Tribunal: TJES
Processo: 5003301-02.2023.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003301-02.2023.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ODILON FRUCTUOSO BRAGA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5003301-02.2023.8.08.0021

RECORRENTE: ODILON FRUCTUOSO BRAGA

RECORRIDOS (AS): MUNICIPIO DE GUARAPARI

JUIZ SENTENCIANTE: DR.

GUSTAVO MARCAL DA SILVA E SILVA

JUIZ RELATOR: DR. FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

EMENTA: RECURSO INOMINADO. TRIBUTÁRIO. ITBI. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DO CONTRIBUINTE. BASE DE CÁLCULO DO ITBI. VALOR DA TRANSAÇÃO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. DISCORDÂNCIA DO MUNICÍPIO. ARBITRAMENTO COM BASE EM VALOR DE REFERÊNCIA ESTABELECIDO UNILATERALMENTE PELO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. APLICAÇÃO DO ART. 148, DO CTN E DO TEMA 1.113/STJ. TRIBUTO RECOLHIDO EM VALOR SUPERIOR AO DEVIDO. DIREITO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO DA DIFERENÇA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. NÃO CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Trata-se de
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizada por
ODILON FRUCTUOSO BRAGA
, ora Recorrente, em face
do MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, ora Recorrido.

Narra a Recorrente em síntese que em 10/02/2021 adquiriu por meio de escritura pública de compra e venda, imóvel de matrícula nº 34.009, nº 33.947 e nº 33.905 registrado no Livro 60, Folhas 063/063V/064/064v no Cartório de Registro Civil e Tabelionato do Distrito de Matilde, Município e Comarca de Alfredo Chaves – Estado do Espírito Santo, localizado em Guarapari – ES, no valor de R$ 320.000,00 (trezentos e vinte mil reais).

Ocorre que o cálculo do imposto ITBI foi efetivado tendo como base de cálculo o valor avaliado do imóvel pelo Município, na época em R$ 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil reais), atribuindo, portanto, o valor de R$ 11.270,32 (onze mil, duzentos e setenta reais e trinta e dois centavos) a título de imposto. No entanto, a Recorrente entende que a base de cálculo do ITBI deveria ter sido calculada pelo valor da transação, qual seja, R$ 320.000,00 (trezentos e vinte mil reais), o que reputa por devido o valor de R$ 6.400,00 (seis mil e quatrocentos reais) e não pelo valor da avaliação como realizado pelo ente Municipal.

Diante disso, manejou a presente demanda requerendo a condenação do ente municipal a repetição do indébito do valor pago a maior pelo contribuinte.

O Recorrido apresentou contestação e documentos (Id. 8186696) pugnando pela improcedência dos pedidos Autorais.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 8186703), cujo dispositivo transcrevo nos seguintes termos:

(...)

Isto posto, por estes fundamentos e mais que dos autos consta, julgo IMPROCEDENTE o pedido do autor ODILON FRUCTUOSO BRAGA, e, via de consequência, declaro extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC.

(...).

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (Id. 8186705). Em suas razões, pretende a reforma da r.sentença para julgar procedentes os pedidos Autorais nos termos do julgamento do REsp 1.937.821 - Tema 1.113, em que a base de cálculo do tributo deve ser o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado e não o valor avaliado pelo ente municipal.

O Recorrido não apresentou contrarrazões (Id. 8186713 – certidão decurso de prazo).

É o relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira do Recorrente, mediante a juntada do histórico de rendimentos e declarações de imposto de renda à inicial, (Ids. 8186481 e seguintes),
DEFIRO
o pedido do benefício de gratuidade da justiça a ODILON FRUCTUOSO BRAGA.

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

No mérito, a controvérsia entre as partes cinge-se à aferição do valor a ser utilizado como base de cálculo para a incidência do ITBI decorrente da transmissão de imóveis adquiridos por compra e venda
: se incidente sobre o valor real da compra e venda, ou sobre o valor venal de mercado, calculado pela Administração Pública Municipal.

Como sabido, o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI é um imposto municipal cobrado sobre a transmissão intervivos de bens imóveis, por ato oneroso, natureza ou acessão física, e de direitos a ele relativos (art.
156
,
II
, da
CF/88
), o qual encontra-se regulamentado pelo
Código Tributário Nacional
, em seus artigos
36
a
42
, sendo a base de cálculo fixada pelo valor venal dos bens ou direitos transmitidos, conforme preceitua:

Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos”.

