Tribunal: TJES
Processo: 0009490-77.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Posse e Exercício
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – É sabido que, a princípio, está a Administração compelida a nomear, no curso do prazo de validade do concurso ou do processo seletivo, os candidatos aprovados dentro do número de vagas. Atos administrativos que exorbitem esse dever mínimo resvalam no âmbito da discricionariedade e conveniência, passíveis de controle judicial apenas quanto a sua legalidade - em sentido amplo.

II – Eventual surgimento de novas vagas, ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, confere direito à nomeação de candidatos aprovados se ocorrer preterição de forma arbitrária e imotivada.

III –

In casu
, a autora, ora recorrente, foi aprovada na 358ª posição para o cargo efetivo de Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/Secretaria Administrativa), sendo que o instrumento convocatório do concurso previu quanto ao referido cargo 50 (cinquenta) vagas, surgindo apenas seis vagas durante seu prazo de validade – encerrado em 23/03/2016. Foram nomeados 72 (setenta e dois) candidatos aprovados, não havendo elementos nos autos que permitam concluir pelo êxito da pretensão autoral.

IV – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0009490-77.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EMANUELA PERIM VILACA MARTINS BORTOLINI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO NÃO VERIFICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – É sabido que, a princípio, está a Administração compelida a nomear, no curso do prazo de validade do concurso ou do processo seletivo, os candidatos aprovados dentro do número de vagas. Atos administrativos que exorbitem esse dever mínimo resvalam no âmbito da discricionariedade e conveniência, passíveis de controle judicial apenas quanto a sua legalidade - em sentido amplo.

II – Eventual surgimento de novas vagas, ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, confere direito à nomeação de candidatos aprovados se ocorrer preterição de forma arbitrária e imotivada.

III –

In casu
, a autora, ora recorrente, foi aprovada na 358ª posição para o cargo efetivo de Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/Secretaria Administrativa), sendo que o instrumento convocatório do concurso previu quanto ao referido cargo 50 (cinquenta) vagas, surgindo apenas seis vagas durante seu prazo de validade – encerrado em 23/03/2016. Foram nomeados 72 (setenta e dois) candidatos aprovados, não havendo elementos nos autos que permitam concluir pelo êxito da pretensão autoral.

