Tribunal: TJES
Processo: 0031694-04.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Planos de saúde
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -

AÇÃO INDENIZATÓRIA – ERRO MÉDICO NÃO DEMONSTRADO – PROVA TÉCNICA SUFICIENTE -
RECURSO
DESP
ROVIDO
.

1. Não há falar, neste momento, em conclusão adotada pelo
expert
por “espírito de classe”, porquanto eventual arguição de impedimento ou suspeição deveria ter sido realizada pela parte no prazo legal (art. 465, §1º, I, do CPC).

2. As considerações preliminares revelam, como se verifica, a impossibilidade de considerar inadequado o tipo de procedimento levado a efeito, sendo a cirurgia aberta uma das opções de tratamento para a fratura sofrida.

3. Concluindo a prova pericial que não houve falha dos requeridos, deve ser mantida a sentença de improcedência, restando demonstrada a inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos, em consonância com o disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

4. O depoimento da testemunha Nara Valadares, isoladamente, não conduz a entendimento diverso, porquanto há nos autos
duas
prova
s
técnica
s
corroborando as diversas possibilidades de tratamento para o caso, incluindo a cirurgia aberta com a utilização de parafuso para correção da fratura, nos termos da literatura médica citada.

5. Embora o quadro da apelante tenha sofrido complicações em razão de uma infecção, esta teria sido causada pelo próprio parafuso colocado na primeira cirurgia, conclusão extraída, também, dos próprios quesitos suplementares por ela apresentados, e não de suposto erro médico.

6. Apelação conhecida e não provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0031694-04.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FRANCISNEIA REGINA SVENSSON

APELADO: LUCIANO HENRIQUE JESUS e outros

RELATOR:

DES.
SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL -

AÇÃO INDENIZATÓRIA – ERRO MÉDICO NÃO DEMONSTRADO – PROVA TÉCNICA SUFICIENTE -
RECURSO
DESP
ROVIDO
.

1. Não há falar, neste momento, em conclusão adotada pelo
expert
por “espírito de classe”, porquanto eventual arguição de impedimento ou suspeição deveria ter sido realizada pela parte no prazo legal (art. 465, §1º, I, do CPC).

2. As considerações preliminares revelam, como se verifica, a impossibilidade de considerar inadequado o tipo de procedimento levado a efeito, sendo a cirurgia aberta uma das opções de tratamento para a fratura sofrida.

3. Concluindo a prova pericial que não houve falha dos requeridos, deve ser mantida a sentença de improcedência, restando demonstrada a inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos, em consonância com o disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

4. O depoimento da testemunha Nara Valadares, isoladamente, não conduz a entendimento diverso, porquanto há nos autos duas provas técnicas corroborando as diversas possibilidades de tratamento para o caso, incluindo a cirurgia aberta com a utilização de parafuso para correção da fratura, nos termos da literatura médica citada.

5. Embora o quadro da apelante tenha sofrido complicações em razão de uma infecção, esta teria sido causada pelo próprio parafuso colocado na primeira cirurgia, conclusão extraída, também, dos próprios quesitos suplementares por ela apresentados, e não de suposto erro médico.

6. Apelação conhecida e não provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta por
FRANCISNÉIA REGINA SVENSSON
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória, nos autos da ação indenizatória ajuizada em face de
HOSPITAL SANTA CASA DE MISERICÓRDIA E OUTRO
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de fls. 1097/1132 sustenta a apelante, inicialmente, que o laudo pericial deve ser analisado em conjunto com as demais provas produzidas, sendo aquele favorável aos apelados por “espírito de classe”.

Aduz que o exame de imagem fornecido demonstrou que a fratura sofrida era simples e sem infecção, de modo que deveria ser realizado o tratamento conservador.

E mais: a testemunha Nara Valadares Gottardi teria confirmado a culpa do cirurgião que realizou o procedimento, com fixação de parafuso em local inadequado, tratando-se de erro médico.

Com relação ao hospital, aponta a ocorrência de infecção hospitalar como suficiente à caracterização da responsabilidade civil, havendo falha na prestação do serviço.

