Tribunal: TJES
Processo: 5002142-69.2023.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Água
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002142-69.2023.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LUCILENE DOS REIS FELIPE e outros (2)
RECORRIDO: CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTESE DE SANEAMENTO e outros (2)
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: .
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5002142-69.2023.8.08.0006

RECTES.: LUCILENE DOS REIS FELIPE e MUNICIPIO DE ARACRUZ

RECDOS.: CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTESE DE SANEAMENTO, MUNICIPIO DE ARACRUZ e LUCILENE DOS REIS FELIPE

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS.

FORNECIMENTO DE ÁGUA COM MÁ QUALIDADE.

D
ANOS MORAIS CONFIGURADOS.
RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO PARA MAJORAR DANO MORAL.
RECURSO DO MUNICÍPIO RÉU PROVIDO PARA ACOLHER ILEGITIMIDADE PASSIVA. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado da autora Id. 6414309. Recurso do Município réu Id. 6414310. Contrarrazões da autora Id. 6414316 e do Município Id. 6414318, estando assistidos, respectivamente, por advogada e procurador municipal desde o início. Por sua vez, a Cesan não apresentou contrarrazões, apesar de estar assistida por advogada.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto pela autora (Id 6414309), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como, concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC).

Também conheço do Recurso Inominado interposto pelo Município réu (Id. 6414310), já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CPC.

Os presentes Recursos Inominados têm como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 6414305), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos: “Isto posto, rejeito as preliminares de incompetência do juízo e de ilegitimidade passiva e JULGO IMPROCEDENTE o pedido relativo aos danos materiais. Ainda, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para condenar as requeridas solidariamente a pagarem a parte autora o valor de R$3.000,00 (três mil reais), a título de reparação de danos morais, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA-e, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a citação, por cuidar-se de ilícito contratual (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.349.968; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze). JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, conforme o disposto no art. 487, inciso I, do CPC.”

Trata-se de ação de indenização por danos materiais, morais e pedido liminar, sob argumento que a parte autora, residente no Distrito de Vila do Riacho – Aracruz/ES, desde 2021 recebe água totalmente preta torneira com um pó preto. A situação com os vizinhos é a mesma. Afirma que tal fato é público e notório (art. 374 do CPC) e já foi até noticiado pela mídia (Id. 6414289). Por causa da péssima qualidade da água é obrigada a comprar o item para garantir suas necessidades básicas. Requereu, em sede de liminar, a suspensão da cobrança de água e, no mérito, condenação em danos materiais referentes às faturas de 2021 até maio de 2023 e danos morais.

Em suma, o Magistrado de piso reconheceu a falha na prestação de serviços e lesão moral à parte autora/recorrente, condenando a ré/recorrida ao pagamento de indenização em danos morais.

A parte autora em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando que o montante indenizatório seria insuficiente para reparar o dano amargado bem como é devida a indenização por danos materiais. Também aduz que a condenação deve ser atualizada pela Selic.

O Município réu em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, suscitando preliminar de ilegitimidade passiva, eis que o fornecimento de água é responsabilidade da Cesan e, no mérito, alega que a fiscalização é de responsabilidade da Agência de R
egulação de Serviços Públicos – ARSP. Subsidiariamente, requer seja declarada apenas a responsabilidade subsidiária.

Sumariamente, importa trazer a baila que se encontra preclusa a discussão sobre a falha na prestação de serviço, vez que a concessionaria
de água
ré não interpõe recurso inominado nesse sentido, razão pela qual no presente voto perquirir-se-á tão somente quanto
à responsabilidade do Município de Aracruz bem como
acerca da
indenização por dano material e
ao
quantum
indenizatório relativo a indenização por danos morais fixados em sentença.

ILEGITIMIDADE PASSIVA (ARGUIDA PELO MUNICÍPIO DE ARACRUZ)

R
ejeito a preliminar de ilegitimidade passiva
, pois aplicada a teoria da asserção, as condições da ação decorrem da narrativa autoral e, neste aspecto, a pertinência subjetiva da demandada resta evidenciada, com registro de que a discussão acerca da responsabilidade constitui matéria de mérito.

MÉRITO

A priori, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica do autor, caberia à ré trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6
º
, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço.

