Tribunal: TJES
Processo: 5024522-66.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação interposto contra sentença em mandado de segurança que reconheceu a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte, situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. O apelante requer, ainda, a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente no período reconhecido como inexigível.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a restituição dos valores do ICMS-DIFAL, recolhidos no período anterior à impetração do mandado de segurança, é cabível; e (ii) analisar se é possível o reconhecimento do direito à compensação tributária dos referidos valores, diretamente no mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à impetração do mandado de segurança encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a concessão de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, devendo a restituição ser pleiteada por meio de ação própria.

No que tange à compensação tributária, esta também não pode ser concedida diretamente por mandado de segurança, conforme entendimento do STJ (Súmula 213), uma vez que o procedimento administrativo de compensação deve observar as regras específicas previstas em lei, sendo necessário o exame pela autoridade fiscal competente, nos termos do artigo 170 do CTN. O Judiciário não pode usurpar a competência do Fisco para verificar a regularidade da compensação tributária, que tem o efeito de extinguir o crédito tributário (art. 156, II, do CTN).

Assim, embora a inexigibilidade do ICMS-DIFAL seja declarada em relação ao período de 90 dias a partir da publicação da LC nº 190/2022, não é cabível a restituição ou compensação dos valores recolhidos no período anterior por meio da presente ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Sentença reformada, em parte, para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto, no prazo de 90 dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, e denegar a segurança quanto ao pedido de restituição ou compensação tributária dos valores recolhidos no período anterior.

Tese de julgamento
:

A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período anterior à impetração, sendo necessária ação própria para a restituição de valores indevidamente recolhidos (Súmulas 269 e 271 do STF).

A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024522-66.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BIOMEDICAL PRODUTOS CIENTIFICOS MEDICOS E HOSPITALARES S A

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação interposto contra sentença em mandado de segurança que reconheceu a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte, situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. O apelante requer, ainda, a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente no período reconhecido como inexigível.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a restituição dos valores do ICMS-DIFAL, recolhidos no período anterior à impetração do mandado de segurança, é cabível; e (ii) analisar se é possível o reconhecimento do direito à compensação tributária dos referidos valores, diretamente no mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à impetração do mandado de segurança encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a concessão de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, devendo a restituição ser pleiteada por meio de ação própria.

No que tange à compensação tributária, esta também não pode ser concedida diretamente por mandado de segurança, conforme entendimento do STJ (Súmula 213), uma vez que o procedimento administrativo de compensação deve observar as regras específicas previstas em lei, sendo necessário o exame pela autoridade fiscal competente, nos termos do artigo 170 do CTN. O Judiciário não pode usurpar a competência do Fisco para verificar a regularidade da compensação tributária, que tem o efeito de extinguir o crédito tributário (art. 156, II, do CTN).

Assim, embora a inexigibilidade do ICMS-DIFAL seja declarada em relação ao período de 90 dias a partir da publicação da LC nº 190/2022, não é cabível a restituição ou compensação dos valores recolhidos no período anterior por meio da presente ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Sentença reformada, em parte, para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto, no prazo de 90 dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, e denegar a segurança quanto ao pedido de restituição ou compensação tributária dos valores recolhidos no período anterior.

Tese de julgamento
:

A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período anterior à impetração, sendo necessária ação própria para a restituição de valores indevidamente recolhidos (Súmulas 269 e 271 do STF).

A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ).

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Des. Marianne J. de Mattos, designada relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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VOTO VENCEDOR

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de Julgamento do dia 16.09.2024 a 20.09.2024:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024522-6.2022.8.08.0024

APELANTE:
BIOMEDICAL PRODUTOS CIENTIFICOS MEDICOS E HOSPITALARES S A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SANTO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes Pares, após analisar detidamente os autos, concluo por divergir do voto do Eminente Desembargador Relator, apenas no tocante ao direito de compensação/ restituição pelas vias administrativas reconhecido, haja vista que considero que a pretensão de
restituição
dos valores recolhidos do ICMS-DIFAL no período reconhecido como inexigível encontra óbice nos enunciados positivados nas Súmulas nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a
concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração,

in verbis:

Súmula 269.
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271.
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Igualmente, o pedido de
compensação tributária
dos valores recolhidos do ICMS-DIFAL no período reconhecido como inexigível não se coaduna com a
ratio decidendi
dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 213 do STJ (
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
), haja vista que adequação da via mandamental reconhecida pela Corte da Cidadania diz respeito à hipótese de pedido de declaração de que determinado tributo é compensável com outro, de acordo com o regramento tributário próprio, ou seja, impetração em face de ato que examina pleito de compensação tributária.

