Tribunal: TJES
Processo: 5008469-89.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Urgência
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL
. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO O
BRIGACIONAL C/C
INDENIZATÓRIA. TROCA
DE VÁLVULA AÓRTICA PERCUTÂNEA - TAVI. CARÁTER DE URGÊNCIA. RISCO DE MORTE IMEDIATA. FALHA NA CONDUTA ESTATAL. NÃO APRECIAÇÃO DE REQUERIMENTO FORMAL. DEMORA EM PROVIDENCIAR PROCEDIMENTO PADRONIZADO. ANGÚSTIA NO AGUARDO POR PACIENTE INTERNADA. EFETIVAÇÃO DA CIRURGIA APÓS BLOQUEIO E LIBERAÇÃO DE VERBA PÚBLICA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO COM BASE EM EQUIDADE. EXPRESSÃO ECONÔMICA CONHECIDA. TEMA 1.076. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
É cediço o dever das entidades federativas de cuidar da saúde e da assistência pública, à luz do disposto nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, que têm aplicação e execução imediatas.

2)
Conforme dispõe o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, a responsabilidade civil dos entes públicos é objetiva, respondendo pelos atos lesivos que os agentes derem causa, cabendo à parte contrária a prova dos fatos, o nexo de causalidade e o dano – teoria do risco administrativo.

3)
A teoria da responsabilidade objetiva se aplica tanto aos atos comissivos quanto aos omissivos, notadamente quando caracterizada a omissão específica, isto é, aquela em que o Estado detinha o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso, mas não o fez.

4)
Entre o requerimento encaminhado à rede pública de saúde e a concretização da cirurgia transcorreram 32 dias, permanecendo a paciente em estado de angústia e aflição enquanto corria risco iminente de morte, internada em hospital público em boa parte desse período.

5)
O requerimento formalizado na rede pública de saúde jamais fora respondido, de modo que o atendimento do pleito em menos de um mês deveu-se unicamente à liberação do valor bloqueado pelo juízo para pagamento de instituição particular.

6)
A conduta do Estado do Espírito Santo ensejou a configuração de danos morais em favor da apelante, que durante semanas esteve na iminência de morte em função da não apreciação de requerimento urgente, do descumprimento de ordem judicial e da demora na aquisição de serviço padronizado no SUS.

7)
Sopesadas as circunstâncias do caso concreto e tomando-se como referencial a jurisprudência deste Sodalício em casos congêneres, tenho que o valor de R$ 5.000,00 se revela razoável e proporcional, sobretudo em função da condição econômica das partes e, ainda, as finalidades punitiva e pedagógica da condenação.

8)
Sobre o montante devem incidir correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula 362/STJ), com base na Taxa Selic, e
juros de mora
desde o evento danoso (Súm. 54/STJ), segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

9)
A Corte Especial do STJ, harmonizando sua jurisprudência com o entendimento firmado no Tema 1.076, restringiu a possibilidade de aplicação da equidade às causas em que não é possível aferir benefício econômico imediato, dentre as quais não está a ação obrigacional para tratamento de saúde cumulada com indenização por danos morais, analisada no caso concreto.

10
)
Na hipótese, a repercussão econômica da procedência parcial dos pedidos corresponde ao valor da cirurgia arcada pelo órgão estatal e o montante indenizatório, que integram a base de cálculo.

11)
Em atenção aos critérios contidos no § 2º do art. 85 do CPC, notadamente a baixa complexidade da causa (tratamento de saúde previsto no rol da ANS), a curta duração (pouco mais de um ano) e o local da prestação do serviço (coincidente com o endereço do escritório), e no inciso I do § 3º do mesmo dispositivo,

fixam-se honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido.

12)
Recurso parcialmente provido. Honorários não majorados por força do Tema 1.059 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008469-89.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ROSA LOUREIRO BONICENHA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL
. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO O
BRIGACIONAL C/C
INDENIZATÓRIA. TROCA
DE VÁLVULA AÓRTICA PERCUTÂNEA - TAVI. CARÁTER DE URGÊNCIA. RISCO DE MORTE IMEDIATA. FALHA NA CONDUTA ESTATAL. NÃO APRECIAÇÃO DE REQUERIMENTO FORMAL. DEMORA EM PROVIDENCIAR PROCEDIMENTO PADRONIZADO. ANGÚSTIA NO AGUARDO POR PACIENTE INTERNADA. EFETIVAÇÃO DA CIRURGIA APÓS BLOQUEIO E LIBERAÇÃO DE VERBA PÚBLICA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO COM BASE EM EQUIDADE. EXPRESSÃO ECONÔMICA CONHECIDA. TEMA 1.076. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
É cediço o dever das entidades federativas de cuidar da saúde e da assistência pública, à luz do disposto nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, que têm aplicação e execução imediatas.

