Tribunal: TJES
Processo: 0005651-35.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DEPOIMENTO
DOS POLICIAIS MILITARES
. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. INCABÍVEL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3.
A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, sendo o réu primário, possuidor de bons antecedentes, e não possuir provas no sentido de que integra associação criminosa, é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena, sendo aplicada a fração redutora mínima, considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida.
4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005651-35.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CRISPIM DA SILVA REGIS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DEPOIMENTO
DOS POLICIAIS MILITARES
. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. INCABÍVEL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
2.
Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.
3.
A regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. No caso, sendo o réu primário, possuidor de bons antecedentes, e não possuir provas no sentido de que integra associação criminosa, é imperioso o reconhecimento da causa de diminuição de pena, sendo aplicada a fração redutora mínima, considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida.
4.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Crispim da Silva Regis
, inconformado com a sentença pro
ferida
pelo Ju
ízo
da 2ª Vara Criminal d
e
Serra às fls.
133/135.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de primeiro grau, às fls. 02/0
3
dos autos físicos, narra o seguinte:

“
Segundo o inquérito policial anexo, no dia 02 de março de 2021, por volta das 17:30 horas, na Rua São João, bairro Vila Nova de Colares, Serra/ES, em desacordo com determinação legal e regulamentar, o denunciado trazia consigo e tinha em depósito drogas destinada ao comércio, (auto de apreensão de fls. 11 e auto de constatação de substância de fls. 12, nos autos)

Indicam os autos que, no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento no Rua São João, bairro, Vila Nova de Colares, Serra/Es, conhecida por uma movimentação de intenso tráfico de drogas, quando avistaram um indivíduo, que depois foi identificando como sendo o ora denunciado, o qual estava abaixado mexendo em um mato na beirada da calçada.

Consta da peça investigativa que ao avistar a guarnição policial, o denunciado empreendeu fuga, correndo pelas ruas do bairro, vindo a ser alcançado já na rua Iguatemi, e em revista pessoal dele, em seu poder foram encontradas 03 (três) buchas da substância conhecida como a droga maconha, em seu bolso.

Segundo os autos, eles então retornaram ao local onde haviam visualizado o denunciado abaixado e mexendo no mato próximo da calçada, onde localizaram mais onze (11) pedras da droga conhecida como Crack e trinta (30) pinos da droga conhecida como cocaína, sendo então o denunciado preso em flagrante.

Ao ser ouvido perante a autoridade policial, o denunciado negou a prática do delito, alegando que apenas portava a maconha e que esta seria para seu uso pessoal. [...]”
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a
magistrada
a quo
condenou
o réu
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06
,
à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, bem como

pagamento de
5
00
(quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
constantes no id. 6243053, a defesa requer a absolvição do recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória.
S
ubsidiariamente, postula a desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, ou, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da
L
ei de
D
rogas. Por fim, pugna pela fixação de regime inicial mais brando ao início de cumprimento de pena.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade para a sua configuração da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em tela, a
materialidade
do crime restou inconteste
por meio
dos seguintes documentos constantes nos autos físicos: Auto de Apreensão de fl.
14, Boletim Unificado de fls. 20/23,
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 15, e
Laudo de Exame Químico de fls.
105/105-v,
os quais
atestam a apreensão de 17 (dezessete) buchas de maconha, 11 (onze) pedras de crack e 30 (trinta) pinos de cocaína.

Quanto à
autoria
do crime,
também foi devidamente comprovada, especialmente pela prova testemunhal produzida em sede investigativa e judicial, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular, destaco que logo após os fatos narrados na denúncia,
o Policial Militar Bruno dos Santos
, às fls.
07/08
dos autos físicos, declarou o seguinte:

“
[...] Quando em patrulhamento a RP 4364 CAB Bruno e SD Ygor Campos na Rua São João em Vila Nova de Colares em um local conhecido pelo grande tráfico de drogas, foi visualizado um indivíduo abaixado em um mato na beira da calçada pegando alguma coisa no chão e ao visualizar a presença da guarnição começou a empreender fuga correndo pelas ruas do bairro, sendo abordado na rua Iguatemi e abordado durante as buscas pessoais foi localizado em seu bolso três buchas de substância similar a maconha e a quantia de quarenta e quatro reais e cinquenta centavos foi dada voz de prisão ao abordado, posteriormente retornamos ao local onde foi visualizado o detido abaixado pegando alguma coisa e foi localizado 11 pedras de crack, 30 pinos de cocaína e 14 buchas de maconha, o detido e todo material foi conduzido e entregue na terceira delegacia regional de Serra para autoridade de plantão sem lesões corporais aparente [...]”.

