Tribunal: TJES
Processo: 0005283-35.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2024-05-10

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005283-35.2020.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
NILO DE OLIVEIRA JÚNIOR

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL –CARGO PARADIGMA: INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – PROCEDÊNCIA –COMPROVAÇÃO DO DESVIO – RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, tratando-se de servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete nº 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro cargo que não aquele para o qual foi nomeado.

3.
In casu
, as provas oral e documental demonstram, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil.

4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até a edição da Lei Complementar Estadual nº988/2021, tal como exposto pelo juízo de piso.

5.
I
sso porque
“a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.”
[...] Posto isso, “
quadra registrar que o termo final do seu direito é a data de 14/12/2021, dia da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, a qual fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia por meio de lei formal, em respeito à previsão do artigo 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990”.
(TJ/ES. Apelação Cível e Remessa Necessária nº0001638-02.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 23/02/24).

6. Quanto à pretensão de exclusão do período de férias e afastamento dos cálculos das verbas devidas ao apelado, também não assiste razão ao apelante, uma vez que o art.166 da Lei Complementar nº46/94 esclarece que serão computados como exercício efetivo os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de férias (inciso I).

7. Recurso voluntário improvido. Remessa Necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0005283-35.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NILO DE OLIVEIRA JUNIOR

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005283-35.2020.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
NILO DE OLIVEIRA JÚNIOR

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL –CARGO PARADIGMA: INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – PROCEDÊNCIA –COMPROVAÇÃO DO DESVIO – RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, tratando-se de servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete nº 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro cargo que não aquele para o qual foi nomeado.

3.
In casu
, as provas oral e documental demonstram, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil.

4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até a edição da Lei Complementar Estadual nº988/2021, tal como exposto pelo juízo de piso.

5.
I
sso porque
“a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.”
[...] Posto isso, “
quadra registrar que o termo final do seu direito é a data de 14/12/2021, dia da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, a qual fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia por meio de lei formal, em respeito à previsão do artigo 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990”.
(TJ/ES. Apelação Cível e Remessa Necessária nº0001638-02.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 23/02/24).

6. Quanto à pretensão de exclusão do período de férias e afastamento dos cálculos das verbas devidas ao apelado, também não assiste razão ao apelante, uma vez que o art.166 da Lei Complementar nº46/94 esclarece que serão computados como exercício efetivo os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de férias (inciso I).

7. Recurso voluntário improvido. Remessa Necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário e JULGAR PREJUDICADA a Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 07/05/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELATOR):-

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apela da sentença de Id 7467254, por meio da qual juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação de Cobrança ajuizada por
NILO DE OLIVEIRA JÚNIOR,
julgou procedente o pedido inicial para reconhecer a ocorrência de desvio de função e condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento dos “
valores referentes às diferenças dos vencimentos entre os cargos em questão, observando para tanto o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até ao limite da data em que foi publicada a Lei Complementar nº988 – 14/12/2021”

Em suas razões de Id 7467257, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pleiteia a reforma do
decisum
sustentando, em suma, que:
I)
não há comprovação inequívoca do desvio de função, ônus processual do apelado;
II)
as atividades desempenhadas pelo apelado são correlatas com cargo de Agente de Polícia, devidamente amparadas pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 3.819-N/95;
III)
não pode o Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal e da separação de poderes;
IV)
o Decreto nº3.729-R, de 18/12/14, é constitucional.

Contrarrazões de Id 7467258, pelo improvimento do recurso.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO PEDRO HENRIQUE DE MATTOS PAGANI:-

O caso é desvio de função, ação de cobrança de agente e investigador de polícia.

Finda a instrução processual, foi proferida a sentença que julgou procedentes pedidos iniciais, condenando o Estado ao pagamento da diferença remuneratória entre os cargos de agente e investigador de Polícia Civil até 14 de dezembro de 2021, que foi a data da Lei Complementar nº 988/2021.

A apelação do Estado é baseada em basicamente dois pontos, que é a ausência de provas do desvio de função, bem como a legalidade dos decretos que alteraram as atribuições do cargo de agente da Polícia Civil.

Em relação às provas há farta da documentação que foi juntada à inicial, bem como documentação suplementar, demonstra o desvio de função. Ainda elencamos a prova testemunhal e todas as testemunhas foram unânimes no sentido de dizer que o senhor Nilo, ora pelado, trabalhava efetivamente em desvio de função para o cargo de investigador.

Em relação à matéria de direito, que sustenta a legalidade do Decreto 3729/2014, aqui vou me ater a um ponto de uma ementa de um julgamento ocorrido nesta Câmara no dia 5 de março de 2024, apelação em remessa necessária nº 0038209-74.2017 da Comarca de Vitória, de relatoria do desembragador Sérgio Ricardo de Souza. E fica o registrado o seguinte: Registra-se o entendimento consolidado desta egrégia Terceira Câmara Civil no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº 4 de 1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais. O que revela a ilegalidade do Decreto 3729/2014.

Como disse, seria breve, esses são os pontos da sustentação oral, onde pedimos que seja mantida a sentença.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELATOR):-

Presentes os requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo e passo a analisar o seu mérito.

Trata-se, na origem, de “Ação de Cobrança” ajuizada por
NILO DE OLIVEIRA JÚNIOR
, ora apelado, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora apelante, aduzindo, em sua inicial, que é servidor público efetivo do ente estadual, ocupando o cargo de Agente de Polícia Civil, mas que sempre exerceu as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil.

