Tribunal: TJES
Processo: 5016305-97.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-06-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016305-97.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BRADESCO S.A.
RECORRIDO: MARCELO DE SOUZA DUTRA DAVILLA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5016305-97.2023.8.08.0024

RECTE.:
BANCO BRADESCO S.A.

RECDO.:
MARCELO DE SOUZA DUTRA DAVILLA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. FALHA NA SEGURANÇA. SEGURANÇA DE SISTEMA BANCÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA STJ.
EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO.
DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. ASTREINTES. COMPENSAÇÃO. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 7724425. Contrarrazões Id. 7724637, contudo o Recorrido não está assistido pela Defensoria Pública desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 7724425), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/
1995. Tem-se por prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo em vista do julgamento de mérito nesta data.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 7724422), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Em face do exposto, declaro resolvido o mérito da demanda com fundamento no artigo 487, I do
CPC/2015 e julgo procedente o pedido autoral e em consequência, condeno a Requerida BANCO BRADESCO SA: 1 - ao pagamento de indenização por danos morais que arbitro em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), corrigidos monetariamente, conforme a tabela de atualização monetária dos débitos judiciais do Poder Judiciário do Espírito Santo, e com juros de mora contados a partir desta data. 2 – na obrigação de fazer de cancelar definitivamente os contratos de Empréstimo Pessoal nº 477613545, celebrado em 27/03/2023, no valor de R$ 32.846,99 (trinta e dois mil, oitocentos e quarenta e seis reais e noventa e nove centavos), e de Empréstimo Pessoal nº 477660581, celebrado em 27/03/2023, no valor de R$ 11.670,00 (onze mil, seiscentos e setenta reais), em nome do Autor, no prazo de prazo de sete dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitados a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 3 – ao pagamento de danos materiais, consubstanciados na restituição de todos os valores descontados em conta corrente do Autor decorrente do empréstimo fraudulento, sendo três parcelas, no total de R$ 4.616,76 (quatro mil e seiscentos e dezesseis reais e setenta e seis centavos), cada uma no valor de R$ R$ 1.538,92 (um mil e quinhentos e trinta e oito reais e noventa e dois centavos), nas datas de 12/04/2023, 12/05/2023 e 12/06/2023, todos com correção monetária desde cada desconto e juros a partir da citação, tendo em vista a suspensão definitiva dos contratos, e o consequente restabelecimento ao status quo ante. Torno definitiva a liminar concedida no id. 25769330 já devidamente cumprida. Retifique-se o valor da causa para R$ 9.616,67 (nove mil e seiscentos e dezesseis reais e sessenta e sete centavos).”

Trata-se de termo de atermação sob argumento que foi vítima de um assalto em São Paulo, mas conseguiu entrar em contato com a operadora para bloquear o número. Ocorre que nesse período foi realizado um empréstimo de R$ 53.000,00 e o autor conseguiu bloquear R$ 24.000,00 e devolver ao banco. O restante dos valores foi enviado para duas pessoas. O autor comunicou ao banco para tentar solução, mas sem êxito. Alega que duas parcelas do empréstimo foram descontadas do seu salário. Requereu danos materiais no valor de R$ 3.088,92 referente às parcelas do empréstimo descontado de seu salário e em dobro, suspensão do contrato e cobranças bem como danos morais.

O
Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença suscitando preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, alega ausência de ato ilícito praticado vez que
os empréstimos teriam sido regularmente contratados por meio do aplicativo
.
Afirma ainda que não há dano moral, mas, caso mantido, o valor deve ser reduzido. Também requereu redução das astreintes e compensação dos valores recebidos pelo recorrido.

Preambularmente, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica da parte autora, caberia ao requerido trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC.