2)
Conforme dispõe o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, a responsabilidade civil dos entes públicos é objetiva, respondendo pelos atos lesivos que os agentes derem causa, cabendo à parte contrária a prova dos fatos, o nexo de causalidade e o dano – teoria do risco administrativo.

3)
A teoria da responsabilidade objetiva se aplica tanto aos atos comissivos quanto aos omissivos, notadamente quando caracterizada a omissão específica, isto é, aquela em que o Estado detinha o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso, mas não o fez.

4)
Entre o requerimento encaminhado à rede pública de saúde e a concretização da cirurgia transcorreram 32 dias, permanecendo a paciente em estado de angústia e aflição enquanto corria risco iminente de morte, internada em hospital público em boa parte desse período.

5)
O requerimento formalizado na rede pública de saúde jamais fora respondido, de modo que o atendimento do pleito em menos de um mês deveu-se unicamente à liberação do valor bloqueado pelo juízo para pagamento de instituição particular.

6)
A conduta do Estado do Espírito Santo ensejou a configuração de danos morais em favor da apelante, que durante semanas esteve na iminência de morte em função da não apreciação de requerimento urgente, do descumprimento de ordem judicial e da demora na aquisição de serviço padronizado no SUS.

7)
Sopesadas as circunstâncias do caso concreto e tomando-se como referencial a jurisprudência deste Sodalício em casos congêneres, tenho que o valor de R$ 5.000,00 se revela razoável e proporcional, sobretudo em função da condição econômica das partes e, ainda, as finalidades punitiva e pedagógica da condenação.

8)
Sobre o montante devem incidir correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula 362/STJ), com base na Taxa Selic, e
juros de mora
desde o evento danoso (Súm. 54/STJ), segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

9)
A Corte Especial do STJ, harmonizando sua jurisprudência com o entendimento firmado no Tema 1.076, restringiu a possibilidade de aplicação da equidade às causas em que não é possível aferir benefício econômico imediato, dentre as quais não está a ação obrigacional para tratamento de saúde cumulada com indenização por danos morais, analisada no caso concreto.

10
)
Na hipótese, a repercussão econômica da procedência parcial dos pedidos corresponde ao valor da cirurgia arcada pelo órgão estatal e o montante indenizatório, que integram a base de cálculo.

11)
Em atenção aos critérios contidos no § 2º do art. 85 do CPC, notadamente a baixa complexidade da causa (tratamento de saúde previsto no rol da ANS), a curta duração (pouco mais de um ano) e o local da prestação do serviço (coincidente com o endereço do escritório), e no inciso I do § 3º do mesmo dispositivo,

fixam-se honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido.

12)
Recurso parcialmente provido. Honorários não majorados por força do Tema 1.059 do STJ.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia à configuração de danos morais em virtude da omissão do
Estado do Espírito Santo
em providenciar a cirurgia de troca valvar aórtica percutânea - TAVI, solicitada pela apelada
Rosa Loureiro Bonicenha
, de 74 anos, acometida de estenose da válvula aórtica grave, com risco de morte iminente.

O douto juízo
a quo
rejeitou o pleito indenizatório sob os seguintes fundamentos:

“Há de se considerar que o Estado do Espírito Santo custeou integralmente a cirurgia, ou seja, não houve maiores repercussões que possam ensejar a compensação pelo alegado dano extrapatrimonial.

Portanto, entendo que não houve dano moral no presente caso, visto que o Estado em momento algum negou o pedido da cirurgia ou liberação de custas para o procedimento, além de que não ofereceu resistência ao pedido inicial.” (Id. 6813122)

Irresignada, a apelante aduz, em síntese: i) o ente público não respondeu ao pleito de custeio da cirurgia pelo SUS e somente realizou o procedimento após bloqueio judicial do valor correspondente; ii) internada em hospital público temia diariamente vir a óbito enquanto aguardava a autorização da cirurgia, experimentando abalo psíquico que enseja a condenação por danos morais.

Argumentou ainda que a verba honorária deve ser fixada, no mínimo, em 15% sobre o valor atualizado da causa, porquanto arbitrada pelo juízo, equitativamente, em apenas R$ 2.000,00.

