Tribunal: TJES
Processo: 5028937-92.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-06-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COBRANÇA OU SUA IMINÊNCIA. JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR EXTINTO O MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 485, INCISO VI, DO CPC C/C ART. 6º, §5º E ART. 10 DA LEI 12.016.

1)
A via mandamental é destinada às hipóteses em que o direito violado se apresenta através de prova documental pré-constituída, sendo desnecessária a dilação probatória. Por outro lado, não se vislumbra óbice à impetração em caráter preventivo, exigindo-se, contudo, a demonstração de ameaça concreta e efetiva aos direitos sustentados pelo interessado. No mandado de segurança preventivo, portanto, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente.

2)
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou em caráter similar que
"o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano"
( RMS 19.217/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 26/03/2009)

3)
Desse modo, o que não se permite é a mera impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de efeitos gerais e abstratos, como restou sedimentado na Súmula 266 do STF (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

4)
No caso vertente, verifica-se que a parte impetrante, ora apelada, pugnou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de
madamus
contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

5)
A impetrante, ora apelada, postula apenas genericamente sobre negócios jurídicos futuros e incertos. Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado.

6) Recurso conhecido e provido para julgar extinto o mandado de segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028937-92.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CICLO INDUSTRIA E COMERCIO SUPPLY CHAIN LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028937-92.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CICLO INDUSTRIA E COMERCIO SUPPLY CHAIN LTDA

RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com o fito de alcançar a reforma da sentença que concedeu em parte a segurança pleiteada por
CICLO INDUSTRIA E COMERCIO SUPPLY CHAIN LTDA determinando
“que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da Impetrante o destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em outras unidades da Federação”
,
bem como para declarar
“o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência”.

Em suas razões recursais
aduz o Estado a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco; necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita; a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa; impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, impondo-se a aferição da incidência do imposto caso a caso, sob pena de inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal; impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo; ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia; Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49; impossibilidade de repetição de indébito e /ou compensação de valores.

Sem contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

DES. SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO DIVERGENTE

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

Após analisar detidamente os autos, bem como examinar as razões expostas no douto voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, rogo vênia a vossa excelência para, modestamente, abrir divergência, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.

Conforme relatou o ilustre Desembargador Relator, trata-se de recurso de apelação manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com o fito de alcançar a reforma da sentença que concedeu em parte a segurança pleiteada por
CICLO INDUSTRIA E COMERCIO SUPPLY CHAIN LTDA
, determinando “que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da Impetrante o destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em outras unidades da Federação”, bem como para declarar “o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência”.

Na origem, a apelada narrou, na sua peça preambular, que “e possui outras filiais localizadas no Estado do Espírito Santo, inscritas sob os CNPJs nº 42.587.384/0002-11 e 42.587.384/0003-00”. Aduziu também que “No desempenho de suas atividades sociais, a Impetrante está sujeita ao recolhimento do ICMS sobre a totalidade das operações de saída de mercadorias que realizar, inclusive na transferência realizada entre os seus estabelecimentos, por força do artigo 3º, inciso I da Lei Estadual nº 7.000/01”. De forma genérica, alegou que “por possuir vários estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo, ao realizar a simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua titularidade, de forma a suprir determinada falta eventual de produtos na matriz ou em qualquer das filiais, a Impetrante está sujeita ao destaque e recolhimento do ICMS”.

Diante dessa narrativa, a parte ora apelada impetrou o
mandamus
na origem entendendo que “deve ser afastado o ato coator praticado pelas autoridades elencadas anteriormente, a fim de permitir que a Impetrante não seja obrigada a destacar e recolher o ICMS em decorrência da saída de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, inclusive localizados em outras unidades da Federação”.

