Tribunal: TJES
Processo: 5012818-94.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-04-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012818-94.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: POEIRA & POEIRA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. DEIXAR E EMITIR DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. COBRANÇA DE TRIBUTO (ICMS) E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO. ARTIGO 131 DA LEI 7000/ 2001. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Inexiste a nulidade apontada nos autos de infração referenciados, decorrente de ausência de descrição da capitulação legal para subsidiar o lançamento do ICMS, na medida em que, havendo o fato gerador (circulação de mercadorias), nesse caso por meio da presunção descrita nos artigos 76, inciso VIIII (AI 5.029.514-4) e art. 76-A, da Lei nº 7.000/2001 (AI 5.055.245-5), os quais constam expressamente indicados nos Auto de Infração, surge o dever do recolhimento do ICMS.

2. Os dois autos de infração ora analisados decorreram da ausência de emissão de documento fiscal, fato que leva à omissão de receita que, portanto, gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, nos exatos termos do que dispõem os dispositivos expressamente indicados nos autos.

3. Além disso, o artigo 131 da Lei Estadual nº7.000/ 2001, ao prever expressamente que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração” respalda a cobrança do tributo no mesmo auto de infração utilizado para a cobrança da multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória.

4. Desse modo, não há razões para declarar a nulidade dos Autos de Infração que deram origem às CDA ́s objeto da presente execução fiscal, uma vez que neles constam toda a legislação necessária a respaldar a cobrança dos valores relativos à obrigação acessória (emissão documento fiscal) e também ao tributo incidente sobre a operação que na hipótese é presumido por expressa previsão legal.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 19 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012818-94.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: POEIRA & POEIRA LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012818-94.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: POEIRA & POEIRA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. DEIXAR E EMITIR DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. COBRANÇA DE TRIBUTO (ICMS) E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO. ARTIGO 131 DA LEI 7000/ 2001. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Inexiste a nulidade apontada nos autos de infração referenciados, decorrente de ausência de descrição da capitulação legal para subsidiar o lançamento do ICMS, na medida em que, havendo o fato gerador (circulação de mercadorias), nesse caso por meio da presunção descrita nos artigos 76, inciso VIIII (AI 5.029.514-4) e art. 76-A, da Lei nº 7.000/2001 (AI 5.055.245-5), os quais constam expressamente indicados nos Auto de Infração, surge o dever do recolhimento do ICMS.

2. Os dois autos de infração ora analisados decorreram da ausência de emissão de documento fiscal, fato que leva à omissão de receita que, portanto, gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, nos exatos termos do que dispõem os dispositivos expressamente indicados nos autos.

3. Além disso, o artigo 131 da Lei Estadual nº7.000/ 2001, ao prever expressamente que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração” respalda a cobrança do tributo no mesmo auto de infração utilizado para a cobrança da multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória.

4. Desse modo, não há razões para declarar a nulidade dos Autos de Infração que deram origem às CDA ́s objeto da presente execução fiscal, uma vez que neles constam toda a legislação necessária a respaldar a cobrança dos valores relativos à obrigação acessória (emissão documento fiscal) e também ao tributo incidente sobre a operação que na hipótese é presumido por expressa previsão legal.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES.

RELATORA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012818-94.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: POEIRA & POEIRA LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
POEIRA & POEIRA LTDA
contra a decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória que nos autos da Execução Fiscal registrada sob o nº 5029860-55.2021.8.08.0024 ajuizada pelo
Estado do Espírito Santo
, acolheu em parte a exceção de pré- executividade apresentada para a excluir das CDAs o valor da multa que exceder 100% (cem por cento) do valor principal (valor do imposto devido).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Sem delongas, já adianto que após examinar cuidadosamente os autos, não vislumbro razões a alterar a convicção formada quando da análise do pedido de antecipação de tutela recursal.

Conforme apresentado, o Agravante afirma, em breve síntese, que o artigo 3º do Código Tributário Nacional condiciona o lançamento de tributos a uma Lei em sentido estrito, de modo que no caso específico do auto de infração, exibir essa premissa é condição de validade, conforme descreve o artigo 814, V do Decreto 1090-R/2002 (RICMS).

Argumenta que tanto o artigo Artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea "a", quanto o Art. 75-A, § 3.º, I, “a”, combinado com o art. 76-A, VIII da Lei 7000/2001, dispõe acerca da aplicação da multa por falta de emissão de documento fiscal, todavia, não autoriza o lançamento do tributo de modo concomitante à aplicação da multa.

Assim, aduz que deveria o evento submeter-se ao processo fiscal estampado no Decreto 1090-R/ 2002, com a lavratura de um novo auto de infração, com a descrição dos fatos, fundamentos legais, bases de cálculo, alíquota, e todos os demais atributos previstos no artigo 814.

