Tribunal: TJES
Processo: 5000680-48.2024.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-07-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000680-48.2024.8.08.0069

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: MARIO DOS SANTOS XAVIER

RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5000680-48.2024.8.08.0069

RECORRENTE: MARIO DOS SANTOS XAVIER

RECORRIDOS (AS): MUNICIPIO DE MARATAIZES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.

FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

EMENTA: RECURSO INOMINADO.
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES.
HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO.

OMISSÃO LEGISLATIVA
.
PAGAMENTO DO TRABALHO EXTRAORDINÁRIO QUE DEVE SER PROCEDIDO SOBRE A INTEGRALIDADE DA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR E NÃO DO SALÁRIO BASE COMO SUSTENTADO PELA MUNICIPALIDADE – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 7º , XVI E 39 , § 3º DA CF
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Trata-se de
AÇÃO DE CONHECIMENTO
ajuizada por
MARIO DOS SANTOS XAVIER
, ora Recorrente, em face do
MUNICIPIO DE MARATAIZES
, ora Recorrido.

Alega o Recorrente que é servidor público municipal, ocupante de cargo de provimento efetivo e que ao longo dos exercícios de 2019 a 2023 realizou horas extraordinárias de trabalho, conforme apontado em suas respectivas fichas financeiras acostadas à inicial. Ocorre que, o Município Recorrido, quando do cálculo das horas extras, utilizou como base de cálculo o salário base do funcionário, em total afronta ao que determina a Constituição Federal, Lei Orgânica Municipal e Estatuto dos Servidores de Marataízes, sendo que as horas deveriam ter incidido sobre sua remuneração integral.

Diante disso, ajuizou a presente demanda requerendo o pagamento de R$ 11.495,80 (onze mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e oitenta centavos), referente as diferenças apuradas com relação à gratificação por serviço extraordinário (horas extras) - lapso temporal de 2019 a 2023, conforme planilha juntada à inicial.

Em sede de contestação (Id. 8661200) o Município sustenta a impossibilidade de procedência do pedido, apresentando a forma correta do cálculo das horas extraordinárias.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 8661203), cujo dispositivo transcrevo nos seguintes termos:

(...)

Ante o exposto, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, REJEITO os pedidos insertos na exordial.

(...).

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (Id. 8661204). Em suas razões, pretende a reforma da r.sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos Autorais.

A Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 8661207)

ocasião em que pleiteou pela manutenção integral da sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira (Id. 8661193)
DEFIRO
o pedido de gratuidade da justiça em benefício do Recorrente MARIO DOS SANTOS XAVIER.

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

Pois bem. A controvérsia recursal cinge-se em apurar se a base de cálculo das horas extraordinárias do servidor público municipal deve ser sobre o salário base ou sobre a remuneração integral com os devidos acréscimos.

A remuneração pela hora extraordinária está prevista no art. 7º, inciso XVI da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

Destaco que a legislação do Município de Marataízes (nº 53/1997) traduz a mesma disposição constitucional em seu art. 94, em que o
serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinqüenta por cento em relação à hora normal de trabalho
.

Em detida análise da legislação local (Lei Municipal nº 53/1997), é importante destacar as seguintes normas municipais:

TÍTULO IV

Dos Direitos e Vantagens

CAPÍTULO I

Do Vencimento e da Remuneração

Art. 63 Vencimento é a retribuição pecuniária mensal devida ao servidor público civil pelo efetivo exercício do cargo, fixada em lei.

Art. 64 Os vencimentos do servidor público, acrescidos das vantagens de caráter permanente, e os proventos são irredutíveis, observarão o princípio da isonomia, e terão reajustes periódicos que preservem seu poder aquisitivo.

Art. 66 Remuneração é o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei.

CAPÍTULO II

DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS

Seção I

Da Especificação

Art. 73
Juntamente com o vencimento, serão pagas ao servidor público as seguintes vantagens pecuniárias:

I - indenização;

II - auxílios financeiros;

III - gratificações e adicionais;

IV - décimo terceiro vencimento.