Precisamente
no mesmo sentido se manifestou o P
olicial Militar

Ygor Campos da Silva
, às fls.
09/10 dos autos físicos, ainda em sede investigativa.

Em juízo,
conforme mídia à fl.

112
, a testemunha
Bruno dos Santos manteve o relato trazido em sede policial,
agregando
mais alguns fatores. Confira-se a transcrição:

“
[...] Que estavam em patrulhamento na referida rua, pelo intenso tráfico; Que já conhecia o acusado de outras abordagens; Que nesse dia ele estava mexendo no mato num canto da rua e quando viu a viatura tentou sair, quando foi abordado; Que foi achado uma pequena quantidade com ele e no mato de beira de pista foi encontrado o restante da droga; Que se recorda de outras abordagens ao acusado, mas não de prisão; Que negou a posse das drogas que encontravam-se no mato, assumindo a propriedade das que estavam consigo; Que trabalha com o soldado Ygor há cerca de dois anos; Que o acusado não foi detido anteriormente; Que a referida rua costuma ter movimento normal de bairro, conhecida pelo tráfico de drogas; Que sempre tem o pessoal “do movimento” e os usuários; Que o acusado correu da rua São João e foi abordado na rua Iguatemi, paralela, quando retornaram e encontraram a droga; Que retornaram conduzindo o acusado; Que provavelmente existiam outras pessoas na rua no momento; Que somente o acusado foi abordado no momento
[...]”.

Na mesma perspectiva,
o Policial Militar
Ygor Campos da Silva
,
ao prestar depoimento judicial
em mídia
à fl. 112,

ratificou a informação de
que o acusado se encontrava abaixado próximo ao mato, quando avis
t
ou a viatura policial e tentou
se
evadir
d
o local.

Em seguida, c
onfirmou que o réu foi abordado na rua lateral,
sendo
conduzido ao local
em que
foi avistado
inicialmente
para a coleta dos demais materiais ilícitos. Explicou, ainda, que somente o acusado foi abordado no momento dos fatos,
haja vista

ter sido
o único visto mexendo no mato, em ambiente conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tentando fugir
da
área ao perceber a presença policial.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos p
oliciais
que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos
agentes públicos
, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela, vez q
ue os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Dessa forma
, depreende-se dos depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares que
o
apelante encontrava-se portando e guardando no mato, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, 30 (trinta) pinos de cocaína, 17 (dezessete) buchas de maconha e 11 (onze) pedras de crack
.

Quanto ao
apelante, ainda em sede policial, assim se manifestou às fls.
11/12
dos autos físicos:

“
que o interrogado relata que na data de hoje, comprou três buchas de maconha para consumo pessoal; que comprou na boca de fumo na sua rua; que a polícia estava passando no local e realizou uma abordagem ao interrogado; que antes de ser abordado, tentou dispensar as três buchas de maconha, mas os policiais localizaram; que após eles passaram a revistar outros pontos da rua, onde localizaram drogas de traficantes da região, e atribuíram o material ao interrogado; que o interrogado não estava mexendo em nenhum lugar, nem estava guardando drogas; que estava apenas com as buchas de maconha para seu consumo; que não sabe de quem seja as demais drogas apreendidas; que não foi agredido, nem maltratado”.

Em juízo, em mídia acostada à fl.
112
, o apelante manteve a narrativa, negando a prática delitiva,
justificando-se no sentido de
que
somente portava as buchas de maconha para seu consumo,
e
que não tinha conhecimento das drogas escondidas no mato atribuídas a ele pelos policiais militares.

R
elatou,
outrossim
, que tentou fugir do local com medo de que fosse abordado e acusado de tráfico de drogas, pois já havia acontecido antes, fato ao qual responde processo judicial pelo mesmo crime.

Todavia
, em que pese a negativa de autoria por parte do apelante, analisando detidamente os harmônicos depoimentos dos policiais militares que participaram da abordagem, é certo que a narrativa do réu se trata de mera tentativa de se esquivar da responsabilidade
pelos
atos delituosos praticados.

Portanto, entendo que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente
n
o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, não podendo prosperar o pleito absolutório
.