Pois bem. Segundo se depreende, a apelante fora diagnosticada com estenose da válvula aórtica grave, com risco de morte imediata, conforme laudo médico confeccionado em
25/07/22
(Id. 6813060).

Por não ostentar condições de arcar com o alto custo do procedimento cirúrgico, a troca valvar aórtica percutânea (TAVI), a recorrente formulou requerimento no SUS em
29/07/22
(Id. 6813056).

Após sofrer uma síncope cardíaca - perda de consciência súbita e breve com perda do tônus postural seguida de restabelecimento espontâneo, causada por doença cardiovascular
1
, recebeu nova orientação do médico especialista em
01/08/22
para realização da cirurgia “
o mais rápido possível, com urgência, devido ao risco de morte
” (Id. 6813061).

Diante do silêncio do ente estatal, ajuizou a originária ação obrigacional c/c indenizatória em
08/08/22
(Id. 6813051).

Em
09/08/22
, a recorrente sofreu novo episódio de síncope, de modo mais grave, levando-a à internação no Hospital Geral de Linhares, onde permaneceu aguardando a autorização do procedimento (Id. 6813071).

No dia
10/08/22
, decisão liminar determinou a viabilização da cirurgia em 72 horas (Id. 6813072).

Somente em
15/08/22
sobreveio comunicação da Secretaria Estadual de Saúde, informando a abertura de procedimento para contratação de empresa para realizar a cirurgia, com previsão de 30 dias (Id. 6813082)

Dada a urgência, em
17/08/22
o culto magistrado de piso emitiu ordem de bloqueio de valor atrelado ao Fundo Estadual de Saúde, correspondente ao montante necessário para a cirurgia na rede privada (Id. 6813083), conforme orçamento adunado pela recorrente (R$ 122.000,00 - Id. 6813089).

Inerte o ente estatal, em
19/08/22
restou ao juízo determinar a liberação da quantia mediante alvará (Id. 6813092), levantado em
23/08/22
(Id. 6813095).

Promovido o pagamento, a apelante informou a consumação do procedimento no Instituto Cardiovascular de Linhares - Unicor em
31/08/22
(Id. 6813103).

Feito breve escorço histórico, é cediço o dever das entidades federativas de cuidar da saúde e da assistência pública, à luz do disposto nos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, que têm aplicação e execução imediatas.

Seguindo a mesma linha, a Lei Federal nº 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, organização e funcionamento dos serviços correspondentes, no
caput
do art. 2º, prevê que “
a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover condições indispensáveis ao seu pleno exercício
.”

Conforme dispõe o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, a responsabilidade civil dos entes públicos é objetiva, respondendo pelos atos lesivos que os agentes derem causa, cabendo à parte contrária a prova dos fatos, o nexo de causalidade e o dano – teoria do risco administrativo.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, na condição de guardião da Carta Magna, deliberou, em sede de repercussão geral (Tema 592), que a teoria da
responsabilidade objetiva se aplica tanto aos atos comissivos quanto aos omissivos, notadamente quando caracterizada a omissão específica, isto é, aquela em que o Estado detinha o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso, mas não o fez
.

Por sua vez, o Excelso Pretório ressaltou
a necessidade de demonstração do nexo de causalidade entre o ato omissivo e o resultado, cabendo ao ente público comprovar a impossibilidade de evitar o dano, mesmo adotando as precauções devidas, indicando verdadeira causa impeditiva
.

Confira-se o teor da ementa do aludido julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.
A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. 3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal).
[...] (RE 841526, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016)

Sob esse prisma, verifica-se que, entre o requerimento encaminhado à rede pública de saúde e a concretização da cirurgia transcorreram 32 dias, permanecendo a recorrente em estado de angústia e aflição enquanto corria risco iminente de morte, internada em hospital público em boa parte desse período.

O requerimento formalizado na rede pública de saúde jamais fora respondido, de modo que
o atendimento do pleito em menos de um mês deveu-se unicamente à liberação do valor bloqueado pelo juízo para adimplir a cirurgia em instituição particular
.

Não se sabe, portanto, se a paciente conseguiria aguardar o prazo solicitado pela Secretaria Estadual de Saúde para conclusão da compra do serviço, a se esgotar no dia
15/09/22
.

Vale salientar que,
ao contrário do afirmado na r. sentença, o procedimento consta do rol padronizado pelo SUS, consoante Resolução nº 465, de 01/04/2021, o que reforça a falha no serviço prestado pela Administração
.