IV – Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 20/08/2024
R E L A T Ó R I O
O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-
Trata-se de apelação cível interposta por EMANUELA PERIM VILACA MARTINS BORTOLINI, irresignada com a sentença que julgou improcedente pedido de nomeação e posse em cargo público, formulado em face de ESTADO DO ESPIRITO SANTO.
Em suas razões recursais, reiterando seu pleito inicial, aduziu deter direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual prestara concurso, seja pelo surgimento de novas vagas durante a validade do certame, também pela presença de cargos de confiança na ALES.
O recorrido em contrarrazões narrou, em suma, que a Administração Pública não é obrigada a nomear o participante do cadastro de reserva, que a autora não comprova a suposta inadequação dos cargos comissionados, guardando estes plena conformidade. Outrossim, ainda que acolhido o recurso, em razão da autora ter se classificado em colocação muito distante em relação ao possível número de vagas supostamente disponíveis, esta não seria beneficiada.
É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.
Diligencie-se.
Vitória/ES, 20 de junho de 2024.
*
O SR. ADVOGADO RODRIGO AVILA GUEDES KLIPPEL:-
Boa tarde desembargador Fernando Estevam Bravin, Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, Desembargadora Débora Maria Ambos Correa, desembargador Sérgio Ricardo de Souza, Desembargadora Fernanda Correa Martins.
O caso dos autos é interessantíssimo porque versa sobre direito subjetivo de um candidato a ser nomeado e empossado em um concurso público. A princípio, sabemos, e o STF fixou isso muito bem, que o direito à nomeação se encontra para aquelas pessoas que foram classificadas dentro do número de vagas previsto no edital. Essas pessoas teriam direito subjetivo à nomeação.
Acontece que o mesmo STF, em precedente vinculante, que eu indico nas razões de apelação, estabelece mais duas outras situações em que nasce o direito subjetivo à aprovação, mesmo que o candidato não tenha sido aprovado no número de vagas do edital.
Então, o objeto desta apelação diz respeito justamente a uma hipótese como essa. A minha cliente, de nome Emanuela, se classifica, é aprovada no concurso público fora do número de vagas digital. Só que está configurado, no caso dela, a hipótese 3 do precedente vinculante do STF, que lhe dá direito subjetivo à nomeação.
Que hipótese é essa? Eu vou ler aqui a título de esclarecimento: “Quando surgirem novas vagas durante a validade do certame e ocorrer preterição dos candidatos de forma arbitrária ou imotivada pela administração”. O que significa, então, essa hipótese? Significa o seguinte, alguém foi aprovado fora do número de vagas do edital, exemplo, edital com 10 vagas, a pessoa aprovada em 12º, está fora do número de vagas do edital, só que a administração, durante a validade do concurso, nós temos provas de que novas vagas surgiram e a administração, de forma ilegal, não convoca essa pessoa. É isso.
Então, o que eu preciso provar para Vossas Excelências? Que no caso dos autos, durante a validade do concurso, surgiram novas vagas, item 1. Item 2, de forma ilegal, a minha cliente não foi chamada. É basicamente isso. Se eu conseguir provar esses dois pontos, ela teria direito subjetivo à nomeação.
Primeiro elemento. Nos autos existem provas, mais de uma prova, de que durante a validade do certame, surgiram novas vagas. Inclusive, eu despachei isso com os desembargadores com os quais tive a oportunidade de conversar anteriormente.
Primeira prova, eram 50 vagas no edital. Quantas pessoas foram chamadas durante a validade? 72 pessoas, sendo que 10 não tomaram posse. Logo, sem nada mais dizer, nós temos o quê? Dez vagas, pelo menos, surgidas no curso do certame. Fora isso, a gente tinha muitas outras vagas, mais de 90 vagas vazias no cargo. Só que a administração poderia não chamar, vamos assim dizer, mas eu tinha 72 pessoas convocadas e 10 não tomam posse. Ou seja, a administração disse, eu quero 72 pessoas.
Segundo ponto. Por que a minha cliente, ou qualquer outra pessoa não ter sido chamada, por que foi uma preterição ilegal? Pelo seguinte, a Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo criou, de forma inconstitucional, cargos técnicos comissionados que estavam suprindo essa necessidade de serviço. Ou seja, havia vaga? Havia. Convocou 72, 10 não tomaram posse.
E por que isso é ilegal? Isso é ilegal porque havia necessidade do serviço. E por que havia necessidade do serviço? Porque havia pessoas em cargo técnico, comissionado, exercendo a função. Vem aquele ponto: qual o problema? Se as pessoas estavam em cargo técnico comissionado exercendo aquela função. Por que isso é ilegal? É ilegal porque o STF pacificou que não é cabível que cargos comissionados tenham perfil técnico. Não é cabível. Eu não posso ter um cargo comissionado técnico.
Durante 12 anos eu tive a honra de ser assessor neste Tribunal de Justiça. E por que meu cargo era um cargo válido? Porque era um cargo comissionado de assessoramento, previsto nas hipóteses da Constituição Federal e Estadual. Agora, cargos técnicos como o dela, técnico legislativo sênior, não pode ser comissionado, isso fere a Constituição Federal e a Constituição Estadual, porque a regra da Constituição Estadual é daquelas que chamamos de repetição obrigatória. O que diz a Constituição Federal diz a Constituição Estadual repetindo obrigatoriamente a norma.
