Tribunal: TJES
Processo: 0002291-18.2017.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2024-09-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA INDEVIDA. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL PARCIAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Telefônica Brasil S/A - Vivo contra sentença que julgou parcialmente procedente ação ordinária ajuizada por Mocelin Engenharia Ltda., condenando a requerida ao pagamento dos valores cobrados a título de "Seguro Help" nas faturas de maio a novembro de 2016, exceto a de setembro de 2016, corrigidos monetariamente desde a data de cada pagamento e com juros a partir da citação, utilizando a SELIC como índice de referência, vedada a cumulação com outro índice de correção monetária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há ausência de interesse recursal em relação à multa contratual de fidelidade e à atualização dos danos morais; (ii) verificar a regularidade da contratação do "Seguro Help" e a possibilidade de restituição dos valores pagos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de interesse recursal ocorre em relação à multa contratual de fidelidade e à atualização dos danos morais, pois a apelante não foi vencida nestes pontos na decisão de primeira instância, sendo, portanto, desnecessário o recurso para obtenção de resultado mais favorável.

4. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos celebrados entre a prestadora de serviços de telefonia e pessoa jurídica que utiliza o serviço para atividade interna, conforme a teoria finalista mitigada.

5. A inversão do ônus da prova é cabível, devendo a prestadora de serviços comprovar a regularidade da contratação do "Seguro Help".

6. A apelante não se desincumbe do ônus da prova, pois não apresenta evidências suficientes, como gravações de protocolos que comprovem a contratação expressa do serviço.

7. Restando comprovada a falha na prestação do serviço e a ausência de prova de contratação, a sentença deve ser mantida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de interesse recursal configura-se quando a parte não foi vencida na questão objeto do recurso.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de prestação de serviços de telefonia celebrados com pessoas jurídicas para uso interno.

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor é cabível quando há evidências de vulnerabilidade técnica ou hipossuficiência.

A mera alegação de contratação de serviço, sem comprovação efetiva, não afasta a responsabilidade do fornecedor pela cobrança indevida.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Defesa do Consumidor (CDC), art. 6º, VIII; Código de Processo Civil (CPC), art. 85, § 2º, e art. 98, § 11.

Jurisprudência relevante citada
:

TJCE, AC 0251699-98.2023.8.06.0001, Rel. Juiz José Ricardo Vidal Patrocínio, j. 06.08.2024;

TJRS, AC 5008144-62.2018.8.21.0008, Relª Desª Fabiana Zilles, j. 26.07.2024;

TJ-MG, Agravo de Instrumento 1955915-52.2023.8.13.0000, Rel. Des. Estevão Lucchesi, j. 07.12.2023;

TJPR, AC 00430927020248160000, Rel. Renato Lopes de Paiva, j. 29.07.2024;

TJSC, AC 0323670-41.2017.8.24.0038, Rel. Monteiro Rocha, j. 29.09.2022;

TJPE, AC 0004745-48.2019.8.17.2640, Rel. Des. Alexandre Freire Pimentel, j. 10.05.2024;

TJRS, AC 5000625-98.2017.8.21.1001, Relª Desª Carmem Maria Azambuja Farias, j. 10.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002291-18.2017.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: MOCELIN ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA INDEVIDA. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL PARCIAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Telefônica Brasil S/A - Vivo contra sentença que julgou parcialmente procedente ação ordinária ajuizada por Mocelin Engenharia Ltda., condenando a requerida ao pagamento dos valores cobrados a título de "Seguro Help" nas faturas de maio a novembro de 2016, exceto a de setembro de 2016, corrigidos monetariamente desde a data de cada pagamento e com juros a partir da citação, utilizando a SELIC como índice de referência, vedada a cumulação com outro índice de correção monetária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há ausência de interesse recursal em relação à multa contratual de fidelidade e à atualização dos danos morais; (ii) verificar a regularidade da contratação do "Seguro Help" e a possibilidade de restituição dos valores pagos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de interesse recursal ocorre em relação à multa contratual de fidelidade e à atualização dos danos morais, pois a apelante não foi vencida nestes pontos na decisão de primeira instância, sendo, portanto, desnecessário o recurso para obtenção de resultado mais favorável.

4. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos celebrados entre a prestadora de serviços de telefonia e pessoa jurídica que utiliza o serviço para atividade interna, conforme a teoria finalista mitigada.

5. A inversão do ônus da prova é cabível, devendo a prestadora de serviços comprovar a regularidade da contratação do "Seguro Help".

6. A apelante não se desincumbe do ônus da prova, pois não apresenta evidências suficientes, como gravações de protocolos que comprovem a contratação expressa do serviço.

7. Restando comprovada a falha na prestação do serviço e a ausência de prova de contratação, a sentença deve ser mantida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de interesse recursal configura-se quando a parte não foi vencida na questão objeto do recurso.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de prestação de serviços de telefonia celebrados com pessoas jurídicas para uso interno.

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor é cabível quando há evidências de vulnerabilidade técnica ou hipossuficiência.

A mera alegação de contratação de serviço, sem comprovação efetiva, não afasta a responsabilidade do fornecedor pela cobrança indevida.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Defesa do Consumidor (CDC), art. 6º, VIII; Código de Processo Civil (CPC), art. 85, § 2º, e art. 98, § 11.

Jurisprudência relevante citada
:

TJCE, AC 0251699-98.2023.8.06.0001, Rel. Juiz José Ricardo Vidal Patrocínio, j. 06.08.2024;

TJRS, AC 5008144-62.2018.8.21.0008, Relª Desª Fabiana Zilles, j. 26.07.2024;

TJ-MG, Agravo de Instrumento 1955915-52.2023.8.13.0000, Rel. Des. Estevão Lucchesi, j. 07.12.2023;

TJPR, AC 00430927020248160000, Rel. Renato Lopes de Paiva, j. 29.07.2024;

TJSC, AC 0323670-41.2017.8.24.0038, Rel. Monteiro Rocha, j. 29.09.2022;

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO
com vistas ao reexame da sentença de fls. 263/265, integrada às fls. 286/286-verso, que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada por
MOCELIN ENGENHARIA LTDA
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores cobrados a título de SEGURO HELP nas faturas referentes aos meses de maio a novembro/2016, exceto a referente ao mês de setembro/2016, corrigidos monetariamente desde a data de cada pagamento, e com juros a partir da citação, tendo como índice de referência a SELIC, vedada a cumulação, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice específico de correção monetária.

Em suas razões recursais (fls. 288/301), a recorrente alega, em síntese, i) que restou comprovada a efetiva contratação do “seguro help premiado”, pois depende da aceitação expressa do cliente; ii) a legalidade da incidência da multa contratual a título de fidelização; iii) a impossibilidade de restituição dos valores pagos já que não agiu de forma ilegal; e iv) que o valor fixado a título de danos morais deve ser atualizado a partir do arbitramento.

Contrarrazões apresentadas no ID 8612132, pelo desprovimento do recurso.

I - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

Analisando detidamente os autos, compreendo que o recurso interposto
não deve ser parcialmente conhecido, considerando que a pretensão autoral foi acolhida apenas no tocante a cobrança indevida a título de “
SEGURO HELP”.

Como se depreende, inexiste condenação alusiva à multa contratual a título de fidelização, assim como no tocante aos danos morais.

A esse respeito, a jurisprudência é clara ao atestar a ausência de interesse recursal da parte requerida quando o pleito foi julgado improcedente pelo juízo de origem:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA SUPERIOR À MÉDIA DE MERCADO EM DEZOITO PONTOS PERCENTUAIS. ABUSIVIDADE CONSTATADA.
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL
. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FIXAÇÃO NOS MOLDES DO ART. 85, § 2º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.(...) 4.
Ademais, o recorrente defende a legalidade da capitalização dos juros pactuada no instrumento contratual. A esse respeito, cumpre observar que o magistrado singular, em seu decisum, já reconheceu a licitude da capitalização na periodicidade mensal estipulada no contrato de fls. 77/85, além de ter constatado a inexistência de capitalização diária no mesmo. Portanto, forçoso reconhecer a ausência de interesse recursal do apelante quanto ao referido ponto, dispensando-se, por isso, maiores digressões
. (...) (TJCE; AC 0251699-98.2023.8.06.0001; Fortaleza; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Juiz José Ricardo Vidal Patrocínio; DJCE 06/08/2024; Pág. 61)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.
1. Pedido de manutenção da cláusula de capitalização de juros. Sentença que julgou improcedente o pedido. Ausência de interesse recursal configurada
. (...) (TJRS; AC 5008144-62.2018.8.21.0008; Décima Nona Câmara Cível; Relª Desª Fabiana Zilles; Julg. 26/07/2024; DJERS 02/08/2024)

