Tribunal: TJES
Processo: 0026616-82.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – EXISTÊNCIA DE PROFISSIONAL CREDENCIADO ESPECIALIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA PELA BENEFICIÁRIA DO PLANO – RECURSO PROVIDO.

1.
Como é cediço, nos termos do que dispõe o artigo 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/1998, a operadora de plano de saúde é obrigada a conceder o custeio de despesas médicas e hospitalares em estabelecimento não credenciado, desde que fique demonstrado o caráter de urgência ou emergência do tratamento médico, ou quando não for possível a utilização dos serviços próprios contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, observando-se os limites do contrato e de acordo com as despesas efetuadas pelo beneficiário.

2.
No presente caso, o requerente expressamente afirma que a requerida não se negou a “autorizar o procedimento hospitalar a ser realizado (cirurgia), contudo se recusa a pagar o profissional habilitado a fazê-lo, no caso o cirurgião de procedimentos cirúrgicos em cabeça e pescoço. Além disso, restou demonstrado que o plano dispunha de profissionais habilitados à realização da cirurgia que necessitava e que eram credenciados à requerida, com capacidade técnica para realizar o procedimento cirúrgico que o apelado foi submetido.

3.
Foram juntadas informações de todos especialistas em cirurgia de cabeça e pescoço credenciados ao plano, demonstrando que dispunha de profissionais com a capacidade técnica para realizar o procedimento.

4
. Diante da existência de médico credenciado, da mesma especialidade e capacidade técnica junto ao plano de saúde, não é permitido ao beneficiário optar livremente por outro profissional da rede privada e atribuir os custos do tratamento ao plano de saúde.

5
.
Recurso provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026616-82.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A

APELADO: ALBERICO BORGES MALTA e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL –
OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – EXISTÊNCIA DE PROFISSIONAL CREDENCIADO ESPECIALIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA PELA BENEFICIÁRIA DO PLANO – RECURSO PROVIDO.

1.
Como é cediço, nos termos do que dispõe o artigo 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/1998, a operadora de plano de saúde é obrigada a conceder o custeio de despesas médicas e hospitalares em estabelecimento não credenciado, desde que fique demonstrado o caráter de urgência ou emergência do tratamento médico, ou quando não for possível a utilização dos serviços próprios contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, observando-se os limites do contrato e de acordo com as despesas efetuadas pelo beneficiário.

2.
No presente caso, o requerente expressamente afirma que a requerida não se negou a “autorizar o procedimento hospitalar a ser realizado (cirurgia), contudo se recusa a pagar o profissional habilitado a fazê-lo, no caso o cirurgião de procedimentos cirúrgicos em cabeça e pescoço. Além disso, restou demonstrado que o plano dispunha de profissionais habilitados à realização da cirurgia que necessitava e que eram credenciados à requerida, com capacidade técnica para realizar o procedimento cirúrgico que o apelado foi submetido.

3.
Foram juntadas informações de todos especialistas em cirurgia de cabeça e pescoço credenciados ao plano, demonstrando que dispunha de profissionais com a capacidade técnica para realizar o procedimento.

4
. Diante da existência de médico credenciado, da mesma especialidade e capacidade técnica junto ao plano de saúde, não é permitido ao beneficiário optar livremente por outro profissional da rede privada e atribuir os custos do tratamento ao plano de saúde.

5
.
Recurso provido. Sentença reformada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S.A.
em face da sentença fls. 385-89 que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c danos morais

ajuizada em face dela por
ALBERICO BORGES MALTA
,
julgou procedente o pedido autoral para “determinar à parte ré
a obrigação de fazer consubstanciada na autorização/custeio de procedimento ‘tratamento oncológico com de tumor nasal + maxilectomia’ com equipe composta por no mínimo um cirurgião e dois auxiliares, todos especialistas em cabeça e pescoço, e por mais um instrumentador cirúrgico” e ainda condenou ao pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Em suas razões (fls.391-99), a apelante aduz, em síntese, que
(i)
na hipótese de rede credenciada o usuário e profissional especializado, o usuário não pode pretender o custeio de cirurgia por médico de sua confiança, sob pena de arcar com os honorários dele; (ii) o autor confessa que a operadora jamais negou a realização e o custeio do procedimento, exigindo apenas que a cirurgia fosse realizada junto à rede credenciada disponível; (iii) pretendeu realizar o procedimento cirúrgico apenas com o dr. Marcelo Lemos de Almeida, especialista em cirurgia de cabeça e pescoço, porém a apelante dispunha de médica credenciada com a mesma especialização, ou seja, ambos profissionais possuem idêntica capacidade técnica; (iv) possuía profissionais capacitados para realizar o procedimento necessário, tanto que apresentou outros profissionais habilitados e credenciados, porém o apelante desconsiderou essas indicações; (v) inexistiu negativa do procedimento solicitado pelo autor; (vi) ausente o ato ilícito devem ser afastados os danos morais; (vii) a pretensão autoral deve ser julgada improcedente.

Nas contrarrazões às fls. 403-437.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0026
616-82.2016.8.08.0024

APELANTE: CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S.A.

