Tribunal: TJES
Processo: 5008583-21.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE – INOCORRÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DA FALTA GRAVE – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DOS AUTOS - DESCLASSIFICAÇÃO FALTA DE NATUREZA MÉDIA OU LEVE E PARA TENTATIVA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento sedimentado pelo excelso STF, o prazo prescricional para apuração de falta disciplinar a ser adotado é o menor prazo prescricional previsto no art. 109 do Código Penal. Assim, considerando que a falta grave imputada ao agravante foi cometida em 06.05.2019 e a decisão que a homologou foi proferida em 27.04.2022, forçoso reconhecer que não transcorreu lapso temporal superior a 03 (três) anos, motivo pelo qual não há que se falar em prescrição.

2. Restou evidente pelas provas dos autos, que o agravante tentou empreender fuga, lançando-se contra o vidro da janela enquanto esperava por audiência, sendo contido e imobilizado por um inspetor, não tendo se desincumbiu a defesa, do ônus de comprovar que o agravante estava em surto, não existindo assim a mínima possibilidade de se acolher a pretensão absolutória em razão da ausência de provas ou de dolo .

3. A pretensa desclassificação pretendida pela Defesa para falta de natureza média ou leve, não encontra amparo na lei, visto que para situações como a dos autos (tentativa de fuga), o legislador foi peremptório em atribuir a falta grave, não cabendo ao aplicador do direito fazer qualquer ponderação a esse respeito.

4. Não merece respaldo a desclassificação para a forma tentada da falta grave, visto que, inexiste a figura da falta grave tentada, conforme dispõe o art. 49,
caput
, e parágrafo único, da Lei nº 7.210/843, “
pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada
” .

5. Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008583-21.2022.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: CLEIVERSON RAMON PATROCINIO DE SOUZA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE – INOCORRÊNCIA – ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DA FALTA GRAVE – IMPOSSIBILIDADE – PROVA DOS AUTOS - DESCLASSIFICAÇÃO FALTA DE NATUREZA MÉDIA OU LEVE E PARA TENTATIVA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento sedimentado pelo excelso STF, o prazo prescricional para apuração de falta disciplinar a ser adotado é o menor prazo prescricional previsto no art. 109 do Código Penal. Assim, considerando que a falta grave imputada ao agravante foi cometida em 06.05.2019 e a decisão que a homologou foi proferida em 27.04.2022, forçoso reconhecer que não transcorreu lapso temporal superior a 03 (três) anos, motivo pelo qual não há que se falar em prescrição.

2. Restou evidente pelas provas dos autos, que o agravante tentou empreender fuga, lançando-se contra o vidro da janela enquanto esperava por audiência, sendo contido e imobilizado por um inspetor, não tendo se desincumbiu a defesa, do ônus de comprovar que o agravante estava em surto, não existindo assim a mínima possibilidade de se acolher a pretensão absolutória em razão da ausência de provas ou de dolo .

3. A pretensa desclassificação pretendida pela Defesa para falta de natureza média ou leve, não encontra amparo na lei, visto que para situações como a dos autos (tentativa de fuga), o legislador foi peremptório em atribuir a falta grave, não cabendo ao aplicador do direito fazer qualquer ponderação a esse respeito.

4. Não merece respaldo a desclassificação para a forma tentada da falta grave, visto que, inexiste a figura da falta grave tentada, conforme dispõe o art. 49,
caput
, e parágrafo único, da Lei nº 7.210/843, “
pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada
” .

5. Recurso a que se nega provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
5008583-21.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: CLEIVERSON RAMON PATROCINIO DE SOUZA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCO ANTONIO GUERRA - ES34008-A

RELATOR: Des. Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

DA PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE

Conforme já relatado, requer a Defesa que seja reconhecida a prescrição da falta grave homologada em desfavor do agravante. Para tanto, argumenta que que deve ser aplicado o prazo de 12 (doze) meses, previsto no § 7º do art. 112, da Lei no 7.210/84, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), para fins de cálculo do prazo prescricional das infrações disciplinares praticadas no curso da execução penal.

Pois bem
, entendo de modo diverso e na mesma linha do entendimento da nobre Procurador de Justiça, de desprovimento do agravo de execução, pelos fundamentos adiante expostos:

Restou sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, ante a omissão legislativa, que o prazo prescricional para apuração de falta disciplinar a ser adotado é o menor prazo prescricional previsto no art. 109 do Código Penal
[1]
.