Subseção VI

Da Gratificação por Prestação de Serviço Extraordinário

Art. 94 O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinqüenta por cento em relação à hora normal de trabalho.

§ 1º Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de duas horas diárias, e não excederá cento e oitenta dias por ano.

§ 2º A gratificação somente será devida ao servidor público efetivo que trabalhe além da jornada normal, vedada sua incorporação à remuneração.

§ 3º
Para o cálculo do divisor mensal utilizado no cômputo de eventuais horas extras laboradas, deve-se dividir o total das horas semanais trabalhadas do cargo por 06(seis) dias úteis semanais, multiplicando-se o resultado por 30 (trinta) dias, total de dias do mês.
(Dispositivo incluído pela Lei Complementar 2045/2019)
.

Todavia, verifico que não há regra municipal específica para a solução do presente caso e de outros semelhantes que compõem o acervo desta Turma Recursal, no sentido de apurar se a base de cálculo das horas extraordinárias do servidor público municipal deve ser sobre o salário base ou sobre a remuneração integral com os devidos acréscimos, cabendo, porém, ao intérprete extraí-la do sistema jurídico sem que isso signifique afronta à autonomia municipal e à tripartição dos poderes.

Com efeito, a redação do artigo
7º
,
XVI
, da
Constituição Federal
é clara ao estabelecer que o pagamento do serviço extraordinário deve considerar a remuneração do servidor, pois a frase 'superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal' induz ao reconhecimento de que este 'normal' inclua as vantagens pecuniárias percebidas de forma habitual pelo servidor, e não apenas o salário-base.”

O referido dispositivo se estende, sem ressalvas, aos servidores públicos, a teor do art.
39
,
§ 3º
, da
Constituição Federal
, por consistir em norma autoaplicável (
AI 642.528
AgR, Rel. min. Dias Toffoli, j. 25-9-2012, 1ª T, DJE de 15-10-2012).

Nesse viés, entendo que assiste razão ao Recorrente quanto à aplicação da norma constitucional na forma do arts. 7º, XVI e 39, § 3º da CF, de modo que o pagamento do trabalho extraordinário deve ser procedido sobre a integralidade da remuneração do servidor e não do salário base como sustentado pela Municipalidade.

Nesse sentido, tem se posicionado o E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002212-96.2019.8.08.0044 APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTA TERESA APELADA: TERESA MARIA FOEGER RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MUNICÍPIO DE SANTA TERESA – SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – BASE DE CÁLCULO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI MUNICIPAL – APLICAÇÃO DO ART. 7º, XVI DA CF – REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – DIFERENÇA DEVIDA – TRATO SUCESSIVO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CORREÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. O art. 7º da Constituição Federal prevê que os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, sendo tal direito social estendido aos servidores públicos por força do § 3º do artigo 39 da Lei Maior. 2. No caso concreto, considerando que a autora/apelada é servidora pública do Município de Santa Teresa e está submetida ao regime jurídico estatutário, devem ser observadas as disposições contidas na Lei nº 1.800/2007, na qual, contudo, inexiste norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário.
3. Neste caso, impõe-se utilizar a disciplina geral do art. 7º, XVI, da Constituição Federal que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho “normal” do trabalhador, devendo esta, portanto, corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais. Precedentes.
4. Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista indeferimento administrativo ao direito postulado. Súmula 85, STJ. 5. No que concerne aos consectários legais, imperiosa a correção ex officio da sentença, em remessa necessária. Com efeito, tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, para fins de incidência de juros, o índice e percentual a serem aplicados são aqueles estabelecidos no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009. Quanto à correção monetária, o índice a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), nos termos em que foi decidido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947. Os juros moratórios devem fluir desde a citação (Súmula 204, do STJ) e a correção monetária desde as datas dos vencimentos da obrigação (Súmula 43 e 148, do STJ). 6. Ademais, vencida a Fazenda Pública em obrigação de pagar ilíquida, o valor dos honorários sucumbenciais deve fixado em sede de liquidação (art. 85, § 4º, II, do CPC). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária. (TJES. Apelação Cível: 0002212-96.2019.8.08.0044. Magistrado: Júlio César Costa de Oliveira. órgão Julgador: 1º Câmara Cível Data: 01/Dez/2022).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA TERESA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESTABELECENDO O PARÂMETRO. INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ALTERAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS APENAS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, COM AJUSTE DA SENTENÇA QUANTO AOS ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Nos termos do entendimento do e. TJES, em casos também oriundos do Município de Santa Teresa, na falta de lei municipal estabelecendo a base de cálculo do serviço extraordinário “não obsta ao acolhimento do pleito autoral, vez que, nos termos do art. 39 §3º da Constituição Federal, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público algumas disposições relativas aos trabalhadores regidos pelo regime celetista, dentre elas, a teor do inciso XVI do art. 7º da CF, a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. (...).
Sendo o direito ao adicional de horas extras um direito constitucional, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que a remuneração deve ser a base de cálculo sobre a qual deve incidir as horas extras laboradas, uma vez que todos os adicionais possuem natureza salarial e integram a hora normal trabalhada.”
(Apelação Cível n.º 0002208-59.2019.8.08.0044).
2. A prescrição, em se tratando de relação jurídica de trato sucessivo, deve ser contada da data do ajuizamento da demanda. Inteligência da Súmula n.º 85 do STJ. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido, apenas para alterar a data da prescrição quinquenal. 4. Remesse necessária conhecida de ofício para alterar a Sentença, estabelecendo a incidência dos juros desde a citação, no índice e percentual estabelecido no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (remuneração oficial da caderneta de poupança) e, ainda, a correção monetária, que deve incidir a partir de cada prestação vencida e de acordo com o IPCA-E. (TJES. Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0000949-92.2020.8.08.0044. Magistrado Arthur Jose Neiva de Almeida. Órgão Julgador: 4º Câmara Cível. Data: 07/Jun/2023).

Colho ainda da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO – PREFEITURA MUNICIPAL DE ITABERÁ – HORAS EXTRAS – BASE DE CÁLCULO - ARTS. 131 E 132 DA LEI MUNICIPAL Nº 1.371/98 – OMISSÃO LEGISLATIVA
-
Pagamento do trabalho extraordinário que deve ser procedido sobre a integralidade da remuneração do servidor e não do salário base como sustentado pela Municipalidade
– Inteligência dos arts. 7º, XVI e 39, § 3º da CF - Precedentes desta Corte - Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP 10000743720178260262 SP 1000074-37.2017.8.26.0262, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 08/11/2017, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/11/2017).

Assim, sendo despiciendas outras tantas considerações, pelas razões ora expostas e com a devida vênia ao entendimento expendido pelo Juiz
a quo
, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença e acolher o pedido Autoral.

III – DISPOSITIVO ___________________________________

Arrimado nas razões ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PROVIMENTO, para
JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS
, condenando o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES ao pagamento das diferenças apuradas com relação à gratificação por serviço extraordinário (horas extras), as quais deveriam ter sido calculadas sobre a integralidade da remuneração do servidor e não apenas sobre o salário base, cujo montante será apurado em fase de liquidação de sentença, observando-se a prescrição quinquenal.

Os valores serão corrigidos desde o vencimento de cada parcela, conforme o artigo 1º-F, da lei 9.494/97 com as alterações da Lei 11.960/09, observado o entendimento firmado no RE 870.947 (TEMA 810), sendo que a partir de 09/12/2021 aplica-se a taxa SELIC nos termos da EC nº 113/2021, uma única vez, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora, a contar da citação.

Em decorrência do êxito recursal, deixo de condenar o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)