APELADO: ALBERICO BORGES MALTA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pela
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S.A.
em face da sentença fls. 385-89 proferida pelo culto colega magistrado Dr.

JAIME FERREIRA ABREU, na época juiz de direito
que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c danos morais

ajuizada em face dela por
ALBERICO BORGES MALTA
,
julgou procedente o pedido autoral para “determinar à parte ré a obrigação de fazer consubstanciada na autorização/custeio de procedimento ‘tratamento oncológico com de tumor nasal + maxilectomia’ com equipe composta por no mínimo um cirurgião e dois auxiliares, todos especialistas em cabeça e pescoço, e por mais um instrumentador cirúrgico” e ainda condenou ao pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Compulsando a exordial o autor aduz que seu médico prescreveu o procedimento cirúrgico de tratamento “oncológico tumor nasal + maxilectomia”, em regime de urgência, devendo ser realizado por equipe completa de cirurgião de cabeça e pescoço, integrada por um cirurgião e, no mínimo, dois auxiliares, todos especialistas em cabeça e pescoço e, mais um instrumentador cirúrgico.

Ocorre que, a requerida teria obstado tal procedimento por ausência de equipe conveniada com as especificações prescritas. Afirma que foi informado pela requerida que dispunha apenas de uma médica credenciada e que, ao consultar-se com ela, foi orientado pela desnecessidade da cirurgia.

Explica que a requerida não se negou a “autorizar o procedimento hospitalar a ser realizado (cirurgia), contudo se recusa a pagar o profissional habilitado a fazê-lo, no caso o cirurgião de procedimentos cirúrgicos em cabeça e pescoço” (fls. 06).

Desta forma, ajuizou a presente ação objetivando, com urgência, a da realização do procedimento cirúrgico da forma recomendada pelo médico.

Pugnou em sede de tutela de urgência, a condenação da requerida a custear o tratamento médico necessário, consistente na “autorização de cirurgia de urgência de tratamento oncológico tumor nasal + maxilectomia, com o pagamento dos honorários exigidos pelo médico, no valor de R$ 51.829,67” e a liberação de todos os materiais exigidos pelo médico.

Após, todo o trâmite processual, o d. Juízo
a quo
proferiu a r. sentença recorrida julgando procedente o pedido autoral, confirmando a tutela antecipada anteriormente concedida, determinando à parte ré “a obrigação de fazer consubstanciada na autorização/custeio de procedimento ‘tratamento oncológico com de tumor nasal + maxilectomia’ com equipe composta por no mínimo um cirurgião e dois auxiliares, todos especialistas em cabeça e pescoço, e por mais um instrumentador cirúrgico” e ainda condenou ao pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Irresignado, o plano de saúde requerido interpôs o presente recurso aduzindo, em síntese, que na hipótese de rede credenciada o usuário e profissional especializado, o usuário não pode pretender o custeio de cirurgia por médico de sua confiança, sob pena de arcar com os honorários dele; (ii) o autor confessa que a operadora jamais negou a realização e o custeio do procedimento, exigindo apenas que a cirurgia fosse realizada junto à rede credenciada disponível; (iii) pretendeu realizar o procedimento cirúrgico apenas com o dr. Marcelo Lemos de Almeida, especialista em cirurgia de cabeça e pescoço, porém a apelante dispunha de médica credenciada com a mesma especialização, ou seja, ambos profissionais possuem idêntica capacidade técnica; (iv) possuía profissionais capacitados para realizar o procedimento necessário, tanto que apresentou outros profissionais habilitados e credenciados, porém o apelante desconsiderou essas indicações; (v) inexistiu negativa do procedimento solicitado pelo autor; (vi) ausente o ato ilícito devem ser afastados os danos morais; (vii) a pretensão autoral deve ser julgada improcedente.

Assim, requer a reforma da sentença a fim julgar improcedente os pedidos autorais.

Em resumo, verifico que o autor não requer somente a realização do procedimento descrito na exordial, e sim, deste procedimento com profissional específico, a saber: Dr. Marcelo Borges Malta.

Seguindo, como é cediço, nos termos do que dispõe o artigo 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/1998, a operadora de plano de saúde é obrigada a conceder o custeio de despesas médicas e hospitalares em estabelecimento não credenciado, desde que fique demonstrado o caráter de urgência ou emergência do tratamento médico, ou quando não for possível a utilização dos serviços próprios contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, observando-se os limites do contrato e de acordo com as despesas efetuadas pelo beneficiário.

No presente caso, o requerente afirma expressamente que a requerida não se negou a “autorizar o procedimento hospitalar a ser realizado (cirurgia), contudo se recusa a pagar o profissional habilitado a fazê-lo, no caso o cirurgião de procedimentos cirúrgicos em cabeça e pescoço”.

Além disso, restou demonstrado que o plano dispunha de profissionais habilitados à realização da cirurgia que necessitava e que eram credenciados à requerida, com capacidade técnica para realizar o procedimento cirúrgico que o apelado foi submetida.

