Tribunal: TJES
Processo: 0008895-74.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
EMENTA:

DOIS RECURSOS DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI
N
º 11.343/2006
.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA PROVA. FUNDADA SUSPEITA
DEMONSTRADA
.
FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO § 4
º
, DO ART. 33, DA LEI
Nº
11.343/06.
RÉU PRIMÁRIO
.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE.
BIS IN IDEM.
ARTIGO 40, INCISO VI DA LEI Nº 11.343/06.
PARTICIPAÇÃO DO MENOR COMPROVADA.
RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. AFASTAMENTO.
INDENIZAÇÃO POR DANOS. AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL.
RECURSO
S
CONHECIDO
S.
PRIMEIRO DESPROVIDO E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Os denunciados foram detidos após terem permanecido por tempo considerável no interior de um veículo, no estacionamento de um
s
hopping
center
, gerando receio nos funcionários do estabelecimento, evidenciando a fundada suspeita apta a desdobrar o início do procedimento de revista/busca pessoal. No interior veículo, ao verificarem o conteúdo da bolsa que um dos apelantes tinha no colo no momento da abordagem, os Policiais Militares constataram que havia 700 (setecentos) comprimidos da substância ilícita
ecstasy
.

2
.
Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

3
.
Os policiais militares confirmaram que estavam em patrulhamento quando foram acionados pela equipe de segurança do
shopping
, já que um carro estava estacionado no estabelecimento comercial, sendo que os seus ocupantes não saíram do veículo, o que causou estranheza à equipe de segurança, nada tendo relação com um flagrante preparado. Isto porque, inclusive pela apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, “para a configuração do flagrante preparado, os policiais devem interferir diretamente no desenvolvimento dos fatos, de forma a levar o apelante à prática do crime, o que não houve na espécie”. Preliminar rejeitada.

4
.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

5
.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

6
.
“Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022)”.

7
.
Inexiste irregularidade na valoração negativa do vetor referente aos antecedentes do réu quando constarem condenações transitadas em julgado prévias. Precedentes.

8
.
“Restando comprovado o envolvimento de adolescentes no exercício do tráfico de entorpecentes perpetrado pela organização criminosa a que os réus integram, deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. [...] (TJES; APCr 0002711-82.2016.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida; Julg. 20/07/2022; DJES 01/08/2022)”.

9
.
O magistrado
a quo
afastou o benefício do tráfico privilegiado fundamentando que “tinha em sua posse considerável quantidade de droga e de alto valor de mercado, a qual certamente não seria confiada a mero participante eventual do tráfico ilícito de entorpecentes”. Ocorre que, as variantes constantes no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, quais sejam, natureza e quantidade da droga foram utilizadas na primeira fase para aumentar a pena-base, sendo que o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 712), firmou o entendimento de que é “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”. Benefício concedido ao segundo apelante em seu patamar máximo.

10
.
“A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal (RMS n. 61.879/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019)”. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.212.758/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

11
.
Carece de interesse recursal o pedido referente ao decote da condenação a título de danos morais, já que inexiste a mencionada sanção em sentença.

12
.
Recurso conhecidos. Primeiro desprovido e o segundo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008895-74.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARTHUR MARCONDES DE ALENCAR e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DOIS RECURSOS DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI
N
º 11.343/2006
.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA PROVA. FUNDADA SUSPEITA
DEMONSTRADA
.
FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DO § 4
º
, DO ART. 33, DA LEI
Nº
11.343/06.
RÉU PRIMÁRIO
.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE.
BIS IN IDEM.
ARTIGO 40, INCISO VI DA LEI Nº 11.343/06.
PARTICIPAÇÃO DO MENOR COMPROVADA.
RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. AFASTAMENTO.
INDENIZAÇÃO POR DANOS. AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL.
RECURSO
S
CONHECIDO
S.
PRIMEIRO DESPROVIDO E O SEGUNDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Os denunciados foram detidos após terem permanecido por tempo considerável no interior de um veículo, no estacionamento de um
s
hopping
center
, gerando receio nos funcionários do estabelecimento, evidenciando a fundada suspeita apta a desdobrar o início do procedimento de revista/busca pessoal. No interior veículo, ao verificarem o conteúdo da bolsa que um dos apelantes tinha no colo no momento da abordagem, os Policiais Militares constataram que havia 700 (setecentos) comprimidos da substância ilícita
ecstasy
.

