Tribunal: TJES
Processo: 5010012-48.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão julgador: FERNANDA CORREA MARTINS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-10-04

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
ERRO DE PREMISSA –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
NONAGESIMAL
– RECURSO PROVIDO.

1.
Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, “
em se tratando de premissa fática equivocada, decorrente de erro material, cabem Embargos de Declaração, que devem ser acolhidos, inclusive com efeitos modificativos, se for o caso, quando a modificação do resultado do julgamento for consequência necessária da correção da premissa equivocada sobre a qual se tenha fundado o aresto embargado
” (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.605.562 AM, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023).

2
.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3
.
A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

4
.
Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

5
.
Imperiosa a reforma da sentença recorrida a fim de que a exigência do tributo seja afastada tão somente de 1º de janeiro de 2022 até a data de 04/04/22, quando superado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no art.3º da Lei Complementar nº190/2022.

6.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010012-48.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DIPROMED COMERCIO E IMPORTACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 –
ERRO DE PREMISSA –
EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
NONAGESIMAL
– RECURSO PROVIDO.

1.
Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, “
em se tratando de premissa fática equivocada, decorrente de erro material, cabem Embargos de Declaração, que devem ser acolhidos, inclusive com efeitos modificativos, se for o caso, quando a modificação do resultado do julgamento for consequência necessária da correção da premissa equivocada sobre a qual se tenha fundado o aresto embargado
” (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.605.562 AM, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023).

2
.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093), consignou que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3
.
A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 11.181/2020, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

4
.
Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

5
.
Imperiosa a reforma da sentença recorrida a fim de que a exigência do tributo seja afastada tão somente de 1º de janeiro de 2022 até a data de 04/04/22, quando superado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no art.3º da Lei Complementar nº190/2022.

6.
Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Para que o recurso de embargos de declaração seja conhecido basta que o recorrente alegue a ocorrência de alguma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 1.022 do NCPC.

Considerando que a embargante alega que a decisão embargada padece do vício de omissão,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento na forma que segue.

Nestes embargos de declaração,
D
IPROMED COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.
se insurge contra o acórdão id 8492581, por meio da qual esta 3ª Câmara Cível negou provimento ao apelo interposto em face da sentença que denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgando extinto o processo na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil.

Em suas razões, a empresa embargante aponta a existência de omissão no v. acórdão, relativamente ao início da exigência da DIFAL-ICMS, à afirmação de que tal qual proferido o acórdão recorrido, permite-se concluir que a DIFAL-ICMS pode ser exigida no Estado do Espírito Santo antes mesmo da
vacatio legis
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.004, 7.078 e 7.070, o que deve ser esclarecido por meio do julgamento destes embargos de declaração.

Merece acolhida a pretensão aclaratória, porquanto evidenciado erro de premissa quanto a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.

Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, “
em se tratando de premissa fática equivocada, decorrente de erro material, cabem Embargos de Declaração, que devem ser acolhidos, inclusive com efeitos modificativos, se for o caso, quando a modificação do resultado do julgamento for consequência necessária da correção da premissa equivocada sobre a qual se tenha fundado o aresto embargado
” (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.605.562 AM, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023).

Pois bem.

A questão relativa à necessidade de observância do princípio da anterioridade anual já foi alvo de exaustivo debate neste e. TJ/ES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC nº 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a sua cobrança ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº
10.446/2015
, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Conforme consignado no acórdão embargado, não há motivos para refutar os fundamentos de tais julgados porque a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal.

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal,
uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação (04/01/2022).

Destaco que a constitucionalidade do referido artigo foi declarada por ocasião do julgamento, pelo Excelso STF, das ADI’s 7066, 7070 e 7078, conforme se extrai do andamento processual:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, r
econhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Isso posto, no caso em apreço, a exigência do tributo deve ser afastada tão somente no período de 1º de janeiro de 2022 até 04 de abril de 2022, quando superado o prazo de 90 (noventa) dias previsto no supracitado art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO

aos embargos de declaração e, atribuindo-lhe efeitos modificativos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação para
REFORM
AR
, EM PARTE
, a sentença recorrida, para
CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA
a fim de afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Estado do Espírito Santo, sem que a impetrante, ora apelante, fique sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos.

Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009.

É como voto.

DES
ª
.
SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.