Tribunal: TJES
Processo: 5012509-94.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – PROVA ORAL E DOCUMENTAL – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes. Súmula nº 378, do STJ. Precedentes TJES.

2.
Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012509-94.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ARLENE FATIMA LOPES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. CONVOCADO
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – PROVA ORAL E DOCUMENTAL – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes. Súmula nº 378, do STJ. Precedentes TJES.

2.
Sentença reformada. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5012509-94.2021.8.08.0048

APELANTE: ARLENE FATIMA LOPES

APELADA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por ARLENE FATIMA LOPES em face da sentença id.5483777, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Serra, Comarca da Capital que, nos autos da “ação indenizatória por desvio de função”, ajuizada em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou improcedente a pretensão exordial, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais id. 5483779, requer-se a reforma da sentença para julgar procedente a demanda, sustentando, em síntese, restar devidamente comprovado o desvio funcional da Apelante e o consequente direito à percepção da diferença entre o vencimento do cargo para o qual fora nomeada (Auxiliar de Serviços Gerais) e o daquele efetivamente exercido (Assistente Administrativo).

Pois bem.

Na hipótese
sub examine
, infere-se do escorço inicial que a Apelante é servidora pública estadual, tendo ingressado no serviço público no ano de 1994, para o cargo de “Auxiliar de Serviços Gerais” (ASG), para trabalhar com atribuições de limpeza/higienização.

Entrementes, afirma-se que, a partir do ano 2000, por haver sido terceirizado o serviço de limpeza, iniciou o desvio de função da Apelante, quando a mesma foi transferida para laborar na farmácia de dispensação, no Hospital Dório Silva, onde adquiriu aprendizado prático sobre medicamentos e materiais hospitalares, passando a exercer a função de “Assistente Administrativo”, circunstância que perdura há mais de 20 (vinte) anos.

Neste contexto, ajuizou a presente demanda indenizatória, na qual pretende seja condenado o ente estatal, ora Apelado, ao pagamento das diferenças salariais em razão do desvio de função noticiado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

O MMº Juízo
a quo
, por seu turno, ao prolatar a sentença hostilizada, julgou improcedente a demanda, consignando não ter logrado a Apelante comprovar o fato constitutivo do direito autoral, ônus do qual não desincumbiu-se (art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil).

Ab initio
, importa registrar que, conquanto não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes, a título indenizatório, pois, do contrário, haveria inegável locupletamento indevido por parte do Poder Público.

Neste sentido é a jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça, externada no enunciado da Súmula nº. 378, cujo teor preceitua que, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

Por oportuno, transcrevo abaixo as atribuições legais, expressamente previstas, para os cargos de “Auxiliar de Serviços Gerais” (ASG) e de “Assistente Administrativo”,
in verbis:

Auxiliar de Serviços Gerais
:

“Executar serviços de almoxarifado e almoxarifado de medicamentos; transporte de pacientes no interior do hospital, coleta e distribuição de roupas hospitalares; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo ou determinadas pela chefia imediata.”

“Executar serviços de copa, cozinha e cantina, preparando, servindo, distribuindo café, água e alimentos, arrumando e desarrumando a mesa para refeições; auxiliar na cozinha no preparo de alimentos e refeições; manter a ordem e higiene dos materiais, instrumentos e equipamentos que utiliza; executar a limpeza e conservação das instalações de copa e cozinha; preparar bandejas, servir dietas em horários estabelecidos e recolher bandejas; coletar roupas nos setores, lavar e separar as peças pela cor, utilizando materiais e meios disponíveis, procedendo sua secagem, operando máquinas e outros; passar, dobrar, separar e guardar em local apropriado, comunicando a necessidade de material a ser utilizado visando seu suprimento; executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos; executar serviços de transporte de pacientes no interior do hospital; executar serviços de plantio e conservação de hortas e jardins; executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios; executar serviços de limpeza e conservação, varrendo, lavando, encerando, lustrando, tirando o pó e recolhendo o lixo das dependências e pátios da Unidade; limpar e manter limpas as dependências sanitárias recebendo e controlando o material necessário à higiene dos usuários, limpar vidros, portas, paredes, persianas, salas, geladeiras, filtros e demais equipamentos e instalações; controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificando-as e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações, controlar fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário; dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas; distribuir folhetos informativos, receber e transmitir recados e telefonemas; comunicar à chefia imediata situações não rotineiras; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando par o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública.”