Ratifica a ocorrência de danos materiais, morais e estéticos, sendo mister a reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas somente pelo
HOSPITAL SANTA CASA DE MISERICÓRDIA
pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 15 de janeiro de 2024.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta por
FRANCISNÉIA REGINA SVENSSON
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória, nos autos da ação indenizatória ajuizada em face de
HOSPITAL SANTA CASA DE MISERICÓRDIA E OUTRO
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de fls. 1097/1132 sustenta a apelante, inicialmente, que o laudo pericial deve ser analisado em conjunto com as demais provas produzidas, sendo aquele favorável aos apelados por “espírito de classe”.

Aduz que o exame de imagem fornecido demonstrou que a fratura sofrida era simples e sem infecção, de modo que deveria ser realizado o tratamento conservador.

E mais: a testemunha Nara Valadares Gottardi teria confirmado a culpa do cirurgião que realizou o procedimento, com fixação de parafuso em local inadequado, tratando-se de erro médico.

Com relação ao hospital, aponta a ocorrência de infecção hospitalar como suficiente à caracterização da responsabilidade civil, havendo falha na prestação do serviço.

Ratifica a ocorrência de danos materiais, morais e estéticos, sendo mister a reforma da sentença.

Pois bem.

Em decorrência de um acidente vascular cerebral (AVC) a parte autora/apelante sofreu uma queda, causando-lhe fratura na região côndilo mandibular. Narrou na inicial que os procedimentos médicos realizados foram equivocados, importando em sequelas até os dias atuais, passíveis de reparação.

Todavia, após analisar detidamente os autos, adianto que não vislumbro elementos suficientes à reforma da sentença, devidamente embasada no laudo pericial.

Inicialmente, adianto que não há falar, neste momento, em conclusão adotada pelo
expert
por “espírito de classe”, porquanto eventual arguição de impedimento ou suspeição deveria ter sido realizada pela parte no prazo legal (art. 465, §1º, I, do CPC).

Dito isso, importante consignar que, com o intuito de apurar eventual falha na conduta do profissional, foram realizadas duas provas técnicas, sendo que, da primeira, extraio a seguinte conclusão:

Existem dois tipos de tratamento para fratura de côndilo,
sendo eles:

- tratamento conservador – colocação da barra de Erich como bloqueio maxilo mandibular com elásticos.

- tratamento cirúrgico – redução e fixação da fratura com mini placa e parafusos.

Considerando não esclarecida a questão, foi realizada a segunda prova técnica, sendo relevante transcrever os seguintes trechos:

As fraturas do côndilo mandibular, dentre as fraturas faciais, são as que apresentam o maior número de controvérsias quanto ao seu tratamento e maior dificuldade de diagnóstico. A escolha de um tratamento - cirúrgico, bloqueio maxilomandibular, fisioterapia elástica ou associação -, está diretamente ligado ao tipo de fratura, a idade do paciente e ao grau de alteração funcional em decorrência da fratura
." (Rev. Bras. Otorrinolaringol. vol.68 no.5 São Paulo Oct. 2002).

Não ha elementos suficientes nos autos ou nos exames analisados par este perito, para afirmar que a conduta do profissional Dr. Luciano Henrique Jesus tenha sido inadequada, vista que sem análise dos exames de imagem prévios à primeira cirurgia, não há como se avaliar o planejamento e conduta adotados pelo referido profissional, posto que o modo como se encontrava a fratura, seria a fator determinante para escolha do tipo de tratamento.
Dentro da literatura existente (e algumas delas citadas neste documento),
a cirurgia aberta para redução deste tipo de lesão é uma entre as várias formas de tratamento possíveis para traumas e fraturas condilares, bem como a cirurgia de discopexia e artroplastia.

As considerações preliminares revelam, como se verifica, a impossibilidade de considerar inadequado o tipo de procedimento levado a efeito, sendo a cirurgia aberta uma das opções de tratamento para a fratura sofrida.

E, não obstante a juntada de um exame de imagem contemporâneo aos fatos, tal documento não é suficiente, por si só, à demonstração do alegado erro no procedimento, porquanto embora considerada uma fratura “simples”, não restaram esclarecidas as suas consequências para as funções da mandíbula, fundamental para a definição da conduta médica, consoante literatura especializada colacionada.