Prosseguindo, a defesa requer, subsidiariamente, seja a
conduta do recorrente desclassificada para
o crime previsto n
o artigo 28,

da Lei 11.343/06
.
Contudo, não obstante o réu sustente
ser
apenas usuário de entorpecentes,
certo é que para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, nos termos do art. 28, § 2°, da Lei n° 11.343/06, que,
no caso em exame, indicam que a droga apreendida era destinada à comercialização ilícita.

Isso porque, no caso, fo
ram apreendidas
drogas
fracionadas em pequenas porções prontas para a comercialização,
em local conhecido pelo de intenso tráfico de entorpecentes
,
tendo o apelante sido flagrado pelos agentes de segurança pública manuseando as substâncias para comercialização, sendo
incontestável a
finalidade comercial dos entorpecentes
encontrado
s
sob a posse do
apelante.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, conforme sustentado pela defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o
usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique às atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Dessa forma
,

inviável o pleito de desclassificação requerido pela defesa
.

Superada essa temática, verifico que a defesa
postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese
o réu
seja primário e possua bons antecedentes, a magistrada
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena em seu favor, fundamentando que “o acusado já possui outro registro criminal por tráfico de drogas nos Autos de n° 0016507-63.2018.8.08.0048, o que demonstra fortes indícios de que é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas”.

Entretanto, consoante o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
ações penais em curso, por si só, não são aptas a afastar a aplicação da benesse do tráfico privilegiado,,
consoante se depreende dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.34/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. TEMAS REPETITIVOS 1.139 E 1.154. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, observa-se que o Tribunal de origem considerou a quantidade, a variedade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como condenações ainda não transitadas em julgado para afastar o redutor do tráfico privilegiado. 3. O elemento concreto trazido para sustentar o afastamento do tráfico privilegiado, condenações anteriores não transitadas em julgado, fere a jurisprudência já consolidada deste Egrégio Tribunal e do Supremo Tribunal Federal de que inquéritos e processos em curso não podem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade. Inclusive, apoiado nesse entendimento,
o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Tema Repetitivo 1.139, que é inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas

[...].
5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 850.646; Proc. 2023/0311739-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 01/12/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÃO DE MULA. REDUÇÃO DEVIDA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado considerando, tão somente, a contratação da Acusada para o transporte interestadual de expressiva quantidade de entorpecente e a existência de ação penal em curso pela suposta prática do mesmo delito. 2.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos

[...].
5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 773.649; Proc. 2022/0306103-9; MS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 25/09/2023).

Assim, entendo que, não obstante esteja configurada a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, os autos não dispõem de elementos suficientes que evidenciem a dedicação d
o réu
a atividades criminosas, de forma que, sendo o apelante primário e possuidor de bons antecedentes, deve ser aplicada
in casu
a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

No que concerne à fração a ser aplicada, destaco que os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização do disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, ou seja, usar a quantidade e a variedade de drogas
apreendidas
para modular a fração da causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena, como ocorrido na hipótese.

Nesse sentido:

(...) 3. A Terceira Seção, no julgamento do HC 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, realizado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, s
obre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, o que configuraria o indevido
bis in idem
.
4. Em observância ao decidido no ARE 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena. (...). (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.031.733; Proc. 2022/0319571-2; TO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/05/2023; DJE 15/05/2023).

Assentadas tais premissas,
in casu
, entendo ser adequada a aplicação da fração
redutora mínima
em relação à causa de diminuição do tráfico privilegiado, fundada na natureza e na variedade de droga apreendida, quais sejam, crack, cocaína e maconha, sendo a primeira e a segunda de enorme potencial lesivo, circunstância que não foi valorada na primeira fase da dosimetria da pena.

Portanto, considerando que a pena-base restou fixada no mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo, inclusive, mantida nes
s
e patamar por inexistentes circunstâncias agravantes e, na terceira fase, causas de aumento de pena,
aplic
o
a minorante do tráfico privilegiado na fração redutora de 1/
6
(
um sexto
), conforme fundamentação supra,
e
fixo

como definitiva
para cumprimento
de
Crispim da Silva Regis

a pena de
0
4
(
quatro
) anos e 0
2
(
do
is) meses de reclusão e ao pagamento de
416
(
quatrocentos e dezesseis
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho
o regime
semi
aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “
b
”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso,
apenas
para reconhecer a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
em benefício de
Crispim da Silva Regis
,
mantendo inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)