2
.
Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representa mero subjetivismo policial, pois demonstra, concreta e inequivocamente, a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

3
.
Os policiais militares confirmaram que estavam em patrulhamento quando foram acionados pela equipe de segurança do
shopping
, já que um carro estava estacionado no estabelecimento comercial, sendo que os seus ocupantes não saíram do veículo, o que causou estranheza à equipe de segurança, nada tendo relação com um flagrante preparado. Isto porque, inclusive pela apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, “para a configuração do flagrante preparado, os policiais devem interferir diretamente no desenvolvimento dos fatos, de forma a levar o apelante à prática do crime, o que não houve na espécie”. Preliminar rejeitada.

4
.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

5
.
Os depoimentos dos policiais merecem especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, eis que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

6
.
“Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022)”.

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.
Inexiste irregularidade na valoração negativa do vetor referente aos antecedentes do réu quando constarem condenações transitadas em julgado prévias. Precedentes.

8
.
“Restando comprovado o envolvimento de adolescentes no exercício do tráfico de entorpecentes perpetrado pela organização criminosa a que os réus integram, deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. [...] (TJES; APCr 0002711-82.2016.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida; Julg. 20/07/2022; DJES 01/08/2022)”.

9
.
O magistrado
a quo
afastou o benefício do tráfico privilegiado fundamentando que “tinha em sua posse considerável quantidade de droga e de alto valor de mercado, a qual certamente não seria confiada a mero participante eventual do tráfico ilícito de entorpecentes”. Ocorre que, as variantes constantes no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, quais sejam, natureza e quantidade da droga foram utilizadas na primeira fase para aumentar a pena-base, sendo que o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 712), firmou o entendimento de que é “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”. Benefício concedido ao segundo apelante em seu patamar máximo.

10
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“A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal (RMS n. 61.879/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019)”. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.212.758/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

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Carece de interesse recursal o pedido referente ao decote da condenação a título de danos morais, já que inexiste a mencionada sanção em sentença.

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Recurso conhecidos. Primeiro desprovido e o segundo parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

BUSCA PESSOAL ILEGAL – FLAGRANTE PREPARADO

Conforme relatado, trata-se de 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
ARTHUR MARCONDES DE ALENCAR
e por
MATEUS TURETA MOREIRA
em face da r. sentença de fls. 333/338, integrada pela decisão de fls. 385/385-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa (Arthur Marcondes de Alencar) e à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (Mateus Tureta Moreira).

Em suas razões recursais, preliminarmente, as defesas pugnaram, de modo idêntico, pela nulidade das provas obtidas, sob o argumento de ausência de fundada suspeita para realização das buscas pessoais.

Para tanto, a defesa de Arthur afirmou que “durante a instrução processual restou claro que o acusado sequer foi visto em atividade típica de tráfico de entorpecentes, bem como nada de ilícito foi encontrado consigo antes da abordagem”.

Em afirmação complementar, a defesa de Matheus alegou que “que os policiais militares que efetivaram a prisão, no momento de prestar seu testemunho em Juízo, apresentaram versões diferentes de como tomaram conhecimento da ocorrência, sendo informado pelo policial Cícero Pontes Marchezi, que a equipe de segurança abordou a guarnição da polícia pessoalmente, já o policial Leonardo Afonso Mota, afirma que foi via rádio, que a equipe de segurança do shopping havia acionado o batalhão da polícia militar, ressaltando que nenhum dos policiais militares conseguiu informar o nome de ao menos um integrante da equipe de segurança que fez o acionamento da ocorrência ou que abordou a guarnição da polícia militar, apenas apresentando versões diferentes.”.

Pois bem. Conforme narrado na inicial acusatória, “no dia 17 de novembro de 2022, por volta das 20h30min, eles (denunciados e o adolescente Gustavo Henrique da Conceição Pereira) se deslocaram juntos no veículo Volkswagen Voyage, placa PWT 4604, até o estacionamento do Shopping Boulevard, Itaparica, Vila Velha/ES, tendo em sua posse, com a finalidade do tráfico, dentro de uma bolsa, o total de 700 (setecentos) comprimidos da substância ilícita conhecida por ‘
ecstasy
’, quando foram flagrados em sua ação por Policiais Militares”, após estes terem sido acionados pela equipe de segurança do estabelecimento, tendo percebido uma movimentação estranha no estacionamento, já que o veículo permaneceu estacionado, sem que qualquer pessoa saísse dele por um significativo lapso temporal.

