Tribunal: TJES
Processo: 5012609-28.2023.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E MODULAR A FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
. REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA.
MODUS OPERANDI
. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO, CORROBORADA PELA PROVA JUDICIAL, QUE EVIDENCIA A HABITUALIDADE NO TRÁFICO. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O magistrado
a quo
utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida tanto para exasperar a pena-base quanto para modular a fração aplicável ao tráfico privilegiado, o que esbarra no entendimento consolidado pela jurisprudência do STJ.

2. O STJ possui orientação no sentido de que
"o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como à alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.281.406/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023).

3. Nessa senda, é permitido que o Tribunal, em reforço de fundamentação, amparado em elementos concretos, module a fração redutora por razões diversas daquelas elencadas pelo sentenciante que evidenciem, juntamente à quantidade e natureza da droga, a necessidade de maior recrudescimento da pena, a exemplo do caso em que o
modus operandi
do delito apresente relevante gravidade concreta. Precedente do STJ.

4. A confissão extrajudicial do acusado, corroborada pelas declarações judiciais dos agentes públicos que o prenderam, indicam que o acusado já se encontrava inserido no mundo do tráfico, pois o réu assumiu toda a dinâmica em que se desenvolvia o tráfico de que participava, podendo-se inferir, de suas declarações, que atuava em prol de uma organização voltada ao comércio ilícito de entorpecentes, com certa habitualidade, o que permitiria, inclusive, o afastamento do tráfico privilegiado, o qual não poderia ser realizado em se tratando de recurso exclusivo da Defesa.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

PROCESSO Nº 5012609-28.2023.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: DAVID OLIVEIRA DA PURIFICACAO

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E MODULAR A FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
BIS IN IDEM
. REFORÇO DE FUNDAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA.
MODUS OPERANDI
. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO, CORROBORADA PELA PROVA JUDICIAL, QUE EVIDENCIA A HABITUALIDADE NO TRÁFICO. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O magistrado
a quo
utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida tanto para exasperar a pena-base quanto para modular a fração aplicável ao tráfico privilegiado, o que esbarra no entendimento consolidado pela jurisprudência do STJ.

2. O STJ possui orientação no sentido de que
"o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como à alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.281.406/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023).

3. Nessa senda, é permitido que o Tribunal, em reforço de fundamentação, amparado em elementos concretos, module a fração redutora por razões diversas daquelas elencadas pelo sentenciante que evidenciem, juntamente à quantidade e natureza da droga, a necessidade de maior recrudescimento da pena, a exemplo do caso em que o
modus operandi
do delito apresente relevante gravidade concreta. Precedente do STJ.

4. A confissão extrajudicial do acusado, corroborada pelas declarações judiciais dos agentes públicos que o prenderam, indicam que o acusado já se encontrava inserido no mundo do tráfico, pois o réu assumiu toda a dinâmica em que se desenvolvia o tráfico de que participava, podendo-se inferir, de suas declarações, que atuava em prol de uma organização voltada ao comércio ilícito de entorpecentes, com certa habitualidade, o que permitiria, inclusive, o afastamento do tráfico privilegiado, o qual não poderia ser realizado em se tratando de recurso exclusivo da Defesa.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

26/02/2024

EXTRAORDINÁRIA

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 5012609-28.2023.8.08.0000

EMBGTE.: DAVID OLIVEIRA DA PURIFICAÇÃO

EMBGDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Trata-se de embargos infringentes opostos por DAVID OLIVEIRA DA PURIFICAÇÃO contra acórdão não unânime da 2ª Câmara Criminal, sob a relatoria designada no E. Des. Willian Silva, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante, para reconhecer a aplicação da fração de 1/6 no emprego das atenuantes e redimensionar as penas do apelante para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, pela condenação nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A divergência inaugurada pelo E. Des. Willian Silva, que sagrou-se vencedora, tendo sido acompanhada pelo E. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, diz respeito especificamente à fração utilizada para a redução de pena em razão do tráfico privilegiado, tendo prevalecido a tese segundo a qual deveria ser mantida a fração mínima de 1/6 fixada pelo sentenciante, em razão das circunstâncias do caso concreto, que recomendavam maior recrudescimento da pena.