E prosseguiu o perito:

Assim, concluímos que, apesar de todo transtorno pelo qual a requerente/periciada passou e ainda está passando,
não se pode afirmar que os procedimentos adotados sejam isoladamente capazes de causar tais males
, ainda que possam ter concorrido para tal.

10 - A periciada tem cefaleias severas em consequência das lesões e infecções decorrentes do parafuso?
Tal afirmação não pode ser feita a partir dos achados deste exame.

11 - A lesão causada pelo parafuso gera dores crônicas severas cérvico-faciais?
Não se pode afirmar, com absoluta certeza, que as dores ou lesões suportadas pela requerente, são causadas pelo artefato cirúrgico (parafuso) que se encontra interposto em seu côndilo esquerdo
.

Desse modo, concluindo a prova pericial que não houve falha dos requeridos, deve ser mantida a sentença de improcedência, restando demonstrada a inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos, em consonância com o disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Entendo que o depoimento da testemunha Nara Valadares, isoladamente, não conduz a entendimento diverso, porquanto há nos autos
duas provas técnicas
corroborando as diversas possibilidades de tratamento para o caso, incluindo a cirurgia aberta com a utilização de parafuso para correção da fratura.

Por fim, como reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “
a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles trabalham, é subjetiva,
dependendo da demonstração da culpa do preposto
”(AgInt no REsp n. 1.652.577/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023),
hipótese não verificada neste caso.

Importante consignar que, embora o quadro da apelante tenha sofrido complicações em razão de uma infecção, esta teria sido causada pelo próprio parafuso colocado na primeira cirurgia, conclusão extraída, também, dos próprios quesitos suplementares por ela apresentados, e não de suposto erro médico, senão vejamos:

O Dr. Luciano relata, e isso consta no laudo pericial a fl.852 no penúltimo parágrafo
"necessidade de remoção de material síntese
" (sic)

A Dra. Nara a fl.615 afirma que é o parafuso o causador da infecção
e consequentemente toda a dor e sofrimento da autora são causados pelo parafuso.

O Dr. Manoel a fl. 99, também afirma que a autora necessita passar par uma cirurgia para retirada de um corpo estranho (parafuso): "
A paciente necessita cirurgia, sob anestesia geral, para remoção de corpo estranho em ATM
(...)”

Assim, não há falar em responsabilidade dos requeridos, valendo-me, novamente, da prova técnica no sentido de
“inexistir evidências nos autos de que o hospital requerido tenha agido com negligência, imprudência ou imperícia
”, havendo “
inúmeras causas para a rejeição óssea,
sendo a grande maioria de fundo biológico
”.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressalvado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 19/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Trata-se de
apelação
interposta por
Francisnéia Regina Svensson
contra sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da
ação indenizatória
ajuizada em face do
Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória
e de
Luciano Henrique Jesus
, julgou improcedentes os pleitos exordiais.

O eminente relator, Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima, negou provimento à apelação, ancorado no seguinte argumento: "concluindo a prova pericial que não houve falha dos requeridos, deve ser mantida a sentença de improcedência, restando demonstrada a inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos [...]".

Pedi vista dos autos para melhor elucubrar sobre o
thema decidendum
e, após assim proceder, com a devida vênia ao ilustre relator, hei por bem inaugurar divergência.

Alega a apelante que, por causa de queda sofrida após acidente vascular cerebral, foi internada no Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória, donde, em 17 de outubro de 2006, submeteu-se à cirurgia para implantação de parafuso no côndilo mandibular e de enxerto para preenchimento de falha causada por perda óssea, sendo o procedimento realizado pelo cirurgião Luciano Henrique Jesus.

Em razão de fortes dores decorrentes de um quadro infeccioso, a apelante passou por outras cinco cirurgias: em 30 de outubro de 2006 e 27 de fevereiro de 2007, realizadas pelo Dr. Luciano Henrique Jesus, e em 17 de setembro de 2007, 13 de fevereiro de 2008 e 09 de junho de 2008, realizadas pela Dra. Nara Valadares Gottardi.