Dito isso, em breve resumo da lide, tem-se que
a parte autora foi vítima de assalto em São Paulo em 25/03/2023 (Boletim de Ocorrência Id. 7724398) e bloqueou o celular junto à operadora. Contudo, dias depois percebeu dois empréstimos realizados em sua conta,
de R$ 32.846,99 e R$ 11.670,00 em 27/03/2023, sendo
que parte do valor foi transferido (R$ 5.000,00, R$ 4.900,00, R$ 8.500,00 e R$ 1.750,88). O autor conseguiu transferir R$ 24.420,00 para sua conta e depois devolveu ao réu. Os extratos bancários constam no Id. 7724411 – Págs. 19/20.

Desse modo, ainda que a parte recorrida tenha sido vítima de fraude, considerando a atipicidade das transações, em valores superiores a média cotidiana,

não vejo outra medida se não manter o acolhimento da tese autoral de falha no sistema de segurança do banco réu, reconhecendo-se a responsabilidade deste, pois
as transações destoaram, em muito, do perfil, de modo que a verificação da autenticidade pelo banco se demonstra de extrema importância justamente para evitar esse tipo de fraude, o que demonstra elevada desídia da instituição financeira.

Nesse sentido, diante da relação de consumo, restando evidenciada a capacidade técnica, tecnológica e financeira da instituição recorrente, deveria ter averiguado as transações bancárias objetos dos autos, dado que atípicas, o que não fez.

Aliás, a ré também alegou que o
s empréstimos foram regularmente contratados mediante senha e aplicativo, mas não juntou documento comprobatório, sequer o contrato.
Se a ré fornece empréstimo sem a segurança necessária, deve arcar com o ônus da fragilidade desse tipo de contratação, haja vista que é o banco quem arca com o risco do negócio.

Assim, considerando a existência de flagrante indicativo de fraude e falha na prestação de serviço do banco réu de não se verificar se os empréstimos e as transferências foram efetivamente realizadas pelo autor e consignando ainda que, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, fortuito interno não é suficiente para que seja afastada a responsabilidade da instituição financeira, respondendo de forma objetiva, portanto, ainda que se trate, de fato, de fortuito interno, não se deve perder de vista a responsabilidade objetiva do banco réu,
motivo pelo qual se vota pela manutenção da r. sentença que reconheceu falha na prestação de serviços da ré e
declarou a inexistência dos débitos referentes aos contratos no valor de R$ 32.846,99 e R$ 11.670,00 bem como devolução de R$ 4.616,76
de indenização por danos materiais, relativos aos descontos promovidos
.

SÚMULA 479 STJ - ‘As instituições financeiras
respondem objetivamente

pelos danos gerados por fortuito interno relativo a
fraudes e delitos praticados por terceiros

no âmbito de operações bancárias’

A propósito, transcreve-se julgado recente do Colendo STJ, no qual foi destacado que a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para transações que parecem ilegais é capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DEVER DE SEGURANÇA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO. MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS E ALHEIAS AO PADRÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ação declaratória de inexistência de débitos, ajuizada em 14/8/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/6/2022 e concluso ao gabinete em 17/2/2023. 2. O propósito recursal consiste em decidir (I) se a instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários, consistente na contratação de empréstimo realizada por estelionatário; e (II) se possui o dever de identificar e impedir movimentações financeiras que destoam do perfil do consumidor. 3.
O dever de segurança é noção que abrange tanto a integridade psicofísica do consumidor, quanto sua integridade patrimonial, sendo dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas pelos consumidores, desenvolvendo mecanismos capazes de dificultar fraudes perpetradas por terceiros, independentemente de qualquer ato dos consumidores.
4. A instituição financeira, ao possibilitar a contratação de serviços de maneira facilitada, por intermédio de redes sociais e aplicativos, tem o dever de desenvolver mecanismos de segurança que identifiquem e obstem movimentações que destoam do perfil do consumidor, notadamente em relação a valores, frequência e objeto. 5.
Como consequência, a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para transações atípicas e que aparentam ilegalidade corresponde a defeito na prestação de serviço, capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira.
6. Entendimento em conformidade com Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 7. Idêntica lógica se aplica à hipótese em que o falsário, passando-se por funcionário da instituição financeira e após ter instruído o consumidor a aumentar o limite de suas transações, contrata mútuo com o banco e, na mesma data, vale-se do alto montante contratado e dos demais valores em conta corrente para quitar obrigações relacionadas, majoritariamente, a débitos fiscais de ente federativo diverso daquele em que domiciliado o consumidor.8. Na hipótese, inclusive, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa (75 anos - imigrante digital), razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável. 9. Recurso especial conhecido e provido para declarar a inexigibilidade das transações bancárias não reconhecidas pelos consumidores e condenar o recorrido a restituir o montante previamente existente em conta bancária, devidamente atualizado. (STJ - REsp: 2052228 DF 2022/0366485-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/09/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2023) (grifos nossos)