Segundo ainda consta dos autos, passado algum tempo, os Policiais Militares do serviço reservado percebendo que um dos ocupantes do carro, posteriormente identificado como sendo o adolescente Gustavo, desembarcou do veículo e entrou no Shopping Boulevard, acionou a equipe tática, que abordou os denunciados no interior veículo Volkswagen Voyage, Mateus no banco do motorista e Arthur no banco do carona com uma bolsa de coloração rosa estampada no colo. Ao verificarem o conteúdo da bolsa que Arthur tinha no colo no momento da abordagem, os Policiais Militares constataram que nesta havia 700 (setecentos) comprimidos da substância ilícita
ecstasy
.

Ou seja, diversamente do que sustentam as defesas, os denunciados foram detidos após terem permanecido por tempo considerável no interior do veículo, dentro do estacionamento do Shopping Boulevard, gerando receio nos funcionários do estabelecimento, evidenciando a fundada suspeita apta a desdobrar o início do procedimento de revista/busca pessoal.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Por oportuno, importante salientar que, ao analisar hipótese que reputo similar a ora posta em apreciação, outra não foi a conclusão do colendo Superior Tribunal de Justiça:

1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a diligência será lícita quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. No caso, constata-se que não há ilegalidade na dinâmica da prisão em flagrante: policiais militares realizavam patrulhamento ostensivo quando avistaram o carro conduzido pelo paciente estacionado embaixo de uma árvore, com o telefone celular no painel do veículo, motivo pelo qual, conscientes de que muitos traficantes utilizam veículos de aplicativo para transportarem drogas, procederam a abordagem pessoal (...), sendo que nada de ilícito foi encontrado em busca pessoal, mas, durante vistoria veicular, os policiais militares encontraram uma sacola plástica no banco traseiro contendo dois ‘tijolos de substância semelhante à cocaína’. 3. Assim, as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, uma vez que havia notícia de que motoristas de aplicativos estavam sendo utilizados para o transporte de entorpecentes, de forma que não há ilegalidade a ser reconhecida, no ponto, sendo que as diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial. (...). (STJ; AgRg-HC 866.371; Proc. 2023/0401267-2; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/11/2023; DJE 27/11/2023).

Ou seja, as diligências realizadas traduzem o exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, não havendo se falar em ausência de fundadas razões para a abordagem, porquanto indicados dados concretos, objetivos e idôneos aptos a legitimar a busca pessoal nos denunciados.

Ademais, importante consignar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, de modo que restava configurado o estado de flagrante delito no momento da abordagem efetuada pelos Policiais Militares, atentando-se ainda a grande quantidade de entorpecentes apreendidas com os acusados. Todos esses elementos demonstram a existência de justa causa para a busca pessoal realizada, mediante existência de fundada suspeita, não havendo, portanto, que se falar em qualquer mácula no procedimento.

Sob outro enfoque, acerca da ocorrência de flagrante preparado formulada pela defesa de Mateus Tureta Moreira, cumpre ressaltar que idêntica alegação já foi rechaçada pelo magistrado
a quo
, ao proferir a sentença condenatória.

De toda sorte, sobreleva acentuar, mais uma vez, que os policiais militares confirmaram que estavam em patrulhamento quando foram acionados pela equipe de segurança do shopping, já que um carro estava estacionado no estabelecimento comercial, sendo que os seus ocupantes não saíram do veículo, o que causou estranheza à equipe de segurança, nada tendo relação com um flagrante preparado.

No ponto, inclusive pela apreensão de significativa quantidade de entorpecentes e conforme consignado no judicioso parecer ministerial, “para a configuração do flagrante preparado, os policiais devem interferir diretamente no desenvolvimento dos fatos, de forma a levar o apelante à prática do crime, o que não houve na espécie”.

Nesse sentido:

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘no flagrante preparado, a polícia provoca o agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua consumação para executar a prisão’ (HC n. 307.775/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 11/03/2015). (...). (STJ; AgRg-HC 863.551; Proc. 2023/0384974-2; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 28/02/2024).

À luz do exposto,
REJEITO
as preliminares suscitadas pelas defesas.

É como voto.