Após ter sido devidamente citado, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou peça contestatória no ID nº 6120276, suscitando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, sob o argumento de que “a comprovação das alegações somente pode ser alcançada por meio de dilação probatória, a demonstrar de forma cabal a não incidência tributária”. No mérito, defendeu que há incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa e que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, além de entender necessário aguardar a modulação dos efeitos da ADC nº 49.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio sentença, nos moldes já relatados, concedendo em parte a segurança.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs o presente recurso de apelação cível alegando
(1)
a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco;
(2)
necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita; a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa;
(3)
impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, impondo-se a aferição da incidência do imposto caso a caso, sob pena de inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal; impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo;
(4)
ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia;
(5)
Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49;
(6)
impossibilidade de repetição de indébito e /ou compensação de valores.

Apesar de ter sido devidamente intimada, a Empresa Apelada não apresentou contrarrazões no feito, conforme certidão lançada no ID nº 6120502.

No julgamento do aludido recurso, o ínclito Desembargador Relator JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, NEGOU PROVIMENTO ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, argumentando que
“A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e também há um bom tempo, referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como, em sintonia com o que decidiu a Suprema Corte do Tema 1099, reafirmando, também, sua a jurisprudência sobre a matéria”
.

Consignou ainda que
“Não lhe socorre a alegação de não cabimento de mandado de segurança no caso presente, seja porque tanto as próprias teses de defesa estatal nestes autos aliada à própria legislação estadual deixam claros não se estar diante de writ impetrado face a Lei em tese, e ainda, restar dispensada a dilação probatória a ver reconhecido o direito da Impetrante, bem como, revelar-se manifesto o interesse de agir, ante a iminente atuação da Fazenda Estadual em desfavor da Impetrante”.

Por fim, em relação à alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49 - ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de “inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e “13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” -, o voto de relatoria destacou que não se amolda ao caso dos autos, uma vez que
“A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio Grande do Norte, autor da ADC, segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração, guarda relação estrita com o “estorno do crédito” adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional”
.

O voto do Nobre Relator foi acompanhado pelo Eminente Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, o qual, inclusive, já exarou, recentemente, entendimento diverso acerca do tema processual trazido à baila pelo Recorrente - atinente à falta de interesse de agir na hipótese -, oportunidade na qual o acompanhei e, em razão disso, apresento a divergência que se segue.

Como se sabe o mandado de segurança consiste em ação civil de rito sumário especial, previsto no art. 5º, LXIX e LXX da Constituição Federal, tendo por objetivo a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder for uma autoridade pública.

A respeito do alcance da expressão "direito líquido e certo" utilizada pela Constituição e pela Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), vale trazer a lume as lições de José dos Santos Carvalho Filho:

"[...] Constitui objeto da tutela de ambas as espécies de mandado de segurança o direito líquido e certo. Trata-se de noção bastante controvertida, havendo alguns autores que entendem que o fato sobre o qual se funda o direito é que pode ser líquido e certo, e não o direito em si, este sempre líquido e certo quando existente.

Domina, porém, o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito. Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode valer-se do instrumento, mas sim das ações comuns. Não obstante, nada impede seja concedida a segurança quando há controvérsia sobre matéria de direito, como já consagrou a jurisprudência. É que nesse caso a matéria de direito suplanta a matéria de fato, propiciando ao juiz, desde logo, identificar e reconhecer o direito ofendido [...]". (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32ª ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo, Atlas, 2018).

Neste contexto, a via mandamental é destinada às hipóteses em que o direito violado se apresenta através de prova documental pré-constituída, sendo desnecessária a dilação probatória.

Por outro lado, não se vislumbra óbice à impetração em caráter preventivo, exigindo-se, contudo, a demonstração de ameaça concreta e efetiva aos direitos sustentados pelo interessado.

No mandado de segurança preventivo, portanto, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente.

A este respeito, a doutrina de Marçal Justen Filho expõe que:

[...]

16.12.2.3.2 Tutela preventiva: No entanto, admite-se

a utilização do mandado de segurança não apenas para efeito de remover a lesão

consumada como também para a proteção contra ameaça de lesão. Existe interesse de agir quando o impetrante demonstra que uma ação ou omissão, apta a produzir lesão a seus direitos subjetivos, encontra-se em vias de ser consumada.