Ficou vencido, neste ponto, o E. Des. Helimar Pinto, que aplicou a minorante em seu grau máximo de 2/3, por entender que não há nos autos elementos que permitam a modulação da fração redutora, redimensionando as penas do acusado para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Defesa opôs, então, os presentes embargos, nos termos do art. 609, § único, do CPP, buscando a prevalência do voto vencido.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

DESEMBARGADORA

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Conforme relatado, trata-se de embargos infringentes opostos por DAVID OLIVEIRA DA PURIFICAÇÃO contra acórdão não unânime da 2ª Câmara Criminal, sob a relatoria designada no E. Des. Willian Silva, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante, para reconhecer a aplicação da fração de 1/6 no emprego das atenuantes e redimensionar as penas do apelante para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, pela condenação nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A divergência inaugurada pelo E. Des. Willian Silva, que sagrou-se vencedora, tendo sido acompanhada pelo E. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, diz respeito especificamente à fração utilizada para a redução de pena em razão do tráfico privilegiado, tendo prevalecido a tese segundo a qual deveria ser mantida a fração mínima de 1/6 fixada pelo sentenciante, em razão das circunstâncias do caso concreto, que recomendavam maior recrudescimento da pena.

Ficou vencido, neste ponto, o E. Des. Helimar Pinto, que aplicou a minorante em seu grau máximo de 2/3, por entender que não há nos autos elementos que permitam a modulação da fração redutora, redimensionando as penas do acusado para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Defesa opôs, então, os presentes embargos, nos termos do art. 609, § único, do CPP, buscando a prevalência do voto vencido.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes.

Pois bem, nos termos do art. 609, § único, do CPP, os embargos são restritos à matéria objeto de divergência, a qual consiste na fração redutora do tráfico privilegiado aplicável ao caso concreto.

Verifica-se, da fundamentação da sentença condenatória, que o magistrado
a quo
utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida (23 porções de maconha, com massa total de 20,5g, 07 (sete) porções da mesma droga, pesando 26,6g e 09 (nove) unidades de cocaína, pesando 14,5g) tanto para exasperar a pena-base quanto para modular a fração aplicável ao tráfico privilegiado, o que esbarra no entendimento consolidado pela jurisprudência do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/2. MODULAÇÃO DO REDUTOR. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. APLICAR FRAÇÃO DE 2/3. PENA DEFINITIVA FIXADA NO PATAMAR DE 2 ANOS DE RECLUSÃO E 200 DIAS-MULTA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A majoração da pena-base em 1/5 foi fundamentada pelo Magistrado sentenciante e mantida pela Corte estadual na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (448,560g de maconha e 0,700g de cocaína), bem como sopesando as circunstâncias do crime, tendo valorado negativamente pelo fato de a ora agravante e seu comparsa terem invadido residência de pessoa idosa e que se encontrava hospitalizada para manter em depósito as drogas. Na segunda fase, a reprimenda manteve-se inalterada, pois ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, o Tribunal de origem manteve a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar de 1/2 nos mesmos fundamentos utilizados na majoração da primeira fase, destacando "a quantidade droga apreendida e a invasão da residência de um idoso para esconder a droga em seu quintal". 2. Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). No caso dos autos, verifica-se que foram utilizadas a quantidade e variedade de drogas na primeira e terceira fase - 448,560g de maconha e 0,700g de cocaína -, bem como as circunstâncias que o delito ocorreu. Assim, de rigor a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Desse modo, considerando que a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 2/3, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 4. Diante do quantum de pena fixado, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, mantém-se o regime semiaberto, nos termos dos art. 33, §3º e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma. Precedentes. 5. No mesmo sentido é o entendimento quanto a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei de Drogas. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valorados para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de bis in idem. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 828.701/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023)

Assim sendo, verifica-se que é ilegítima a fundamentação utilizada pelo sentenciante para modular a fração redutora do tráfico privilegiado.