Em suma, colhe-se da inicial a narrativa de que
desde 2021 a água da autora começou a chegar com uma coloração escura, imprópria para o consumo
e higiene
.
Por esse motivo, a autora necessita comprar água para atender suas necessidades de consumo, higiene pessoal e limpeza, já que a água não serve sequer para lavar roupas.

Quanto ao dano material,
a autora requereu a devolução do valor pago pelas contas desde 20
21. F
oi produzida prova
oral. A
testemunha
Iand
ra afirmou
que
a água chega escura desde 2021 cerca de duas ou três vezes. Já a testemunha Carlos disse que a falha ocorre duas ou três vezes por semana. Por sua vez, a testemunha Jane disse uma ou duas vezes por semana. Assim, conforme restou consignado pela sentença, o serviço foi prestado, ainda que com falhas,
razão pela qual mantenho a sentença
que julgou improcedente o pedido de dano material.

Com efeito, em que pese as alegações recursais de ausência de ato ilícito vez que teria fornecido água para a população local celeremente, tal tese não deve prosperar, isso porque, uma vez presente evidente relação consumerista, incontroverso que o fornecedor responde de forma objetiva pelo fato do serviço pelos danos causados pela falha na prestação de serviço, sem perquirir-se acerca de culpa, no que se surge a obrigação econômica de reparação de dano pelas concessionárias de serviços públicos pelo simples fato de assumir o risco de exercer tal atividade, independentemente da má prestação do serviço ou da culpa do agente público faltoso,
de modo que voto pela manutenção da r. sentença impugnada que reconheceu falha na prestação de serviços pela ré/recorrente.

Quanto ao valor da indenização por dano moral,

entend
o
que
a
tese
autoral
deve prosperar, haja vista que ao considerar que a indenização deve ser capaz de desestimular a parte ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entendendo-se diminuto o valor fixado em sentença
, considerando
que a autora sofre com as falhas na prestação de serviços desde 2021 e dada a essencialidade do serviço
,
votando-se pela reforma da sentença,
em parte,
para o fim de majorar o valor de indenização por danos morais para R$
5
.000,00 (
cinco

mil reais)
, quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

Noutro giro, entendo que com sorte a autora recorrente na postulação da aplicabilidade da taxa de juros SELIC na atualização da condenação, isso porque, a luz do artigo 406 do Código Civil pátrio, quando não se estipula taxa para correção de valor de condenação, e, em consonância com o entendimento do STJ, aplicar-se-á a taxa SELIC na condenação imposta, nos mesmos moldes (datas) de juros e correção monetária. Veja-se o texto do Código Civil e julgado do C. STJ:

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

RECURSO ESPECIAL No 1752361 - MG AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRANSITO. TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. SÚMULA 54/STJ. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54/STJ). 2. "A taxa dos juros moratórios a que se refere o art. 406 do CC/2002 é a tax
a
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais. Precedente da Corte Especial" (REsp n. 1.658.079/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 13/3/2018). 3. Nas condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 (janeiro de 2003), deve-se aplicar a Taxa Selic, que é composta de juros moratórios e de correção monetária, ficando vedada sua cumulação com qualquer outro índice de atualização monetária. (STJ - AgInt no REsp: 1752361 MG 2018/0170572-5, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 21/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021)

Por fim, quanto à responsabilidade do Município réu,
concluo que deve prevalecer a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada no feito pelo Município de
Aracruz
, no sentido de que a pretensão atrai a responsabilidade da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN.

Sobre a temática, assim pontua a Lei Estadual n.º 2.282/1967, com o seguinte teor no que importa:

Art. 1º
- Fica o Poder Executivo autorizado a promover a constituição de uma sociedade mista, sob a denominação de
Companhia Espírito-santense de Saneamento
, com sede e foro na Capital do Estado e que se regerá pela legislação federal aplicável às sociedades por ações, por esta lei, sua regulamentação, e pelos estatutos sociais que forem aprovados. (
grifou-se
)

Art. 3º
- São objetivos da companhia:

I - planejar, projetar,
executar
, ampliar, remodelar e explorar industrialmente
serviços de
abastecimento de água e
esgotos sanitários
;

II – promover investigações, pesquisas, levantamentos, estudos econômicos e financeiros relacionados com projetos de serviços de água e esgotos;

III –
exercer quaisquer atividades e aperfeiçoamento da operação e manutenção dos serviços
;