Com efeito, resta comprovado que
a conduta do Estado do Espírito Santo ensejou a configuração de danos morais em favor da apelante, que durante semanas esteve na iminência de morte em função da não apreciação de requerimento urgente, do descumprimento de ordem judicial e da demora na aquisição de serviço padronizado no SUS
.

Outro não é o entendimento desta Corte, sedimentado em circunstâncias idênticas, também envolvendo solicitação de TAVI a ser providenciado pelo Estado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO TAVI – DEVER DO ESTADO GARANTIR A SAÚDE SOCIAL – ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CONTESTAÇÃO QUE NÃO APRESENTOU RESISTÊNCIA AO MÉRITO DA DEMANDA – DANOS MORAIS PROCEDENTES ANTE A DEMORA INJUSTIFICADA DO ESTADO EM RESPONDER AO PLEITO ADMINISTRATIVO DO PACIENTE – PERÍODO EM QUE O QUADRO CLÍNICO SE AGRAVOU – GRAVE RISCO DE ÓBITO – CONDUTA OMISSIVA ESPECÍFICA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA POR SE TRATAR DE DEMANDA PLEITEANDO O DIREITO À SAÚDE, CUJO PROVEITO ECONÔMICO É INESTIMÁVEL – PRECEDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Qualquer omissão estatal em garantir um acesso digno aos meios de saúde deve ser corrigida pelo Poder Judiciário, não se refletindo em ofensa ao princípio da separação de poderes ante o valor constitucional a ser protegido, qual seja a dignidade da pessoa humana. 2.
Por meio da prova documental apresentada foi possível observar que ao recorrente foi recomendada a troca valvar aórtica percutânea (TAVI) em caráter de urgência diante da gravidade de seu quadro clínico.
3. Tão logo o procedimento foi indicado em primeiro laudo médico datado de 12/02/2021, verifica-se que o apelante buscou administrativamente a realização da cirurgia, para a qual não obteve qualquer resposta, obrigando-o a recorrer ao Judiciário em setembro do mesmo ano. 4. Por mais que a cirurgia requerida tenha sido finalmente realizada pelo ente estatal, esta não se deu em tempo razoável e sem intercorrências. Pelo contrário, restou provado que o requerente só obteve êxito em ter acesso a um procedimento que se mostrava indispensável para a manutenção de sua vida após se ver obrigado a recorrer à via judicial. 5.
É inconteste o fato de que a demanda em questão realmente se tratava de caso de extrema urgência, uma vez que com o passar do tempo a possibilidade de resultado morte do paciente se agravou cada vez mais, impossibilitando-o até mesmo da realização de pequenos esforços ao longo dos seus dias. 6. Assim, a patente omissão do ente estatal, consubstanciada na injustificada demora em responder à solicitação administrativa prévia, claramente colocou em risco a vida do apelante, o que naturalmente agravou sua situação de aflição psicológica e de angústia, ante uma espera excessiva em realizar procedimento do qual dependia para simplesmente continuar vivo. 7.
Em casos em que houver comportamento estatal inferior ao padrão legal exigível, a responsabilização administrativa se dará independente de culpa, bastando tão somente a comprovação do evento lesivo e do nexo etiológico entre este e a conduta do agente. 8. Versando a questão sobre o arbitramento de honorários em demandas em que se controverte o direito à saúde, fez-se acertada a sentença com a compreensão de que o proveito do litigante em tais casos é considerado de valor inestimável, de maneira a atrair a incidência do art. 85, §8º do CPC. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Data: 19/Oct/2022 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5004545-07.2021.8.08.0030 Magistrado: MANOEL ALVES RABELO Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Obrigação de Fazer / Não Fazer)

Constatado o dever de indenizar, para definição do
quantum
indenizatório é de grande utilidade a adoção do chamado método bifásico, consagrado na jurisprudência do STJ, analisando precedentes firmados no julgamento de causas semelhantes para, em seguida, perquirir sobre as peculiaridades do caso concreto, sobretudo a gravidade da conduta lesiva, o dano efetivamente sofrido e a capacidade econômica das partes (AgInt no REsp 1719756/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018).