Então, qual é a minha defesa? A minha defesa é justamente mostrar que o que aconteceu na hipótese concreta dos autos caracteriza a preterição arbitrária, ilegal e imotivada que fez com que, então, a candidata não fosse alçada à nomeação e posse.
Seriam essas minhas considerações, agradeço aos eminentes desembargadores que ouviram a minha sustentação. Muito obrigado.
*
V O T O
O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (RELATOR):-
Consoante o relatado, trata-se de apelação cível interposta por EMANUELA PERIM VILACA MARTINS BORTOLINI, irresignada com a sentença que julgou improcedente pedido de nomeação e posse em cargo público, formulado em face de ESTADO DO ESPIRITO SANTO.
Em suas razões recursais, reiterando seu pleito inicial, aduziu deter direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual prestara concurso, seja pelo surgimento de novas vagas durante a validade do certame, também pela presença de cargos de confiança na ALES.
O recorrido em contrarrazões narrou, em suma, que a Administração Pública não é obrigada a nomear o participante do cadastro de reserva, que a autora não comprova a suposta inadequação dos cargos comissionados, guardando estes plena conformidade. Outrossim, ainda que acolhido o recurso, em razão da autora ter se classificado em colocação muito distante em relação ao possível número de vagas supostamente disponíveis, esta não seria beneficiada.
Pois bem. O panorama fático dos presentes autos, conforme informações prestadas pela Secretaria de Gestão de Pessoas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo (fl. 136-verso), pode ser assim resumido:
- a autora, ora recorrente, prestou o certame regido pelo Edital nº 01/2011, sendo aprovada na 358ª posição para o cargo efetivo de Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/Secretaria Administrativa);
- o instrumento convocatório do concurso previu quanto ao referido cargo 50 (cinquenta) vagas, tendo sua validade encerrado-se em 23/03/2016;
- seis vagas foram criadas durante a validade do certame;
- foram nomeados 72 (setenta e dois) candidatos aprovados, encontrando-se providos 236 dos 274 cargos existentes na estrutura administrativa quanto ao gênero Técnico Legislativo Sênior I, que se divide em quatro especializações, sendo uma delas a prestada pela autora - Secretaria Legislativa/Secretaria Administrativa.
É sabido que, a princípio, está a Administração compelida a nomear, no curso do prazo de validade do concurso ou do processo seletivo, os candidatos aprovados dentro do número de vagas, pois “a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado” (STJ, AgRg no REsp 1532418/SC, publicado em 15/10/2015).
Atos administrativos que exorbitem esse dever mínimo resvalam no âmbito da discricionariedade e conveniência, passíveis de controle judicial apenas quanto a sua legalidade - em sentido amplo.
Nesse sentido, o direito à nomeação, requerido pela parte autora, além do número de vagas ofertadas, só seria concedido na hipótese do surgimento de novas vagas, como aduzido, em determinadas situações já pacificadas pelo STF no tema 784; “Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Nesse espeque, cotejando os dados fáticos antes apontados, não se verifica o atendimento aos contornos delineados no precedente.
Válido recordar, também na esteira das orientações jurisprudenciais, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1010: “Controvérsia relativa aos requisitos constitucionais (art. 37, incs. II e V, da Constituição da República) para a criação de cargos em comissão”:
“a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”
Logo, cargos de livre nomeação e exoneração devem ser restritos a atribuições de confiança e supervisão.
Ainda que se acolhesse a premissa inaugurada em réplica e não repetida em apelação de que, superado lapso quinquenal contado do encerramento da validade do concurso, irrelevante seria a posição em que classificada a candidata pois outros não teriam de igual modo buscado o reconhecimento judicial de seu direito à nomeação no mesmo cargo efetivo (já alcançado, quantos a estes, portanto, o lustro prescricional), o êxito da pretensão autoral dependeria da comprovação de que os cargos descritos na exordial têm, de fato, atribuições similares às do cargo efetivo para o qual pretende ser nomeada e que comissionados não deveriam ser, o que não logrou demonstrar.
Pelas razões expostas, sem qualquer delonga, conheço e nego provimento ao recurso.
Em atendimento ao artigo 85, §11 do CPC, majoro em 1% os honorários devidos.
É como voto.
*
V I S T A
O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-
Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.
*
lsl*
CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 03/09/2024
V O T O
(PEDIDO DE VISTA)
O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-
Pedi vista dos autos para melhor avaliar a questão em exame.
Alega a apelante que concorreu ao cargo de Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/ Secretaria Administrativa), no concurso regido pelo Edital nº 01/2011, tendo sido aprovada fora do número de vagas, na 358ª posição, enquanto o instrumento convocatório previu 50 vagas, sendo 03 reservadas para pessoas com necessidades especiais, com data de validade até 23/03/2016.
Segundo informa a Coordenadoria do Grupo de Recursos Humanos da Assembleia Legislativa (fl. 136-v), dentro do prazo de validade do concurso foram criadas 06 vagas para o cargo pretendido pela apelante, pelas Leis 10.042/13 e 10.383/15, de modo a elevar o total de vagas ofertadas para 56.