No entanto, o art.
148
do CTN, estabelece:

“Quando o
cálculo do tributo tenha por base
,
ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens
, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular
, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”

Ainda sobre a controvérsia recursal, merece destaque o julgamento do
REsp n.º 1.937.821
sob a sistemática de
recursos
repetitivos (Tema 1113), em que o Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão e consolidou seu posicionamento sobre a ilegalidade da adoção de valor venal de referência pelo Município, estabelecendo
as seguintes teses de observância obrigatória
:

“a
) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado
, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;

b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado,
que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de

processo
administrativo próprio (art.
148
do
CTN
);

c)
o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente
.” (g.n.)

Dessarte, em razão das teses fixadas no Tema 1113-STJ, assiste razão à Recorrente. Isso porque
a existência do processo administrativo por si só não é suficiente para legitimar o cálculo pelo fisco municipal, de modo que, em manifesta colidência com a tese jurídica firmada no TEMA 1113,
são necessários tanto a instauração de processo administrativo próprio (CTN, art. 148), como a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal administrativo.

Todavia, no presente caso, em análise a documentação acostada pelo Município, colhe-se do processo administrativo 2288/2021, juntado no Id. 8186697 que a administração pública não respeitou o contraditório e a ampla defesa – não comprovando sequer a intimação do contribuinte para ciência do PA 2288/2021 e da avaliação do bem.

Assim, não instaurado qualquer procedimento pelo
Município
que tenha conferido ao Recorrente o
regular exercício da ampla defesa e do contraditório
, mostra-se inadmissível a exigência de cobrança de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI com base de cálculo sobre o valor da avaliação venal do imóvel por ter sido realizada de
forma unilateral
(Tese “c” fixada no Tema 1113-STJ).

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. ITBI. VALOR VENAL. DIVERGÊNCIA ENTRE OS VALORES APONTADOS PELO CONTRIBUINTE E PELO FISCO. TEMA REPETITIVO Nº 1.113 DO STJ.
NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Presume-se que o valor de mercado do imóvel corresponde ao valor da sua transação informado na declaração do contribuinte, o que poderá ser afastado pelo fisco por meio de prévio e regular processo administrativo, nos exatos termos dispostos nos artigos 147 e 148 do Código Tributário Nacional. 2) O valor da transação declarado pelo contribuinte condiz com o valor venal de mercado daquele específico imóvel, contudo, é prerrogativa da administração tributária revisar o valor declarado, desde que instaurado procedimento administrativo próprio, em que se assegure o contraditório e a ampla defesa, o que deve ocorrer, por óbvio, antes do lançamento do crédito tributário. 3) Hipótese em que o Município de Vila Velha não respeitou o procedimento previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, visto que, ao revisar a base de cálculo declarada pelo contribuinte a título de ITBI e, de pronto, lançar o crédito tributário, não oportunizou a apresentação de contestação por parte do contribuinte. 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035190283826, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 03/06/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ITBI – BASE DE CÁLCULO – VALOR DA TRANSAÇÃO – BENFEITORIAS REALIZADAS PELO ADQUIRENTE – SÚMULAS 110 E 470 DO STF – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar qual o valor a ser considerado para fins de consolidação da base de cálculo do ITBI, bem como definir se restou, de fato, comprovado documentalmente nos autos que as benfeitorias identificadas no terreno integralizado no capital social da sociedade empresária adquirentes foram por ela realizadas, devendo, portanto, ser desconsideradas para fins de avaliação do imóvel e constituição do crédito tributário. 2. O valor venal do imóvel para fins de consolidação da base de cálculo do ITBI não necessariamente precisa corresponder àquele indicado pela municipalidade para compor a base do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU. Isto porque a base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel, apurado concretamente, o que não ocorre no IPTU, cuja base se consolida, em regra, a partir das plantas genéricas estabelecidas pela municipalidade, nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ. 3.
Conforme estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema 1.113, o valor da transação goza de presunção de compatibilidade com o valor de mercado, presunção que somente poderia ser afastada pela autoridade fiscal em caso de indícios de incompatibilidade com o valor real,
a ser apurada em procedimento administrativo próprio, assegurado o contraditório ao contribuinte.
Apenas se configurada a incongruência do valor declarado pelo contribuinte com o real valor de mercado é que se autoriza o lançamento por arbitramento, hipótese em que o fisco adotará providências visando alcançar o valor de mercado do imóvel.
4. Afasta-se a aplicação dos enunciados nº 110 e 470 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, invocadas pelo apelante, pois constatado que as intervenções e benfeitorias foram realizadas pela adquirente, como simples decorrência de suas atividades empresariais. 5. Recurso conhecido e improvido. Reexame necessário prejudicado. (TJES,
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000005-53.2021.8.08.0049, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 30/Mar/2022).

Por esta razão, não comungo do entendimento explanado na r.sentença pelo MM. Juiz de primeiro grau.

De outro modo, a parte Recorrente comprovou que o valor da negociação do Edifício Maison Classic alcançou a cifra de R$ 320.000,00 (trezentos e vinte mil reais) conforme se infere do documento juntado no Id. 8186687 (Escritura Pública do imóvel). Portanto, tal valor deverá prevalecer para a base de cálculo do ITBI, consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça acima transcrita, ante a presunção de veracidade das informações apresentadas pelo contribuinte.

Impende ressaltar, por necessário,
que nada impede que o Fisco, mediante regular
processo
administrativo, respeitado
o regular exercício da ampla defesa e do contraditório
e cumpridos os requisitos do art.
148
do
Código Tributário Nacional
,
arbitre a base de cálculo do imposto de forma diversa
, caso venha a constatar incompatibilidade entre o montante declarado e o real valor do mercado.

Até porque o próprio STJ já firmou jurisprudência no sentido da possibilidade de o município, no exercício da sua competência tributária, vir a arbitrar o valor do ITBI pelo valor real de mercado do imóvel, não ficando adstrito ao valor venal fixado para o IPTU, nem aquele declarado pelo comprador e vendedor no ato do registro imobiliário do negócio jurídico celebrado. EXIGINDO-SE, apenas,
que o arbitramento da base de cálculo seja precedido de regular processo administrativo
. PRECEDENTES: AgRg no AREsp 847.280/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016; AgRg no REsp 1550035/SP , Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 05/11/2015; AgRg no AREsp 547.755/PR , Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/10/2014, DJe 30/10/2014. Recurso Especial provido. (REsp 1725761 SP Rel. Min. HERMAN BENJAMIN Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 17/04/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 24/05/2018)
(enfatizei).

Contudo, o Recorrido apesar
de ter precedido com o processo administrativo, o fez de forma irregular e unilateral.
Não se desincumbindo do ônus que lhe competia nos termos do art. 373, II do CPC,
no tocante a citação e intimação do contribuinte nos autos do processo administrativo 2288/2021
- Id. 8186697.

Dessa forma, a Recorrente realizou o recolhimento do ITBI de maneira contrária aos ditames legais e jurisprudenciais, acarretando o pagamento a maior, motivo pelo qual tem direito à restituição da diferença entre o valor pago e aquele que devido, nos termos do art. 165, I, Código Tributário Nacional.

Por outro lado, não há que se falar em devolução em dobro dos valores pagos a maior, visto que não há previsão legal no Código Tributário Nacional para tal, de modo que, a meu ver, o acolhimento deste pedido ensejaria enriquecimento ilícito do contribuinte.

Ainda sob outra ótica, nenhuma das hipóteses legais para a repetição do indébito se faz presente neste caso (arts. 939[1] e 940[2] do Código Civil), razão pela qual impõe-se a devolução na forma simples.

Posto isto, com a devida vênia ao entendimento expendido pelo Juiz
a quo
, ouso divergir quanto ao mérito da r. sentença e voto no sentido de CONHECER E PROVER o recurso,
para reformar a sentença guerreada e julgar procedentes os pedidos autorais.

III – DISPOSITIVO ___________________________________

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença recorrida a fim de julgar procedentes os pedidos autorais, condenando o
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

a restituir na forma simples a
ODILON FRUCTUOSO BRAGA
o valor correspondente à diferença entre o valor pago a título de ITBI, descrito na inicial (
Id. 8186686)
e aquele que deveria ter sido pago decorrente do valor declarado pelo contribuinte (
Id. 8186687).

Incidirá sobre o valor da condenação, correção monetária a partir do pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ), bem como juros moratórios de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, nos termos do
parágrafo único
do artigo
167
do
CTN
e da Súmula nº 188 do STJ.

Na forma do item 3.3 da tese firmada no âmbito do julgamento do TEMA 905/STJ:

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Em decorrência do êxito recursal, deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

[1]

Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

[2]

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)