Com fulcro nessas considerações, requereu fosse reconhecida a ilegalidade do Decreto Estadual nº 3.729-R, de 18/12//2014, e o desvio de função, com a condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças salariais correspondentes a todo o período em que laborou exercendo as atividades de Investigador de Polícia.

Após a regular instrução processual, o juízo
a quo
proferiu a sentença de Id 7467254, julgando procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o desvio de função e condenar o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, “
observando para tanto o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até ao limite da data em que foi publicada a Lei Complementar nº988 – 14/12/2021”.

Irresignado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs este apelo de Id 7467257, sustentando, em síntese, que:
I)
não há comprovação inequívoca do desvio de função, ônus processual do apelado;
II)
as atividades desempenhadas pelo apelado são correlatas com cargo de Agente de Polícia, devidamente amparadas pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 3.819-N/95;
III)
não pode o Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal e da separação de poderes;
IV)
o Decreto nº3.729-R, de 18/12/14 é constitucional.

Pois bem. Acerca do tema em debate, observo, de início, que o direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete nº 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Analisando os precedentes jurisprudenciais que deram ensejo à elaboração do enunciado, tem-se como paradigma o REsp nº 1091539/AP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, cuja ementa é a seguinte:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.

2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.

3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.

4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.

5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

(STJ. REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009)

Relendo a ementa acima citada, bem como o inteiro teor do voto condutor proferido pela e. Relatora, Min. Maria Thereza de Assis Moura, extrai-se que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, para a hipótese em testilha, consolidou os seguintes entendimentos: a) o prazo prescricional para demandas em que se requeira indenização por desvio de função de servidor público é de cinco anos; b) o servidor público, quando em desvio de função, embora não faça jus à assunção do cargo ocupado em desvio (o que implicaria em ofensa ao princípio do concurso público), tem direito à percepção das diferenças salariais referentes ao período em que laborou em desvio; e c) para o cálculo dessas diferenças, devem ser consideradas, as eventuais progressões na carreira que o servidor obteria caso ocupasse legalmente o cargo em que ocorreu o desvio (ou seja, aquele ocupado na prática), durante o período em que tal ocorreu, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Tem-se, contudo, que a configuração de labor em desvio de função exige prova robusta que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que
o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
.

Após compulsar minuciosamente os autos, concluo que o apelado se desincumbiu de seu ônus probatório (art.373, I, do CPC), logrando comprovar, de forma cabal, que não exercia as funções de seu cargo de Agente de Polícia Civil, mas sim as de Investigador de Polícia Civil. Explico.

Inicialmente, faz-se necessário traçar um paralelo entre as funções inerentes ao cargo para o qual foi nomeado o apelante (
Agente de Polícia
) e as inerentes ao cargo tomado por ele como paradigma (
Investigador de Polícia
), para se alcançar uma conclusão acerca da adequação das tarefas efetivamente exercidas pelo apelado – se adequadas ao primeiro ou ao segundo.

O Decreto Estadual nº 3819-N, de 15 de março de 1995, em vigor à época da nomeação do apelado, previa expressamente as seguintes funções para o cargo de Agente de Polícia Civil:

Art. 1 – Ao cargo de Agente de Polícia compete as seguintes atribuições:

I – Executar trabalhos de supervisão relacionados à manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais que tenham sob sua guarda os presos em trânsito, autuados em flagrante delito ou ordem judicial;

II – Vistoriar as dependências policiais, diariamente, comunicando à autoridade competente, irregularidades encontradas, coibindo eventuais abusos, colaborando para a perfeita ordem nas unidades policiais;

III – Receber, identificar, recolher, vistoriar, conduzir e soltar presos transitórios, por ordem da autoridade competente, mantendo a disciplina e segurança dos cubículos das unidades policiais, abrindo e fechando portas;

IV – Fazer a chamada diária e registrar em livro próprio as entradas e saídas de presos transitórios, bem como de todas as alterações constatadas;

V – Requisitar alimentação para os presos transitórios, efetuando sua distribuição, instruindo-os sobre o uso de utensílios e higiene dos cubículos;

VI – Realizar vistoria em pessoas autorizadas a entrar nos cubículos, impedindo o acesso de pessoas estranhas, coibindo a entrada de drogas e armas de qualquer espécie;

VII – Solicitar, sempre que necessário à autoridade competente, autorização, e meios para a remoção de preso transitório, para a realização de atendimento médico-odontológico;

VIII – Observar o interior das cadeias públicas e demais dependências, comunicando de imediato à autoridade competente, todas as irregularidades encontradas;

IX – Acompanhar os presos transitórios que são encaminhados às instituições hospitalares e outros locais;

X – Exercer a guarda e a vigilância dos bens patrimoniais públicos, sempre que designado;

XI – dirigir viaturas policiais, a serviço da segurança pública, caracterizada ou não, mantendo-as sob sua responsabilidade e conservação;

XII – Acompanhar em diligências a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado;

XIII – Operar equipamentos de telecomunicações;

XIV – Proceder a vigilância de unidades policiais a segurança de pessoas legalmente presas e outros serviços para os quais tenha sido escalado;

XV – Cumprir a escala de plantão que lhe for determinada e convocação extraordinárias;

XVI – Observar todas as normas regulamentares sobre deveres e disciplina;

XVII – Permanecer no posto ou missão, até a chegada de substituto, exceto se houver ordem superior;

XVIII – Agir sempre de forma a que a população possa reconhecer no policial um protetor e um amigo solícito;

XIX – Desempenhar outras tarefas ou missões a fins de que lhe foram determinadas.