De acordo com o referido documento, até o prazo de validade do certame, foram convocados, dentro da lista de aprovados, 72 candidatos para o respectivo cargo de Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/ Secretaria Administrativa), ou seja, 16 candidatos a mais do que a previsão inicial.
Destaca-se, ainda, relevante informação contida nas informações apresentadas pelo setor de Recursos Humanos da Assembleia Legislativa, qual seja, a existência de 274 servidores do Cargo de Técnico Legislativo Sênior, divididos entre as categorias (1) Secretaria Administrativa/Legislativa; (2) Serviços Gerais/Sonorização; (3) Biblioteca/Arquivo/Almoxarifado/ patrimônio/Protocolo; (4) Contabilidade/Financeiro/Folha de Pagamento, o que denota a existência de cargos de provimento efetivo, não somente destinados a especialidade pretendida pela apelante.
Por fim, conclui a Coordenadora do Grupo de Recursos Humanos da Assembleia Legislativa que dos 274 cargos de Técnico Legislativo Sênior existentes, 236 estão atualmente ocupados.
Dos argumentos expendidos pela apelante, vê-se que apesar de informar que 10 candidatos deixaram de tomar posse para o cargo de Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/ Secretaria Administrativa), o documento acostado às fls. 32-v/33 demonstra que somente 08 candidatos não o fizeram.
Além disso, ao contrário do que sustenta a apelante, restou comprovada a existência de 38 cargos vagos (extraídos da diferença entre os 274 cargos de Técnico Legislativo Sênior existentes e os 236 atualmente ocupados), e, não, 91, como afirma a recorrente.
Deve-se ressaltar, ainda, que não restou comprovado nos autos quantos cargos vagos são destinados à especialidade para a qual se inscreveu a recorrente, de modo que embora existam 38 cargos vagos, não se pode concluir que todos poderiam ser ocupados pelos candidatos ao cargo de Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/ Secretaria Administrativa).
Com efeito, considerando que a ora apelante foi aprovada não somente fora do número de vagas, mas também na 358ª posição e considerando o total de cargos vagos, mesmo sem a definição da especialidade, a posição classificatória da recorrente não permitiria que nomeada para o cargo pretendido.
Além das questões acima retratadas, a ora apelante sustenta que existem servidores ocupantes de cargo comissionados, nomeados para o exercício das mesmas atribuições do cargo efetivo ao qual concorreu, e, assim, conclui que houve a sua preterição imotivada e arbitrária.
Não obstante, a simples alegação de efetivação de contratações para cargos comissionados, sem que se comprove a vacância no cargo no qual se almeja ocupar – em razão de desistências, exonerações de efetivos, atos de aposentadoria, dentre outros – não possui o condão de alterar o comando sentencial recorrido.
O exercício de cargo em comissão encontra previsão constitucional (art. 37, II, CRFB), ao dispor que: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
Como dito, a apelante se classificou na 358ª colocação, tendo a administração pública nomeado até a 56º colocação, incluindo-se as 03 vagas destinadas a pessoas portadoras de necessidades especiais, e, a despeito de afirmar a existência de pessoal comissionado exercendo as mesmas atribuições do cargo efetivo para a qual logrou êxito no concurso, inexiste prova nesse sentido, tanto na análise dos documentos acostados aos autos e, principalmente, quando se analisa os argumentos que constituem a causa de pedir da presente demanda e as razões de apelação apresentadas.
A ora apelante faz menção a existência de servidores comissionados que exercem as mesmas atribuições do cargo efetivo para a qual logrou êxito no concurso, no entanto, tal comprovação, cujo ônus da prova lhe cabia, não foi efetivada nos autos.
Ademais, ainda que houve a prova nesse sentido, reitere-se que embora tenha sido apontada vacância de 38 cargos, não se comprovou que seriam exatamente para o cargo ao qual a ora apelante prestou concurso, pois, como dito, o cargo de Técnico Legislativo Sênior I prevê 04 especialidades distintas, incluindo a pretendida pela recorrente
Nesses termos, diversamente do que defende a apelante, não se constata nos autos provas capazes de atestar a ocorrência de contratação irregular de servidores comissionados para ocupar cargos efetivos com as mesmas funções de Técnico Legislativo Sênior I, pois ausentes elementos que liguem diretamente a contratação dos servidores comissionados com a vacância dos cargos efetivos.
Destarte, como bem ressaltou o eminente Relator, “ainda que se acolhesse a premissa inaugurada em réplica e não repetida em apelação de que, superado lapso quinquenal contado do encerramento da validade do concurso, irrelevante seria a posição em que classificada a candidata pois outros não teriam de igual modo buscado o reconhecimento judicial de seu direito à nomeação no mesmo cargo efetivo (já alcançado, quantos a estes, portanto, o lustro prescricional), o êxito da pretensão autoral dependeria da comprovação de que os cargos descritos na exordial têm, de fato, atribuições similares às do cargo efetivo para o qual pretende ser nomeada e que comissionados não deveriam ser, o que não logrou demonstrar”.
Portanto, firme nas razões expostas, acompanho na íntegra o voto proferido pelo eminente Relator para negar provimento ao apelo interposto.
*
V O T O
A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-
Voto no mesmo sentido.
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0009490-77.2020.8.08.0024

