Tribunal: TJES
Processo: 5012172-12.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Promoção / Ascensão
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012172-12.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: FILIPE ARAUJO DA CUNHA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5012172-12.2023.8.08.0024

RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: FILIPE ARAUJO DA CUNHA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR DE PENITENCIÁRIA. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO (EDITAL Nº 10/2021). LCE Nº 640/2012 E DECRETO Nº 4215-R/2018. AUSÊNCIA ASSINATURA AVALIAÇÃO. AUSÊNCIA IMPRESCINDIBILIDADE. ILEGALIDADE DE EXCLUSÃO DE PROMOÇÃO APENAS POR TAL REQUISITO. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 8002781. Contrarrazões Id. 8002782, estando o Recorrido assistido por advogada desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id.
8002781
), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, já que se encontra tempestivo, cabível e dispensado do preparo recursal, na forma do artigo 1.007, §1º, do CPC, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (ID. 8002776), em que o juízo a quo julgou nos seguintes termos: ‘‘Diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, CONFIRMO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, anulando o ato administrativo de exclusão do requerente da lista dos servidores aptos a participarem do processo de promoção por seleção, constante no anexo único, do edital nº 37/2022, e consequentemente a inclusão do seu nome na referida lista e a devida devolução do prazo para inscrição e, via de consequência, JULGO EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.
”

Trata-se de ação anulatória com pedido liminar de tutela antecipada de urgência c/c indenização por danos morais sob argumento de que o Recorrente exerce cargo de inspetor penitenciário e em 03/11/2022 a SEGER, através do Edital nº 37/2022, descreveu os servidores aptos conforme os critérios estabelecidos no item nº 2 para promoção, em contrapartida, apesar de preencher os requisitos solicitados, seu nome não estava na lista dos servidores aptos, devido a não ter 5 avaliações de desempenho válidas. Requereu, inclusive em sede de liminar a concessão da tutela específica para obrigar o requerido a anular o ato administrativo de exclusão do requerente da lista dos servidores aptos a participarem do processo de promoção por seleção, constante no anexo único, do edital nº 37/2022, e consequente
mente a inclusão do seu nome na referida lista e a devida devolução do prazo para inscrição bem como danos morais de R$ 10.000,00.

Em suma, o magistrado de 1º grau acolheu parcialmente os pedidos da exordial, pois em que pese a assinatura do servidor ser exigência que consta do Decreto nº 4.215-R/2018, tal legislação é hierarquicamente inferior à LC 640/2012, não devendo então prevalecer como requisito indispensável para que a parte pudesse ter seu nome na lista da promoção.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. sentença, sustentando inércia do próprio servidor em assinar o formulário de avaliação de desempenho individual (fadi) dentro do prazo regulamentar, após regularmente avaliada pela chefia imediata, bem como violação aos princípios da legalidade e da isonomia.

Em apartada síntese, o requerente, ora recorrido, é servidor público e exerce cargo de inspetor penitenciário vinculado à Secretaria do Estado de Justiça do Espírito Santo – SEJUS desde o ano de 2016 e em 03/11/2022, a Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos – SEGER – lançou a promoção por seleção através do edital nº 37/2022, em seu anexo único descreve os servidores aptos que se enquadrem dentro dos critérios estabelecidos para promoção.

Contudo, o autor não se beneficiou da pr
omoção, o que entendeu por indevido, porque à época do fato jurídico teria 05 (cinco) anos de exercício pleno e todas as avaliações de desempenho individual (FADI). Assim, em exordial, pleiteia a nulidade do ato administrativo que exclui o requerente da lista de servidores aptos e condenação do requerido e compensação no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

De início, importa frisar que a Administração possui como norte cinco princípios básicos que se denominam legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, determinados pelo art. 37 da Carta Magna. Posto isso, em conformidade ao que preceitua o princípio da legalidade, a administração pública deve se ater ao que a lei autoriza, sendo seus atos, poderes e deveres limitados e regulados por ela. Portanto, a administração pública agirá dentro da linha estabelecida pela legislação vigente.

