Tribunal: TJES
Processo: 0000756-16.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO.
ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU.

RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO.

1- O Plenário da Corte Suprema, ao julgar o RE n. 603.616/RO, em sede de repercussão geral, assentou o entendimento de que
"a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados"
(RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

2- O contexto fático não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita da ocorrência de flagrante no interior da residência já que, apesar das denúncias, nada de ilícito foi encontrado com réu. Além disso, o consentimento do morador não restou devidamente comprovado, valendo destacar que a abordagem se deu e local distante da sua residência, não tendo sequer acompanhado as diligências policiais.

3- Reconhecida a ilegalidade do ingresso dos policiais no domicílio do acusado e, consequentemente, a nulidade da prova obtida a partir de tal diligência, o que, invariavelmente, conduz à absolvição do acusado, por ausência de comprovação da materialidade delitiva.

4-

Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000756-16.2020.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THALIS MORINI DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO INDEVIDA DE DOMICÍLIO.
ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU.

RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO.

1- O Plenário da Corte Suprema, ao julgar o RE n. 603.616/RO, em sede de repercussão geral, assentou o entendimento de que
"a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados"
(RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

2- O contexto fático não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita da ocorrência de flagrante no interior da residência já que, apesar das denúncias, nada de ilícito foi encontrado com réu. Além disso, o consentimento do morador não restou devidamente comprovado, valendo destacar que a abordagem se deu e local distante da sua residência, não tendo sequer acompanhado as diligências policiais.

3- Reconhecida a ilegalidade do ingresso dos policiais no domicílio do acusado e, consequentemente, a nulidade da prova obtida a partir de tal diligência, o que, invariavelmente, conduz à absolvição do acusado, por ausência de comprovação da materialidade delitiva.

4-

Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
THALIS MORINI DOS SANTOS
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 720 (setecentos e vinte) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade do processo por ilicitude da prova obtida através da violação de domicílio, bem como pleiteia a absolvição diante da insuficiência de provas, a desclassificação para uso e o reconhecimento do tráfico privilegiado. Por fim, requer a redução da pena-base e a isenção da pena de multa (ID 7597694).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (ID 7977610). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 8061316).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposto por
THALIS MORINI DOS SANTOS
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 02 (dois) dias de reclusão e 720 (setecentos e vinte) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega a nulidade do processo por ilicitude da prova obtida através da violação de domicílio, bem como pleiteia a absolvição diante da insuficiência de provas, a desclassificação para uso e o reconhecimento do tráfico privilegiado. Por fim, requer a redução da pena-base e a isenção da pena de multa (ID 7597694).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (ID 7977610). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 8061316).

Pois bem.

De acordo com a denúncia,

“
no dia 05 de setembro de 2020, por volta das 20h, nesta cidade e comarca, o denunciado, de forma livre e consciente, mantinha em dep
ó
sito 100 gramas de maconha e um pino Eppcndorf contendo cocaína. Segundo consta, a guarnição fazia patrulhamento tático na cidade quando avistou o denunciado e sua esposa J
é
ssica. Em razão de inúmeras denúncias anônimas de que Thalis é o responsável por abastecer o tráfico da rua Serra, os policiais o abordaram. Consta que em busca feita na residência do acusado, os policiais encontraram as substâncias prontas para comercialização
”.

Não se desconhece que o art. 5º, inciso XI, da CF assegura a inviolabilidade do domicílio, mas o próprio dispositivo em cotejo ressalva que a garantia não é absoluta, podendo ser relativizada em caso de flagrante delito.

O Plenário da Corte Suprema, ao julgar o RE n. 603.616/RO, em sede de repercussão geral, assentou o entendimento de que
"a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados"
(RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

In casu,
verifica-se que os policiais militares haviam recebido denúncias de envolvimento do réu no tráfico de drogas e, no dia os fatos, o abordaram e também à sua esposa em local de intenso tráfico, mas nada de ilícito foi encontrado.

Segundo o relato dos policiais, a esposa do réu autorizou a entrada dos policiais na residência e o réu teria confessado que possuía droga no interior dela. Assim, ingressaram na residência onde encontraram os entorpecentes descritos na denúncia.

Em Juízo, a esposa do réu, Jéssica de Azeredo Silva, alega que em nenhum momento deu autorização para o ingresso dos policiais em sua residência e que a chave dela foi retirada de sua bolsa. Disse, que foi solicitado o apoio de outra viatura e que depois de uns 30 minutos da abordagem os policiais retornaram e os levaram até a sua residência e lhe informaram sobre a apreensão da droga.

O réu também negou em Juízo que tenha dado qualquer autorização para o ingresso dos policiais.

Ora, o contexto fático não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita da ocorrência de flagrante no interior da residência já que, apesar das denúncias, nada de ilícito foi encontrado com o réu. Além disso, o consentimento do morador não restou devidamente comprovado, valendo destacar que a abordagem se deu em local distante da sua residência, não tendo sequer acompanhado as diligências policiais.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO E DE AUTORIZAÇÃO VÁLIDA DO MORADOR. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso em tela, os agentes policiais alegam que avistaram o agravado e outro corréu comercializando drogas e, ao iniciarem a abordagem, o recorrido teria empreendido fuga para a residência, enquanto o corréu teria deixado cair uma sacola plástica na qual foram encontrados 05 microtubos de Eppendorf, contendo cocaína, e 22 porções de maconha. Aduziram, ainda, que, na mesma ocasião, tiveram acesso ao domicílio autorizado pelo genitor do agravado, onde apreenderam 08 microtubos contendo cocaína e 35 porções de maconha.

4. Na presente hipótese, observa-se evidente contradição entre as versões apresentadas pelos policiais em seus depoimentos e as declarações do ora agravado ao ser interrogado em Juízo quanto à ocorrência ou não de um cenário flagrancial.

5. De outro norte, o Estado acusador não se desincumbiu do ônus de comprovar, de modo inequívoco, a autorização válida dos residentes para admitir o ingresso dos agentes estatais. Ao contrário, infere-se do contexto narrado que o consentimento não foi voluntário, porquanto somente teria sido franqueado o acesso aos policiais após ameaça de que quebrariam a porta, caso não fosse aberta.

6. "Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador. Entretanto, não se demonstrou preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo" (HC n. 674.139/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022).

7. "Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal" [trecho do voto condutor deste julgado] (AgRg no HC n. 732.128/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 7/10/2022, grifei.).

8. A existência de mandado de prisão não autoriza a busca exploratória na residência, porquanto é "ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito" (HC n. 663.055/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022) 9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.087.588/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.) GRIFEI.

Friso que não estou afastando a idoneidade das declarações prestadas pelos policiais militares, as quais são coerentes e possuem especial credibilidade, mas sim partindo delas próprias para firmar a conclusão de que, embora louvável a intenção dos agentes públicos em atuar e combater a criminalidade, não devem ser admitidos para alcançar tal finalidade meios que, na esteira da orientação jurisprudencial atinente à espécie, não atendem à ordem constitucional vigente e violam garantia fundamental reconhecida a todos. É dizer, neste caso, os fins não justificam os meios.

Forte em tais motivos, reconheço a ilegalidade do ingresso dos policiais no domicílio do acusado e, consequentemente, a nulidade da prova obtida a partir de tal diligência, o que, invariavelmente, conduz à absolvição do acusado, por ausência de comprovação da materialidade delitiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reconhecer a NULIDADE das provas obtidas por violação indevida de domicílio e, consequentemente, ABSOLVER o acusado, por ausência de provas da materialidade, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e, consequentemente, DETERMINAR a expedição do competente alvará de soltura, para colocar o paciente imediatamente em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.