APELANTE: EMANUELA PERIM VILACA MARTINS BORTOLINI

APELADA: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUIZ DE DIREITO: MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante o relatado, trata-se de apelação cível interposta por EMANUELA PERIM VILACA MARTINS BORTOLINI, irresignada com a sentença que julgou improcedente pedido de nomeação e posse em cargo público, formulado em face de ESTADO DO ESPIRITO SANTO.

Em suas razões recursais, reiterando seu pleito inicial, aduziu deter direito subjetivo à nomeação no cargo para o qual prestara concurso, seja pelo surgimento de novas vagas durante a validade do certame, também pela presença de cargos de confiança na ALES.

O recorrido em contrarrazões narrou, em suma, que a Administração Pública não é obrigada a nomear o participante do cadastro de reserva, que a autora não comprova a suposta inadequação dos cargos comissionados, guardando estes plena conformidade. Outrossim, ainda que acolhido o recurso, em razão da autora ter se classificado em colocação muito distante em relação ao possível número de vagas supostamente disponíveis, esta não seria beneficiada.

Pois bem. O panorama fático dos presentes autos, conforme informações prestadas pela Secretaria de Gestão de Pessoas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo (fl. 136-verso), pode ser assim resumido:

- a autora, ora recorrente, prestou o certame regido pelo Edital nº 01/2011, sendo
aprovada na 358ª posição
para o cargo efetivo de Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/Secretaria Administrativa);

- o instrumento convocatório do concurso previu quanto ao referido cargo 50 (cinquenta) vagas, tendo sua validade encerrado-se em 23/03/2016;

- seis vagas foram criadas durante a validade do certame;

- foram nomeados 72 (setenta e dois) candidatos aprovados, encontrando-se providos 236 dos 274 cargos existentes na estrutura administrativa quanto ao gênero Técnico Legislativo Sênior I, que se divide em quatro especializações, sendo uma delas a prestada pela autora - Secretaria Legislativa/Secretaria Administrativa.

É sabido que, a princípio, está a Administração compelida a nomear, no curso do prazo de validade do concurso ou do processo seletivo, os candidatos aprovados dentro do número de vagas, pois “a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado” (STJ, AgRg no REsp 1532418/SC, publicado em 15/10/2015).