Desta forma, incontroverso que, conforme a LC nº 640/2012 e Decreto Nº 4215-R/2018, para que o servidor público seja promovido, necessário o preenchimento dos critérios estabelecidos pela legislação vigente, isto é, permanência do servidor na classe inferior pelo prazo mínimo de 5 anos de efetivo exercício, cinco avaliações periódicas de desempenho individual e existência de vaga, nos casos com previsão em lei.

Nesse norte, em análise aos documentos juntados aos autos pelo requerente, observa-se que, apesar de ele sustentar que desconhecia que era necessária sua assinatura em sua avaliação de desempenho, ele assinou seu FADI de 2018, 2021 e 2020 (Id. 8002757 e seguintes), portanto, em tese, não preencheria todos os requisitos para ser promovido.

E, neste tocante, transcrevo o Art. 14, II, do Decreto nº 4215-R/2018:

Art. 14 Compete ao avaliado:

(...)

II – tomar ciência assinando sua avaliação no prazo estabelecido no artigo 2º deste Decreto;

Ainda, em inciso IV do mesmo artigo do mesmo decreto, preceitua-se que caso o servidor não assine ficha de avaliação de desempenho dentro do prazo legal, não poderá alegar desconhecimento de tal obrigação. Veja-se:

Art. 14 Compete ao avaliado:

(...)

IV – cumprir os prazos estabelecidos neste Decreto em relação aos quais não poderá alegar desconhecimento.

Não distante, preconiza o Art. 19, §1º do referido decreto penalidade para o servidor que não assinar a dita ficha, qual seja, restará sem avaliação do ciclo em voga. Transcrevo:

Art. 19. O preenchimento do Formulário de Avaliação de Desempenho Individual – FADI, dar-se-á entre 1º de março e 30 de abril, em todos os órgãos da administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo Estadual.

§ 1º O servidor que não tomar ciência assinando sua avaliação no prazo
estipulado no caput deste artigo ficará sem avaliação do ciclo correspondente.

Ocorre que, o Decreto nº 4.215-R/2018 é legislação hierarquicamente inferior a LC 640/2012, não distante, importa trazer a baila que o Estado, em que pese sua responsabilidade subjetiva, deixou de cumprir com seu ônus no caso concreto de comprovar a disponibilização da avaliação ao servidor para que este o assinasse e, lado outro, em vista da vedação do ordenamento jurídico de exigência de prova negativa, vale dizer, direcionar ao servidor de que não possuía tal documento à época, a
manutenção
da r. sentença objurgada é a medida que se impõe.

Até porque tal matéria – ausência de cumprimento de requisito legal para promoção por avaliação funcional não assinada – se encontra pacificada neste Eg. Tribunal no sentindo de que tal requisito não se revela imprescindível e a exclusão do servidor em promoção por tal critério se revela indevida.