No laudo de fls. 836-864, o perito do juízo atesta que a conduta do cirurgião Luciano Henrique Jesus não foi inadequada, porquanto a cirurgia mandibular – procedimento por ele escolhido para solucionar o trauma sofrido pela apelante – é uma dentre as várias formas de tratamento possíveis,
verbis
:

"
Não há elementos suficientes nos autos ou nos exames analisados por este perito, para afirmar que a conduta do profissional Dr. Luciano Henrique Jesus tenha sido inadequada
, visto que sem análise dos exames de imagem prévios à primeira cirurgia, não há como avaliar o planejamento e conduta adotados pelo referido profissional, posto que o modo como se encontrava a fratura seria o fator determinante para escolha do tipo de tratamento.
Dentro da literatura existente
(e algumas delas citadas neste documento),
a cirurgia aberta para redução deste tipo de lesão é uma entre as vária
s
formas de tratamento possíveis para traumas e fraturas condilares
".

Destarte, tal como o relator, não vislumbro possibilidade de responsabilizar o cirurgião Luciano Henrique Jesus pelos danos suportados pela apelante, por entender que seu agir não se pautou em uma conduta dolosa ou culposa por imperícia.

Contudo, o mesmo não se pode dizer em relação ao Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória, cuja conduta está diretamente correlacionada ao quadro de forte dor e infecção experimentado pela apelante nos últimos anos.

Explico-me.

O
expert
, em resposta ao 27º (vigésimo sétimo) quesito formulado pela apelante, assevera que o parafuso implantado pelo cirurgião Luciano Henrique Jesus no côndilo mandibular deveria ter sido retirado para o controle da infecção (fls. 836-864).

A Dra. Nara Valadares Gottardi chegou a realizar cirurgia com o propósito de remover o dito parafuso da mandíbula da apelante, por estar ele em zona de atrito, o que ocasionava o quadro infeccioso. No entanto, a profissional não obteve êxito em seu mister, haja vista que os instrumentos cirúrgicos oferecidos pelo Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória eram inadequados para o fim pretendido.

Por oportuno, colaciono trecho do elucidativo depoimento prestado pela cirurgiã Nara Valadares Gottardi perante a instrução dialética:

"que o hopital tem fornecedor que entrega materiais, e que
o hospital entregou a chave para remover o parafuso, na cirurgia feita pela depoente, e que a mesma não encaixava no parafuso
, e que por isto não continuou com o procedimento [...]; que o parafuso deveria ter sido retirado porque ele estava em zona de atrito [...];
que os materiais e
n
tregues pelo hospital não foram adequados para remover o parafuso da autora
" (fls. 1.000-1.001).

Patente, pois, o dever de indenizar do Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória, que, com sua conduta desditosa, casou danos à apelante.

Resta saber quais danos, findada a fase instrutória, revelam-se evidenciados.

Em relação ao dano material, tenho-o por parcialmente comprovado. Isto porque, dentre os desvalores que a apelante diz ter amargado na inicial, evidenciou, apenas, o gasto de R$ 800,00 (oitocentos reais) com sessões de laser que lhe foram prescritas (fl. 208). Há outras despesas comprovadas nas fls. 247, 579 e 605, contudo, não estão elas discriminadas na exordial, de modo que condenar o Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória ao pagamento das mesmas importaria em julgamento
extra petita
.

No que concerne ao dano estético, reputo-o não suficientemente demonstrado. Afinal, não é possível saber, com arrimo nos elementos de cognição que instruem os autos, se a assimetria facial com desvio de lábio apresentada pela apelante, evidenciada pelas fotografias encartadas às fls. 866-869, é fruto das inúmeras intervenções cirúrgicas a que foi submetida ou se, ao revés, decorre do próprio acidente vascular cerebral que a acometeu.

Quanto ao dano moral, considero-o sobejamente evidenciado. A uma, pelo risco enfrentado pela apelante ao realizar seis cirurgias para solucionar algo que, segundo alegado pelo perito quando inquirido em audiência, deveria ser simples (fls. 997-998). A duas, porque estamos a tratar de pessoa que vem sofrendo dor intensa desde o meados de outubro de 2006, ou seja, há mais de dezessete anos! A três, porque, em razão das complicações cirúrgicas, a apelante, quando ainda jovem, foi aposentada por invalidez, tendo de se afastar de suas funções como pedagoga (fl. 953). A quatro, porque, consoante afirmado pela testemunha Maria Cristina Pratissoli, toda essa situação alhures descrita fez com que a apelante passasse a apresentar um quadro depressivo (fl. 946).

Com relação ao
quantum debeatur
, ressalto que a condenação por dano moral ostenta caráter dúplice, assentando-se no binômio compensação e punição. Além de satisfazer a vítima, cuja angústia é acalentada pelo acréscimo patrimonial obtido e pelo sentimento de que ao infrator foi impelida adequada punição, a condenação deve também punir o ofensor, desestimulando a reiteração da conduta.

Considerando os duradouros danos de alma impingidos à apelante – que a acompanharão, quiçá, por toda uma vida –, bem como o porte econômico do Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória, que, em seu sítio eletrônico, apresenta-se como "um dos centros de especialidades mais completos do Espírito Santo [...], com equipamentos de ponta", entendo que o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) é suficiente para compensar aquela e punir este, servindo de desestímulo a que venha reincidir na conduta.

Ante o exposto,
conheço
a apelação e, no mérito, a ela
dou parcial provimento,
para condenar o Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória ao pagamento de:

i)
indenização por dano material, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), com juros e correção monetária pela taxa Selic (REsp. nº 1.795.982/SP), a contar de 16 de abril de 2009, data em que houve o pagamento, pela apelante, das sessões de laser (fl. 208);

ii)
indenização por dano moral, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com correção monetária desde a data do arbitramento, a teor do disposto na súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça, e juros de mora a partir de 17 de outubro de 2006, data da primeira cirurgia, nos termos da súmula nº 54 do Tribunal da Cidadania.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno a apelante e o Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Por força do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, para a apelante, o dever de pagar tais rubricas ficará suspenso, por ser ela beneficiária da gratuidade da justiça.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Teremos julgamento ampliado. Na Sequência, consulto o eminente Desembargador Robson Luiz Albanez.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Senhor Presidente, eu examinei a matéria também, cheguei a examinar o voto divergente da eminente Desembargadora Eliana, mas, respeitosamente, acompanho o voto de Relatoria.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0031694-04.2009.8.08.0024

APELANTE
:
FRANCISNÉIA REGINA SVENSSON

APELADO
S
:
HOSPITAL SANTA CASA DE MISERICÓRDIA E OUTRO

RELATOR: DES.
SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
FRANCISNÉIA REGINA SVENSSON
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 11ª Vara Cível de Vitória, nos autos da ação indenizatória ajuizada em face de
HOSPITAL SANTA CASA DE MISERICÓRDIA E OUTRO
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões de fls. 1097/1132 sustenta a apelante, inicialmente, que o laudo pericial deve ser analisado em conjunto com as demais provas produzidas, sendo aquele favorável aos apelados por “espírito de classe”.

Aduz que o exame de imagem fornecido demonstrou que a fratura sofrida era simples e sem infecção, de modo que deveria ser realizado o tratamento conservador.

E mais: a testemunha Nara Valadares Gottardi teria confirmado a culpa do cirurgião que realizou o procedimento, com fixação de parafuso em local inadequado, tratando-se de erro médico.

Com relação ao hospital, aponta a ocorrência de infecção hospitalar como suficiente à caracterização da responsabilidade civil, havendo falha na prestação do serviço.

Ratifica a ocorrência de danos materiais, morais e estéticos, sendo mister a reforma da sentença.

Pois bem.

Em decorrência de um acidente vascular cerebral (AVC) a parte autora/apelante sofreu uma queda, causando-lhe fratura na região côndilo mandibular. Narrou na inicial que os procedimentos médicos realizados foram equivocados, importando em sequelas até os dias atuais, passíveis de reparação.

Todavia, após analisar detidamente os autos, adianto que não vislumbro elementos suficientes à reforma da sentença, devidamente embasada no laudo pericial.