Portanto, não tendo a apelante sido vencida em relação aos pedidos de indenização por multa de fidelidade e por danos morais e, considerando que o interesse recursal é requisito intrínseco de admissibilidade, preenchido quando o recurso é útil e necessário para permitir que a parte obtenha resultado mais favorável a seus interesses, entendo que carece de interesse recursal com relação a tais pontos.

Isso posto,
acolho, de ofício, a preliminar de ausência de interesse recursal, para não conhecer do recurso no que se refere às alegações de regularidade da cobrança da multa de fidelidade e de atualização dos danos morais
.

II - MÉRITO

Superadas as preliminares, passo ao exame das razões recursais, remanescendo pendente de análise as argumentações i) de que restou comprovada a efetiva contratação do “seguro help premiado”, pois depende da aceitação expressa do cliente; e ii) acerca da impossibilidade de restituição dos valores pagos já que não agiu de forma ilegal.

De saída, rememoro que trata-se de ação ordinária por meio da qual a parte autora pretendia a condenação da parte requerida a condenação de danos materiais e morais decorrente da cobrança de serviços não contratados.

Em sede de defesa, a requerida-apelante alega que o preposto da parte requerente foi informado sobre o prazo de carência, estando ciente da penalização em caso de rescisão antecipada, inexistindo a prática de ato ilícito e de cobrança indevida.

Em decisão saneadora, foram fixados os pontos controvertidos e os ônus sucumbenciais foram distribuídos “
de maneira que à requerente cabe a comprovação do dano moral e à requerida, a demonstração da regularidade na contratação do novo plano de telefonia e do seguro cobrado nas faturas mensais, assim como ausência de defeito no respectivo serviço
”.

Por ocasião da sentença, o Magistrado Primevo, analisando a demanda sob a ótica do ônus da prova, em relação a cobrança ao SEGURO HELP concluiu que “
a parte requerida não esclareceu do que se trata, não tendo comprovado a contratação e nem impugnado especificamente as alegações autorais a esse respeito, não tendo tido o cuidado de discorrer uma linha sequer sobre a questão na contestação, motivo pelo qual se revela indevida
”.

Pois bem.

Inicialmente consigno que
“(...) o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos celebrados entre as prestadoras do serviço de telefonia móvel e a pessoa jurídica que utiliza os serviços de telefonia para a sua atividade interna. (...)”
(TJ-MG - Agravo de Instrumento: 1955915-52.2023.8.13.0000, Relator: Des.(a) Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 07/12/2023, 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/12/2023).

No mesmo sentido:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. NOMINADA “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL, FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, PERDAS E DANOS CUMULADA COM PEDIDO DE DANO MORAL”.
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE APLICOU O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERTEU O ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA CONSUMIDORA – APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA – ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) – RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – VULNERABILIDADE TÉCNICA EVIDENCIADA NA RELAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ENTRE AS PARTES
– DEFERIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-PR 00430927020248160000 Curitiba, Relator: Renato Lopes de Paiva, Data de Julgamento: 29/07/2024, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/07/2024)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.
PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA DE TELEFONIA.
ARTIGO 7º, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC. DANOS MORAIS, PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. As partes estão devidamente caracterizadas como fornecedora e consumidora, sendo evidente a vulnerabilidade técnica da empresa Apelada, litigando com uma das maiores empresas de telefonia móvel deste país. Incidência das disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor
. 2. Hipótese em que restou comprovada a falha na prestação do serviço, bem como caracterizada a responsabilidade da Apelante pelos fatos, pois “A empresa de telefonia não pode se furtar de sua responsabilidade imputando culpa à terceirizada contratada para intermediar seus serviços, notadamente porque ‘[...] a responsabilidade de todos os integrantes da cadeia de fornecimento é objetiva e solidária, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, 20 e 25 do CDC’ (STJ, REsp 1.574.784/RJ, Terceira Turma, rela. Mina. Nancy Andrighi, j. em 19-6-2018)” (TJSC, Apelação n. 0323670-41.2017.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Monteiro Rocha, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 29-09-2022). 3. É devida a indenização somente quando caracterizados os danos à imagem da pessoa jurídica, acarretando a depreciação de seu conceito e credibilidade perante terceiros, o que, inclusive, deve ser objeto de prova. 4. No presente caso não consta dos autos quaisquer provas – ou sequer alegações – que evidenciem que o nome da Autora sofreu graves danos no mercado, tampouco que houve a inscrição indevida de seu nome em cadastro de inadimplentes. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. 9TJES, AC 0040151-15.2015.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, 06.10.2023)