MÉRITO

Adentrando ao mérito propriamente dito, cumpre destacar que a denúncia ofertada às fls. 02/03, narrou que:

“
(...) os denunciados e o adolescente Gustavo Henrique da Conceição Pereira, nascido aos 14/06/2005, se associaram para atuar na comercialização da substância ilícita conhecida por ‘ecstasy’, sendo que no dia 17 de novembro de 2022, por volta das 20h30min, eles se deslocaram juntos no veículo Volkswagen Voyage placas PWT 4604, até o estacionamento do Shopping Boulevard, Itaparica, Vila Velha/ES, tendo em sua posse, com a finalidade do tráfico, dentro de uma bolsa, o total de 700 (setecentos) comprimidos da substância ilícita conhecida por ‘ecstasy’, quando foram flagrados em sua ação por policiais militares.

Consta dos autos que os denunciados e o seu associado adolescente, chegaram juntos no veículo Volkswagen placas PWT 4604 ao estacionamento do Shopping Boulevard e ficaram dentro do veículo por algum tempo, fato que chamou a atenção dos seguranças do estabelecimento, que diante da atitude suspeita desenvolvida por eles, acionaram a polícia militar, tendo uma guarnição da força tática e uma equipe da do serviço reservado da polícia militar se deslocado até o local.

Segundo ainda consta dos autos, passado algum tempo, os policiais militares do serviço reservado percebendo que um dos ocupantes do carro, posteriormente identificado como sendo o adolescente Gustavo, desembarcou do veículo e entrou no Shopping Boulevard, acionou a Equipe Tática, que abordou os denunciados no interior veículo Volkswagen Voyage, Mateus no banco do motorista e Arthur no banco do carona com uma bolsa de coloração rosa estampada no colo.

Ao verificarem o conteúdo da bolsa que Arthur tinha no colo no momento da abordagem, os policiais militares constataram que nesta havia 700 (setecentos) comprimidos da substância ilícita ‘ecstasy’. O adolescente Gustavo foi abordado quando voltou para o veículo Volkswagen Voyage em que se encontravam seus associados. (...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa (Arthur Marcondes de Alencar) e à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (Mateus Tureta Moreira).

Em razões recursais, ambas as defesas requerem a absolvição dos apelantes sob a idêntica alegação de insuficiência probatória.

Ocorre que, diversamente do que pontuam, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada por meio da documentação carreada ao inquérito policial, sobretudo pelo Auto de Apreensão à fl. 25/26, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 28, Boletim Unificado nº 49435039 às fls. 40/45, e Laudo de Exame Químico nº 10.135/2022, à fl. 277.

Quanto à autoria, vejamos a prova testemunhal produzida em juízo:

“O policial militar Cícero Pontes Marchezi, por sua vez, ouvido em juízo (mídia às fls. 254), narrou com riquezas de detalhes toda a ação criminosa desenvolvida. Vejamos:

‘(...) que no dia dos fatos a guarnição estava em patrulhamento pela região do Shopping Boulevard quando foram acionados pela equipe de segurança do shopping, pois um veículo suspeito da marca Volkswagen/Voyage havia entrado no estacionamento permanecendo por muito tempo no local com indivíduos em seu interior, o que gerou suspeita; que uma equipe policial ficou de campana vigiando o veículo; que quando um dos ocupantes desembarcou do veículo foram abordados; que Mateus estava no banco do motorista e Artur no banco do carona; que Artur estava com uma bolsa rosa com 700 comprimidos de ecstasy; que o terceiro indivíduo retornou ao veículo durante a abordagem; que os acusados ficaram o tempo inteiro no interior do veículo; que na abordagem Mateus informou que era motorista de aplicativo, mas não apresentou provas; que Artur permaneceu em silêncio; que o adolescente também permaneceu em silêncio; que os acusados demonstraram certo nervosismo; que não houve nenhuma denúncia anteriormente de um suposto tráfico no local; que o declarante confirma seu depoimento prestado na delegacia (...) - (grifei)’.

Corroborando as declarações acima, o policial militar Leonardo Afonso Mota, inquirido na fase instrutória (mídia às fls. 270), destacou:

‘(...) que a guarnição recebeu informações da equipe de segurança do Shopping Boulevard que havia um veículo estacionado com indivíduos no interior; que o veículo estava há muito tempo estacionado, o que causou suspeita; que a guarnição realizou a abordagem; que o motorista do veículo informou que estava fazendo uma corrida para os demais ocupantes e não tinha ciência acerca dos materiais ilícitos; que o acusado não apresentou nenhuma prova de que era motorista de aplicativo; que os demais ocupantes permaneceram em silêncio; que a informação foi passada via rádio à guarnição, pois havia pessoas no interior do veículo que permaneceram por um tempo considerável sem sair do carro; que o declarante não sabe precisar o tempo que os ocupantes permaneceram no interior do veículo; que o declarante confirma os fatos narrados na delegacia (...) - (grifei)’.”