Por outro lado, quanto ao dano moral,
entende-se por configurado
, pois, embora não se desconheça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que não há incidência de dano moral em simples falha na prestação de serviço, nos autos, indubitavelmente, a situação vivenciada ultrapassa a mera falha no serviço ou então o mero aborrecimento, pois a falha na prestação do serviço importou que a parte recorrida fosse vítima de fraude de terceiro, configurando ofensa a honra de forma inequívoca,
de modo que se vota pela reforma da r. sentença para reconhecer ato ilícito indenizável pela empresa ré.

Relativamente ao
quantum
, considerando que, ao fixar o valor para a indenização por danos morais, o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, observando os critérios como a gravidade da conduta, a extensão do dano, a necessidade de desestimular o ofensor e a condição econômica das partes, sem promover o enriquecimento ilícito da parte, entendo razoável e proporcional a fixação em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais indenizatórios,
votando-se pela manutenção da sentença nesse diapasão.

Em relação às astreintes
, entendo que o valor deve ser estabelecido de forma proporcional e razoável, de modo a garantir o cumprimento da obrigação estabelecida, mas sem causa o enriquecimento sem causa de uma das partes e sanção desproporcional para a outra parte. Nesse sentido, ante o poderio econômico da recorrente, entendo que o valor da multa fixada pelo juízo
a quo
, de R$ 500,00 por dia, limitado a R$ 5.000,00, atende aos requisitos mencionados.

Quanto à compensação
, melhor sorte não assiste. Como se vê dos extratos
bancários do Id. 7724411 – Págs. 19/20, o autor não usufruiu do valor dos empréstimos. Os
dois empréstimos foram realizados em sua conta, de R$ 32.846,99 (
documento/operação 7613545)
e R$ 11.670,00 (
documento/operação
7660581), em 27/03/2023, sendo
que parte do valor foi transferido no mesmo dia para contas em nome de Agnaldo e Roberto (R$ 5.000,00, R$ 4.900,00, R$ 8.500,00 e R$ 1.750,88). O autor conseguiu transferir R$ 24.420,00 em 28/03/2023 para sua conta. Depois mandou parte do valor de volta em 31/03/2023 e foi utilizado R$ 12.081,03 para abater do documento/operação 7613545 e R$ 12.338,97 para abater do documento/operação 7660581. Também constam conversas com a gerente do banco sobre os fatos dos autos no Id. 7724400. Assim, vê-se que o autor não utilizou os valores para benefício próprio, tendo ainda conseguido devolver parte dele ao banco requerido, de R$ 24.420,00, agindo de boa-fé, não sendo devida a compensação,
votando-se pela manutenção da sentença em sua integralidade.

Ante ao exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto mas lhe
NEGO PROVIMENTO,
para manter a r. sentença impugnada por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais, nos termos do artigo 55, da Lei 9.099/95. Com base na decisão proferida pelo STF, no RE 1.140.005/RJ, com repercussão geral (Tema 1002),
CONDENO
o Recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a serem destinados ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública – FADEPES, nos termos da LCE 105/97.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)