Por sua vez, o Decreto nº 2.964-N, de 20 de março de 1990, elenca as atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil:

Investigador de Polícia Civil

Descrição Sumária das Atribuições

Execução de trabalhos de investigação e diligências policiais visando à elucidação de infrações penais, praticando atos necessários, sob a direção mediata ou imediata da autoridade policial.

Descrição Analítica das Atribuições

1 – Cumprir, prontamente, com urbanidade e atenção, a qualquer hora as ordens superiores e as determinações da autoridade policial;

2 – Desempenhar qualquer missão compatível com suas aptidões individuais e de interesse para os serviços policiais em geral;

3 – Informar à Autoridade Policial, através de relatório, sobre a conclusão das diligências investigatórias de que for incumbido;

4 – Manter-se atualizado quanto aos dados estatísticos da região, relativos a incidência criminal e aos infrantes penal;

5 – Cumprir, quando designado, mandados de busca e apreensão e outros de interesse da polícia judiciária e contribuir com todo seu esforço para o cumprimento das ordens legais;

6 – Realizar investigações e sindicâncias para elucidar os crimes e descobrir os seus autores;

7 – Prender, apresentando a autoridade competente quem quer que seja encontrado em Flagrante Delito providenciando o acompanhamento de testemunhas;

8 – Proceder as investigações necessárias para a averiguação da vida pregressa dos infratores da lei, de acordo com que dispõe a respeito a legislação vigente;

9 – Realizar qualquer serviço de natureza policial ou de segurança, a qualquer hora do dia ou da noite esteja ou não designado quando instalado, a fazê-lo pelo superior imediato ou autoridade policial a que se subordina, por seus agentes ou quando solicitado por qualquer cidadão;

10 – Isolar, por iniciativa própria ou por determinação da autoridade competente os locais de incêndio, desabamento, morte violenta e acidentes;

11 – Comunicar a Autoridade Policial a que estiver subordinado, qualquer fato grave ou potencialmente lesivo ou que demande investigação, chegados ao seu conhecimento;

12 – Prender delinqüentes contra os quais houver mandados de prisão;

13 – Proceder a vigilância de unidades policiais, a segurança de pessoas e outros serviços para os quais tenha sido escalado;

14 – Não abandonar o posto ou missão, sem ordem superior e até chegada de substituto;

15 – Cooperar, com dedicação e boa vontade, demonstrando espírito de colaboração com as autoridades policiais e seus agentes, em todas as investigações para a descoberta de crimes e seus autores, empenhando o máximo esforço para o completo êxito das diligências;

16 – Colocar o superior imediato a par de diligências, investigações ou fatos de interesse policial, com objetividade, clareza franqueza e lealdade;

17 – Estar sempre vigilante em qualquer lugar onde se encontre, observando indivíduos suspeitos ou conhecidos como prejudiciais à tranqüilidade pública;

18 – Participar do policiamento velado dos logradouros e vias públicas dos centros de divisões para reprimir atos anti-sociais perturbadores da normalidade comunitária e ordem pública;

19 – Coletar informações sobre atividades e fatos de natureza policial e de segurança transmitindo – os à autoridade policial a que se subordinada;

20 – Usar a arma individual ou outras armas e equipamentos à sua disposição quando verificado: a) o estado de necessidade; b) a legítima defesa; c) o restrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito;

21 – Lavrar autos de resistência e executar intimações;

22 – Zelar pela conservação dos bens materiais sob sua responsabilidade, direta ou indireta, cuidando para que haja uso correto a manutenção permanente, especialmente de armas e outros implementos utilizados em serviço;

23 – Conduzir-se com sobriedade nas ações policiais ou quando em serviço na unidade policial mantendo idêntico comportamento nas folgas do serviço;

24 – Tratar o público com urbanidade e cortesia, com firmeza e serenidade, só empregando força física quando indispensável e na justa medida da necessidade;

25 – Guardar o máximo sigilo e não divulgar quaisquer fatos vinculados à atividade de Polícia e Segurança;

26 – Observar todas as normas regulamentares sobre deveres e disciplina;

27 – Agir sempre de forma a que a população possa reconhecer no policial, um protetor e um amigo solícito;

28 – Inspecionar o veículo ao recebê-lo para o serviço, ou verificar diariamente as condições de funcionamento, comunicando ao superior hierárquico qualquer avaria ou irregularidade, e propondo imediata solução;

29 – Dirigir, evitando sempre o consumo excessivo de combustível e o desgaste oriundo do descumprimento de normas técnicas de utilização do veículo;

30 – Assegurar a perfeita manutenção do veículo no que concerne à limpeza geral feita diariamente, abastecimento e troca sistemática de lubrificantes;

31 – Cumprir os horários estabelecidos e as diligências coordenadas pela autoridade policial;

32 – Manter – se preparado, inclusive fisicamente para participar de ações policiais, sempre que o trabalho de equipe o exigir;

33 – Zelar pela economia e durabilidade da viatura e equipamentos sob sua responsabilidade;

34 – Manusear os equipamentos de rádio – comunicação das viaturas e dependências policiais;

35 – Examinar as condições do equipamento quando iniciar o turno de trabalho, propondo à autoridade a que se subordina, caso necessário, a imediata assistência técnica;

36 – Receber, registrar e transmitir as mensagens com objetividade e clareza, obedecendo as ordens, instruções ou normas disciplinares sobre o uso de equipamento;

37 – Manter – se atento, a fim de permitir a perfeita sistematização das mensagens;

38 – Atender rigorosamente o turno de trabalho e quando a autoridade policial estiver engajada em operação especial ou atendendo situações emergenciais, não se afastar do equipamento, até completar – se a ação ou a sua substituição;

39 – Manter a incolumidade do local de trabalho evitando a entrada de estranhos e o manuseio indevido de equipamentos e/ou documentos;

40 – Preservar o sigilo das mensagens e demais detalhes e/ou características, concernentes ao serviço;

41 – Cumprir escala de plantão e atender convocações extraordinárias;

42 – Desempenhar tarefas e missões afins.

Percebe-se, claramente, que as funções inerentes ao cargo de
Agente de Polícia
estão intimamente ligadas ao exercício da
função policial
, na atuação como apoio da autoridade policial seja durante a investigação criminal, seja no processamento do inquérito e afins, seja no trato da segurança dos presos e das unidades policiais.

O cargo de
Investigador de Polícia
, por outro lado, está ligado também ao exercido da função policial, com atribuições mais específicas achegadas à
investigar e solucionar infrações penais
.

Postas estas premissas e voltando à análise das funções efetivamente exercidas pelo apelado nos diversos anos em que atuou no Departamento de Homicídios e de Proteção à Pessoa – DHPP e na Delegacia Especializada em Armas, Munições e Explosivos, vê-se que a prova oral e documental comprova, cabalmente, que o servidor, dentre outras funções, desempenhava as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, responsável por realizar trabalhos de inteligência, fazendo interceptações, investigações, relatórios e cumprindo busca,
atividades que possuem relação com as descrições das atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia
.

Nesse sentido, pontuo que o apelado acostou aos autos farta documentação, como ficha funcional (fls.26/32), diversas declarações de Delegados responsáveis pelas unidades em que trabalhou e de outros Investigadores de Polícia (fls.39/44) e inúmeros Relatórios de Investigação por ele produzidos (fls.49/214), que se somam aos depoimentos colhidos em audiência de instrução.

Nesse contexto, resta, portanto, incontroverso que o apelado desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até a edição da Lei Complementar Estadual nº988/2021, tal como exposto pelo juízo de piso.

Isso porque “
a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.”
[...] Posto isso, “
quadra registrar que o termo final do seu direito é a data de 14/12/2021, dia da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, a qual fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia por meio de lei formal, em respeito à previsão do artigo 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990”.
(TJ/ES. Apelação Cível e Remessa Necessária nº0001638-02.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 23/02/24).

Nesse tocante, a título de ilustração, colaciono as seguintes ementas de julgado deste e. TJ/ES acerca da temática em questão:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTE DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL - ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA - ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014
(AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

2. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil
(AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021).

3. Verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos.

4. Constata-se o desvio de função do caso em questão diante dos documentos apresentados, consistentes em relatórios de investigação de autoria do apelado, aliado aos citados depoimentos, de modo a configurar que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995.

5. Reforça-se que a legislação aplicada à hipótese vertente é aquela vigente à época dos fatos, sendo que o Decreto Estadual nº. 3.729/2014, que atribuiu aos agentes de polícia as funções de assistência à autoridade policial e de execução de atividades de inteligência policial foi declarado ilegal por esta Egrégia Terceira Câmara Cível por "alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo", de modo que o Estado do Espírito Santo "transbordou nos limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de agente de polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de investigador de polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento, ao contrário da declaração de inconstitucionalidade, prescinde da à cláusula de reserva de plenário" (AC 00093208120158080024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

6. O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

7. Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição que reconheceu o desvio de função do caso em questão, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes.

8. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJ/ES Apelação Cível e Remessa Necessária nº0019224-52.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Data de Publicação: 27/04/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL.
DECRETO ESTADUAL QUE ALTERA SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos, ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

3. Robusta prova documental e testemunhal que comprovam o desvio de função.

4. Os cargos de agente de polícia e de investigador policial foram significativamente assemelhados, se tornando quase equivalentes após o Decreto 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015. Tal ação não pode ser admitida, por caracterizar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público.

5. Dessa forma, diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função. Súmula 378, STJ.

6. Reconhecido o desvio de função, faz jus ao apelado receber pela diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo realmente exercido, em relação ao cargo formalmente ocupado, observados o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32.

7. Ao trabalhar exercendo função diversa pelo qual foi contratado formalmente por anos, não há que se falar em temporariedade da função. Registre-se que não há o que se falar em má-fé do apelado por exercer cargo diverso do que lhe foi formalmente atribuído, pois simplesmente estava a cumprir ordens emanadas por superior.

8. Não se busca aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionário público, mas sim remunerá-lo corretamente pela atividade por ele exercida que, em consonância aos argumentos vergastados, se mostraram diverso do cargo pelo qual o apelado prestou exame para ingressar na Polícia Civil.

9. Recurso conhecido e não provido (TJ/ES. Apelação Cível e Remessa Necessária nº0002931-70.2021.8.08.0024. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Raimundo Siqueira Ribeiro. Data de Publicação: 21/08/23). (grifo nosso)

Quanto à pretensão de exclusão do período de férias e afastamento dos cálculos das verbas devidas ao apelado, também não assiste razão ao apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Isso porque o art.166 da Lei Complementar nº46/94 esclarece que serão computados como exercício efetivo os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de férias (inciso I).

Não há que se falar, pois, em reforma da sentença recorrida.

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e
JULGO PREJUDICADA
a Remessa Necessária.

Apesar do improvimento do apelo, deixo de proceder a majoração recursal (85, §11, CPC), tendo em vista que não houve a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor do apelante, que serão fixados em liquidação de sentença (art.85, § 4º, II, CPC), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, também sujeita ao reexame necessário, que acolheu a pretensão autoral para
“reconhecer o efetivo desvio de função em que labora
va
a parte autora, entre o seu cargo de origem (agente de polícia civil) e o cargo efetivamente desempenhado (investigador de polícia civil)”,
e declarar
“
incidenter tantum
da inconstitucionalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, alterado pelo Decreto nº 3.771-R/2015, referente aos reflexos quando ainda estavam em vigor,
CONDENO o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

a pagar ao requerente
NILO DE OLIVEIRA JÚNIOR

os valores referentes às diferenças dos vencimentos entre os cargos em questão, observando para tanto o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até ao limite da data em que foi publicada a Lei Complementar nº 988 - 14/12/2021.
”.

O eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca proferiu voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, por entender
“
(...)
incontroverso que o apelado desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até a edição da Lei Complementar Estadual nº988/2021, tal como exposto pelo juízo de piso
(...)
.
”.

Sua Excelência destacou
“
a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.”
[...] Posto isso, “
quadra registrar que o termo final do seu direito é a data de 14/12/2021, dia da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, a qual fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia por meio de lei formal, em respeito à previsão do artigo 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990”.
(TJ/ES. Apelação Cível e Remessa Necessária nº0001638-02.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 23/02/24)

”.

A despeito dos judiciosos fundamentos lançados pelo voto de relatoria, peço
venia
para inaugurar divergência, por entender que o requerente desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo órgão
a quo
, em conformidade tanto com o Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, quanto com o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, que regulavam a matéria antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988, de 13 de dezembro de 2021.

Apesar de os depoimentos testemunhais colacionados na sentença indicarem que o requerente exercia funções investigativas similares às atribuídas aos investigadores de polícia, desde a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” (art. 1º, “l”) e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
” (art. 1º, “s”).

O Decreto nº 3.729-R, de 18 de dezembro de 2014, que revogou o Decreto nº 3.819-N, especificou o espectro de atribuições em que o agente policial deveria assistir a autoridade policial, tal como em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência, e, também, em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão.

Antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em conformidade com o que estabelecia o art. 24, da Lei Complementar Estadual nº 04, de 15 de janeiro de 1990
1
, o rol de atribuições do cargo de agente policial era inteiramente regulado por Decreto, que, desde 1995, já previa que o agente de polícia deveria auxiliar a autoridade policial em diversas atribuições similares aos investigadores de polícia, o que foi especificado pelo decreto posterior e também mantido após o advento da mencionada lei.

Assim, as atividades desempenhadas pelo requerente não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia (que há muito não se tratava de agente de presídio, limitado à guarda de presos e atividades correlatas – Decreto nº 2.964-N/1990), porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata.

Nesse contexto, não há que se falar que o requerente desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do STJ.

Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo. 2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais. 5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Assim, rogando
venia
ao eminente Desembargador Relator,
inauguro divergência
para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto pelo ente público requerido, julgando-se improcedente a pretensão autoral, e, via de consequência, inverto os ônus sucumbenciais para condenar o requerente ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa (suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade concedida); prejudicado, por fim, o reexame necessário.

É, respeitosamente, como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Eminente Presidente voto acompanhando a divergência do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

TÉCNICA DE JULGAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Em técnica de julgamento como vota o eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza?

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Voto no mesmo sentido.

*

1
Art. 24. A classificação dos cargos de natureza policial, policial profissional ou técnico-policial, bem como as atribuições e exigências adicionais para o seu provimento, serão definidos por Decreto do Governador do Estado, bem como o Quadro de Organização que distribuirá o efetivo da Polícia Civil.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005283-35.2020.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
NILO DE OLIVEIRA JÚNIOR

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo e passo a analisar o seu mérito.

Trata-se, na origem, de “Ação de Cobrança” ajuizada por
NILO DE OLIVEIRA JÚNIOR
, ora apelado, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ora apelante, aduzindo, em sua inicial, que é servidor público efetivo do ente estadual, ocupando o cargo de Agente de Polícia Civil, mas que sempre exerceu as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil.

Com fulcro nessas considerações, requereu fosse reconhecida a ilegalidade do Decreto Estadual nº 3.729-R, de 18/12//2014, e o desvio de função, com a condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças salariais correspondentes a todo o período em que laborou exercendo as atividades de Investigador de Polícia.

Após a regular instrução processual, o juízo
a quo
proferiu a sentença de Id 7467254, julgando procedentes os pedidos iniciais para reconhecer o desvio de função e condenar o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia,
“observando para tanto o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até ao limite da data em que foi publicada a Lei Complementar nº988 – 14/12/2021”.