Não desconheço, no entanto, que o STJ possui orientação no sentido de que
"o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como à alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.281.406/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Nessa senda, é permitido que o Tribunal, em reforço de fundamentação, amparado em elementos concretos, module a fração redutora por razões diversas daquelas elencadas pelo sentenciante que evidenciem, juntamente à quantidade e natureza da droga, a necessidade de maior recrudescimento da pena, a exemplo do caso em que o
modus operandi
do delito apresente relevante gravidade concreta. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO HABITUAL À TRAFICÂNCIA: QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, INVESTIGAÇÃO PRÉVIA E MODUS OPERANDI. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor. Na hipótese em que for utilizada, em conjunto com outras circunstâncias, para corroborar a participação em organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva, como no caso dos autos, não existe tal impedimento. 2. No caso, a Corte estadual consignou expressamente que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, fazendo menção não apenas à natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos - 12 tijolos de cocaína em pó, com peso líquido de 12,050kg -, mas também à existência de investigação prévia em andamento, bem como ao modus operandi da prática delitiva, com utilização de método de burla de fiscalização e de veículo e preparo prévio de esconderijo para o transporte do entorpecente. 3. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 4. A existência de circunstância judicial desfavorável, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda dos pacientes no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 740.847/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022)

O E. Relator designado manteve a fração de 1/6 para a redução da pena exclusivamente em razão de o acusado trazer consigo para venda, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, trinta buchas de maconha e nove pinos de cocaína, além a quantia de vinte e cinco reais, aliada ao fato de ter ele confessado perante autoridade policial que dois dias antes estava vendendo buchas de maconha e pinos de cocaína no mesmo local em que se deu a abordagem.

De fato, a confissão extrajudicial do acusado, corroborada pelas declarações judiciais dos agentes públicos que o prenderam, indicam que o acusado já se encontrava inserido no mundo do tráfico, pois o réu assumiu toda a dinâmica em que se desenvolvia o tráfico de que participava, podendo-se inferir, de suas declarações, que atuava em prol de uma organização voltada ao comércio ilícito de entorpecentes, com certa habitualidade, o que permitiria, inclusive, o afastamento do tráfico privilegiado, conforme consignado pelo E. Des. Willian Silva, o qual não poderia ser realizado em se tratando de recurso exclusivo da Defesa.

Vejamos o teor das declarações do acusado:

Que com relação aos fatos que lhes são imputados o conduzido admite ter sido flagrado em poder de trinta buchas de maconha, nove pinos de cocaína e da quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em espécie; Que o conduzido também admite que todo o material seria entregue a um outro indivíduo que venderia para usuários; Que embora negue a prática de comercialização do material no dia de hoje, o conduzido admite dois antes estava vendendo buchas de maconha e pinos de cocaína no local em que se deu a abordagem; Que as buchas de maconha variam da quantia de R$ 5,00 a R$ 10,00 e os pinos de cocaína são vendidos a R$ 10,00; Que conduzido afirma não ter conhecimento da identidade de pessoa responsável pela ditribuição da droga que é vendida por ele; Que o tal indivíduo chega no local da venda deixa a droga e vai embora.

Assim, com amparo na notável fundamentação externalizada no voto divergente, que é peculiar ao E. Des. Willian Silva, constato a necessidade de recrudescimento da pena do acusado, pelas razões acima expostas, sendo adequada a utilização da fração mínima de 1/6 na aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Ante o exposto, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):-

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de recurso de Embargos Infringentes interposto por
DAVID OLIVEIRA DA PURIFICAÇÃO
em face do v. Acórdão lavrado pela eg. Segunda Câmara Criminal, sob relatoria designada do e. Desembargador Willian Silva, por meio do qual foi dado parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante nos autos da Ação Penal nº 0013691-84.2017.8.08.0035, redimensionando-se sua pena para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, em razão da condenação pelo delito previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06.

A pretensão do embargante, em síntese, é fazer prevalecer o voto por mim proferido no julgamento do apelo defensivo, quando, para fins de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, apliquei a fração redutora de 1⁄2 (metade).

Com efeito, a e. Relatora concluiu por negar provimento ao recurso, acompanhando, neste ponto, o voto consagrado vencedor no recurso de apelação, de lavra do e. Desembargador Willian Silva, que manteve a fração redutora aplicada pelo juízo primevo (1/6 – um sexto).

Destarte, após examinar detidamente o caso, mantenho o entendimento por mim exarado anteriormente, para considerar que é proporcional ao caso concreto a modulação da causa de diminuição da pena constante do artigo 33, §4º, da Lei de Entorpecentes, no patamar de 1⁄2 (metade).