Atos administrativos que exorbitem esse dever mínimo resvalam no âmbito da discricionariedade e conveniência, passíveis de controle judicial apenas quanto a sua legalidade - em sentido amplo.

Nesse sentido, o direito à nomeação, requerido pela parte autora, além do número de vagas ofertadas, só seria concedido na hipótese do surgimento de novas vagas, como aduzido, em determinadas situações já pacificadas pelo STF no tema 784; “
Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Nesse espeque, cotejando os dados fáticos antes apontados, não se verifica o atendimento aos contornos delineados no precedente.

Válido recordar, também na esteira das orientações jurisprudenciais, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1010: “
Controvérsia relativa aos requisitos constitucionais (art. 37, incs. II e V, da Constituição da República) para a criação de cargos em comissão
”:

“
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.”

Logo, cargos de livre nomeação e exoneração devem ser restritos a atribuições de confiança e supervisão.

Ainda que se acolhesse a premissa inaugurada em réplica e não repetida em apelação de que, superado lapso quinquenal contado do encerramento da validade do concurso, irrelevante seria a posição em que classificada a candidata pois outros não teriam de igual modo buscado o reconhecimento judicial de seu direito à nomeação no mesmo cargo efetivo (já alcançado, quantos a estes, portanto, o lustro prescricional), o êxito da pretensão autoral dependeria da comprovação de que os cargos descritos na exordial têm, de fato, atribuições similares às do cargo efetivo para o qual pretende ser nomeada e que comissionados não deveriam ser, o que não logrou demonstrar.

Pelas razões expostas, sem qualquer delonga,
conheço e nego provimento ao recurso
.

Em atendimento ao artigo 85, §11 do CPC, majoro em 1% os honorários devidos.

É como voto.

DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

(CONVERGENTE)

Pedi vista dos autos para melhor avaliar a questão em exame.

Alega a apelante que concorreu ao cargo de
Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/ Secretaria Administrativa)
, no concurso regido pelo Edital nº 01/2011, tendo sido aprovada fora do número de vagas, na 358ª posição, enquanto o instrumento convocatório previu 50 vagas,
sendo 03 reservadas para pessoas com necessidades especiais,

com data de validade até 23/03/2016
.

Segundo informa a Coordenadoria do Grupo de Recursos Humanos da Assembleia Legislativa (fl. 136-v), dentro do prazo de validade do concurso foram criadas 06 vagas para o cargo pretendido pela apelante, pelas Leis 10.042/13 e 10.383/15, de modo a elevar o total de vagas ofertadas para 56.

De acordo com o referido documento, até o prazo de validade do certame,
foram convocados, dentro da lista de aprovados, 72 candidatos para o respectivo cargo de
Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/ Secretaria Administrativa)
,
ou seja, 16 candidatos a mais do que a previsão inicial.

Destaca-se, a
inda,
relevante informação

contida nas informações apresentadas pel
o setor de Recursos Humanos da Assembleia Legislativa,
qual seja, a existência de
2
7
4 servidores do Cargo de Técnico Legislativo Sênior, divididos entre as categorias

(1)
Secretaria Administrativa/Legislativa;
(2)

Serviços Gerais/Sonorização;
(3)
Biblioteca/Arquivo/Almoxarifado/ patrimônio/Protocolo;
(4)
Contabilidade/Financeiro/Folha de Pagamento,
o que denota a existência de cargos de provimento efetivo, não somente destinados a especialidade pretendida pela apelante
.

Por fim, conclui a Coordenadora do
Grupo de Recursos Humanos da Assembleia Legislativa
que dos 274 cargos de Técnico Legislativo Sênior existentes, 236 estão atualmente ocupados.

Dos argumentos expendidos pela apelante, vê-se que apesar de informar que 10 candidatos deixaram de tomar posse para o cargo de
Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/ Secretaria Administrativa),
o documento acostado às fls. 32-v/33 demonstra que somente 08 candidatos não o fizeram.