Para isso juntou nos autos de origem (fls. 158,160 e 161) informações da Dra. Andrea Hilgenberg, CRM/ES 10733, do Dr. Dório José, CRM/ES 6064, Dr. Willian Joseph, CRM/ES 1101, todos especialistas em cirurgia de cabeça e pescoço, demonstrando que dispunha de profissionais com a capacidade técnica para realizar o procedimento.

Com relação a comprovação de que possuía, ou não, médicos credenciados capacitados para o tipo de procedimento, assim consignou o ilustre MMº. sentenciante:

A ré, ainda, baseou sua defesa no fato de possuir profissional especialista credenciado, porém, em todo curso da demanda não indicou equipe e comprovou a liberação do procedimento e agendamento da cirurgia com a dita equipe, mesmo tal sendo oportunizado quando do deferimento da tutela.

O argumento da ré de que seria necessária uma consulta prévia à cirurgia e que o autor não teria comparecido, obstando o cumprimento da tutela, não pode ser considerado como descumprimento reverso. Isso porque cabia à ré antes disso comprovar a liberação da cirurgia como foi expressamente determinado, bem como indicar a equipe completa especializada que realizaria a cirurgia. E não o fez por não possuir a equipe completa dentro da referida área de especialidade, o que foi alegado diversas vezes pelo polo ativo.

Ademais, é de fácil constatação pela minuciosa análise dos autos que a ré em nenhum momento realizou a indicação de equipe composta por três cirurgiões especialistas em cabeça e pescoço, como o caso necessitava (fls. 37/39).

Em que pese as razões acima lançadas, o d. Juízo
a quo
- Dr.

JAIME FERREIRA ABREU,
não considerou os médicos credenciados e especializados indicados pela apelantes às fls. 179-180.

Nesse mesmo sentido:

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. Indicação médica para tratamento cirúrgico de osteoplastia para prognatismo, osteotomia segmentar da maxila, osteotomia lê fort I; osteoplastia de mandíbula, enxerto ósseo, turbinectomia ou turbinoplastia e artroplastia para luxação recidiva da atm, conforme relatório médico acostado aos autos.
Alegação autoral de autorização pela acionada do procedimento solicitado e negativa de autorização dos honorários da equipe cirúrgica. Indicação pela requerida de profissional credenciado especializado no procedimento cirúrgico objeto da lide. Ausência de prova pela autora da negativa de realização do procedimento junto ao credenciado. Improcedência do pedido
. Recurso conhecido e improvido. (JECBA; RInom 0062538-04.2020.8.05.0001; Segunda Turma Recursal; Relª Juíza Maria Lúcia Coelho Matos; DJBA 22/08/2023)

Ademais, verifico que no curso do processo o autor foi internado e, em razão da impossibilidade de comparecimento à consulta junto à especialista da requerida, o Juízo
a quo
determinou às fls. 241 que a consulta fosse realizada no local em que o autor encontrava-se internado. Ocorre que, a médica da requerida, Dra. Lucimar Maria da Silva Padilha, ao chegar ao local para avaliação do paciente e a fim de proceder com a sua transferência para realização da cirurgia junto ao AFECC – Hospital Santa Rita de Cássia, encontrou resistência do autor e de seus familiares da realização do procedimento por outro médico que não o Dr. Marcelo Lemos de Almeida, conforme se verifica no documento de fls. 245.

Desta forma, entendo que “ existindo médico credenciado, da mesma especialidade, ao plano de saúde, não é permitido ao beneficiário optar livremente por outro profissional da rede privada e imputar os custos do tratamento ao plano de saúde” (TJES, Agravo de Instrumento de n. 5000137-97.2020.8.08.0000, Relator: Des. Robson Luiz Albanez, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível , Data: 26/Aug/2020).

Não desconheço que o entendimento de que “
Em regra, o particular não pode escolher, livremente e às custas do plano de saúde, profissional médico ou hospital não conveniado para realizar o procedimento de que necessita. Isso porque, ao celebrar um contrato dessa modalidade, entende-se que a rede credenciada oferecida pelo plano é considerada suficiente para atender o cliente, além de ser correspondente à quantia paga pelo plano.
Por outro lado, de modo excepcional, diante de situações de urgência e emergência, em que não for possível a utilização de serviços médico-hospitalares da rede credenciada ou conveniada, é permitida a realização de tratamento em hospital não integrante da rede, devendo o plano de saúde, mediante reembolso, arcar com os custos e despesas médicas realizadas pelo particular,
limitado aos preços dos serviços médicos e hospitalares previstos na tabela estipulada pela seguradora
.
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035189001932, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 14/10/2019).

Ocorre que na hipótese dos autos não há que se falar em reembolso, pois foi disponibilizado a transferência para hospital e médicos conveniados/credenciados do plano requerido, porém o autor apresentou resistência optando pelo procedimento exclusivamente junto ao seu médico de confiança.

Pelo exposto,
de forma muito respeitosa, CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a r. sentença recorrida julgando IMPROCEDENTE o pedido autoral.

Inverto os ônus sucumbenciais e fixo honorários no percentual de 12% (doze por cento) do valor da causa a ser pago pelo autor ao advogado do requerido.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - de 01.04.2024 a 05.04.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.