No ponto, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Destaco, ainda, que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenham sido flagrados comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, guardar e trazer consigo drogas.

Por tudo que foi dito, afasto a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pelas defesas, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem dos recorrentes, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, ambas as defesas requereram, em caráter subsidiário, aplicação da pena no mínimo legal, no entanto, não coaduno desta linha intelectiva.

Em relação à pena fixada para Mateus Tureta Moreira, o magistrado sentenciante a exasperou devido à quantidade e natureza de droga apreendida (
ecstasy
), nos exatos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza, diversidade e quantidade de drogas apreendidas (artigo 42 da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

In casu
, foram apreendidos
700 (setecentos) compridos de ecstasy, perfazendo 227,1g (duzentos e vinte e sete gramas e um decigrama)
o que evidencia a necessidade de maior reprimenda estatal, sendo suficiente manter o referido vetor negativado.

Sob tal perspectiva, certo é que o fundamento supramencionado também deve ser aplicado ao corréu, Arthur Marcondes de Alecar, sendo que a pena deste apelante ainda foi exasperada, tendo em vista a negativação dos antecedentes criminais, eis que conforme consta à fl. 107, o apelante já possuía condenação prévia com trânsito em julgado, na Ação Penal nº 0028249-51.2019.8.08.0048, também pelo crime de tráfico de drogas.

Destarte, carece de irregularidade a análise realizada pelo magistrado sentenciante, de modo que as penas-bases dos recorrentes devem ser mantidas nos termos estabelecidos na sentença.

Adiante, consta pedido para promover o decote da causa de aumento prevista inciso VI, do artigo 40, da Lei nº 11.343/06, qual seja, quando a prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação.

Quanto à referida majorante, e consoante uníssono entendimento jurisprudencial, é prescindível atestar que a criança ou adolescente
tenha sido
efetivamente
corrompida
, bastando, para tanto, que o agente pratique um dos crimes dispostos nos arts. 33 a 37, da Lei nº 11.343/06 em companhia de criança ou adolescente.

Nesse sentido:

2. No caso, sendo incontroversa a participação da menor, o restabelecimento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 da sentença de primeiro grau é medida que se impõe. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 568.189; Proc. 2014/0216436-7; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 28/06/2017).

Restando comprovado o envolvimento de adolescentes no exercício do tráfico de entorpecentes perpetrado pela organização criminosa a que os réus integram, deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. [...] (TJES; APCr 0002711-82.2016.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida; Julg. 20/07/2022; DJES 01/08/2022).

No caso dos autos, restou incontroversa a participação do menor, a partir dos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, bem como pela narrativa do próprio adolescente G. H. C. P., às fls. 21/22 dos autos físicos. Senão, vejamos:

“que com relação aos fatos do presente boletim, afirma que hoje foi ao shopping Boulevard com seus amigos, Mateus e Arthur; que ao chegarem, Mateus estacionou o veículo dele, um voyage, no estacionamento; que Mateus e Arthur permaneceram dentro do carro e que o informante afirma que entrou no shopping pois foi usar a internet para responder ao contato que havia encomendado uma quantidade de comprimidos do tipo ecstasy; que logo entrou no shopping e conseguiu responder a mensagem do contato; que logo que retornou para o carro, viu que os policiais militares estavam abordando os seus amigos Mateus e Arthur, e tentou até se afastar, porém os policiais conseguiram conter o informante; que logo depois disse que Mateus e Arthur não são seus amigos; que afirma que a bolsa em que contava todos os comprimidos de ecstasy pertence ao informante, somente, e que a deixou no carro com Arthur; que foi ali no intuito de vender tais comprimidos para o contato, que não sabe dizer quem seja; que conseguiu comprar os comprimidos, os setecentos, e que iria revender; que apenas faz a ponte, e que só adquire os comprimidos quando alguém encomenda os comprimidos; que não tem vínculo com quem lhe fornece os comprimidos, e que não sabe dizer o nome e nem quem seja; que sempre encontra com o fornecedor dos comprimidos as quartas e sextas-feiras, por volta das 16h; que o responsável do adolescente interviu e dizendo que conhece os outros dois conduzidos, pois foram na casa de Gustavo recentemente; que também disse que tudo que o filho está falando é mentira, e que seu filho Gustavo não se encontra com esse fornecedor, e que está tentando proteger os amigos Mateus e Arthur.”.