Ao visitar a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, com foco nos acórdãos que versam acerca da responsabilidade por danos morais resultantes de vício na prestação de serviços de saúde,
observa-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se amolda ao patamar adotado em casos análogos
, como subsegue:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE.
CIRURGIA OFTAUMOLÓGICA. NEGATIVA INDEVIDA. ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO.
DOENÇA NÃO EXCLUÍDA PELO CONTRATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.[...] Neste sentido, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação ao tratamento em questão, é indevida a negativa de cobertura das cirurgias, intimamente ligadas ao tratamento da doença e imprescindíveis para alcançar o sucesso do procedimento, seja porque o rol da ANS é meramente exemplificativo, seja porque não há exclusão expressa da doença, seja porque tem o condão de frustrar as bases e os fins do contrato de assistência à saúde, colocando o consumidor em desvantagens excessiva. 8.
Acerca do valor da condenação, de igual modo, tenho que a sentença merecer ser mantida, eis que, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (CINCO mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da apelante, com a extensão dos danos experimentados pela parte apelada, com a capacidade econômica das partes e com os precedentes desta Egrégia Primeira Câmara
. 9. Recurso conhecido e desprovido.

(Data: 02/Jun/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0001401-27.2019.8.08.0048 Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Planos de saúde)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INDEVIDA.
DIVERGÊNCIA CLÍNICA. PARECER JUNTA MÉDICA. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO MÉDICO QUE ASSISTE O PACIENTE. PRECEDENTES DO TJES. DANO MORAL. CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - No caso vertente, correto o desfecho atribuído à causa pelo magistrado singular no tocante ao reconhecimento da obrigação da operadora de plano de saúde em cobrir o procedimento cirúrgico de subcondroplastia solicitado pelo médico que acompanha o paciente. 3. Afinal, a iterativa jurisprudência do TJES proclama que se houver divergência clínica entre o laudo do médico que acompanha o segurado e a junta médica do plano de saúde, aquele deve prevalecer. 4. Logo, uma vez evidenciada a falha na prestação do serviço, aplica-se o entendimento do STJ, no sentido de que “[...] o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pelo Tribunal de origem no caso concreto.[...]” (AgInt no REsp 1888232/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020). 5.
O valor da indenização deve ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ser adequado aos parâmetros adotados por esta Câmara em casos semelhantes, sem ensejar enriquecimento sem causa da vítima. 6. Recurso desprovido. Sentença mantida.
Vitória, 07 de fevereiro de 2024. RELATORA

(Data: 09/Feb/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 0009147-82.2019.8.08.0035 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Provas em geral)

AC O R D Ã O EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO RITUXIMABE. TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INTRAVENOSO EM AMBIENTE HOSPITALAR. PLANO NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA ILÍCITA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM. RECURSO DESPROVIDO. 1. As regras estabelecidas na Lei 9.656/98 restringem-se aos contratos de plano de saúde celebrados após sua vigência (art. 35), mas o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor. 2. À luz do disposto no CDC, especialmente com base no art. 51, IV, da Lei nº 8.078/90, a cláusula de limitação ou restrição de procedimentos médicos, prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes viola o princípio da boa fé objetiva, e devem ser reputadas como abusivas, estando cobertura pelo contrato o tratamento de quimioterapia (cláusula VI, 6.3) e para o ramo da oncologia (cláusula VI, 6.3, “q”). 3. O medicamento (RITUXIMABE 10MG/ML) foi solicitado juntamente com a internação da autora e procedimento cirúrgico para colocação de acessos vasculares ou cateteres (a viabilizar a infusão intravenosa da quimioterapia), não havendo elementos que permitam dissociar tal fármaco dos demais procedimentos solicitados, cobertos e autorizados, como fez a agravante em sua recusa expressa. A negativa da operadora com fulcro na cláusula 7.1, “i” não se justifica, seja porque existe cobertura para a grave doença, e para o tratamento oncológico eleito pelo médico, seja pela abusividade da restrição, em razão da urgência, ou porquanto não restou demonstrada pela operadora a possibilidade de aplicação do fármaco dissociado das recomendações em bula e dos próprios ciclos de quimioterapia a excluir o medicamento da exceção prevista em contrato. 4. Segundo a jurisprudência do STJ, o descumprimento contratual, por parte da operadora de plano de saúde, que implica negativa ilegítima de cobertura para procedimento médico, somente enseja reparação a título de danos morais quando trouxer agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente e em casos de urgência e emergência. Precedentes.
5. Na hipótese, é razoável o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com os acréscimos monetários constantes da sentença, a não merecer nenhuma redução, eis que perfeito aos contornos do caso e dos paradigmas desta Câmara Cível. 6. Recurso desprovido.

(Data: 16/May/2022 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0018172-21.2020.8.08.0024 Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Fornecimento de medicamentos)

Assim,
sopesadas as circunstâncias do caso concreto e tomando-se como referencial a jurisprudência deste Sodalício em casos congêneres, tenho que o valor de R$ 5.000,00 se revela razoável e proporcional, sobretudo em função da condição econômica das partes e, ainda, as finalidades punitiva e pedagógica da condenação
.

Sobre o montante devem incidir
correção monetária
desde a data do arbitramento (Súmula 362/STJ), com base na Taxa Selic, e
juros de mora
desde o evento danoso (Súm. 54/STJ), segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

Por fim, quanto à verba honorária, merece reparo a fixação em R$ 2.000,00, com base em juízo de equidade (§ 8º do art. 85 do CPC).

Isso porque
a Corte Especial do STJ, harmonizando sua jurisprudência com o entendimento firmado no Tema 1.076, restringiu a possibilidade de aplicação da equidade às causas em que não é possível aferir benefício econômico imediato, dentre as quais não está a ação obrigacional para tratamento de saúde cumulada com indenização por danos morais, analisada no caso concreto
:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (CUSTEIO DE MEDICAMENTOS OFF LABEL PARA TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO) CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

[...]
Em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, o acórdão embargado encontra-se em dissonância com a recente jurisprudência da Corte Especial - firmada por ocasião do julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 1.076/STJ)
- no sentido de que: "I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo" (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, por maioria, julgado em 16.3.2022).

6.
Na referida assentada, a maioria dos Ministros considerou nítida a intenção do legislador em correlacionar a expressão inestimável valor econômico - prevista no § 8º do artigo 85 do CPC - somente para as causas em que não se vislumbra benefício patrimonial imediato, como, por exemplo, nas causas de estado e de direito de família, não se devendo confundir o termo "valor inestimável" com "valor elevado"
.

7. Assim, verifica-se que, diversamente do esposado pelo acórdão impugnado, o caso dos autos não é de incidência do óbice da Súmula 7/STJ, mas sim de definição do critério normativo adequado para arbitramento da verba honorária.
E, à luz do provimento jurisdicional condenatório fixado nas instâncias ordinárias - cujo montante econômico poderá ser aferido em liquidação da sentença -, afigura-se de rigor o arbitramento dos honorários advocatícios em 10% do aludido quantum, com base no § 2º do artigo 85 do CPC, não retratando hipótese de proveito econômico inestimável
.

8. Tendo sido mantida a rejeição do pedido de indenização por dano moral - ante a incognoscibilidade dos embargos de divergência no ponto -, deve-se reconhecer a configuração de sucumbência recíproca na espécie, o que impõe a redistribuição do ônus sucumbencial em 70% às rés e em 30% aos sucessores dos autores.

9. Agravo interno parcialmente provido para conhecer em parte dos embargos de divergência e, nessa extensão, dar-lhes provimento para arbitrar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observada a sucumbência recíproca das partes e a majoração em favor dos sucessores dos autores arbitrada nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC.

(AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.866.671/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 21/9/2022, DJe de 27/9/2022.)

Por conseguinte, à luz do entendimento do Tribunal da Cidadania, em causas como a presente deve ser apurada a expressão econômica do pedido, ainda que em liquidação de sentença.

Na hipótese, já se conhece a repercussão econômica da procedência parcial dos pedidos: o valor da cirurgia arcada pelo órgão estatal (R$ 122.000,00) e o montante indenizatório (R$ 5.000,00), que integram a base de cálculo.

Assim, em atenção aos critérios contidos no § 2º do art. 85 do CPC, notadamente a baixa complexidade da causa (tratamento de saúde previsto no rol da ANS), a curta duração (pouco mais de um ano) e o local da prestação do serviço (coincidente com o endereço do escritório), e no inciso I do § 3º do mesmo dispositivo,

fixo os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou parcial provimento, para, reformando a r. sentença, julgar parcialmente procedente o pedido de indenização por danos morais, no importe de R$ 5.000,00, a ser atualizado conforme parâmetros acima definidos, e arbitrar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido.

Deixo de majorar os honorários na forma do § 11 do art. 85 do CPC, em razão da procedência parcial, conforme decidido no Tema 1.059 do STJ
2
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É como voto.

1
In
https://www.msdmanuals.com/pt-pt/profissional/doen%C3%A7as-cardiovasculares/sintomas-de-doen%C3%A7as-cardiovasculares/s%C3%ADncope#:~:text=S%C3%ADncope%20%C3%A9%20a%20perda%20de,pulso%20fraco%20e%20respira%C3%A7%C3%A3o%20superficial.

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“Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação”.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.