Tribunal: TJES
Processo: 0008397-79.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

E REMESSA NECESSÁRIA
– OMISS
ÕES

– INEXISTENTE
S

–
VÍCIO
NÃO CONFIGURADO –
ERRO MATERIAL – REDAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL – CONFIGURADO – SEM EFEITOS INFRINGENTES
–
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado.

2.
No caso em apreço, contudo, o acórdão deixou claro que “por se tratar de imposto tipicamente estadual, à CF e às normas federais coube apenas a definição de regras gerais, sendo que se reservou ao legislativo estadual a competência para regulamentar e detalhar o tributo. Em sendo assim, tendo-se em consideração que há um conceito aberto previsto em norma de hierarquia superior para o que é insumo, coube à norma inferior listar os bens assim caracterizados, a fim de, justamente, evitar interpretações múltiplas do mesmo tema”, de modo que não está prevista na legislação tributária estadual a permissão relativa ao creditamento de ICMS no presente caso.

3.
Como já decidido pelo c. STJ “o princípio constitucional da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo a material de uso e consumo ou a bens destinados ao ativo permanente das empresas” (STJ – AgRg no AREsp 186.016-PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe. 05/11/2012). Nesse sentido, não viola o princípio da não-cumulatividade a imprescindibilidade de autorização legislativa para creditamento de ICMS.

4.
Aliás, a própria Lei Kandir estabelece, em seu artigo 33, que na aplicação do artigo 20, invocado pelo embargante, observar-se-á que somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF (Tema nº 246), o que, mais uma vez, reforça a ausência de violação ao princípio da não-cumulatividade.

5.
No que concerne ao erro material relativo à citação do artigo 99, do Decreto 1.090-R/2002, de fato, houve modificação legislativa recente, pelo Decreto n.º 4.370-R/2019, de modo que deve ser corrigida a menção para a que a seguir se transcreve, o que, contudo, não altera a conclusão do julgado

6.

A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

7
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008397-79.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPS DE CARGAS EST E SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL

E REMESSA NECESSÁRIA
– OMISS
ÕES

– INEXISTENTE
S

–
VÍCIO
NÃO CONFIGURADO –
ERRO MATERIAL – REDAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL – CONFIGURADO – SEM EFEITOS INFRINGENTES
–
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado.

2.
No caso em apreço, contudo, o acórdão deixou claro que “por se tratar de imposto tipicamente estadual, à CF e às normas federais coube apenas a definição de regras gerais, sendo que se reservou ao legislativo estadual a competência para regulamentar e detalhar o tributo. Em sendo assim, tendo-se em consideração que há um conceito aberto previsto em norma de hierarquia superior para o que é insumo, coube à norma inferior listar os bens assim caracterizados, a fim de, justamente, evitar interpretações múltiplas do mesmo tema”, de modo que não está prevista na legislação tributária estadual a permissão relativa ao creditamento de ICMS no presente caso.

3.
Como já decidido pelo c. STJ “o princípio constitucional da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo a material de uso e consumo ou a bens destinados ao ativo permanente das empresas” (STJ – AgRg no AREsp 186.016-PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe. 05/11/2012). Nesse sentido, não viola o princípio da não-cumulatividade a imprescindibilidade de autorização legislativa para creditamento de ICMS.

4.
Aliás, a própria Lei Kandir estabelece, em seu artigo 33, que na aplicação do artigo 20, invocado pelo embargante, observar-se-á que somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF (Tema nº 246), o que, mais uma vez, reforça a ausência de violação ao princípio da não-cumulatividade.

5.
No que concerne ao erro material relativo à citação do artigo 99, do Decreto 1.090-R/2002, de fato, houve modificação legislativa recente, pelo Decreto n.º 4.370-R/2019, de modo que deve ser corrigida a menção para a que a seguir se transcreve, o que, contudo, não altera a conclusão do julgado

6.

A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

7
.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de embargos de declaração, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para corrigir a redação do artigo 99, do Decreto 1.090-R/2002, sem alterar a conclusão do julgado, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração na apelação cível e remessa necessária opostos pelo
SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra o v. acórdão do evento 5925895, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade de votos, conheceu do recurso de apelação interposto pelo embargado e, no mérito, deu-lhe provimento para reformar a r. sentença primeva e julgar improcedente o pedido autoral, bem como, julgou prejudicado o reexame necessário.

Nas razões recursais, acostadas no evento 6043150, o embargante assevera que o v. acórdão estaria infirmado pelos vícios da omissão e do erro material, pois não se manifestou “
acerca da não ofensa ao princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS que a vedação do fisco estadual ao creditamento do imposto (ICMS) incidente sobre a aquisição do ARLA 32 pelo fisco estadual implica
” (fl. 04) e “
sobre a regra cogente prevista na referida legislação federal que disciplina de modo nacionalmente uniforme acerca do Imposto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação de que se fala (ICMS), permitindo o creditamento do mencionado imposto incidente sobre os insumos
” (fl. 05), bem como porque “
a redação atual do art. 993 do mencionado RICMS (Decreto 1.090- R/2002) na forma alterada em 05/02/2019 pelo Decreto n.º 4.370-R, consigna apenas 4 insumos (combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras de ar de reposição) como insumos que ensejam o crédito do imposto
” (fl. 06).

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

A doutrina
2
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

No caso em apreço, contudo, o acórdão deixou claro que “
por se tratar de imposto tipicamente estadual, à CF e
às
normas federais coube apenas a definição de regras gerais, sendo que se re
servou ao legislativo estadual a competência para regulamentar e detalhar o tribu
to.
Em sendo assim, tendo-se em consideração que
há um conceito aberto previsto em norma de hierarquia superior para o que é insumo, coube
à
norma inferior
list
ar os bens assim caracterizados
, a fim de,
justamente,
evitar interpretações múltiplas do mesmo tema
”, de modo que não está prevista na legislação tributária estadual a permissão relativa ao creditamento de ICMS no presente caso.

Como já decidido pelo c. STJ “
o princípio constitucional da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo a material de uso e consumo ou a bens destinados ao ativo permanente das empresas
” (STJ – AgRg no AREsp 186.016-PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe. 05/11/2012).

Nesse sentido, não viola o princípio da não-cumulatividade a imprescindibilidade de autorização legislativa para creditamento de ICMS.

Aliás, a própria Lei Kandir estabelece, em seu artigo 33, que na aplicação do artigo 20, invocado pelo embargante, observar-se-á que somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF (Tema nº 246), o que, mais uma vez, reforça a ausência de violação ao princípio da não-cumulatividade.

No que concerne ao erro material relativo à citação do artigo 99, do Decreto 1.090-R/2002, de fato, houve modificação legislativa recente, pelo Decreto n.º 4.370-R/2019, de modo que deve ser corrigida a menção para a que a seguir se transcreve, o que, contudo, não altera a conclusão do julgado:

Art. 99. A empresa prestadora de serviços de transporte poderá abater do imposto incidente sobre as prestações que realizar em cada período de apuração, sob forma de crédito, o valor do imposto relativo à aquisição de combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras de ar de reposição e fretes correspondentes, empregados ou utilizados em veículos próprios, assim considerados conforme o disposto no art. 16, parágrafo único, do Convênio SINIEF nº 06/89, ainda que o imposto tenha sido retido anteriormente pelo substituto tributário, na hipótese do art. 185, II.

Destarte,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e a eles
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
apenas para corrigir a redação do artigo 99, do Decreto 1.090-R/2002, sem alterar a conclusão do julgado.

É como voto.

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda.
Comentários ao código de processo civil
– 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.