Assim, resta cristalino pelo contexto da apreensão das substâncias ilícitas, que os apelantes estavam utilizando o adolescente para realizar a venda da droga, sendo tal circunstância suficiente para manter a incidência da causa de aumento de pena do inciso VI, do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006.

Prosseguindo, pugnou a defesa de Mateus Tureta Moreira pela concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, afirma que “o acusado é primário e portador de bons antecedentes, conforme comprova sua Certidão de Antecedentes Criminais (fls. 147, 148) na qual não se verifica qualquer condenação criminal transitada em julgado antes, ou mesmo depois da data dos fatos apurados nestes autos, aliás o Recorrente somente responde esse processo criminal e não tem nenhuma ligação com os crimes em comento.”.

Dito isso, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, constato que o magistrado sentenciante afastou o mencionado redutor devido à quantidade de droga apreendida, sendo tal fator indicativo de sua habitualidade delitiva.

No entanto, o mesmo fundamento foi empregado na primeira fase da dosimetria, sendo que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” – Tema 712 do excelso Supremo Tribunal Federal.

Assim, não constando outros elementos hábeis a afastar o redutor, reconheço tal minorante em favor de Mateus Tureta Moreira em seu patamar fracionário máximo, qual seja 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de
01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
por inexistentes outras causas de aumento ou de diminuição de pena
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal, substituindo tal pena por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

No caso do outro apelante, Arthur Marcondes de Alencar, este “não faz jus ao beneficio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Tóxicos, haja vista possuir condenação com trânsito em julgado em 05 de outubro de 2020 (0028249-51.2019.8.08.0048)”.

Prosseguindo, consta irresignação defensiva quanto à fixação de regime fechado ao apelante Arthur Marcondes de Alencar.

Ocorre que, por idêntico motivo, e conforme disposto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, é possível a fixação de regime mais gravoso quando o réu for reincidente. Ademais, a análise realizada pelo magistrado
a quo
para exasperação da pena-base não lhe foi totalmente favorável, sendo outro fundamento apto a manter o regime fechado, nos termos do § 3º, do mesmo artigo.

Por fim, sabe-se que, “como regra geral, a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal c/c o art. 91, II, do Código Penal. (RMS n. 61.879/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019)”. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.212.758/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Assim, uma vez mantida a condenação,
não provada a licitude do bem
, além da inquestionável utilização do veículo na prática criminosa em análise, inviável restituí-lo.

Nesse sentido:

(...) 5. O direito à propriedade não resguarda o direito de restituição de veículo apreendido em contexto de tráfico de drogas, cujo perdimento também tem foro constitucional, precisamente no parágrafo único do artigo 243 da Constituição Federal de 1988. 6. É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal (RE 638491/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 17.5.2017. Informativo 865). (...). (TJDF; APR 07417.44-56.2023.8.07.0001; 182.4423; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 29/02/2024; Publ. PJe 13/03/2024).

(...) Considerando a comprovação de que o veículo foi utilizado como instrumento do crime de tráfico de drogas, para transportar e ocultar a droga, descabido o pedido de restituição do bem. Ademais, é de ser rejeitado o pedido de restituição de bens apreendidos quando comprovada a utilização dos mesmos na prática delituosa, constituindo efeito da condenação. Apelação defensiva a que se nega provimento com base na correta apreciação das provas e devida aplicação da Lei. (TJMS; ACr 0901242-90.2023.8.12.0021; Três Lagoas; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Eduardo Contar; DJMS 15/03/2024; Pág. 130).

Em arremate, no tocante ao pedido realizado pela defesa de Mateus Tureta Moreira de afastamento da condenação a título indenizatório, sem maiores digressões, entendo que tal pleito carece de interesse recursal, eis que inexiste a mencionada sanção na sentença condenatória.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por Arthur Marcondes de Alencar, e
DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao de Mateus Tureta Moreira, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e fixar a pena em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime inicial aberto, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, sendo tal pena corpórea substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)