IV – fixar tarifas dos diversos serviços e reajustá-los periodicamente, de modo que atendam tanto quanto possível, à amortização do investimento inicial, pagamento dos custos de operação e manutenção e acúmulo de reservas para o financiamento da expansão;

V – cumprir a política de saneamento formulada pelo órgão competente e divulgá-la, através de programas educativos;

VI –
arrecadar as importâncias devidas pela prestação de seus serviços
;

VII –
prestar serviços
técnicos e industriais, remunerados, inclusive particulares,
ligados ao seu objetivo principal
.
(grifo
s nossos
)

Neste cenário, conquanto não se desconheça a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do regime jurídico a que se submete a pessoa jurídica de direito privado nestes casos (público, privado ou híbrido), a natureza jurídica do serviço prestado (se público ou de relevância pública), e a responsabilidade do ente e do particular pelos eventuais danos resultantes da sua atuação, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da estabilização das decisões, reforçados pelo CPC, chego à conclusão de que a Administração Pública somente pode ser responsabilizada, subsidiariamente, pelos danos causados a terceiros.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSIONÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CONCEDENTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE CONCESSÃO. NÃO PRORROGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O concessionário, ao realizar o serviço público, assume todos os riscos do empreendimento, razão pela qual, em caso de eventual ilícito civil, a responsabilidade é objetiva, por força do art. 37, § 6º, do CPC.
2. Com efeito, na medida em que o contrato de concessão tem por objeto um serviço público, o Poder Concedente terá responsabilidade subsidiária, considerando as situações em que o concessionário não mais possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. Em consonância à orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa
(STJ, REsp nº 1135927/MG, Relator Ministro Castro Meira, 2ª Turma, julgamento 10/08/2010, DJ 19/08/2010). Precedentes (...). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 049199000024, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2020, Data da Publicação no Diário: 04/12/2020) – (grifo
nosso
)

Assim, dadas as peculiaridades do contrato e da natureza jurídica do serviço prestado, a r. jurisprudência, que acolho como razão suficiente de decidir, no que importa, compartilha da conclusão de que a responsabilidade do ente público é subsidiária àquela da pessoa jurídica de direito privado e desde que devidamente comprovada a sua omissão na fiscalização do referido contrato e ausente patrimônio suficiente da concessionária para custear a reparação, senão vejamos, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE COLETIVO. APEDREJAMENTO DE ÔNIBUS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER CONCEDENTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme orientação deste Superior Tribunal de Justiça, há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário/permissionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. 2. Na espécie, o Tribunal de origem entendeu que a conduta omissiva da prestadora de serviço - deixar de prestar socorro às vítimas após o apedrejamento do ônibus - caracterizou sua responsabilidade em indenizar, a título de danos morais, a recorrida, cabendo à empresa concedente responder subsidiariamente pelos danos causados, caso ocorra a insolvência da primeira. Aplica-se a Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 267.292/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 18/10/2013) – (grifo nosso)

Ocorre, na hipótese, que a parte autora não demonstrou que o patrimônio de Companhia Espírito Santense de Saneamento seria insuficiente a custear a indenização almejada nos autos, a justificar a responsabilização subsidiária do ente público, se visualizando nos autos elemento de responsabilidade pela CESAN, dado que o caso em tela se trata de falha no serviço de fornecimento de água.

Deste modo, há de ser reconhecida a sua ilegitimidade passiva para figurar na presente ação e, via de consequência, o feito, para o MUNICIPIO DE
ARACRUZ
, deve ser extinto sem resolução do mérito.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do
s
recurso
s
inominado
s
interposto
s
,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso autoral para o fim de majorar o valor da indenização por
danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção e juros
pela Selic
a partir da prolação da
sente
nça
.
Também

DOU PROVIMENTO

ao recurso do Município réu
, reformando em parte a r. sentença, a fim de acolher a preliminar de ilegitimidade passiva, extinguindo o feito, sem resolução de mérito para o recorrente MUNICIPIO DE ARACRUZ, pelos fatos e fundamentos acima narrados, sendo, portanto, responsável pelo efeito danoso tão somente a CESAN - COMPANHIA ESPÍRITO SANTESE DE SANEAMENTO.
Mantido
s
os demais termos da r. sentença guerreada.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios
para ambas as partes
, nos termos do artigo 55 da Lei n
º
9.099/95, haja vista o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)