Irresignado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs este apelo de Id 7467257, sustentando, em síntese, que:
I)
não há comprovação inequívoca do desvio de função, ônus processual do apelado;
II)
as atividades desempenhadas pelo apelado são correlatas com cargo de Agente de Polícia, devidamente amparadas pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 3.819-N/95;
III)
não pode o Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal e da separação de poderes;
IV)
o Decreto nº3.729-R, de 18/12/14 é constitucional.

Pois bem. Acerca do tema em debate, observo, de início, que o direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete nº 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor:
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

Analisando os precedentes jurisprudenciais que deram ensejo à elaboração do enunciado, tem-se como paradigma o REsp nº 1091539/AP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, cuja ementa é a seguinte:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.

2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.

3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.

4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.

5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.

(STJ. REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009)

Relendo a ementa acima citada, bem como o inteiro teor do voto condutor proferido pela e. Relatora, Min. Maria Thereza de Assis Moura, extrai-se que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, para a hipótese em testilha, consolidou os seguintes entendimentos: a) o prazo prescricional para demandas em que se requeira indenização por desvio de função de servidor público é de cinco anos; b) o servidor público, quando em desvio de função, embora não faça jus à assunção do cargo ocupado em desvio (o que implicaria em ofensa ao princípio do concurso público), tem direito à percepção das diferenças salariais referentes ao período em que laborou em desvio; e c) para o cálculo dessas diferenças, devem ser consideradas, as eventuais progressões na carreira que o servidor obteria caso ocupasse legalmente o cargo em que ocorreu o desvio (ou seja, aquele ocupado na prática), durante o período em que tal ocorreu, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Tem-se, contudo, que a configuração de labor em desvio de função exige prova robusta que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que
o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
.

Após compulsar minuciosamente os autos, concluo que o apelado se desincumbiu de seu ônus probatório (art.373, I, do CPC), logrando comprovar, de forma cabal, que não exercia as funções de seu cargo de Agente de Polícia Civil, mas sim as de Investigador de Polícia Civil. Explico.

Inicialmente, faz-se necessário traçar um paralelo entre as funções inerentes ao cargo para o qual foi nomeado o apelante (
Agente de Polícia
) e as inerentes ao cargo tomado por ele como paradigma (
Investigador de Polícia
), para se alcançar uma conclusão acerca da adequação das tarefas efetivamente exercidas pelo apelado – se adequadas ao primeiro ou ao segundo.

O Decreto Estadual nº 3819-N, de 15 de março de 1995, em vigor à época da nomeação do apelado, previa expressamente as seguintes funções para o cargo de Agente de Polícia Civil:

Art. 1 – Ao cargo de Agente de Polícia compete as seguintes atribuições:

I – Executar trabalhos de supervisão relacionados à manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais que tenham sob sua guarda os presos em trânsito, autuados em flagrante delito ou ordem judicial;

II – Vistoriar as dependências policiais, diariamente, comunicando à autoridade competente, irregularidades encontradas, coibindo eventuais abusos, colaborando para a perfeita ordem nas unidades policiais;

III – Receber, identificar, recolher, vistoriar, conduzir e soltar presos transitórios, por ordem da autoridade competente, mantendo a disciplina e segurança dos cubículos das unidades policiais, abrindo e fechando portas;

IV – Fazer a chamada diária e registrar em livro próprio as entradas e saídas de presos transitórios, bem como de todas as alterações constatadas;

V – Requisitar alimentação para os presos transitórios, efetuando sua distribuição, instruindo-os sobre o uso de utensílios e higiene dos cubículos;

VI – Realizar vistoria em pessoas autorizadas a entrar nos cubículos, impedindo o acesso de pessoas estranhas, coibindo a entrada de drogas e armas de qualquer espécie;

VII – Solicitar, sempre que necessário à autoridade competente, autorização, e meios para a remoção de preso transitório, para a realização de atendimento médico-odontológico;

VIII – Observar o interior das cadeias públicas e demais dependências, comunicando de imediato à autoridade competente, todas as irregularidades encontradas;

IX – Acompanhar os presos transitórios que são encaminhados às instituições hospitalares e outros locais;

X – Exercer a guarda e a vigilância dos bens patrimoniais públicos, sempre que designado;

XI – dirigir viaturas policiais, a serviço da segurança pública, caracterizada ou não, mantendo-as sob sua responsabilidade e conservação;

XII – Acompanhar em diligências a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado;

XIII – Operar equipamentos de telecomunicações;

XIV – Proceder a vigilância de unidades policiais a segurança de pessoas legalmente presas e outros serviços para os quais tenha sido escalado;

XV – Cumprir a escala de plantão que lhe for determinada e convocação extraordinárias;

XVI – Observar todas as normas regulamentares sobre deveres e disciplina;

XVII – Permanecer no posto ou missão, até a chegada de substituto, exceto se houver ordem superior;

XVIII – Agir sempre de forma a que a população possa reconhecer no policial um protetor e um amigo solícito;

XIX – Desempenhar outras tarefas ou missões a fins de que lhe foram determinadas.

Por sua vez, o Decreto nº 2.964-N, de 20 de março de 1990, elenca as atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil:

Investigador de Polícia Civil

Descrição Sumária das Atribuições

Execução de trabalhos de investigação e diligências policiais visando à elucidação de infrações penais, praticando atos necessários, sob a direção mediata ou imediata da autoridade policial.