Nesse diapasão, segundo ponderei, “
extrai-se dos autos que, segundo a confissão do réu extraída na esfera policial, ele estava vendendo drogas dois dias antes de sua abordagem, declaração esta que foi presenciada e confirmada pelo policial Ismael Carlos Silva em seu depoimento em Juízo, que procedeu à prisão em flagrante. Além disso, também foi encontrada, além das drogas, a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em espécie”
.

Tais circunstâncias, a meu ver, ao mesmo tempo em que não permitem a diminuição máxima prevista em lei (2/3 – dois terços), também não autorizam a redução da pena em seu patamar mínimo (1/6 – um sexto), razão pela qual a adoção de uma linha intermediária é a solução que melhor atende ao princípio da individualização da pena.

Forte em tais razões, salvo melhor juízo, a pretensão do embargante deve ser acolhida.

Arrimado nas considerações ora tecidas, e rogando vênia aos que entenderem de forma diversa, DIVIRJO da e. Relatora para DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes, redimensionando-se a pena do embargante, assim, para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Em havendo divergência, consulto o Desembargador Pedro Valls Feu Rosa.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

O Desembargador Pedro pediu vista dos autos.

*

gvg*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos infringentes opostos por DAVID OLIVEIRA DA PURIFICAÇÃO contra acórdão não unânime da 2ª Câmara Criminal, sob a relatoria designada no E. Des. Willian Silva, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante, para reconhecer a aplicação da fração de 1/6 no emprego das atenuantes e redimensionar as penas do apelante para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, pela condenação nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06.

A divergência inaugurada pelo E. Des. Willian Silva, que sagrou-se vencedora, tendo sido acompanhada pelo E. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, diz respeito especificamente à fração utilizada para a redução de pena em razão do tráfico privilegiado, tendo prevalecido a tese segundo a qual deveria ser mantida a fração mínima de 1/6 fixada pelo sentenciante, em razão das circunstâncias do caso concreto, que recomendavam maior recrudescimento da pena.

Ficou vencido, neste ponto, o E. Des. Helimar Pinto, que aplicou a minorante em seu grau máximo de 2/3, por entender que não há nos autos elementos que permitam a modulação da fração redutora, redimensionando as penas do acusado para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Defesa opôs, então, os presentes embargos, nos termos do art. 609, § único, do CPP, buscando a prevalência do voto vencido.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento dos embargos infringentes.

Pois bem, nos termos do art. 609, § único, do CPP, os embargos são restritos à matéria objeto de divergência, a qual consiste na fração redutora do tráfico privilegiado aplicável ao caso concreto.

Verifica-se, da fundamentação da sentença condenatória, que o magistrado
a quo
utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida (23 porções de maconha, com massa total de 20,5g, 07 (sete) porções da mesma droga, pesando 26,6g e 09 (nove) unidades de cocaína, pesando 14,5g) tanto para exasperar a pena-base quanto para modular a fração aplicável ao tráfico privilegiado, o que esbarra no entendimento consolidado pela jurisprudência do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/2. MODULAÇÃO DO REDUTOR. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. APLICAR FRAÇÃO DE 2/3. PENA DEFINITIVA FIXADA NO PATAMAR DE 2 ANOS DE RECLUSÃO E 200 DIAS-MULTA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. NEGATIVA DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º, E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - CP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A majoração da pena-base em 1/5 foi fundamentada pelo Magistrado sentenciante e mantida pela Corte estadual na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (448,560g de maconha e 0,700g de cocaína), bem como sopesando as circunstâncias do crime, tendo valorado negativamente pelo fato de a ora agravante e seu comparsa terem invadido residência de pessoa idosa e que se encontrava hospitalizada para manter em depósito as drogas. Na segunda fase, a reprimenda manteve-se inalterada, pois ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, o Tribunal de origem manteve a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 no patamar de 1/2 nos mesmos fundamentos utilizados na majoração da primeira fase, destacando "a quantidade droga apreendida e a invasão da residência de um idoso para esconder a droga em seu quintal". 2. Esta Superior Corte de Justiça firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade de drogas é utilizada para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 3. Impende salientar que se trata da hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). No caso dos autos, verifica-se que foram utilizadas a quantidade e variedade de drogas na primeira e terceira fase - 448,560g de maconha e 0,700g de cocaína -, bem como as circunstâncias que o delito ocorreu. Assim, de rigor a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Desse modo, considerando que a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa, reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 2/3, a pena definitiva resta fixada no patamar de 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 4. Diante do quantum de pena fixado, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, mantém-se o regime semiaberto, nos termos dos art. 33, §3º e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma. Precedentes. 5. No mesmo sentido é o entendimento quanto a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei de Drogas. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 2. Embora a quantidade e a natureza do entorpecente permitam a modulação da fração de redução de pena, tais elementos foram valorados para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para alterar o patamar estabelecido pela causa de diminuição, sob pena de bis in idem. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 828.701/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023)

