Tribunal: TJES
Processo: 5002797-46.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002797-46.2023.8.08.0069

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: WALLACE COUTINHO

RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5002797-46.2023.8.08.0069

RECORRENTE: WALLACE COUTINHO

RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

EMENTA. FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. MOTORISTA DE VEÍCULO PESADO. HORAS EXTRAS. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. CÁLCULO SOBRE O SALÁRIO BASE. PARÂMETRO INCORRETO. ADOÇÃO DA REMUNERAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
WALLACE COUTINHO em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, aduzindo o requerente ser Motorista de Veículo Pesado, sendo que no cálculo de horas extras trabalhadas o Município utiliza como parâmetro o salário base, quando deveria computar, no valor total, o adicional de insalubridade e quinquênio. Busca, assim, o recebimento da diferença apurada entre setembro de 2018 a dezembro de 2022, ou seja, R$ 9.473,67 (nove mil, quatrocentos e setenta e três reais e sessenta e sete centavos).

Em contestação (ID. 7070465), o requerido informa que a hora extra deve ser calculada acrescida de 50% da hora normal tendo como base de cálculo o vencimento (singular) do servidor, o que foi empregado no caso concreto.

A sentença (ID. 7070468) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“
Ante o exposto, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, REJEITO os pedidos insertos na exordial
”.

Irresignado, o autor interpôs Recurso Inominado (ID 7070471), reiterando a possibilidade de se adotar, no cálculo das horas extras, os adicionais e vantagens dos servidores.

O requerido apresentou contrarrazões (ID 7070474), requerendo a manutenção da r. sentença.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo.

Concedo ao recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita, por ser verossímil sua alegação diante dos custos discutidos no processo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma da sentença.

Me debruçando sobre as provas, observo que o autor exerce o cargo de Motorista de Veículo Pesado (regime estatutário). Assim, para se dirimir a questão importante mencionar o que dispõe o art. 94 da Lei Municipal nº 94,
in verbis
:

“
O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinquenta por cento em relação à hora normal de trabalho”
.

Nesse sentido veio a controvérsia em se determinar se o adicional de horas extras seria calculado sobre o salário base do servidor ou incluiria as vantagens recebidas com habitualidade (adicional de insalubridade, por exemplo). O entendimento adotado pelo ente municipal não me parece o mais correto, por ferir os arts. 7º, XVI e 39, § 3º da CF/88, sendo irrazoável afastar do servidor o direito de receber o adicional de horas extras sobre sua remuneração.

Somado a isso, não se pode perder de vista a Súmula Vinculante nº 16, a seguir transcrita, que menciona expressamente o direito de recebimento do adicional de horas extras
sobre a remuneração
:

“
Os arts. 7º, IV e 39, § 3º (redação da EC 19 /98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.

Colaciono precedentes sobre o tema:

FUNCIONALISMO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO.
Cálculo que deve ser realizado sobre vencimento, acrescido das verbas não eventuais. Inteligência do arts. 7º, XVI, e 39, § 3º, da CRFB
bem como da Sumula Vinculante nº16. Reflexos apenas nas férias e no terço constitucional. Reforma parcial da sentença. Critérios de juros e correção monetária deverão observar o posicionamento do E. STF após julgamento da modulação dos efeitos no Tema 810. Recurso e reexame necessário parcialmente providos. (TJSP; Apl-RN 1001459-79.2017.8.26.0210; Ac. 12278966; Guaíra; Décima Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Souza Meirelles; Julg. 03/03/2019; DJESP 14/03/2019; Pág. 2983).

APELAÇÃO CÍVEL. ACAO DECLARATORIA C/C CONDENATÓRIA DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL. PROFESSOR. HORAS EXTRAS. ADICIONAL. ÔNUS DA PROVA. BASE DE CALCULO. CONSECTARIOS LEGAIS. HONORARIOS ADVOCATICIOS. SENTENÇA REFORMADA. I. O adicional de horas extras e direito constitucional, previsto no artigo 7º, inciso XVI, da CF/88, o qual dispõe que o serviço extraordinário deve ser remunerado com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação a hora normal trabalhada, extensível aos servidores públicos, por força do artigo 39, § 3º, da CF/88. II. É irrelevante que o acréscimo provisório seja nominado como compl. Carga horária. Professor, porquanto constitui, em verdade, prorrogação da carga horária original do autor/apelante, fundado na necessidade de substituição de outro profissional, o que não é motivo para afastar-se o direito ao recebimento das horas extras. III. Incontroverso que o autor/apelante cumpriu carga horária superior à normal, conforme contracheques jungidos aos autos, razão pela qual faz jus à percepção do adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o acréscimo da carga horária suplementar.
lV. O cálculo do valor das horas extras deverá incidir sobre o valor da remuneração do servidor público e não sobre o vencimento.
V. Quanto aos consectários legais, no período anterior a 09/12/2021, devem incidir juros de mora, com base na remuneração oficial da caderneta de poupança, e correção monetária pelo IPCA-E; e, a partir de 09/12/2021, o índice a ser utilizado para cálculo dos juros de mora e correção monetária é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). lV. Os honorários advocatícios sucumbenciais deverão ser fixados após a fase de liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 4º do CPC. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. (TJGO; AC 5764707-94.2022.8.09.0051; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Breno Caiado; DJEGO 29/02/2024).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GUARDA MUNICIPAL. REGIME DE ESCALA. ADICIONAL NOTURNO CONFIGURADO. HORÁRIO NOTURNO DE 52 (CINQUENTA E DOIS) MINUTOS E 30 (TRINTA) SEGUNDOS. EXCEDENTES A SEREM PAGOS SOBRE O VALOR DA HORA NOTURNA MAJORADA. CORREÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO DEVIDA. JURISPRUDÊNCIA DO TJCE. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PREVISÃO LEGAL. ART. 115 DA LEI Nº. 447/1995. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DA REMUNERAÇÃO. INCONFORMISMO MUNICIPAL. IMPERTINÊNCIA. NÃO VIOLAÇÃO AO INCISO XIV DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APELAÇÃO DO ENTE CONHECIDA E DESPROVIDA. APELO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. ALTERAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, LEVANDO COMO BASE O VALOR DA CONDENAÇÃO E DETERMINANDO QUE O PERCENTUAL SEJA DEFINIDO QUANDO LIQUIDADO O JULGADO. 1. Apelação interposta pelo autor. Narra o promovente que é servidor do município réu, ocupante do cargo de guarda municipal, exercendo a função em regime de plantão. No desenvolvimento de suas atividades argumenta realizar serviços extraordinários (horas extras) e em horário noturno, motivo pelo qual entende que faz jus aos respectivos adicionais previstos na Lei Municipal nº 447/95 - estatuto dos servidores públicos da administração direta, autarquias e fundações públicas do município de maracanaú. Todavia, o município não realizaria a inclusão e os cálculos da remuneração final na forma estabelecida em Lei. 2. Diante disso, pugna pelo correto cômputo da hora noturna; a incidência do percentual de adicional noturno sobre a base de cálculo do valor da hora diurna; que o cálculo da hora normal de trabalho englobe todas as parcelas que compõem a remuneração; a integração do adicional noturno à base de calculo das horas extras prestadas no período noturno e que o cálculo do anuênio fosse calculado com base em sua remuneração total. 3. Com efeito, a Lei Municipal nº 447/1995, em seu art. 123, estabelece que "o trabalho noturno terá remuneração superior à do dia diurno e, para esse efeito terá um acréscimo de vinte e cinco por cento (25%) sobre a hora diurna". Ademais, o §1º do referido artigo dispõe que " a hora do trabalho noturno será computada como de cinquenta e dois (52) minutos e trinta (30) segundos. "4. Resta incontroverso que o apelado trabalhou em regime de escala de 12 horas por 36 horas, e levando em consideração que uma hora noturna tem 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, ao término de cada plantão terá trabalhado 01 (uma) hora noturna e 30 (trinta) minutos a mais, mostrando-se devido o pagamento das horas extras noturnas, calculados com adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário noturno.
5. No que tange às horas extras, saliente-se que a hora normal deve ser compreendida como aquela paga comumente ao servidor, por isso não correta a restrição ao vencimento, já que a remuneração é o que normalmente recebe o servidor. Dessa maneira, a interpretação correta dos dispositivos da Lei Municipal que rege as horas extras é no sentido de que se deve ter como base a remuneração total.
6 (...). (TJCE; APL 0016603-56.2017.8.06.0117; Primeira Câmara de Direito Público; Relª Desª Lisete de Sousa Gadelha; DJCE 26/11/2019; Pág. 38).

Por estes motivos, entendo pela reforma da r. sentença, a fim de acolher o pedido inicial.

Assim, impõe-se a condenação do Município recorrido à integração as verbas de adicional de insalubridade, quinquênio e gratificação de graduação ao cálculo base para pagamento das horas extraordinárias, cuja tabela encontra-se no ID 7070459, limitada aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, determinando a incidência da Taxa Selic sem cumulação com quaisquer outros índices, apenas para os valores devidos a partir do dia 09/12/2021 e, por conseguinte, quanto aos valores devidos anteriores a 09/12/2021, determino a incidência de correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros pela caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF).

DISPOSITIVO

Por todo exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a r. sentença prolatada no ID 7070468 para julgar procedente o pedido inicial, condenando o Município de Marataízes, ora recorrido, a integrar as verbas de adicional de insalubridade, quinquênio e gratificação de graduação ao cálculo base para pagamento das horas extraordinárias, limitada aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, determinando a incidência da Taxa Selic sem cumulação com quaisquer outros índices, apenas para os valores devidos a partir do dia 09/12/2021 e, por conseguinte, quanto aos valores devidos anteriores a 09/12/2021, determino a incidência de correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros pela caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF).

Deixo de condenar o recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, face ao provimento do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 10 de abril de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)