Como muito bem salientou o nobre Procurador de Justiça, a alegação do Agravante de que o prazo aplicado à prescrição da falta disciplinar seria o previsto no § 7º do art. 112, da Lei no 7.210/841, por força do que dispõe o art. 83, inciso III, ‘b’, do Código Penal, vale destacar que apesar do esforço argumentativo empreendido pela nobre Defesa, tal dispositivo não versa sobre matéria de prescrição, mas regulamenta um dos requisitos a serem cumpridos para fins de concessão do livramento condicional.

O Supremo Tribunal assentou que, “
diante da ausência de norma específica quanto à prescrição da infração disciplinar, utiliza-se, por analogia, o Código Penal
” (HC n. 92.000,Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 30.11.2007).

Confira-se também o seguinte julgado:

“PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLASUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DENATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I - As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II - Impossibilidade do reconhecimento da prescrição da falta grave praticada em 6/12/2008, já que a decisão que reconheceu o cometimento da infração foi proferida em 22/12/2008.Utilização, por analogia, do prazo prescricional de 2 anos do Código Penal(art. 109, VI na redação anterior à edição da Lei 12.234/2010). Precedentes. III- Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 136.311, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.2.2017).

A norma atual do inc. VI do art. 109 do Código Penal, nos termos da alteração trazida pela Lei n.12.234/2010, prevê o prazo prescricional de 3 anos. Como já asseverado acima, volto a frisar que o prazo previsto no § 7o do art. 112 da Lei n.7.210/1984 não é prescricional, não alterando a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal:

Lei n. 7.210/1984:

“Art. 112. (...)

§ 7º O bom comportamento é readquirido após 1 (um) ano da ocorrência do fato, ou antes, após o cumprimento do requisito temporal exigível para a obtenção do direito. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”.

Assim, considerando que a falta grave imputada ao agravante foi cometida em 06.05.2019 e a decisão que a homologou foi proferida em 27.04.2022, forçoso reconhecer que não transcorreu lapso temporal superior a 03 (três) anos, motivo pelo qual não há que se falar em prescrição.

Destarte, voto pela
rejeição
da preliminar arguida.

MÉRITO

No mérito, a Defesa se insurge pela absolvição da prática de falta grave aduzindo não haverem provas suficientes para embasar a punição do condenado.

Requer também a ausência de dolo e da configuração da excludente de inexigibilidade de conduta diversa.

Pugna, ainda, pela desclassificação da falta grave para outra de natureza média ou leve sob o argumento de que a tentativa de fuga não seria passível de punição.

Verificando detidamente as razões recursais apresentadas, vejo que não merece ser acolhida a pretensão da Defesa. Merece destacar que a tese levantada pela Defesa, de que o agravante se encontrava em um “
episódio de surto
” e que, por isso, não tinha consciência do que fazia e nem dolo de fuga, entendo por rechaçá-la.

Restou evidente que o agravante tentou empreender fuga “
lançando-se contra o vidro da janela, durante conversa íntima, que mantinha com seus advogados, na tentativa de quebrá-lo e fugir
”, já que “
estava aguardando o Júri na 3ª Vara Criminal de Serra na referida sala, que se encontra no 1º andar e tem janela está direcionada para a rua
”, ocasião em que foi contido e imobilizado por um inspetor.

O próprio agravante, quando ouvido no curso da audiência de justificação confessou ter se arremessado contra a janela, apesar de revelar que não tinha a intenção de fugir, mas sim de chamar a atenção das autoridades, já que se encontrava passando por um momento difícil.

Verifica-se que a justificativa do agravante não foi acolhida pelo Diretor da Unidade Prisional, no PAD instaurado em seu desfavor, tendo tal decisão sido mantida pelo Juízo
a quo
após audiência de justificação. No mais a versão dada pelo agravante não encontra respaldo em qualquer prova, bem como a Defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar sua eventual inimputabilidade, ficando devidamente comprovado que esta tese não ultrapassa mero expediente defensivo.

Registro ademais, que a tentativa de fuga ficou cristalinamente confirmada através da confissão do agravante e das declarações prestadas pela testemunha Thiago Buzetti Zardini, não existindo assim a mínima possibilidade de se acolher a pretensão absolutória em razão da ausência de provas ou de dolo.

Se não bastasse, como muito bem salientou sabiamente o nobre Procurador de Justiça, “
ainda que assim não fosse, a análise meritória de procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave é de competência do Diretor da respectiva unidade prisional na qual se encontre acautelado o reeducando, não sendo oportunizado à autoridade judiciária imiscuir-se em tal exame
”.