Assim sendo, verifica-se que é ilegítima a fundamentação utilizada pelo sentenciante para modular a fração redutora do tráfico privilegiado.

Não desconheço, no entanto, que o STJ possui orientação no sentido de que
"o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal ad quem, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como à alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em reformatio in pejus se a situação do sentenciado não foi agravada"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.281.406/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Nessa senda, é permitido que o Tribunal, em reforço de fundamentação, amparado em elementos concretos, module a fração redutora por razões diversas daquelas elencadas pelo sentenciante que evidenciem, juntamente à quantidade e natureza da droga, a necessidade de maior recrudescimento da pena, a exemplo do caso em que o
modus operandi
do delito apresente relevante gravidade concreta. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO HABITUAL À TRAFICÂNCIA: QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, INVESTIGAÇÃO PRÉVIA E MODUS OPERANDI. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor. Na hipótese em que for utilizada, em conjunto com outras circunstâncias, para corroborar a participação em organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva, como no caso dos autos, não existe tal impedimento. 2. No caso, a Corte estadual consignou expressamente que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, fazendo menção não apenas à natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos - 12 tijolos de cocaína em pó, com peso líquido de 12,050kg -, mas também à existência de investigação prévia em andamento, bem como ao modus operandi da prática delitiva, com utilização de método de burla de fiscalização e de veículo e preparo prévio de esconderijo para o transporte do entorpecente. 3. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 4. A existência de circunstância judicial desfavorável, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda dos pacientes no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 740.847/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022)

O E. Relator designado manteve a fração de 1/6 para a redução da pena exclusivamente em razão de o acusado trazer consigo para venda, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, trinta buchas de maconha e nove pinos de cocaína, além a quantia de vinte e cinco reais, aliada ao fato de ter ele confessado perante autoridade policial que dois dias antes estava vendendo buchas de maconha e pinos de cocaína no mesmo local em que se deu a abordagem.

De fato, a confissão extrajudicial do acusado, corroborada pelas declarações judiciais dos agentes públicos que o prenderam, indicam que o acusado já se encontrava inserido no mundo do tráfico, pois o réu assumiu toda a dinâmica em que se desenvolvia o tráfico de que participava, podendo-se inferir, de suas declarações, que atuava em prol de uma organização voltada ao comércio ilícito de entorpecentes, com certa habitualidade, o que permitiria, inclusive, o afastamento do tráfico privilegiado, conforme consignado pelo E. Des. Willian Silva, o qual não poderia ser realizado em se tratando de recurso exclusivo da Defesa.

Vejamos o teor das declarações do acusado:

Que com relação aos fatos que lhes são imputados o conduzido admite ter sido flagrado em poder de trinta buchas de maconha, nove pinos de cocaína e da quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais) em espécie; Que o conduzido também admite que todo o material seria entregue a um outro indivíduo que venderia para usuários; Que embora negue a pratica de comercialização do material no dia de hoje, o conduzido admite dois antes estava vendendo buchas de maconha e pinos de cocaína no local em que se deu a abordagem; Que as buchas de maconha variam da quantia de R$ 5,00 a R$ 10,00 e os pinos de cocaína são vendidos a R$ 10,00; Que conduzido afirma não ter conhecimento da identidade de pessoa responsável pela ditribuição da droga que é vendida por ele; Que o tal indivíduo chega no local da venda deixa a droga e vai embora.

Assim, com amparo na notável
fundamentação externalizada no voto divergente, que é peculiar ao E. Des. Willian Silva, constato a necessidade de recrudescimento da pena do acusado, pelas razões acima expostas, sendo adequada a utilização da fração mínima de 1/6 na aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Ante o exposto, CONHEÇO, mas NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a E. Relatora quanto ao não provimento dos Embargos Infringentes.