Assistente Administrativo
:

“Orientar e rever trabalhos de funcionários de categoria inferior; proceder à formulação preliminar de medidas destinadas ao estudo e solução dos problemas de organização e métodos; administração de pessoal, classificação de cargos, seleção e treinamento; informar processos e dar pareceres sobre assuntos de sua especialidade; exercer supervisão de atividades de compras, almoxarifado, secretaria, arquivo médico, biblioteca, etc.”

“Acompanhar, controlar e executar atividades de nível intermediário relacionadas com as funções de administração de recursos humanos, materiais e patrimoniais, orçamentários e financeiros, bem como as de desenvolvimento organizacional e administrativo; redigir, revisar, reproduzir e expedir documentos e correspondências de acordo com modelos e normas preestabelecidas; auxiliar nos serviços de organização e manutenção de cadastro, arquivos e outros instrumentos de controle administrativo; distribuir e encaminhar documentos do setor de trabalho; auxiliar nos serviços de atendimento e recepção do público; realizar atividades que envolvam levantamento de dados; auxiliar na emissão de relatórios técnicos e informações; elaborar e conferir cálculos diversos; outras atividades correlatas ou determinadas pela chefia imediata.”

A partir das descrições dos cargos, sobreleva assentar que, nas ações que visam o reconhecimento de desvio de função,
a
prova de natureza oral é de extrema relevância
.

In casu
, depreende-se que o MMº Juízo
a quo
, considerou suspeito o depoimento da testemunha arrolada pela parte autora, aqui Apelante, à luz dos seguintes fundamentos:

“No caso em tela,
a testemunha da parte autora, a Sra. Vanda Lima Ignácio, e que fora inquirida em juízo,
é por demais suspeita, visto que trabalhou diretamente com a autora por anos e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa
.”

Em que pese as razões vertidas no r.
decisum
, a meu sentir, o fato de a testemunha ter laborado diretamente com a Apelante por muitos anos e exercer o mesmo cargo não é apto a tornar suspeita a sua declaração colhida em Juízo, a qual sequer fora refutada pela parte contrária, devendo, portanto,
ser presumida a boa-fé da testemunha em questão
.

Nesse particular, não se perde de vista a extrema relevância do depoimento da testemunha que trabalhou diretamente com a parte autora, ora Apelante, na busca da verdade real, porquanto presenciou todos os fatos e vivenciou a mesma situação.

Neste sentido, já decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Sodalício, quando do julgamento de caso versando sobre
idêntico contexto fático autos
, para reputar válida a declaração da testemunha ouvida em Juízo.

Confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –
DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO –
TESTEMUNHA SUSPEITA
–
BOA-FÉ PRESUMIDA
–
DEPOIMENTO DEVE SERVIR DE COMPROVAÇÃO
–
DESVIO COMPROVADO
–
DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS
– ÍNDICE DE CORREÇÃO – IPCA-E – RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO
.

(...)

3. No caso em cotejo,
o MMº. magistrado singular assim consignou para considerar suspeito o Sr. Lapa Manoel de Souza
:
“No caso em tela, a testemunha da parte autora, o Sr. Lapa Manoel de Souza, e que fora inquirido em juízo é por demais suspeito, visto que trabalhou diretamente com o autor e, em face do cargo de auxiliar de serviços gerais que ocupa, revela-se indiscutível seu interesse direto no desfecho favorável da causa.” Entretanto,
o fato de ter trabalhado diretamente com o autor e exercer o mesmo cargo não são motivos suficientes para considerá-lo suspeito. Além de não ter sequer havido a contradita, deve ser presumida a boa-fé da testemunha ouvida
.

4. Guardadas as diferenças, já houve manifestação do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que
“
o mero fato de o reclamante e a testemunha terem ajuizado ação com identidade de pedidos em face do mesmo empregador, por si só, não tem o condão de tornar suspeita a testemunha apresentada pela reclamante
”
(TST; Ag-AIRR 0000910-75.2018.5.10.0007; Segunda Turma; Relª Min. Maria Helena Mallmann; DEJT 17/03/2023; Pág. 2710)

5.
Considerado os testemunhos, somados as outras provas colacionadas, fica demonstrado que, de fato, o autor exercia funções típicas do cargo de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratado para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais
.