Neste contexto, a despeito da insurgência da recorrente, fora adequado o posicionamento adotado pelo juízo de origem de deferir o pedido de inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6° do CDC, e determinar a comprovação da regularidade da contratação.

Assim, entendo que a apelante não se desincumbiu de seu ônus probatório, pois, apesar de intimada para tanto, sequer juntou aos autos as gravações dos protocolos que supostamente comprovariam a sua tese de regular contratação. Sob esse enfoque, registro que a mera alegação de que a contratação do serviços necessita do aceite do consumidor, por si só, não comprova a regularidade das cobranças.

Em melhores linhas, ante ao reconhecimento da aplicabilidade da legislação consumerista ao caso e consequente viabilidade da inversão do ônus da prova; e da não comprovação da regularidade da contratação, é de rigor o desprovimento do recurso interposto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.
Cobranças indevidas por serviços de telefonia não contratados. Ônus da prova. Responsabilidade do fornecedor
. Dano moral configurado. Recurso desprovido. Decisão unânime.
1.cobranças indevidas: A falha na prestação do serviço é caracterizada pelas repetidas cobranças por serviços não contratados, configurando prática abusiva e violação dos direitos do consumidor. 2.ônus da prova: Incumbe ao fornecedor o ônus de comprovar que as cobranças realizadas correspondem a serviços efetivamente solicitados e utilizados pelo consumidor, o que não se verificou no caso
. 3.dano moral: Configurado pela constância de cobranças indevidas e pelo descaso no atendimento das reclamações do consumidor, acarretando-lhe angústia e transtornos significativos. 4.manutenção da sentença: Ratifica-se a decisão que determinou a cessação das cobranças indevidas, a restituição dos valores cobrados e a compensação por danos morais, mantendo-se o montante indenizatório por se mostrar proporcional ao constrangimento sofrido pelo consumidor. Decisão unânime. (TJPE; AC 0004745-48.2019.8.17.2640; Primeira Câmara da Primeira Turma Regional de Caruaru; Rel. Des. Alexandre Freire Pimentel; Julg. 10/05/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
Telefonia
. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.
Cobrança de serviços não contratados. Inversão do ônus da prova pela relação de consumo. Contratação não demonstrada
. Devolução em dobro dos valores indevidamente pagos. Cabimento. Inaplicabilidade da multa rescisória. Danos morais configurados. Juros moratórios a contar da citação. Sentença modificada no ponto. Apelação parcialmente provida. (TJRS; AC 5000625-98.2017.8.21.1001; Porto Alegre; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Carmem Maria Azambuja Farias; Julg. 10/04/2024; DJERS 17/04/2024)

Ante o exposto, sem mais delongas,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso de apelação interposto e, nesta extensão,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para condenar a parte requerida ao pagamento dos valores cobrados a título de SEGURO HELP nas faturas referentes aos meses de maio a novembro/2016, exceto referente ao mês de setembro/2016.

Diante da sucumbência mínima da parte requerida reconhecida na sentença, deixo de aplicar o §11, do artigo 98 do CPC, já que inexiste condenação em honorários advocatícios em desfavor da parte recorrente.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/08/2024 às 15:40:34, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52530912082024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.