A ausência de formal negativa por parte da autoridade pública quanto ao direito subjetivo não impede a impetração. Se o sujeito demonstrar os indícios da intenção da autoridade de promover a recusa ou os riscos de consumação de dano irreparável daí derivados, estará presente o requisito

do interesse de agir. Como prevê o art. 1.º, caput, da Lei 12.016/2009, é cabível o mandado de segurança quando houver justo receio em sofrer violação.

Então, não há interesse de agir para o mandado de segurança quando inexistir evento demonstrando a previsível consumação da ilegalidade ou do abuso de poder.

[...] (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4ª ed - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016).

Conforme entendimento reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...]
O cabimento de mandado de segurança preventivo exige

muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir.
3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
[...] (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020)

Sobre isso, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça também já assentou em caráter similar que
"o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano"
( RMS 19.217/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 26/03/2009)

Desse modo, o que não se permite é a mera impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de efeitos gerais e abstratos, como restou sedimentado na Súmula 266 do STF (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

Feitas essas considerações, atentando-me ao caso dos autos, verifico que a parte impetrante, ora apelada, pugnou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de
madamus
contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

A questão processual em análise, conforme já mencionado, foi alvo de detida análise pelo eminente Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE COBRANÇA OU SUA IMINÊNCIA – JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO PROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1 - Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado de forma preventiva visando garantir o direito líquido e certo de não se submeterem à exigência do ICMS nas operações de transporte de mercadoria entre seus estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo com destino aos seus estabelecimentos situados em outros Estados. 2 - Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 3 - No mandado de segurança preventivo, o ato coator que justifica a impetração do writ seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência
. 4 - Efetivamente, não restou demonstrado via prova pré-constituída no presente caso que houve a execução de qualquer cobrança, nem mesmo que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar. 5 - Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora apelada, postula apenas genericamente sobre negócios jurídicos futuros e incertos.
Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado.
6 - Recurso provido. Remessa necessária prejudicada. (TJ-ES, Apelação Cível nº 5011344-32.2022.8.08.0030,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Relator:
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
, Data do Julgamento:
27/03/2024
)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA- AUSÊNCIA DE COBRANÇA OU SUA IMINÊNCIA – JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO PROVIDO. 1 - Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado de forma preventiva visando garantir o direito líquido e certo das Apeladas de não se submeterem à exigência do ICMS e do diferencial de alíquotas do imposto incidentes, em qualquer dos regimes de recolhimento (normal, antecipado ou por substituição tributária), sobre as operações de transferências de bens integrantes do ativo imobilizado, materiais de uso e consumo e mercadorias para revenda, entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, localizadas em outras Unidades da Federação, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança, assim como, a expedição de ordem para que a Autoridade Coatora se abstenha de adotar quaisquer medidas sancionatórias, inclusive apreensões de mercadorias. 2 - Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 3 - No mandado de segurança preventivo, o ato coator que justifica a impetração do writ seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência. 4 - Efetivamente, não restou demonstrado via prova pré-constituída no presente caso que houve a execução de qualquer cobrança, nem mesmo que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar. 5 - Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora apelada, postula apenas genericamente sobre negócios jurídicos futuros e incertos. Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado. 6 - Recurso provido. (TJ-ES, Apelação Cível nº 5014833-32.2021.8.08.0024,
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Relator:
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
, Data do Julgamento:
04/03/2024
)

Destaco ainda outros julgados no âmbito deste E. Tribunal de Justiça Estadual em mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTADO PARA OUTRO. SITUAÇÃO ABSTRATA. PEDIDO GENÉRICO. SALVO-CONDUTO.
AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. LEI EM TESE.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente. 2. Concluo que merece prosperar a alegação do Recorrente no sentido de que, muito embora os Tribunais Superiores (vide Tema 1.099 da Suprema Corte, Súmula 166 do C. STJ e REsp 1.125.133/SP julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos) possuam entendimento sedimentado no sentido de que não incide ICMS sobre a circulação de mercadorias entre a matriz e filiais ou entre as filiais, na medida que para incidência do aludido imposto exige-se a circulação de mercadoria e mudança de propriedade, compreendo que a ordem postulada pela Impetrante caracteriza impetração contra lei em tese, pela qual objetiva uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, o que termina por obstaculizar o pleno exercício do controle fiscal por parte do Estado.
3. Entendo que apenas haveria interesse processual por parte da Impetrante no caso de o Fisco efetuar a cobrança ou proceder a eventual autuação em tais operações, que envolvem deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia), o que não há nenhuma prova de ter ocorrido na hipótese dos autos. 4. Recurso provido.
(TJ-ES, Apelação Cível nº 5009611-49.2022.8.08.0024, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Data do Julgamento: 19/04/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
- LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS NA
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO. 1. No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).
2. Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória.
3. A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5005601-34.2022.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. Subs. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES, Data do Julgamento: 04/11/2022)

Em caso idêntico, outros tribunais pátrios já reconheceram que a impetração de mandamus visando reconhecer a não incidência de ICMS na forma prevista em lei para o caso de operações entre estabelecimentos do mesmo contribuinte caracteriza-se mandado de segurança contra lei em tese. Vejamos:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO.

1. No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

2.
Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória.

3. A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

4. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Agravo de Instrumento nº 5005601-34.2022.8.08.0000; Rel. Des. Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves; Primeira Câmara Cível, Julgado em 01/11/2022)

APELAÇÃO.
Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Autora que pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS nas remessas de mercadorias realizadas entre os seus estabelecimentos. Inexistência de comprovação ou indício acerca da exigência ou autuação do Fisco no recolhimento do ICMS. Declaratória de cunho genérico e abstrato. Inadmissibilidade
. Ausência de interesse de agir. Ação extinta nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1027549-42.2019.8.26.0053; Ac. 13204927; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Renato Delbianco; Julg. 18/12/2019; DJESP 23/01/2020; Pág. 6755)

A posição alcançada na presente divergência, portanto, amolda-se ao já capitaneado pelo Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA em julgamentos anteriores, especialmente porque encontro pertinência na fundamentação de vossa excelência no sentido de que a postulação apenas genericamente sobre assuntos futuros e incertos acaba por tornar o remédio constitucional “um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado”.

Nessa senda, considerando a necessidade de debater melhor a questão e, ainda, viabilizar um estudo mais aprofundado do tema no âmbito deste Órgão Colegiado, entendo oportuno inaugurar a presente divergência, a fim de conferir maior estabilidade e convergência nos julgamentos desta E. Terceira Câmara Cível.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar extinto o
mandamus
, na forma do art. 485, VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

Após analisar com detença os autos do mandado de segurança, coaduno com o entendimento encampado pela e. Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, motivo pelo qual
acompanho do voto de divergência
.

É como voto.

VOTO

(acompanhar a divergência)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença que concedeu em parte a segurança pleiteada por
CICLO INDUSTRIA E COMERCIO SUPPLY CHAIN LTDA
, determinando
“que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da Impetrante o destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em outras unidades da Federação”,
bem como para declarar
“o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência”.

Em suas razões recursais aduz o Estado, em síntese:
(I)
a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco;
(II)
necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita;
(III)
a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa;
(IV)
impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, impondo-se a aferição da incidência do imposto caso a caso, sob pena de inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal;
(V)
impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo; ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia; Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49; impossibilidade de repetição de indébito e /ou compensação de valores.

O eminente Relator negou provimento ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sob o fundamento de que
“A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e também há um bom tempo, referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como, em sintonia com o que decidiu a Suprema Corte do Tema 1099, reafirmando, também, sua a jurisprudência sobre a matéria”
.

Asseverou, ainda, que
“Não lhe socorre a alegação de não cabimento de mandado de segurança no caso presente, seja porque tanto as próprias teses de defesa estatal nestes autos aliada à própria legislação estadual deixam claros não se estar diante de writ impetrado face a Lei em tese, e ainda, restar dispensada a dilação probatória a ver reconhecido o direito da Impetrante, bem como, revelar-se manifesto o interesse de agir, ante a iminente atuação da Fazenda Estadual em desfavor da Impetrante”.

A eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva inaugurou divergência para julgar extinto o mandado de segurança, forma do art. 485, VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019, ante a constatação de que a hipótese configura ausência de interesse de agir, diante da postulação genérica sobre assuntos futuros e incertos, acabando por tornar o remédio constitucional “um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado”.

Ao refletir novamente sobre o tema sob análise, com a devida vênia ao eminente Relator, concluo por aderir à divergência, sobretudo por refletir o entendimento já externado por esta Câmara em hipóteses análogas, em que se consignou que o manejo do remédio constitucional, em casos como tais, além de consistir em
impetração contra lei em tese
, caracteriza a ausência de interesse de agir, pela inadequação da via eleita,
diante da

ausência de prova pré-constituída de que houve a execução de qualquer cobrança, nem mesmo que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar.

Por todo o exposto, pedido vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência inaugurada pela
Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva para denegar a segurança, com esteio no art. 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/2009 c/c art. 485, inciso VI, do CPC.

É, respeitosamente, como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º
5028937-92.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
CICLO INDUSTRIA E COMERCIO SUPPLY CHAIN LTDA

JUÍZA: DRA.
SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Trata-se
de recurso de apelação manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com o fito de alcançar a reforma da sentença que concedeu em parte a segurança pleiteada por
CICLO INDUSTRIA E COMERCIO SUPPLY CHAIN LTDA, determinando
“que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir da Impetrante o destaque e recolhimento do ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em outras unidades da Federação”
,
bem como para declarar
“o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência”.

Em suas razões recursais
aduz o Estado a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco; necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita; a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa; impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, impondo-se a aferição da incidência do imposto caso a caso, sob pena de inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal; impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo; ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia; Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49; impossibilidade de repetição de indébito e /ou compensação de valores.

Sem contrarraz
ões
.

Pois bem. No caso dos autos a Apelada impetrou o
writ
afirmando ser pessoa jurídica cuja atividade principal é o coméricio atacadista de produtos alimentícios em geral, necessitando constantemente deslocar mercadorias entre sua Matriz e suas Filiais.

Assim, afirma que o Fisco Estadual exigiria o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre seus estabelecimentos comerciais.

Na sentença recorrida, asseverou o juízo
a quo
, à luz da tese firmada em sede de recurso repetitivo pelo Tema n. 259, do STJ, que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

De plano, assevero que o recurso não merece guarida.

A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e também há um bom tempo, referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como, em sintonia com o que decidiu a Suprema Corte do Tema 1099, reafirmando, também, sua a jurisprudência sobre a matéria.

Vejamos:

SUMULA 166 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 259 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 1099 - STF - “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

No mais, dispenso maiores digressões a refutar as razões do Estado.

Não lhe socorre a alegação de não cabimento de mandado de segurança no caso presente, seja porque tanto as próprias teses de defesa estatal nestes autos aliada à própria legislação estadual deixam claros não se estar diante de
writ
impetrado face a Lei em tese, e ainda, restar dispensada a dilação probatória a ver reconhecido o direito da Impetrante, bem como, revelar-se manifesto o interesse de agir, ante a iminente atuação da Fazenda Estadual em desfavor da Impetrante.

Não há margem, também, a se falar em ilegalidade na
impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie.

A atuação impositiva do Fisco quanto ao reconhecimento do tributo faz nascer para o contribuinte, à luz do entendimento, há muito, frise-se, consagrado na jurisprudência pátria, o direito de socorrer-se da via judicial a ver reconhecida a ilegalidade perpetrada pelo Estado e garantido o exercício de sua atividade comercial, com movimentação de mercadorias livre de exação, para o que lhe pertine o mandado de segurança.