Veja-se:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INSPETOR PENITENCIÁRIO. FORMULÁRIOS DE AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL. DIREITO DO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. AVALIAÇÃO FEITA APÓS O PRAZO PREVISTO NO DECRETO REGULAMENTADOR. PENALIZAÇÃO DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. ASSINATURA DO SERVIDOR. REQUISITO PREVISTO EXCLUSIVAMENTE NO DECRETO REGULAMENTADOR. ILEGALIDADE VERIFICADA. NOTIFICAÇÃO DO SERVIDOR PARA CIÊNCIA DA AVALIAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Os artigos 2º e 3º da Lei Complementar Estadual nº 640/2012, que estipulam as regras de promoção por seleção para os servidores públicos estaduais, exigem o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) permanência do servidor na classe inferior pelo prazo mínimo de cinco anos de efetivo exercício; (ii) cinco avaliações periódicas de desempenho individual, observado o disposto nos artigos 3º e 6º desta Lei Complementar; e (iii) existência de vaga, nos casos em que há previsão em lei. 2. No que tange ao formulário de avaliação de desempenho individual – FADI relativo ao período regulamentado pelo Decreto Estadual nº 3133-R, de 19.10.2012, o artigo 10, III, do Decreto em referência dispõe que compete ao servidor avaliado conhecer o resultado da avaliação realizada pela chefia com o objetivo de melhorar a performance aferida pelo avaliador e assinar o instrumento, não havendo previsão de sanção para o caso de o servidor não declarar a ciência da avaliação. 3. Por outro lado, ainda que assim não fosse, se a avaliação foi feita após a época prevista no Decreto Estadual nº 3133-R, de 19.10.2012, não pode o servidor ser prejudicado com sua exclusão da lista de beneficiários para a Promoção por Seleção pelo fato de não ter tomado ciência da avaliação. 4. Quanto aos formulários de avaliação de desempenho individual – FADI relativos ao período regulamentado pelo Decreto 4.215-R/2018, a desconsideração da referida FADI pelo simples fato de o servidor não ter declarado ciência no período previsto no regulamento, mostra-se desproporcional e irrazoável. 5.
Conforme entendimento do Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, “A norma constante no art. 19, § 1º, do Decreto Estadual nº 4.215-R/2018, o qual dispõe que O servidor que não tomar ciência assinando sua avaliação no prazo estipulado no caput deste artigo ficará sem avaliação do ciclo correspondente. , revela-se flagrantemente ilegal, tendo em vista que o escopo de possibilitar ao servidor a ciência da sua avaliação de desempenho é lhe munir de mecanismos para que possa contestar aquele julgamento que foi feito a seu respeito pela chefia imediata, de modo que esta garantia do servidor jamais poderia ser utilizada em seu desfavor.
” (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210048888, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/03/2022, Data da Publicação no Diário: 22/03/2022) 6. Dentre os requisitos estabelecidos na Lei Complementar Estadual nº 640/2012, que dispõe sobre regras de promoção por seleção e dá outras providências, não se verifica a exigência de assinatura do servidor como condição para a validade das avaliações individuais, não cabendo ao Decreto regulamentador fazê-lo. 7. Por outro lado, não havendo nos autos qualquer elemento capaz de demonstrar que o servido foi notificado para tomar ciência da avaliação de desempenho individual, é incabível, penalizá-lo, impedindo-o de participar do processo de Seleção por Promoção. 8. Resta evidenciado, portanto, o direito líquido e certo do Impetrante à participação no processo de Promoção por Seleção – Ciclo 2021. 9. Segurança concedida. (TJES - Data: 17/Dec/2022 - Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível - Número: 5001823-56.2022.8.08.0000 - Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Classe: Mandado de Segurança Cível - Assunto: Progressão Funcional com Interstício de Doze Meses) (grifo nosso)

EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROMOÇÃO. INSPETOR PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE 05 (CINCO) AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL VÁLIDAS. ELIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO IDENTIFICADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Não havendo provas de que a parte pode arcar com as despesas do processo, rejeita-se a impugnação à gratuidade deferida. 2.
A impetrante foi excluída da participação do processo de promoção regido pelo Edital nº 037/2022, por não atender a um dos requisitos exigidos pelo art. 2º, da Lei Complementar nº 640/2012, qual seja, cinco avaliações periódicas de desempenho individual, pois as avaliações referentes aos ciclos de 2018 e 2019 não teriam sido assinadas pela servidora, em que pese terem ocorrido. 3. Os artigos 14 e 19, §1º, do Decreto nº 4.215-R/2018 regulamentam o critério de “Avaliação de Desempenho Individual”, como previsto pelo art. 13, §1º, da Lei Complementar Estadual nº 640/2012 e nessa condição não poderiam criar mais um requisito para promoção do Servidor, denotando evidente ilegalidade. Precedentes do e. TJES.
4. Segurança concedida. Agravo Interno prejudicado. Vitória, 03 de julho de 2023. RELATORA. (TJES - Data: 04/Jul/2023 - Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível - Número: 5012283-05.2022.8.08.0000 - Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES - Classe: Mandado de Segurança Cível - Assunto: Promoção / Ascensão) (grifo nosso)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO POR PROMOÇÃO. AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL. SEDU/ES. CICLO 2022 EDITAL Nº 36/2022. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE 1(UMA) DAS 5(CINCO) AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL VÁLIDAS. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA SERVIDORA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A Lei Complementar Estadual nº 640/2012, que dispõe sobre regras de promoção por seleção, determina, em seu art. 7º, que “para fins de promoção por seleção as cinco últimas avaliações de desempenho individuais que antecedem ao ciclo de promoção ao qual o servidor público concorre”. 2. O Edital nº 36/2022 prevê expressamente a exigência, no item 2.1.2, de “ter [o servidor] no mínimo 5 (cinco) avaliações de desempenho individual válidas, no interstício de promoção, nos termos do Decreto nº 4215-R/18 e, conforme artigo 6º da Lei Complementar nº 640/12 e suas alterações”. 3.
É entendimento assentado nas Câmaras Cíveis Reunidas deste e. TJES reconhecer a ilegalidade da atuação (omissão) da própria Administração quando da não realização da avaliação por parte do superior hierárquico, uma vez que, à luz da legislação de regência, a realização da avaliação de desempenho do servidor público para fim de promoção por seleção é um poder-dever da Administração Pública. Precedentes TJES.
4. No caso, verificando-se a omissão da própria Administração que não efetivou a avaliação anual da Impetrante tempestivamente, tampouco oportunizou sua realização quando interpelada pela servidora, e não havendo outro motivo para a exclusão da Impetrante do processo de promoção por seleção, Ciclo 2022, a concessão da segurança é medida que se impõe. 5. Segurança concedida. (TJES - Data: 06/Sep/2023 - Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível - Número: 5012244-08.2022.8.08.0000 - Magistrado: RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Classe: Mandado de Segurança Cível - Assunto: Promoção / Ascensão) (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0008674-36.2021.8.08.0000 RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. IMPETRANTE: CHELSEA GENEVIEVE DE OLIVEIRA. ADVOGADO: WELLINGTON DE ALMEIDA. A. COATORAS: SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO E RECURSOS HUMANOS. ACÓRDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO POR PROMOÇÃO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. CICLO 2020 EDITAL Nº 10/2021. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE CINCO AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL VÁLIDAS. ASSINATURA DO SERVIDOR PÚBLICO. ILEGALIDADE DECRETO REGULAMENTAR Nº 4.215-R/2018. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.
A Lei Complementar Estadual nº 640/2012, que dispõe sobre regras de promoção por seleção, determina, em seu art. 7º, que para fins de promoção por seleção as cinco últimas avaliações de desempenho individuais que antecedem ao ciclo de promoção ao qual o servidor público concorre. 2. O Edital nº 10/2021 prevê expressamente a exigência, no item 2.1.2, de ter [o servidor] no mínimo 5 (cinco) avaliações de desempenho individual válidas, no interstício de promoção, nos termos do Decreto nº 4215-R/18 e, conforme artigo 6º da Lei Complementar nº 640/12 e suas alterações. 3. O servidor que não tomar ciência assinando sua avaliação no prazo estipulado no caput deste artigo ficará sem avaliação do ciclo correspondente. Previsão do Art. 19, §1º, Decreto nº 4.215-R/2018. 4.

Na qualidade de decreto regulamentar, não poderia o regulamento ir além do conteúdo da lei, ou se afastar dos limites que esta lhe impõe, como faz o Decreto nº 4.215-R/2018 ao estabelecer restrição e criar mais um requisito para a promoção por seleção do servidor público estadual, enquanto o ato normativo primário (LC Estadual nº 640/2012) efetivamente não o fez.
5. Diante de flagrante ilegalidade do Decreto nº 4.215-R/2018 que fundamentou o ato apontado como coator e, não havendo outro motivo para a exclusão da Impetrante do processo de promoção por seleção dos Inspetores Penitenciários, Ciclo 2020, a concessão da segurança é medida que se impõe. 6. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210020804, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 25/07/2022) (grifo nosso)

Por fim, ressalto que a LC nº 640/12 não exige assinatura do servidor em condição
sine qua non
para que seja validade as avaliações individuais, de forma que, em que pese o Decreto nº 4215-R/2018 se direcionar a regulamentação da avaliação de desempenho individualizada dos servidores não pode obstar a promoção por requisitos aquém da referida lei complementar, assim, pelos motivos fundamentados,
voto pela manutenção da r. sentença que anulou o ato administrativo de exclusão do recorrido e condenou o requerido a fazer constar o nome do autor/recorrido na listagem do anexo único do Edital 37/2022 por se enquadrar perfeitamente nos requisitos necessários para a obtenção da referida promoção, via de consequência, reabrindo os prazos constantes do referido edital.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a r. sentença por seus próprios fundamentos.

Sem condenação em custas, de acordo com o artigo 20, inciso V, da Lei Estadual 9.974/2013.
CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)