Tribunal: TJES
Processo: 0002648-46.2018.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA -

A
ÇÃO
ORDINÁRIA
–
DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS – JUROS DE MORA CORRETAMENTE FIXADOS – FLUÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA
.

1. O acervo probatório revela que o requerente atuou em função diversa, por iniciativa do ente público. Assim, faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta qualquer alegação de burla à regra do concurso público, ao princípio da legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

2. Não assiste razão ao apelante quando requer a incidência dos juros de mora a partir do ato ilícito, porquanto corretamente fixados a partir da citação, de acordo com o disposto no art. 405 do diploma civil,
in verbis: “
Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.

3. Apelação conhecida e não provida. Sentença confirmada em sede de reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002648-46.2018.8.08.0026
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: WEVERTON SANTOS DE OLIVEIRA
APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA -

A
ÇÃO
ORDINÁRIA
–
DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS – JUROS DE MORA CORRETAMENTE FIXADOS – FLUÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA
.

1. O acervo probatório revela que o requerente atuou em função diversa, por iniciativa do ente público. Assim, faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta qualquer alegação de burla à regra do concurso público, ao princípio da legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

2. Não assiste razão ao apelante quando requer a incidência dos juros de mora a partir do ato ilícito, porquanto corretamente fixados a partir da citação, de acordo com o disposto no art. 405 do diploma civil,
in verbis: “
Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.

3. Apelação conhecida e não provida. Sentença confirmada em sede de reexame.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sentença confirmada em reexame necessário.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0002648-46.2018.8.08.0026

APELANTE
:
WEVERTON SANTOS DE OLIVEIRA

APELADO
:
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por Weverton Santos de Oliveira em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Itapemirim, nos autos da ação ordinária ajuizada em face da municipalidade, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, reconhecendo o desvio de função e o direito do autor ao pagamento das diferenças remuneratórias.

Em suas razões de fls. 216/229 sustenta o apelante, em síntese, que os juros de mora devem incidir a partir do ato ilícito, merecendo reforma a sentença no ponto.

Pois bem.

Narrou o autor que é funcionário do município de Itapemirim e, não obstante a sua nomeação para o cargo de agente de vigilância patrimonial, passou a exercer a função de professor de educação física, de modo que devido o pagamento das diferenças remuneratórias pelo labor em desvio de função.

A sentença acolheu o pleito autoral, ressalvado o prazo prescricional.

E, analisando o mérito da questão por força do reexame necessário, não há razão para alterar o
decisum,
pois, como bem pontuado na origem, o acervo probatório revela que o requerente atuou em função diversa, por iniciativa do ente público.

Assim, faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais, o que afasta qualquer alegação de burla à regra do concurso público, ao princípio da legalidade e ao entendimento sumular nº 339 do STF.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

Reconhecido o direito, adianto não assistir razão ao apelante quando requer a incidência dos juros de mora a partir do ato ilícito, porquanto corretamente fixados a partir da citação, de acordo com o disposto no art. 405 do diploma civil,
in verbis: “
Contam-se os juros de mora desde a citação inicial”.

Em sede de recurso repetitivo (Tema 611), já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que
“o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09,
não modificou o termo a quo de incidência dos juros moratórios sobre as obrigações ilíquidas devidas pela Administração ao servidor público, aplicando-se, consequentemente, as regras constantes dos arts. 219 do CPC e 405 do Código Civil, os quais estabelecem a citação como marco inicial da referida verba.
”

A sentença encontra amparo, ainda, no pacífico entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme disposto na Súmula nº 378, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido. 2. Restou comprovado o desempenho, com habitualidade e regularidade, de atividades estranhas ao cargo para o qual o autor restou nomeado, perpassando por searas distintas e de maior complexidade, de tal modo que, ao comparar as atividades exercidas com as atribuições do cago de Assistente Administrativo descritas na Lei 1.523-N/1981, tem-se por caracterizado o desvio de função. 3. Faz jus o apelante às diferenças salariais e reflexos decorrentes desta, devidos entre os cargos de Auxiliar de Serviços Gerais e de Assistente Administrativo, relativas aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda até quando mantido o desvio, isto é, deve-se pagar a diferença salarial entre os cargos a partir de 30 de agosto de 2016 (demanda proposta em 30.08.2021), até a data de determinação de seu remanejamento pelo setor de RH do Hospital (parcelas vincendas), em 13.09.2021, cujo valor total deverá ser apurado em sede de liquidação. 4. Sobre o referido montante deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E a partir do momento em que a verba deveria ter sido paga,
acrescido de juros de mora a contar da citação na forma do artigo 1º-F, da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11960/09, vide compreensão adotada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 905
. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES. Apelação Cível nº 5017977-14.2021.8.08.0024. Relator Desembargador Sérgio Ricardo de Souza. Data do julgamento 10/06/2024).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO.
DESVIO DE FUNÇÃO.
AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS X AUXILIAR ADMINISTRATIVO X ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. PROVAS DOCUMENTAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Nos termos da Súmula n.º 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconhecido “o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2- Caso concreto em que o servidor, que fora investido no cargo público de Auxiliar de Serviços Gerais, alega ter direito ao recebimento dos valores relativos aos cargos Auxiliar Administrativo e Assistente Administrativo, os quais efetivamente teria exercido em lapsos temporais distintos. 3- Provas robustas dos autos que demonstram o trabalho em desvio de função apenas no cargo de assistente administrativo. 4- Condenação do Estado ao pagamento das diferenças salariais devidas ao servidor em razão do exercício do trabalho em desvio de função,
com acréscimo de juros de mora calculados na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 desde a citação
e correção monetária pelo índice IPCA-E a partir dos vencimentos da obrigação. Honorários a serem fixados na fase de Liquidação de Sentença, por força do disposto no art. 85, § 4º, II, do CPC. 5- Incidência da prescrição dos valores relativos aos (05) cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. 6- Sentença parcialmente reformada. 7- Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. Apelação Cível nº 5018340-26.2021.8.08.0048. Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida. Data do julgamento 12/12/2023).

De conseguinte,
N
EGO

P
ROVIMENTO

ao recurso, confirmando a sentença em sede de reexame necessário.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.
Acompanho o voto exarado pelo douto relator.