Ademais, tenta impor o Estado um imbróglio inexistente, pois resta muito claro do pedido vertido no
writ
e da sentença recorrida, que a movimentação de mercadoria livre da incidência do tributo é aquela que não configura a atividade mercantil, ou seja, entre matriz e filial e entre filial e filial, inexistindo manifestação que garanta à Impetrante ou que vede o Fisco de atuar, em casos fora dessa específica hipótese, como tenta fazer crer o Apelante.

A incidência do ICMS condiciona-se à constatação da efetiva circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência da titularidade do bem, não sendo suficiente para tal desiderato o mero deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.

Assim, de fato, como bem diz o Apelante, a análise há de ser feita caso a caso, inexistindo comando judicial que impeça o Estado de assim proceder, não havendo razão mínima a se falar em inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal, mas apenas e tão somente, no reconhecimento do direito da Impetrante à não ver-se submetida ao recolhimento do imposto nos casos de transferências de mercadorias para o mesmo titular.

Portanto, o pedido da parte não pretende e a decisão recorrida não confere, o direito ao contribuinte de não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

Assim, cumpre dizer que, se para o Estado nem toda circulação de mercadoria caracteriza fato gerador do tributo, para o contribuinte, nem toda transferência de mercadoria entre seus estabelecimentos figura operação não tributável.

Como já dito, inexiste obste à atuação fiscalizatória do Estado junto à Impetrante, a quem impõe-se o recolhimento do ICMS nas operações que não configurem a mera transferência física do bem, sem alteração de titularidade, como por exemplo a saída da mercadoria da matriz para filial, que figure como mera etapa de entrega ao destinatário da operação de mercância.

Em outras palavras, a decisão recorrida não confere ao Impetrante o direito a eximir-se do recolhimento do tributo nas hipóteses em que legalmente devido, nem tampouco impõe obste ao Estado na exação de operações típicas do ICMS, sujeitando-se, ambos, ao rigor da lei em caso de descumprimento das regras de regência de incidência do tributo.

Seguindo, cumpre ainda, dizer que, embora me pareça muito claro, que o entendimento firmado resta embasado na jurisprudência consolidada, tanto do STJ, quanto da Suprema Corte, do que decorre insubsistente a alegação de que estaria o Poder Judiciário atuar como legislador positivo ou a impor ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia.

Quanto a alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de “inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e “13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”, melhor sorte não resta ao Estado.

A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio Grande do Norte, autor da ADC, segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração, guarda relação estrita com o “estorno do crédito” adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional,
realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que não fora deferido qualquer pedido neste sentido.

Por fim, corroboro o édito sentencial ao conceder a segurança em relação a
mera declaração do direito
à restituição de valores pagos indevidamente, vez que deverá a impetrante
“se valer das medidas jurídicas cabíveis para o devido ressarcimento”.

Assim, a teor do entendimento pacificado do STF e do STJ,
CONHEÇO do apelo e NEGO-LHE PROVIMENTO.

Honorários não devidos.

É como voto.

DES. SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COBRANÇA OU SUA IMINÊNCIA. JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR EXTINTO O MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 485, INCISO VI, DO CPC C/C ART. 6º, §5º E ART. 10 DA LEI 12.016.

1)
A via mandamental é destinada às hipóteses em que o direito violado se apresenta através de prova documental pré-constituída, sendo desnecessária a dilação probatória. Por outro lado, não se vislumbra óbice à impetração em caráter preventivo, exigindo-se, contudo, a demonstração de ameaça concreta e efetiva aos direitos sustentados pelo interessado. No mandado de segurança preventivo, portanto, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente.

2)
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou em caráter similar que
"o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano"
( RMS 19.217/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 26/03/2009)

3)
Desse modo, o que não se permite é a mera impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de efeitos gerais e abstratos, como restou sedimentado na Súmula 266 do STF (“não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

4)
No caso vertente, verifica-se que a parte impetrante, ora apelada, pugnou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de
madamus
contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese).

5)
A impetrante, ora apelada, postula apenas genericamente sobre negócios jurídicos futuros e incertos. Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado.

6) Recurso conhecido e provido para julgar extinto o mandado de segurança.