6.
Não é relevante a inexistência de ordem expressa da chefia imediata para que o autor desempenhasse funções de cargo diverso, sendo que na grande maioria das vezes as atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo eram realizadas em razão da ausência de servidores contratados no referido cargo.

7.
Os depoimentos tomados em audiência de instrução são corroborados pela cópia do livro de escalas da farmácia de dispensação que reforçam a tese de que o autor exercia o cargo de assistente administrativo
. As atividades desempenhadas pelo autor no sentido de fazer pedido via sistema, com login e senha ao estoque da farmácia, conferir a medicação quando chegava, distribuição nos bins, atender a prescrição médica que vinha via impressora, ler a prescrição, separar a medicação de acordo com toda prescrição dentre outras, muito mais se assemelham as atribuições do cargo de assistente administrativo, do que as atribuições do cargo que formalmente exercia (Auxiliar de Serviços Gerais). Também é possível observar que o autor não trabalhava no almoxarifado, que não pode ser confundido com a farmácia de dispensação. As tarefas desenvolvidas nos almoxarifados por auxiliares de serviços gerais compreendem carga, descarga de volumes e remanejamento físico de materiais e medicamentos.

8.
Não havia distinção entre as atividades desempenhadas pelo requerente, auxiliar de serviços gerais, com as funções exercidas pelos assistentes administrativos, situação que, no sentir deste julgador, revela nítido desvio de função, devendo, consequentemente, ser reconhecido o direito do autor a percepção das diferenças salariais, com os reflexos nas demais parcelas, correspondentes ao período em que trabalhou em função diversa da qual estava investido, considerando, inclusive, eventuais afastamentos na contagem do tempo de desvio
.

(...)

11.
Recurso provido.
Sentença reformada
.”

(TJES, Classe: Apelação, 5015598-28.2021.8.08.0048, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2023). (Grifei).

Com efeito, a partir da prova oral colhida em Juízo, corroborada com a prova documental acostada, a saber: (i)
“Formulário de Avaliação de Desempenho Individual - FADI”
(id. 5483360); (ii)
“Formulários de Acompanhamento e Desempenho de Atividades - FADA”
(id. 5483359), preenchidos e assinados eletronicamente pela própria chefia de núcleo avaliador do Apelado, descrevendo as atividades típicas de assistente administrativo desempenhadas pela servidora; (iii) escalas de trabalho na
“Unidade de Trabalho Assistência Farmacêutica”
(id. 5483358), entre outros; fica demonstrado que, de fato, a Apelante exercia funções típicas de assistente administrativo, muito embora, formalmente, contratada para desempenhar o cargo de auxiliar de serviços gerais, o que reclama o reconhecimento do desvio de função.

Neste passo, por haver exercido atividades inerentes a outro cargo público, suprindo a necessidade laboral do setor, afigura-se necessária a fixação, em favor da Apelante, de indenização equivalente à diferença dos vencimentos entre tais cargos, afastando-se, assim, o enriquecimento sem causa da Administração Pública.

E, na esteira do entendimento perfilhado, colaciono recente aresto desta Colenda Primeira Câmara Cível,
in verbis:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA – CONDENAÇÃO DA FAZENDA ESTADUAL AO PAGAMENTO DE CUSTAS – SERVENTIA NÃO OFICIALIZADA – POSSIBILIDADE – REMESSA CONHECIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao princípio do concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes.

2. Nos termos do artigo 20, § 1º, da Lei Estadual n.º 9.974/2013, cuja constitucionalidade já foi reconhecida por este Egrégio Sodalício
, “tramitando o feito em que a Fazenda Pública Estadual for sucumbente em vara judicial não oficializada, responderá o Estado às custas processuais”
.”

(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 0027500-82.2014.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/02/2024). (Grifei).

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou provimento, reformando a sentença para julgar procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função e, consequentemente, condenar o Estado do Espírito Santo a pagar a Arlene Fatima Lopes as diferenças remuneratórias entre o seu cargo (Auxiliar de Serviços Gerais) e aquele efetivamente trabalhado (Assistente Administrativo) durante o período de setembro/2016 até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença.

Os valores devidos à Apelante serão acrescidos de juros de mora calculados na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 desde a citação e correção monetária pelo índice IPCA-E a partir dos vencimentos da obrigação.

Em consequência, inverto os ônus sucumbenciais, cuja fixação do percentual dos honorários advocatícios dar-se-á por ocasião da liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 21/05/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões