para o Hospital Regional da Asa Sul, ambos em Brasília/DF.
2. "Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o ato administrativo de remoção deve ser motivado" (AgRg no REsp 1.376.747/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 5/6/13).

3. Os atos de remoção ex officio dos servidores restam convalidados pela demonstração, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente público à prática daqueles atos. Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13.

4. A possibilidade de motivação ulterior dos atos administrativos discricionários encontra respaldo, ainda, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis: "[...] nos casos em que a lei não exija motivação, não se pode, consoante dito, descartar alguma hipótese excepcional em que seja possível à Administração demonstrar e de maneira absolutamente inquestionável que (a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; (b) que era idôneo para justificar o ato e (c) que tal motivo foi a razão determinante da prática do ato. Se estes três fatores concorrem há de se entender, igualmente, que o ato se convalida com a motivação ulterior" (In "Curso de Direito Administrativo", 25.ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 395).
5. No mérito, a eventual averiguação de que as motivações apontadas pela Administração Pública - necessidade de transferência dos servidores de atividades burocráticas para a atividade fim, em virtude da carência de servidores nas diversas unidades regionais de saúde - demandaria dilação probatória, uma vez que: (i) o fato de que novos servidores públicos terem sido nomeados para o mesmo cargo dos Impetrantes/agravantes não é suficiente para se inferir a inexistência da carência de pessoal; (ii) não compete ao Poder Judiciário aferir se um determinado órgão ou unidade de saúde possui ou não maior carência de pessoal do que outro; (iii) o fechamento temporário da unidade de saúde para onde foi deslocada a primeira agravante, por si só, não afasta a presunção de legalidade do ato administrativo impugnado, haja vista se tratar de situação temporária.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013)

Também este e. TJ/ES assim já se pronunciou,
mutatis mutandis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO – ÁREA DA SAÚDE –
ATO DISCRICIONÁRIO – POSSIBILIDADE DE MOTIVAÇÃO POSTERIOR – PRECEDENTES DO STJ
– OPOSIÇÃO DE SITUAÇÕES DE ÍNDOLE SUBJETIVA – NÃO ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os servidores públicos não gozam de garantia de inamovibilidade, inserindo-se a escolha de lotação no âmbito do poder discricionário do administrador, sendo-lhe autorizado, dentro de sua área de atuação, proceder no deslocamento do servidor de acordo com a necessidade e a conveniência do interesse público. Entretanto, tal poder discricionário não possui caráter absoluto, haja vista a necessidade de devida exposição de motivos para todos os atos administrativos, sob pena de sua invalidade.

2. O colendo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de remoção de servidores públicos, mesmo reputando necessária a motivação do ato, admite que esta seja realizada em momento posterior à sua prática. 3. Embora a Portaria que determinou a transferência da agravante não expresse os motivos do ato, tal circunstância não indica, necessariamente, que estes não existam, considerando, principalmente, a possibilidade de exposição superveniente
, o que torna açodada, neste momento, a concessão antecipada de efeitos decorrentes da eventual declaração de invalidade do ato. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5001853-28.2021.8.08.0000. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy. Data de Publicação:16/09/21). (grifo nosso)

REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. REMOÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. O entendimento adotado pelo e. TJES é no sentido de que a remoção de ofício do servidor (na espécie, inspetor penitenciário), apesar de ato discricionário da Administração, depende de motivação,
ainda que realizada “a posteriori”.

2. Caso concreto que o ato de remoção é ilegal porque desprovido de motivação.

3. Sentença confirmada. (TJ/ES. Remessa Necessária nº5012379-79.2021.8.08.0024. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Arthur José Neiva de Almeida. Data de Publicação: 01/04/24). (grifo nosso)

Já com relação ao argumento de que “embora existam outras tipologias de execução de estação de tratamento de esgoto (ETE) diversas do tipo UASB, que são equivalentes ou até mesmo superiores ao tipo exigido, os editais vedam essa possibilidade, comprometendo o caráter competitivo dos certames licitatórios”, tem-se que não cuidou a impetrante de trazer qualquer prova do alegado, sendo certo ainda que tal situação demandaria dilação probatória incabível na estreita via deste
mandamus
.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
REFORMAR
a sentença recorrida e
DENEGAR
a segurança pleiteada.

JULGO PREJUDICADA
a Remessa Necessária.

Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais.

Incabíveis honorários advocatícios, a teor do que dispõe o art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a relatoria.