Inicialmente, adianto que não há falar, neste momento, em conclusão adotada pelo
expert
por “espírito de classe”, porquanto eventual arguição de impedimento ou suspeição deveria ter sido realizada pela parte no prazo legal (art. 465, §1º, I, do CPC).

Dito isso, importante consignar que, com o intuito de apurar eventual falha na conduta do profissional, foram realizadas duas provas técnicas, sendo que, da primeira, extraio a seguinte conclusão:

Existem dois tipos de tratamento para fratura de côndilo,
sendo eles:

- tratamento conservador – colocação da barra de Erich como bloqueio maxilo mandibular com elásticos.

- tratamento cirúrgico – redução e fixação da fratura com mini placa e parafusos.

Considerando não esclarecida a questão, foi realizada a segunda prova técnica, sendo relevante transcrever os seguintes trechos:

As fraturas do côndilo mandibular, dentre as fraturas faciais, são as que apresentam o maior n
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mero de controvérsias quanto ao seu tratamento e maior dificuldade de diagn
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ha de um tratamento - cir
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rgico, bloqueio maxilomandibular, fisioterapia elástica ou associação -, está diretamente ligado ao tipo de fratura, a idade do paciente e ao grau de alteração funcional em decorrência da fratura
." (Rev. Bras. Otorrinolaringol. vol.68 no.5 São Paulo Oct. 2002).

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como a cirurgia de discopexia e artroplastia.

As considerações preliminares revelam, como se verifica, a impossibilidade de considerar inadequado o tipo de procedimento levado a efeito, sendo a cirurgia aberta uma das opções de tratamento para a fratura sofrida.

E, não obstante a juntada de um exame de imagem contemporâneo aos fatos, tal documento não é suficiente, por si só, à demonstração do alegado erro no procedimento, porquanto embora considerada uma fratura “simples”, não restaram esclarecidas as suas consequências para as funções da mandíbula, fundamental para a definição da conduta médica, consoante literatura especializada colacionada.

E prosseguiu o perito:

Assim, concluímos que, apesar de todo transtorno pelo qual a requerente/periciada passou e ainda está passando,
n
ã
o se pode afirmar que os procedi
m
entos adotados seja
m
isolada
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ente capazes de causar tais males
, ainda que possam ter concorrido para tal.

10 - A periciada tem cefaleias severas em consequência das lesões e infecções decorrentes do parafuso?
Tal afir
m
ação não pode ser feita a partir dos achados deste exame.

11 - A lesão causada pelo parafuso gera dores crônicas severas cérvico-faciais?
Não se pode afirmar, co
m
absoluta certeza, que as dores ou
l
es
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es suportadas pela requerente, são causadas pelo artefato cir
ú
rgico (parafuso) que se encontra interposto e
m
seu côndilo esquerdo
.

Desse modo, concluindo a prova pericial que não houve falha dos requeridos, deve ser mantida a sentença de improcedência, restando demonstrada a inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos, em consonância com o disposto no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Entendo que o depoimento da testemunha Nara Valadares, isoladamente, não conduz a entendimento diverso, porquanto há nos autos
duas
prova
s
técnica
s
corroborando as diversas possibilidades de tratamento para o caso, incluindo a cirurgia aberta com a utilização de parafuso para correção da fratura.

Por fim, como reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “
a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles trabalham, é subjetiva,
dependendo da demonstração da culpa do preposto
”(AgInt no REsp n. 1.652.577/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023),
hipótese não verificada neste caso.

Importante consignar que, embora o quadro da apelante tenha sofrido complicações em razão de uma infecção, esta teria sido causada pelo próprio parafuso colocado na primeira cirurgia, conclusão extraída, também, dos próprios quesitos suplementares por ela apresentados, e não de suposto erro médico, senão vejamos:

O Dr. Luciano relata, e isso consta no laudo pericial a fl.852 no penúltimo parágrafo
"necess
i
dade de re
moçã
o de mater
ial síntese
" (sic)

A Dra. Nara a fl.615 af
irm
a que é
o
parafuso o causador da
i
nfec
çã
o
e consequentemente toda a dor e sofrimento da autora são causados pelo parafuso.

O Dr. Manoel a fl. 99, também afirma que a autora necessita passar par uma cirurgia para retirada de um corpo estranho (parafuso): "
A pac
i
ente necessita c
i
rurgia, sob anestesia geral, para remoç
ã
o de corpo estranho em ATM
(...)”

Assim, não há falar em responsabilidade dos requeridos, valendo-me, novamente, da prova técnica no sentido de
“inexistir evidências nos
autos de que o
h
ospital
r
equerido tenha agido c
om
neglig
ê
ncia, imprudência ou imper
í
cia
”, havendo “
inúmeras causas para a rejeição óssea,
sendo a grande maioria de fundo biológico
”.

De conseguinte,
N
EGO

P
ROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressalvado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.

Trata-se de
apelação
interposta por
Francisnéia Regina Svensson
contra sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da
ação indenizatória
ajuizada em face do
Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória
e de
Luciano Henrique Jesus
, julgou improcedentes os pleitos exordiais.

O eminente relator, Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima, negou provimento à apelação, ancorado no seguinte argumento: "concluindo a prova pericial que não houve falha dos requeridos, deve ser mantida a sentença de improcedência, restando demonstrada a inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos [...]".

Pedi vista dos autos para melhor elucubrar sobre o
thema decidendum
e, após assim proceder, com a devida vênia ao ilustre relator, hei por bem inaugurar divergência.

Alega a apelante que, por causa de queda sofrida após acidente vascular cerebral, foi internada no Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória, donde, em 17 de outubro de 2006, submeteu-se à cirurgia para implantação de parafuso no côndilo mandibular e de enxerto para preenchimento de falha causada por perda óssea, sendo o procedimento realizado pelo cirurgião Luciano Henrique Jesus.

Em razão de fortes dores decorrentes de um quadro infeccioso, a apelante passou por outras cinco cirurgias: em 30 de outubro de 2006 e 27 de fevereiro de 2007, realizadas pelo Dr. Luciano Henrique Jesus, e em 17 de setembro de 2007, 13 de fevereiro de 2008 e 09 de junho de 2008, realizadas pela Dra. Nara Valadares Gottardi.

No laudo de fls. 836-864, o perito do juízo atesta que a conduta do cirurgião Luciano Henrique Jesus não foi inadequada, porquanto a cirurgia mandibular – procedimento por ele escolhido para solucionar o trauma sofrido pela apelante – é uma dentre as várias formas de tratamento possíveis,
verbis
:

"
Não há elementos suficientes nos autos ou nos exames analisados por este perito, para afirmar que a conduta do profissional Dr. Luciano Henrique Jesus tenha sido inadequada
, visto que sem análise dos exames de imagem prévios à primeira cirurgia, não há como avaliar o planejamento e conduta adotados pelo referido profissional, posto que o modo como se encontrava a fratura seria o fator determinante para escolha do tipo de tratamento.
Dentro da literatura existente
(e algumas delas citadas neste documento),
a cirurgia aberta para redução deste tipo de lesão é uma entre as vária
s
formas de tratamento possíveis para traumas e fraturas condilares
".

Destarte, tal como o relator, não vislumbro possibilidade de responsabilizar o cirurgião Luciano Henrique Jesus pelos danos suportados pela apelante, por entender que seu agir não se pautou em uma conduta dolosa ou culposa por imperícia.

Contudo, o mesmo não se pode dizer em relação ao Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória, cuja conduta está diretamente correlacionada ao quadro de forte dor e infecção experimentado pela apelante nos últimos anos.

Explico-me.

O
expert
, em resposta ao 27º (vigésimo sétimo) quesito formulado pela apelante, assevera que o parafuso implantado pelo cirurgião Luciano Henrique Jesus no côndilo mandibular deveria ter sido retirado para o controle da infecção (fls. 836-864).

A Dra. Nara Valadares Gottardi chegou a realizar cirurgia com o propósito de remover o dito parafuso da mandíbula da apelante, por estar ele em zona de atrito, o que ocasionava o quadro infeccioso. No entanto, a profissional não obteve êxito em seu mister, haja vista que os instrumentos cirúrgicos oferecidos pelo Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória eram inadequados para o fim pretendido.

Por oportuno, colaciono trecho do elucidativo depoimento prestado pela cirurgiã Nara Valadares Gottardi perante a instrução dialética:

"que o hospital tem fornecedor que entrega materiais, e que
o hospital entregou a chave para remover o parafuso, na cirurgia feita pela depoente, e que a mesma não encaixava no parafuso
, e que por isto não continuou com o procedimento [...]; que o parafuso deveria ter sido retirado porque ele estava em zona de atrito [...];
que os materiais e
n
tregues pelo hospital não foram adequados para remover o parafuso da autora
" (fls. 1.000-1.001).

Patente, pois, o dever de indenizar do Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória, que, com sua conduta desditosa, casou danos à apelante.

Resta saber quais danos, findada a fase instrutória, revelam-se evidenciados.

Em relação ao dano material, tenho-o por parcialmente comprovado. Isto porque, dentre os desvalores que a apelante diz ter amargado na inicial, evidenciou, apenas, o gasto de R$ 800,00 (oitocentos reais) com sessões de laser que lhe foram prescritas (fl. 208). Há outras despesas comprovadas nas fls. 247, 579 e 605, contudo, não estão elas discriminadas na exordial, de modo que condenar o Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória ao pagamento das mesmas importaria em julgamento
extra petita
.

No que concerne ao dano estético, reputo-o não suficientemente demonstrado. Afinal, não é possível saber, com arrimo nos elementos de cognição que instruem os autos, se a assimetria facial com desvio de lábio apresentada pela apelante, evidenciada pelas fotografias encartadas às fls. 866-869, é fruto das inúmeras intervenções cirúrgicas a que foi submetida ou se, ao revés, decorre do próprio acidente vascular cerebral que a acometeu.

Quanto ao dano moral, considero-o sobejamente evidenciado. A uma, pelo risco enfrentado pela apelante ao realizar seis cirurgias para solucionar algo que, segundo alegado pelo perito quando inquirido em audiência, deveria ser simples (fls. 997-998). A duas, porque estamos a tratar de pessoa que vem sofrendo dor intensa desde o meados de outubro de 2006, ou seja, há mais de dezessete anos! A três, porque, em razão das complicações cirúrgicas, a apelante, quando ainda jovem, foi aposentada por invalidez, tendo de se afastar de suas funções como pedagoga (fl. 953). A quatro, porque, consoante afirmado pela testemunha Maria Cristina Pratissoli, toda essa situação alhures descrita fez com que a apelante passasse a apresentar um quadro depressivo (fl. 946).

Com relação ao
quantum debeatur
, ressalto que a condenação por dano moral ostenta caráter dúplice, assentando-se no binômio compensação e punição. Além de satisfazer a vítima, cuja angústia é acalentada pelo acréscimo patrimonial obtido e pelo sentimento de que ao infrator foi impelida adequada punição, a condenação deve também punir o ofensor, desestimulando a reiteração da conduta.

Considerando os duradouros danos de alma impingidos à apelante – que a acompanharão, quiçá, por toda uma vida –, bem como o porte econômico do Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória, que, em seu sítio eletrônico, apresenta-se como "um dos centros de especialidades mais completos do Espírito Santo [...], com equipamentos de ponta", entendo que o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) é suficiente para compensar aquela e punir este, servindo de desestímulo a que venha reincidir na conduta.

Ante o exposto,
conheço
a apelação e, no mérito, a ela
dou parcial provimento,
para condenar o Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória ao pagamento de:

i)
indenização por dano material, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), com juros e correção monetária pela taxa Selic (REsp. nº 1.795.982/SP), a contar de 16 de abril de 2009, data em que houve o pagamento, pela apelante, das sessões de laser (fl. 208);

ii)
indenização por dano moral, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com correção monetária desde a data do arbitramento, a teor do disposto na súmula nº 362 do Superior Tribunal de Justiça, e juros de mora a partir de 17 de outubro de 2006, data da primeira cirurgia, nos termos da súmula nº 54 do Tribunal da Cidadania.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno a apelante e o Hospital Santa Casa de Misericórdia de Vitória ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Por força do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, para a apelante, o dever de pagar tais rubricas ficará suspenso, por ser ela beneficiária da gratuidade da justiça.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

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