Neste norte tem se pautado as decisões de nossos Tribunais:

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RECURSO DEFENSIVO. DECISÃODE HOMOLOGAÇÃO DO PAD. ALEGADA CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DACULPABILIDADE CONSISTENTE NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.INCURSÃO NO MÉRITO DO INCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE JUDICIALRESTRITA À LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. A competência para apuração e reconhecimento de falta grave no âmbito da execução penal é do diretor da unidade prisional, cabendo ao magistrado somente o controle de legalidade do indispensável procedimento administrativo disciplinar e a imposição das sanções que contam com cláusula de reserva de jurisdição, sendo vedada incursão judicial no mérito administrativo"(Agravo de Execução Penal n. 0001551-82.2018.8.24.0020, de Criciúma, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. Em 24/4/2018).

Neste sentido também o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

[...] “
Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. No âmbito da execução penal, a atribuição de apurar a conduta faltosa do detento, assim como realizar a subsunção do fato à norma legal, ou seja, verificar se a conduta corresponde a uma falta leve, média ou grave, e aplicar eventual sanção disciplinar é do diretor do estabelecimento prisional, em razão de ser o detentor do poder disciplinar (Seção III do Capítulo IV da LEP)
. Não se olvida, entretanto, que, em razão do cometimento de falta de natureza grave, determinadas consequências e sanções disciplinares são de competência do juiz da execução penal, quais sejam, a regressão de regime (art. 118, I), a revogação de saída temporária (art. 125), a perda dos dias remidos (art. 127) e a conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181, § 1o, d, e § 2o). A propósito, o art. 48 estabelece que a autoridade administrativa "representará" ao juiz da execução penal para adoção dessas sanções disciplinares de competência do juiz da execução penal. Dessa forma, constata-se que a LEP não deixa dúvida ao estabelecer que todo o "processo" de apuração da falta disciplinar(investigação e subsunção), assim como a aplicação da respectiva punição, é realizado dentro da unidade penitenciária, cuja responsabilidade é do seu diretor. Somente se for reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave pelo diretor do estabelecimento prisional, é que será comunicado ao juiz da execução penal para que aplique determinadas sanções, que o legislador, excepcionando a regra, entendeu por bem conferir caráter jurisdicional. No tocante à formalização dessa sequência de atos concernentes à apuração da conduta faltosa do detento e aplicação da respectiva sanção, o art. 59 da LEP é expresso ao determinar que: "praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para a sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa". E mais, mesmo sendo a referida lei do ano de 1984, portanto, anterior à CF de 1988, ficou devidamente assegurado o direito de defesa do preso, que abrange não só a autodefesa, mas também a defesa técnica, a ser realizada por profissional devidamente inscrito nos quadros da OAB. Não por outro motivo o legislador disciplinou expressamente nos arts. 15, 16 e 83,§ 5o, da LEP, a obrigatoriedade de instalação da Defensoria Pública nos estabelecimentos penais, a fim de assegurar a defesa técnica daqueles que não possuírem recursos financeiros para constituir advogado. Ademais, vale ressaltar que o direito de defesa garantido ao sentenciado tem assento constitucional, mormente porque o reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta consequências danosas que repercutem, e múltima análise, em sua liberdade. Com efeito, os incisos LIV e LV do art. 5o da CF respaldam a obrigatoriedade da presença de defensor regularmente constituído na OAB, em procedimento administrativo disciplinar, no âmbito da execução da pena. No particular, registre-se que a Súmula Vinculante 5, a qual dispõe que "a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição", não se aplica à execução penal. Primeiro, porque todos os precedentes utilizados para elaboração do aludido verbete sumular são originários de questões não penais, onde estavam em discussão procedimentos administrativos de natureza previdenciária (RE 434.059); fiscal(AI 207.197); disciplinar-estatutário militar (RE 244.027); e tomada de contas especial (MS24.961). Segundo, porque, conforme mencionado, na execução da pena está em jogo a liberdade do sentenciado, o qual se encontra em situação de extrema vulnerabilidade, revelando-se incompreensível que ele possa exercer uma ampla defesa sem o conhecimento técnico do ordenamento jurídico, não se podendo, portanto, equipará-lo ao indivíduo que responde a processo disciplinar na esfera cível-administrativa. Ademais, observa-se que o Regulamento Penitenciário Federal, aprovado pelo Dec. 6.049/2007 - que disciplina as regras da execução da pena em estabelecimento prisional federal, seguindo a diretriz traçada pela Lei 7.210/1984 (LEP) -, determina expressamente a obrigatoriedade de instauração de procedimento administrativo para apuração de falta disciplinar, bem como a imprescindibilidade da presença de advogado. Seria, portanto, um verdadeiro contrassenso admitir que o preso que cumpre pena em estabelecimento penal federal, regido pelo aludido Decreto, possua mais direitos e garantias em relação àquele que esteja cumprindo pena em presídio estadual. Ademais, quanto ao disposto no art. 118, I e § 2o, da LEP - que determina que o apenado deva ser ouvido previamente antes de ser regredido definitivamente de regime -, mesmo que se entenda que somente o juiz possa ouvi-lo, não se pode perder de vista que antes de ser aplicada qualquer sanção disciplinar pela prática de falta grave deve ser instaurado o devido procedimento administrativo pelo diretor do presídio. Somente após todo esse procedimento é que o diretor do estabelecimento prisional representará ao juiz da execução para que aplique as sanções disciplinares de sua competência, dentre elas, quando for o caso, a regressão de regime, ocasião em que o apenado deverá ser previamente ouvido, por meio de sua defesa técnica. Dessarte, verifica-se que a defesa do sentenciado no procedimento administrativo disciplinar revela-se muito mais abrangente em relação à sua oitiva prevista no art. 118, § 2º, da LEP, tendo em vista que esta tem por finalidade tão somente a questão acerca da regressão de regime, a ser determinada ou não pelo juiz da execução. Nota-se que os procedimentos não se confundem. Ora, se de um lado, o PAD visa apurar a ocorrência da própria falta grave, com observância do contraditório e da ampla defesa, bem como a aplicação de diversas sanções disciplinares pela autoridade administrativa; de outro, a oitiva do apenado tem como único objetivo a aplicação da sanção concernente à regressão de regime, exigindo-se, por óbvio, que já tenha sido reconhecida a falta grave pelo diretor do presídio. Conquanto a execução penal seja uma atividade complexa, pois desenvolve-se nos planos jurisdicional e administrativo, da leitura dos dispositivos da LEP, notadamente do seu art. 66, que dispõe sobre a competência do juiz da execução, conclui-se que não há nenhum dispositivo autorizando o magistrado instaurar diretamente procedimento judicial para apuração de falta grave. Assim, embora o juiz da Vara de Execuções Penais possa exercer, quando provocado, o controle de legalidade dos atos administrativos realizados pelo diretor do estabelecimento prisional, bem como possua competência para determinadas questões no âmbito da execução penal, não lhe é permitido adentrar em matéria de atribuição exclusiva da autoridade administrativa, no que concerne à instauração do procedimento para fins de apuração do cometimento de falta disciplinar pelo preso, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.(REsp 1.378.557-RS,Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/10/2013). (grifo nosso).

