Tribunal: TJES
Processo: 5013369-74.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000930-31.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
ROSIMAR ALVES DA SILVA

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA – AUTO DE INFRAÇÃO – DIFERENÇA ENTRE O VALOR DAS OPERAÇÕES INFORMADAS AO FISCO E AS OBTIDAS POR MEIO DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS COM BASE NA PREVISÃO DO ARTIGO 13, §1º, XIII, “f”, DA LC Nº 123/2006 -

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Preliminares afastadas.

2.
A decisão recorrida fundamentou o deferimento da tutela de urgência tão somente na incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, em contraposição à aplicação da alíquota ordinária de 17% do RICMS.

3.
Tal entendimento vai de encontro à orientação mais recente e consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça segundo o qual no caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), conforme expressamente disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da referida lei complementar.

4.
Ausentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado para o deferimento da tutela de urgência na origem, deve ser provido o recurso para revogar a decisão agravada.

5.
Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013369-74.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ROSIMAR ALVES DA SILVA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA – AUTO DE INFRAÇÃO – DIFERENÇA ENTRE O VALOR DAS OPERAÇÕES INFORMADAS AO FISCO E AS OBTIDAS POR MEIO DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS COM BASE NA PREVISÃO DO ARTIGO 13, §1º, XIII, “f”, DA LC Nº 123/2006 -

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Preliminares afastadas.

2.
A decisão recorrida fundamentou o deferimento da tutela de urgência tão somente na incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, em contraposição à aplicação da alíquota ordinária de 17% do RICMS.

3.
Tal entendimento vai de encontro à orientação mais recente e consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça segundo o qual no caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), conforme expressamente disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da referida lei complementar.

4.
Ausentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado para o deferimento da tutela de urgência na origem, deve ser provido o recurso para revogar a decisão agravada.

5.
Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000930-31.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
ROSIMAR ALVES DA SILVA

RELATORA:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo

pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida
pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência nº 5024312-78.2023.8.08.0024
ajuizada por ROSIMAR ALVES DA SILVA, que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao auto de infração nº. 5.055.803-3, bem como que Estado que se abstenha de negativar a autora em virtude do referido crédito.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

A parte agravada suscita, em sede preliminar, afronta ao princípio da dialeticidade recursal no recurso apresentado, tendo em vista que atacou a exordial ao invés de confrontar a decisão proferida.

Sem razão em seus argumentos.

O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a decisão proferida, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo Juízo
a quo
.

Diante do exposto,
rejeito a preliminar
.

É como voto.

DA PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA RECURSAL

A parte agravada arguiu a configuração da litispendência recursal e violação ao princípio da unirecorribilidade, haja vista que foram distribuídos quatro agravos de instrumentos em face da mesma decisão agravada.

Instado a se manifestar, o Estado agravante informou que embora tenha ocorrido a distribuição dos recursos para Desembargadores diferente, cada distribuição teve o seu devido cancelamento.

Em consulta ao sistema PJe, verifico que, provavelmente em virtude de falha sistêmica, houve a distribuição dos seguintes agravos de instrumento em face da mesma decisão, todos no dia 07/11/2023 com poucos minutos de diferença:

5013369-74.2023.8.08.0000 = Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

5013368-89.2023.8.08.0000 = Gabinete do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho

5013367-07.2023.8.08.0000 = Gabinete do Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

5013366-22.2023.8.08.0000 = Gabinete do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho

Ocorre que, em virtude de ter sido proferida decisão analisando o pedido de efeito suspensivo nestes autos em primeiro lugar (10.11.2023), todos os demais recursos tiveram sua distribuição cancelada pelo reconhecimento da litispendência recursal.

Dessa forma, apesar de o presente recurso ter sido distribuído em momento posterior, a prolação da decisão faz com que seja prorrogada a competência do julgador, nos termos da jurisprudência deste E. TJES:

[...] 1. A Câmara ou Desembargador que conhecer de recurso, ignorando a competência por prevenção anteriormente firmada para outro julgador, tornar-se-á prevento para o julgamento dos processos futuros funcionalmente relacionados, ou seja, opera-se o fenômeno da prorrogação de competência. [...] (Conflito de Competência nº 100200059382, Rel. Des. Presidente Eg. TJES, Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 04/02/2021, Data da Publicação no Diário: 26/02/2021).

Portanto,
rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Em suas razões, o Estado agravante aduz que conforme consta do auto de infração, de acordo com as regras do Simples Nacional, o ilícito fiscal pelo qual a empresa agravada foi flagrada (deixar de emitir nota fiscal) importa inexoravelmente em sua exclusão do sistema do Simples Nacional, de acordo com a previsão do art. 29, II, da LC 123/2006.

Alega que a exação lançada pelo Fisco possui um único fundamento: o fato de a empresa ter efetuado vendas por meio do cartão de crédito/débito superiores ao que declarava à Receita Federal constatado por meio dos documentos e cálculos lançados no processo administrativo fiscal, motivo pelo qual, concluiu o Fisco que houve saída de mercadorias/prestação de serviços sem a respectiva emissão de nota fiscal.

Sustenta que a parte agravada não faz nenhuma prova capaz de infirmar a autuação realizada, de modo que conforme entendimento do E. TJES, dada a diferença dos valores relativos às operações efetuadas registrados pelo contribuinte e os informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, indicando a ocorrência de omissão de receita, afasta-se a condição benéfica do SIMPLES para se aplicar a legislação inerente ao tributo sonegado.

Defende que a própria Lei Complementar nº 123/2006 determina que na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada de nota fiscal, seja aplicada a legislação estadual do ICMS, consoante artigo 13, §1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”.

Em sede de contrarrazões, a parte agravada pugna pela manutenção do
decisum,
defendendo a ilegalidade da cobrança “por fora” do regime do Simples Nacional.

Pois bem,
analisando detidamente os autos, concluo que os argumentos lançados nas contrarrazões não são capazes de infirmar as teses exaradas por ocasião do deferimento do efeito suspensivo recursal.

Isso porque, a decisão recorrida fundamentou o deferimento da tutela de urgência tão somente na incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, em contraposição à aplicação da alíquota ordinária de 17% do RICMS.

Desta feita, tal entendimento vai de encontro à orientação mais recente e consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça segundo o qual no caso de
omissão de receita
aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%),
afastando a incidência da LC nº 123/2006
(alíquota do Simples Nacional), conforme
expressamente
disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da referida lei complementar.

No mesmo sentido, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.
VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA.
OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075. 2.
Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01
. 3. Recurso conhecido e não provido. Vitória, 29 de agosto de 2023. RELATORA (TJES, Apelação Cível nº 5015266-61.2021.8.08.0048; Primeira Câmara Cível, Desembargadora Relatora: Janete Vargas Simões, Julgado em 01/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR.
AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO).
RECURSO PROVIDO. 1 - Tratando-se o Agravo de Instrumento, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. 2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional
.
4 - Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.
5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001701-77.2021.8.08.0000, Assunto: Anulação de Débito Fiscal, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. Rel.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 05/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS.
AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5004957-28.2021.8.08.0000; Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, Julgado em 06/12/2021)

Portanto, concluo que ausentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado para o deferimento da tutela de urgência na origem, deve ser provido o recurso para revogar a decisão agravada.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO

ao recurso para revogar a tutela de urgência concedida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 15/4/2024 a 19/4/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto vogal: Des.ª Janete Vargas Simões.

ACOMPANHO O VOTO EXARADO PELA DOUTA RELATORA.