Descrição Analítica das Atribuições

1 – Cumprir, prontamente, com urbanidade e atenção, a qualquer hora as ordens superiores e as determinações da autoridade policial;

2 – Desempenhar qualquer missão compatível com suas aptidões individuais e de interesse para os serviços policiais em geral;

3 – Informar à Autoridade Policial, através de relatório, sobre a conclusão das diligências investigatórias de que for incumbido;

4 – Manter-se atualizado quanto aos dados estatísticos da região, relativos a incidência criminal e aos infrantes penal;

5 – Cumprir, quando designado, mandados de busca e apreensão e outros de interesse da polícia judiciária e contribuir com todo seu esforço para o cumprimento das ordens legais;

6 – Realizar investigações e sindicâncias para elucidar os crimes e descobrir os seus autores;

7 – Prender, apresentando a autoridade competente quem quer que seja encontrado em Flagrante Delito providenciando o acompanhamento de testemunhas;

8 – Proceder as investigações necessárias para a averiguação da vida pregressa dos infratores da lei, de acordo com que dispõe a respeito a legislação vigente;

9 – Realizar qualquer serviço de natureza policial ou de segurança, a qualquer hora do dia ou da noite esteja ou não designado quando instalado, a fazê-lo pelo superior imediato ou autoridade policial a que se subordina, por seus agentes ou quando solicitado por qualquer cidadão;

10 – Isolar, por iniciativa própria ou por determinação da autoridade competente os locais de incêndio, desabamento, morte violenta e acidentes;

11 – Comunicar a Autoridade Policial a que estiver subordinado, qualquer fato grave ou potencialmente lesivo ou que demande investigação, chegados ao seu conhecimento;

12 – Prender delinqüentes contra os quais houver mandados de prisão;

13 – Proceder a vigilância de unidades policiais, a segurança de pessoas e outros serviços para os quais tenha sido escalado;

14 – Não abandonar o posto ou missão, sem ordem superior e até chegada de substituto;

15 – Cooperar, com dedicação e boa vontade, demonstrando espírito de colaboração com as autoridades policiais e seus agentes, em todas as investigações para a descoberta de crimes e seus autores, empenhando o máximo esforço para o completo êxito das diligências;

16 – Colocar o superior imediato a par de diligências, investigações ou fatos de interesse policial, com objetividade, clareza franqueza e lealdade;

17 – Estar sempre vigilante em qualquer lugar onde se encontre, observando indivíduos suspeitos ou conhecidos como prejudiciais à tranqüilidade pública;

18 – Participar do policiamento velado dos logradouros e vias públicas dos centros de divisões para reprimir atos anti-sociais perturbadores da normalidade comunitária e ordem pública;

19 – Coletar informações sobre atividades e fatos de natureza policial e de segurança transmitindo – os à autoridade policial a que se subordinada;

20 – Usar a arma individual ou outras armas e equipamentos à sua disposição quando verificado: a) o estado de necessidade; b) a legítima defesa; c) o restrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito;

21 – Lavrar autos de resistência e executar intimações;

22 – Zelar pela conservação dos bens materiais sob sua responsabilidade, direta ou indireta, cuidando para que haja uso correto a manutenção permanente, especialmente de armas e outros implementos utilizados em serviço;

23 – Conduzir-se com sobriedade nas ações policiais ou quando em serviço na unidade policial mantendo idêntico comportamento nas folgas do serviço;

24 – Tratar o público com urbanidade e cortesia, com firmeza e serenidade, só empregando força física quando indispensável e na justa medida da necessidade;

25 – Guardar o máximo sigilo e não divulgar quaisquer fatos vinculados à atividade de Polícia e Segurança;

26 – Observar todas as normas regulamentares sobre deveres e disciplina;

27 – Agir sempre de forma a que a população possa reconhecer no policial, um protetor e um amigo solícito;

28 – Inspecionar o veículo ao recebê-lo para o serviço, ou verificar diariamente as condições de funcionamento, comunicando ao superior hierárquico qualquer avaria ou irregularidade, e propondo imediata solução;

29 – Dirigir, evitando sempre o consumo excessivo de combustível e o desgaste oriundo do descumprimento de normas técnicas de utilização do veículo;

30 – Assegurar a perfeita manutenção do veículo no que concerne à limpeza geral feita diariamente, abastecimento e troca sistemática de lubrificantes;

31 – Cumprir os horários estabelecidos e as diligências coordenadas pela autoridade policial;

32 – Manter – se preparado, inclusive fisicamente para participar de ações policiais, sempre que o trabalho de equipe o exigir;

33 – Zelar pela economia e durabilidade da viatura e equipamentos sob sua responsabilidade;

34 – Manusear os equipamentos de rádio – comunicação das viaturas e dependências policiais;

35 – Examinar as condições do equipamento quando iniciar o turno de trabalho, propondo à autoridade a que se subordina, caso necessário, a imediata assistência técnica;

36 – Receber, registrar e transmitir as mensagens com objetividade e clareza, obedecendo as ordens, instruções ou normas disciplinares sobre o uso de equipamento;

37 – Manter – se atento, a fim de permitir a perfeita sistematização das mensagens;

38 – Atender rigorosamente o turno de trabalho e quando a autoridade policial estiver engajada em operação especial ou atendendo situações emergenciais, não se afastar do equipamento, até completar – se a ação ou a sua substituição;

39 – Manter a incolumidade do local de trabalho evitando a entrada de estranhos e o manuseio indevido de equipamentos e/ou documentos;

40 – Preservar o sigilo das mensagens e demais detalhes e/ou características, concernentes ao serviço;

41 – Cumprir escala de plantão e atender convocações extraordinárias;

42 – Desempenhar tarefas e missões afins.