Quanto a pretensa desclassificação pretendida pela Defesa para falta de natureza média ou leve, esta não encontra amparo na lei, visto que para situações como a dos autos, qual seja, a tentativa de fuga, o legislador foi peremptório em atribuir a falta grave, não cabendo ao aplicador do direito fazer qualquer ponderação a esse respeito.

Da mesma forma não merece respaldo a desclassificação para a forma tentada da falta grave, entendo por descabida, visto que, inexiste a figura da falta grave tentada, conforme dispõe o art. 49,
caput
, e parágrafo único, da Lei nº 7.210/843, “
pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada
”.

Concluindo, de conformidade com o expendido, entendo por não acolher as teses, absolutória e desclassificatória, formuladas pelo Agravante.

Ante o exposto, na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO
.

É como voto.

[1]AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRAZO PARA RECONHECIMENTO DEFALTA GRAVE. TRÊS ANOS. APLICAÇÃO DO ART. 109, VI, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE NOVOSARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(...) II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser de 3 (três) anos o prazo prescricional para a aplicação de sanção disciplinar decorrente do cometimento de falta grave, após a edição da Lein. 12.234/2010, utilizando-se, para tanto, do art. 109, VI, do Código Penal, diante da falta de norma específica quanto à prescrição em sede de execução. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-EDcl-HC 729.853; Proc.2022/0076093-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 08/08/2023; DJE 15/08/2023).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para negar provimento ao recurso.