Tal conclusão se justifica na medida em que o procedimento administrativo de compensação tributária deve observar as diversas regras previstas em Lei, não podendo o Judiciário tolher o dever do Fisco Estadual de examinar a regularidade da compensação tributária, considerando que o efeito da compensação é a
extinção
do crédito tributário (artigo 156, II, do CTN).

Nesse ponto, importa registrar a previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9;
ES
; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016).

Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
para reformando, em parte, a sentença, declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022 (5 de janeiro de 2022) e
denegar a segurança quanto ao pedido de restituição/compensação tributária do montante do imposto recolhido declarado inexigível.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5024522-66.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BIOMEDICAL PRODUTOS CIENTIFICOS MEDICOS E HOSPITALARES S A

Advogados do(a) APELANTE: ALEXANDRA CAROLINA VIEIRA MIRANDA - MG101795, EURIDES VERISSIMO DE OLIVEIRA JUNIOR - MG75864
APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme o relatório, o apelante, em síntese, sustenta que
“o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078 em conjunto ao Tema de Repercussão Geral nº 1.266. Na oportunidade, reconheceu a aplicação da anterioridade nonagesimal às disposições da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, o ICMS-DIFAL naquele ano somente poderia ser cobrado considerando os fatos gerados ocorridos após o mês de abril.”
. Assim, afirma que é ilegal e inconstitucional a exigência do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo sobre as operações de remessa interestadual de mercadorias a clientes consumidores finais (não contribuintes do ICMS) entre 04/01/2022 e 04/04/2022.

Pois bem.

A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao Estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, tendo em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso, consideradas aquelas propostas até 24/02/2021 (conforme teor do julgamento de embargos declaratórios).

Destaco, por oportuno, que a hipótese tratada no presente recurso não se subsume àquelas ressalvadas na modulação.

Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

À respeito do tema, esta E. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento nos seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários; conforme abaixo se observa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5002713-20.2022.8.08.0024, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/04/2023)

Com isso, em respeito aos princípios da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta E. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributo, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário.

Por fim, em reforço de argumentação, recentemente o
Supremo Tribunal Federal
concluiu o julgamento das
ADI’s 7066, 7070 e 7078,
nas quais restou assentado, que não se aplicariam os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. No entanto, reconheceu-se a
constitucionalidade

do art. 3º da LC nº 190/2022 ao prever que a lei complementar passaria a produzir efeitos somente noventa dias da data de sua publicação.

Assim, tem-se presente o direito líquido e certo da parte impetrante, ora apelante, tão somente em ver reconhecida a
inexigibilidade do DIFAL antes de 05 de abril de 2022, correspondente ao prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/22, conforme regra do art. 3º da referida lei
.

Conforme se verifica, a impossibilidade de cobrar o FECP é mera consequência da declaração de inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS. Isso porque o valor devido a título de FECP é deduzido exatamente do montante referente ao ICMS.

A matéria já foi objeto de análise deste Tribunal de Justiça, no seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À COBRANÇA DO FECP (FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA) INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). O ACESSÓRIO SEGUE O PRINCIPAL. RECURSO PROVIDO. 1 - A cobrança do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL). 2 - Recurso provido. (Data: 11/Jun/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 0002040-49.2021.8.08.0024. Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

Acerca da possibilidade de compensação tributária dos créditos ora reconhecidos, o C. STJ sumulou entendimento no sentido de que
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
(Súmula nº 213)
.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2073298 DF 2022/0044893-9, Data de Julgamento: 29/08/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2022)

Do exposto, conheço e
dou provimento
ao recurso para, reformando a sentença, conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022,
observada a anterioridade nonagesimal, sendo garantido o direito de compensação pelas vias administrativas.

É como voto.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 16.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão Virtual de 30/09 a 04/10/2024.

Voto: Acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões