Tribunal: TJES
Processo: 0000877-05.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
PLANO DE SAÚDE.
MEDICAMENTO. FO
RN
ECIMENTO.
CÂNCER DE P
ULMÃO
.
NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Sopesado o teor do artigo 12, inciso II, alínea 'g' da Lei nº 9.656/1998 à luz do entendimento do STJ de que “(...) somente o médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente” (Resp. Nº 1053810/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, J. Em 17/12/2009), irregular se afigura a recusa perpetrada pela parte recorrente.

2. Dano moral configurado pela negativa de cobertura contratual. Precedentes do STJ. Valor indenizatório condizente com o caso concreto.

3. Apelo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000877-05.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: MARINALDO FRANCISCO ZANOTELLI

RELATOR(A):
DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
PLANO DE SAÚDE.
MEDICAMENTO. FO
RN
ECIMENTO.
CÂNCER DE P
ULMÃO
.
NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. Sopesado o teor do artigo 12, inciso II, alínea 'g' da Lei nº 9.656/1998 à luz do entendimento do STJ de que “(...) somente o médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente” (Resp. Nº 1053810/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, J. Em 17/12/2009), irregular se afigura a recusa perpetrada pela parte recorrente.

2. Dano moral configurado pela negativa de cobertura contratual. Precedentes do STJ. Valor indenizatório condizente com o caso concreto.

3. Apelo conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º 0000877-05.2019.8.08.0024

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: MARINALDO FRANCISCO ZANOTELLI

JUIZ: DR. JAIME FERREIRA ABREU

RELATOR:
DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuida-se de recurso interposto em razão de sentença (fls. 368/370) que julgou procedente o pleito autoral, impondo “obrigação de fazer consubstanciada na autorização/custeio do tratamento com OSIMERTINIBE, nos termos do laudo médico que instrui a inicial”, bem como condenação a título de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Alegou a pessoa jurídica recorrente, em suma, que o medicamento em questão não consta do rol da Resolução nº 428/2017 da ANS, daí porque regular se afigura a recusa de fornecimento. Subsidiariamente, pugnou pela minoração da condenação ao pagamento de indenização.

Em meu sentir, não prospera o pleito recursal.

O paciente ora recorrido padece desde 2015 de “câncer pulmonar que evoluiu em metástase com mutação de resistência T790M no exon 20 do gene EGFR, o que, segundo o médico que acompanha o autor, tornaria necessária a alteração do seu tratamento, com a administração da medicação OSIMERTINIBE”.

O debate tangenciou a obrigação do plano de saúde em fornecer o medicamento, dada sua não previsão no rol de cobertura obrigatória da Agência Nacional de Saúde.

Trata-se de assunto recorrente, o qual é abordado jurisprudencialmente nos seguintes termos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE.
COBERTURA DE EXAME MÉDICO.
PACIENTE EM TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA ABUSIVA
. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do REsp 1.733.013/PR,
"fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS"
(AgInt no REsp 1.949.270/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022). 2. No caso, o plano de saúde negou a cobertura de exame médico oncológico em paciente diagnosticada com neoplasia maligna de mama, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que a recusa é abusiva. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 4/5/2020, DJe de 7/5/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020. 3. Estando o acórdão lavrado pela Corte de origem em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o recurso encontra óbice na Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.063.371/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)

CIVIL. CONTRATOS. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA INDEVIDA.
DECISÃO MANTIDA. 1. "
Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, as operadoras de plano de saúde devem fornecer medicamento para tratamento oncológico.
Precedentes" (AgInt no REsp n. 1.959.910/DF, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 30/9/2022). 2. No caso, o Tribunal a quo reconheceu que a recursa era indevida, por estar a parte beneficiária em tratamento de doença grave, no caso, neoplasia maligna (câncer). Nesse contexto, em sede de recurso especial, não há como reexaminar fatos e provas para alterar o entendimento da Corte de origem, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.973.197/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA.
DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. 1. Cuida-se, na origem, de ação de obrigação de fazer, visando o fornecimento do medicamento succinato de ribociclibe (Kisqali), necessário para tratamento oncológico. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, "
é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental"
(AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020), especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário 3. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de antineoplásicos orais. Precedentes. 4. A negativa administrativa ilegítima de cobertura para tratamento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

A doença em questão não sofre restrição de alcance contratual, contemplando a Lei nº 9.656/1998 em seu artigo 12, inciso II, alínea 'g' a "
cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar
".

Conforme julgado já conhecido, da lavra da eminente Minª. Nancy Andrighi, “(...)
somente o médico que acompanha o caso é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acometeu o paciente, a seguradora não está habilitada, tampouco, autorizada a limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do consumidor
.” (Resp. Nº 1053810/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, J. Em 17/12/2009).

As razões da parte recorrente, portanto, parecem-me encontrar obstáculo no texto expresso de sua lei de regência.

Inequívoco é ter o direito à saúde por essência a proteção da vida, bem último a ser resguardado pelo ordenamento jurídico e, nesse sentido, mesmo no âmbito das relações privadas, adquire relevância social a fundamentar a intervenção estatal.

Quanto à caracterização do dano moral, a decisão recorrida encontra-se em consonância com o entendimento do STJ.

Neste sentido, vale o destaque para precedente muito recente da Corte Superior de Justiça, a envolver a negativa de cobertura de operador de plano de saúde, ficando assente que “
A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, pois, na hipótese, agravou a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário.
“
(AgInt no REsp n. 2.037.309/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/4/2023,
DJe de 19/4/2023
.)

Sobre o
quantum
indenizatório, não vejo razão à sua minoração, impondo o Juízo
a quo
valor (R$ 5.000,00) plenamente condizente com o disposto no artigo 944 do CC e com a concretude do caso, em que se viu desassistido o autor, obrigando-o a conviver com a grave doença sem o tratamento adequado.

Recordo, a tal ponto, a lição de Carlos Alberto Bittar
1
: “
De fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
2
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro
.”

Partindo, então, destas premissas quanto às razões justificantes do montante da indenização moral e considerada a capacidade financeira das partes, tenho por correto, justo e razoável o arbitramento promovido na origem.

Assim, face a todo esse conjunto de razões,
conheço
e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo mantendo irretocada a sentença recorrida.

Honorários advocatícios recursais majorados em 1% com fulcro no artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

1
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

2
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios em 1%.

Desembargador
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanho a relatoria.