Pois bem. Depreende-se dos documentos colacionados aos autos que o Auto de Infração 5.029.514-4 aponta infração ao artigo 539, I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES c/c artigo 76, VIII da Lei 7.000/ 2001, cuja sanção está prevista no artigo 75, §3º, XVII “a” da Lei 7.000/ 2001, constando a seguinte descrição fática
“Deixar de emitir notas fiscais de saída em operações tributáveis presumidas e constatadas, de acordo com o Artigo 76, Inciso VIII, da Lei nº 7.000 de 27/12/2001, pela diferença apurada entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito e de débito e valores declarados pelo contribuinte no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional, conforme demonstrativos em anexo, descumprindo o Artigo 539, Inciso I combinado com o Artigo 541, Inciso I, ambos do RICMS-ES aprovado pelo Decreto nº 1.090-R de 25/10/2002.
”

Já o auto de infração 5.055.245-5 aponta infração aos artigos 539, I c/c artigo 541, I ambos do RICMS ES e sanção prevista no artigo 75-A, §3º, I, “a” c/c artigo 76-A, VIII da Lei 7.000/ 2001 e a seguinte descrição fática:
“Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.”

Nesse contexto, considero que inexiste a nulidade apontada nos autos de infração referenciados, decorrente de ausência de descrição da capitulação legal para subsidiar o lançamento do ICMS, na medida em que, havendo o fato gerador (circulação de mercadorias), nesse caso por meio da presunção descrita nos artigos 76, inciso VIIII (AI 5.029.514-4) e art. 76-A, da Lei nº 7.000/2001 (AI 5.055.245-5), os quais constam expressamente indicados nos Auto de Infração, surge o dever do recolhimento do ICMS.

Veja-se que os dois autos de infração ora analisados decorreram da ausência de emissão de documento fiscal, fato que leva à omissão de receita que, portanto, gera a presunção da operação ou prestação tributável não registrada, nos exatos termos do que dispõem os dispositivos expressamente indicados nos autos.

Além disso, o artigo 131 da Lei Estadual nº7.000/ 2001, ao prever expressamente que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração” respalda a cobrança do tributo no mesmo auto de infração utilizado para a cobrança da multa aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória.

Acerca do tema já se manifestou esta C. Câmara:

ACÓRDÃO
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – AFASTAR – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – TRIBUTÁRIO – TRIBUTO E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 131 DA LEI 7.000/2001 – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em análise da peça recursal, observo que a mesma, de forma satisfatória, é apta a demonstrar a irresignação apresentada pelo recorrente com relação aos termos da r. decisão combatida, delimitando o objeto recursal e possibilitando o exercício das garantias da ampla defesa e contraditório. Preliminar afastada.

2. Não há nenhum obstáculo para que ocorra a cobrança de tributo no mesmo auto de infração em que é cobrada a multa em razão de descumprimento de obrigação acessória.

3. O artigo 131 da Lei 7.000/2001 prevê que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração”.

4. No presente caso, a empresa foi penalizada justamente por deixar de recolher o ICMS devido, de forma que o fato do artigo 75-A, §1º, inciso I, alínea “c”, da referida Lei Estadual não proibir a exação tributária não indica que não há imposto a ser recolhido pela agravada.

5. O referido artigo visa sancionar o contribuinte justamente em decorrência de descumprimento da obrigação principal de recolher o imposto devido, não cuidando, de fato, de mencionar o fato gerador do tributo que, por óbvio, é tratado em outro dispositivo legal.

6. O Auto de Infração constou de forma expressa a infração praticada pela agravada e a sanção dela decorrente, indicando claramente os artigos específicos de cada fato.

7. A nulidade não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o autuado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas.

8. O auto de infração encontrando-se em absoluta observância aos requisitos legais previstos no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal bem como no artigo 202 do Código Tributário Nacional, notadamente quanto à indicação dos dispositivos legais violados, não havendo que se falar em qualquer irregularidade do termo de inscrição.

9. Recurso provido, decisão reformada. (
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003707-23.2022.8.08.0000. 1ª Câmara Cível.
RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA. Data de julgamento: 27/10/2022
)

Desse modo, não há razões para declarar a nulidade dos Autos de Infração que deram origem às CDA ́s objeto da presente execução fiscal, uma vez que nele constam toda a legislação necessária a respaldar a cobrança dos valores relativos à obrigação acessória (emissão documento fiscal) e também ao tributo incidente sobre a operação que na hipótese é presumido por expressa previsão legal.

Assim, deve ser negado provimento ao recurso interposto.

Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
SESSÃO: 19/03/2024

VOTO: Acompanho o voto da eminente Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões