Tribunal: TJES
Processo: 0033058-59.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empregado Público / Temporário; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-28

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. PRESCRIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO. REGULARIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.” Precedente do STJ (repercussão geral) e precedentes do STJ.

2. O contrato de trabalho temporário firmado pelo Poder Público sem concurso público, após o advento da Constituição Federal de 1988, fora das hipóteses legais excepcionais da referida contratação é nulo. Precedente STF.

3. O reconhecimento da nulidade da contratação temporária assegura o direito à percepção dos valores relativos aos depósitos de FGTS pelo período trabalhado. Precedentes do TJES (incidente de uniformização de jurisprudência e Súmula 22), do STJ (recurso repetitivo) e do STF (julgamento de repercussão geral).

4. Na ocorrência de sucumbência recíproca, as despesas devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes na medida do decaimento. Art. 86, CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033058-59.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ROBERTO DAS NEVES BANHOS e outros

APELADO: ROBERTO DAS NEVES BANHOS e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. PRESCRIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO. REGULARIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.” Precedente do STJ (repercussão geral) e precedentes do STJ.

2. O contrato de trabalho temporário firmado pelo Poder Público sem concurso público, após o advento da Constituição Federal de 1988, fora das hipóteses legais excepcionais da referida contratação é nulo. Precedente STF.

3. O reconhecimento da nulidade da contratação temporária assegura o direito à percepção dos valores relativos aos depósitos de FGTS pelo período trabalhado. Precedentes do TJES (incidente de uniformização de jurisprudência e Súmula 22), do STJ (recurso repetitivo) e do STF (julgamento de repercussão geral).

4. Na ocorrência de sucumbência recíproca, as despesas devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes na medida do decaimento. Art. 86, CPC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento aos recursos e, por igual votação, confirmar a sentença em Remessa Necessária.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0033058-59.2019.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE/

RECORRIDO : ROBERTO DAS NEVES BANHOS

ADVOGADO : CLAUDIO PLACIDO DOS SANTOS - OAB 25509 ES

RECORRENTE/

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

MAGISTRADO : UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia consiste aferir a (ir) regularidade da contratação temporária do Autor pelo Município de Vitória.

O Demandante manteve contratos de trabalho em designação temporária para o cargo de
professor

com o Município nos seguintes períodos: (i) de 22.3.2006 a 22.12.2006; (ii) de 1.4.2008 a 23.12.2010; (iii) de 26.4.2011 a 28.3.2012; (iv) de 29.3.2012 a 31.1.2013; e (v) de 12.9.2016 a 22.12.2017.

A demanda foi proposta em 12.11.2019 e visava ao reconhecimento da nulidade dos vínculos e, com isso, a condenação da Administração Pública Municipal ao pagamento das verbas fundiárias (FGTS), além de outras rubricas e, também, indenização por danos morais.

Na r. sentença, o juízo de origem acolheu, em parte, a pretensão, para declarar a nulidade dos contratos temporários firmados pelo ente público, condenando a municipalidade ao pagamento da verba correspondente ao FGTS não depositado durante o período.

Ambas as partes apelaram, além de a r. sentença estar sujeita ao reexame necessário. Senão vejamos as questões afetas ao julgamento, pela ordem de prejudicialidade.

1. PRESCRIÇÃO.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.” Confira-se a ementa:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional.
Prescrição quinquenal.
Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999.
Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc
. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Nessa linha, seguindo a orientação do Supremo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça igualmente consolidou o posicionamento:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. FGTS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. ALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO QUE FOI DECIDIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 709.212/DF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A decisão ora impugnada observa entendimento jurisprudencial do STJ e as premissas fixadas pelo STF em sede de repercussão geral acerca do prazo prescricional de parcelas relativas ao FGTS devidos a servidores indevidamente contratados pelo Poder Público.

2. Dessa forma, a decisão ora impugnada deve ser mantida, pois deu provimento ao recurso especial, que atende seus pressupostos recursais, à luz da jurisprudência do STJ.

3.
A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

4. N
o caso em comento, considerando que a dispensa da servidora gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019)
.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.003.062/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EMPREGADO PÚBLICO TEMPORÁRIO. ADMISSÃO. PERMANÊNCIA. DESPEDIDA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.

I - Na origem, trata-se de ação declaratória de nulidade c/c cobrança de FGTS contra o Estado do Amazonas objetivando o percebimento de parcelas de FGTS. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada reconhecendo o direito à percepção da apelante das verbas de FGTS no período não prescrito.

II -
A partir do julgamento do ARE n. 709.212/DF, proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou-se que não é trintenário, mas quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados do FGTS. Entretanto, ali foi definido: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

III -
Na hipótese, considerando que a presente ação foi proposta em 2015, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019).

IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.993.559/AM, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

No caso em julgamento, considerando que demanda foi proposta em 12.11.2019 (antes, portanto, do julgamento do STF), não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário, já que os vínculos se estabeleceram a partir de 2006.

Logo, rejeito a alegação da prescrição.

2. REMESSA NECESSÁRIA. NULIDADE DOS CONTRATOS.

A regra constitucional de acessibilidade aos cargos públicos mediante concurso público foi violada no caso em exame.

Isso porque a contratação do Autor em designação temporária, com notória intenção de
permanência
no cargo de professor não apresentava a característica de necessidade excepcional de interesse público, tampouco a transitoriedade, a teor do art. 37, IX da CF
1
.

Verifica-se que as contratações “temporárias” do Demandante foram renovadas sucessivamente, conforme documentos juntados aos autos.

Importante ressaltar que as designações não serviram para acudir situação emergencial ou suprir vacância de cargo decorrente de aposentadoria ou afastamento, tornando-se indene de dúvidas a invalidade das sucessivas renovações dos referidos contratos temporários.

A função exercida pela parte é permanente, tanto que ensejou a perduração do vínculo por longo período praticamente ininterrupto.

Não se trata, portanto, de necessidade excepcional de interesse público, mas, sim, de necessidade definitiva, a atrair a regra constitucional do concurso público, desrespeitada pela Administração Pública local.

As contratações temporárias mantidas pelo Demandado com o Requerente são, portanto,
nulas
, consoante expresso na r. sentença.

Resta aferir, pois, a pretensão de recebimento dos depósitos fundiários relativos ao período do vínculo.

Quanto ao tema que, vale dizer, não é novo no âmbito deste Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que reconhecer o direito ao recebimento dos valores relativos ao FGTS, determinando o
pagamento
da verba no período do vínculo estabelecido com o Poder Executivo de maneira irregular.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, consolidou o entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho por ofensa à regra de acessibilidade dos cargos públicos por concurso, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, ao trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada a título de FGTS, nos termos do art. 19-A, da Lei º 8.036/90. Vejam:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. CITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ/RN. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284 DO STF.

1.
A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.

2. Precedentes do STJ: REsp 863.453/RN, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 12.11.2007; REsp 892.451/RN, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.04.2007; REsp 877.882/RN, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 28.02.2007; REsp 827.287/RN, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.06.2006; REsp 892719/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.03.2007, DJe 02.06.2008.

3. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.

4. In casu, os arts. 22 e 29-C da Lei 8.036/1990, 21 do CPC, e 406 do CC, não foram objeto de análise pelo acórdão recorrido, nem sequer foram opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestioná-los, razão pela qual impõe-se óbice intransponível ao conhecimento do recurso quanto aos aludidos dispositivos.

(
omisssis
)

9. A Corte, em hipóteses semelhantes, ressalva o direito da CEF ao regresso, sem prejudicar o direito do empregado (Precedente: REsp 897043/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 11.05.2007 p. 392).

Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1110848/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009)

Seguindo essa linha, destaco precedentes da Corte Superior determinando o
pagamento
da verba em casos como o que ora se analisa, a saber:

ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO.

1. Hipótese em que
foi dado provimento ao recurso para reconhecer o direito do ora agravante ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS, em razão da declaração de nulidade de seu contrato de trabalho, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior
(REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 3.8.2009, sob o rito do artigo 543-C).

2
. Ocorre que, no caso dos autos, inexistem depósitos de FGTS relativos ao contrato de trabalho celebrado entre as partes.

3. Agravo Regimental provido para acrescentar à decisão agravada que os valores referentes aos depósitos de FGTS deverão ser pagos pelo Município.

(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 49.207/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 06/04/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DECLARADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DEPÓSITO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1.
Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público.

2. Não cabe falar em ofensa ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido se pronuncia de modo inequívoco e suficiente sobre a questão posta nos autos.

3.
O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012).

4. A Suprema Corte, reconhecendo a repercussão geral da matéria, declarou constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, o qual determina ser devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a administração seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. Ainda que reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos moldes do art. 37, § 2º, da Carta Magna, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando se reconhece ser devido o salário pelos serviços prestados (RE 596.478/RR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Ac.: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-2-2013 PUBLIC 1º-3-2013.) 5.
O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009).

6
. A Segunda Turma do STJ firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 _ incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001)
"(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 22/5/2013.) 7. A revisão das premissas que embasaram, na instância a quo, a aplicação de multa por litigância por má-fé, bem como o respectivo valor fixado, implica o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1452468/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 30/10/2014)

O

art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça para reconhecer a pretensão do servidor, dispõe,
verbis:

Art. 19-A
.
É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário
.

De fato, o dispositivo legal em apreço faz referência à previsão constitucional de nulidade do ato de assunção de
cargo ou emprego público
sem prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual se aplica ao caso em apreço.

E, sobre o assunto, importante mencionar que o Supremo Tribunal Federal julgou a repercussão geral reconhecida pela Corte acerca do assunto
2

e
declarou a

constitucionalidade
do art. 19-A supramencionado, reconhecendo o direito aos depósitos do FGTS aos trabalhadores que tiveram o seu contrato de trabalho firmado com a Administração declarado nulo em razão da inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público.

No mesmo sentido, já se manifestou este e. Tribunal de Justiça em Incidente de Uniformização de Jurisprudência apreciado pelo plenário
3
.

É o que dispõe, também, o enunciado da Súmula nº 22 deste e. TJES, a saber:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Nessa linha, considerando a eficácia vinculante do julgamento promovido pelo STF e do Tribunal Pleno, deve ser reconhecido o direito de o trabalhador, ainda que irregularmente contratado pela Administração Pública, perceber as verbas concernentes aos depósitos do FGTS pelo período trabalhado, conforme art. 15, da Lei 8.036/90, considerando a boa-fé do mesmo.

Assim, irretocável o capítulo da r. sentença relativo ao FGTS devido ao Autor.

3. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.

O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos e, diante da rejeição do pedido de condenação do ente público ao pagamento de indenização por danos morais, reconheceu a sucumbência recíproca, para condenar as partes na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, postergando a fixação do percentual de honorários para a liquidação judicial, conforme art. 85, §4º, II, do CPC.

O Autor pretende, pois, o reconhecimento da sucumbência mínima.

Entretanto, penso que a assertiva não merece prosperar.

Na inicial, o Demandante veiculou os seguintes pedidos: (i) Condenar a Requerida ao pagamento das verbas sociais a Requerente: FGTS de todo, o período laborado incidente sobre a remuneração bruta; Remunerações correspondentes as férias não gozadas, com o acréscimo constitucional de (1/3) um terço de férias, cujos valores se encontram na tabela em anexo (totalizando R$ 58043,9724) que devem ser corrigidos ainda até a data do efetivo pagamento; (ii) a condenação do ente público a uma indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), ou no valor que Vossa Excelência entender mais adequado, considerando assim o princípio a razoabilidade e proporcionalidade, para que dessa forma seja desmotivado a incorrer na mesma prática ilegal novamente; e (iii) declaração de nulidade das contratações temporárias.

O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo a nulidade das contratações, para condenar o Município ao pagamento do FGTS, a ser apurado em liquidação.

Dessa maneira, não há que se falar em sucumbência mínima do Autor.

A distribuição do ônus sucumbencial perpetrada na r. sentença se mostra adequada, uma vez que distribuídas as despesas entre as partes na medida do decaimento, proporcionalmente, em coerência com o disposto no art. 86, do CPC, que prescreve:
“Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.”

Assim, deve ser mantida a r. sentença.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO aos Recursos de Apelação.

E, no âmbito da Remessa Necessária, confirmo a r. sentença.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: DEFENSOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, II e IX. Lei 6.094, de 2000, do Estado do Espírito Santo: inconstitucionalidade. I. -
A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional
.
II. - Lei 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores públicos: inconstitucionalidade. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

(ADI 2229, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2004, DJ 25-06-2004 PP-00003 EMENT VOL-02157-01 PP-00122 RTJ VOL-00194-03 PP-00842)

2
Repercussão Geral no RE nº 596.478-7/RR.

3
TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)