Além disso, ao contrário do que sustenta a apelante,
restou comprovada a existência de
38 cargos vagos
(extraídos da diferença entre os 274 cargos de
Técnico Legislativo Sênior existentes
e os
236
atualmente ocupados)
,
e,
não, 91,
como afirma a recorrente.

Deve-se ressaltar, ainda, que não restou comprovado nos autos quantos cargos vagos são destinados à especialidade para a qual se inscreveu a recorrente, de modo que embora existam 38 cargos vagos, não se pode concluir que todos poderiam ser ocupados pelos candidatos ao cargo de
Técnico Legislativo Sênior I (Secretaria Legislativa/ Secretaria Administrativa).

Com efeito, considerando que a ora apelante foi aprovada não somente fora do número de vagas, mas também na
358ª posição
e considerando o total de cargos vagos, mesmo sem a definição da especialidade, a posição classificatória da recorrente não permitiria que nomeada para o cargo pretendido.

Além das questões acima retratadas
,
a ora apelante sustenta que

existem

servidores ocupantes de cargo comissionados, nomeados
para o exercício
das mesmas atribuições do cargo efetivo ao qual concorreu, e, assim, conclui que houve a sua preterição imotivada e arbitrária.

Não obstante,
a simples alegação de efetivação de contratações
para cargos comissionados
, sem que se comprove a vacância no cargo no qual se almeja ocupar – em razão de desistências, exonerações de efetivos, atos de aposentadoria, dentre outros – não possui o condão de
alterar o comando sentencial recorrido
.

O exercício de cargo em comissão encontra previsão constitucional (art. 37, II,
CRFB
), ao dispor que:
“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
”
.

Como dito, a apelante se classificou na 358ª colocação, tendo a administração pública nomeado até a 56º colocação, incluindo-se as 03 vagas destinadas a pessoas portadoras de necessidades especiais, e, a despeito de afirmar a existência de pessoal comissionado exercendo as mesmas atribuições do cargo efetivo para a qual logrou êxito no concurso, inexiste prova nesse sentido, tanto na análise dos documentos acostados aos autos e, principalmente, quando se analisa os argumentos que constituem a causa de pedir da presente demanda e as razões de apelação apresentadas.

A ora apelante faz menção a existência de servidores comissionados que exercem as mesmas atribuições do cargo efetivo para a qual logrou êxito no concurso, no entanto, tal comprovação, cujo ônus da prova lhe cabia, não foi efetivada nos autos.

Ademais, ainda que houve a prova nesse sentido, reitere-se que embora tenha sido apontada vacância de 38 cargos, não se comprovou que seriam exatamente para o cargo ao qual a ora apelante prestou concurso, pois, como dito, o cargo de Técnico Legislativo Sênior I prevê 04 especialidades distintas, incluindo a pretendida pela recorrente

Nesses termos,
diversamente do
que defende
a apelante, não se constata
nos autos
provas capazes de atestar a ocorrência de contratação irregular de
servidores comissionados
para ocupar cargos efetivos
com as mesmas funções
de
Técnico
L
egislativo
S
ênior I
,
pois
ausentes elementos que liguem diretamente a contratação dos
servidores comissionados
com a vacância dos cargos efetivos.

Destarte, como bem ressaltou o eminente Relator, “ainda que se acolhesse a premissa inaugurada em réplica e não repetida em apelação de que, superado lapso quinquenal contado do encerramento da validade do concurso, irrelevante seria a posição em que classificada a candidata pois outros não teriam de igual modo buscado o reconhecimento judicial de seu direito à nomeação no mesmo cargo efetivo (já alcançado, quantos a estes, portanto, o lustro prescricional),
o êxito da pretensão autoral dependeria da comprovação de que os cargos descritos na exordial têm, de fato, atribuições similares às do cargo efetivo para o qual pretende ser nomeada e que comissionados não deveriam ser, o que não logrou demonstrar
”
.

Portanto, firme nas razões expostas,
acompanho na íntegra o voto proferido pelo eminente Relator para negar provimento ao apelo interposto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios em 1% (um por cento).