Percebe-se, claramente, que as funções inerentes ao cargo de
Agente de Polícia
estão intimamente ligadas ao exercício da
função policial
, na atuação como apoio da autoridade policial seja durante a investigação criminal, seja no processamento do inquérito e afins, seja no trato da segurança dos presos e das unidades policiais.

O cargo de
Investigador de Polícia
, por outro lado, está ligado também ao exercido da função policial, com atribuições mais específicas achegadas à
investigar e solucionar infrações penais
.

Postas estas premissas e voltando à análise das funções efetivamente exercidas pelo apelado nos diversos anos em que atuou no Departamento de Homicídios e de Proteção à Pessoa – DHPP e na Delegacia Especializada em Armas, Munições e Explosivos, vê-se que a prova oral e documental comprova, cabalmente, que o servidor, dentre outras funções, desempenhava as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, responsável por realizar trabalhos de inteligência, fazendo interceptações, investigações, relatórios e cumprindo busca,
atividades que possuem relação com as descrições das atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia
.

Nesse sentido, pontuo que o apelado acostou aos autos
farta documentação, como ficha funcional (fls.26/32), diversas declarações de Delegados responsáveis pelas unidades em que trabalhou e de outros Investigadores de Polícia (fls.39/44) e inúmeros Relatórios de Investigação por ele produzidos (fls.49/214), que se somam aos depoimentos colhidos em audiência de instrução.

Nesse contexto, resta, portanto, incontroverso que o apelado desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/32, até a edição da Lei Complementar Estadual nº988/2021, tal como exposto pelo juízo de piso.

I
sso porque
“a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.”
[...] Posto isso, “
quadra registrar que o termo final do seu direito é a data de 14/12/2021, dia da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, a qual fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia por meio de lei formal, em respeito à previsão do artigo 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990”.
(TJ/ES. Apelação Cível e Remessa Necessária nº0001638-02.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 23/02/24).

Nesse tocante, a título de ilustração, colaciono as seguintes ementas de julgado deste e. TJ/ES acerca da temática em questão:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTE DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL - ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA - ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014
(AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

2. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil
(AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021).

3. Verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos.

4. Constata-se o desvio de função do caso em questão diante dos documentos apresentados, consistentes em relatórios de investigação de autoria do apelado, aliado aos citados depoimentos, de modo a configurar que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995.

5. Reforça-se que a legislação aplicada à hipótese vertente é aquela vigente à época dos fatos, sendo que o Decreto Estadual nº. 3.729/2014, que atribuiu aos agentes de polícia as funções de assistência à autoridade policial e de execução de atividades de inteligência policial foi declarado ilegal por esta Egrégia Terceira Câmara Cível por "alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo", de modo que o Estado do Espírito Santo "transbordou nos limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de agente de polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de investigador de polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento, ao contrário da declaração de inconstitucionalidade, prescinde da à cláusula de reserva de plenário" (AC 00093208120158080024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019).

6. O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

7. Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição que reconheceu o desvio de função do caso em questão, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes.

8. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJ/ES Apelação Cível e Remessa Necessária nº0019224-52.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Data de Publicação: 27/04/23). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL.
DECRETO ESTADUAL QUE ALTERA SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos, ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

2. O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

3. Robusta prova documental e testemunhal que comprovam o desvio de função.

4. Os cargos de agente de polícia e de investigador policial foram significativamente assemelhados, se tornando quase equivalentes após o Decreto 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015. Tal ação não pode ser admitida, por caracterizar desvio de finalidade e acarretar a transformação do cargo público.

5. Dessa forma, diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, em qualquer período, implicará o reconhecimento do desvio de função. Súmula 378, STJ.

6. Reconhecido o desvio de função, faz jus ao apelado receber pela diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo realmente exercido, em relação ao cargo formalmente ocupado, observados o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32.

7. Ao trabalhar exercendo função diversa pelo qual foi contratado formalmente por anos, não há que se falar em temporariedade da função. Registre-se que não há o que se falar em má-fé do apelado por exercer cargo diverso do que lhe foi formalmente atribuído, pois simplesmente estava a cumprir ordens emanadas por superior.

8. Não se busca aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionário público, mas sim remunerá-lo corretamente pela atividade por ele exercida que, em consonância aos argumentos vergastados, se mostraram diverso do cargo pelo qual o apelado prestou exame para ingressar na Polícia Civil.

9. Recurso conhecido e não provido (TJ/ES. Apelação Cível e Remessa Necessária nº0002931-70.2021.8.08.0024. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Raimundo Siqueira Ribeiro. Data de Publicação: 21/08/23). (grifo nosso)

Quanto à pretensão de exclusão do período de férias e afastamento dos cálculos das verbas devidas ao apelado, também não assiste razão ao apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Isso porque o art.166 da Lei Complementar nº46/94 esclarece que serão computados como exercício efetivo os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de férias (inciso I).

Não há que se falar, pois, em reforma da sentença recorrida.

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e
JULGO PREJUDICADA
a Remessa Necessária.

Apesar do improvimento do apelo, deixo de proceder a majoração recursal (85, §11, CPC), tendo em vista que não houve a fixação do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais em desfavor do apelante, que serão fixados em liquidação de sentença (art.85, § 4º, II, CPC), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator