Tribunal: TJES
Processo: 5029635-98.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO. OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE INTIMAR TESTEMUNHAS A SEREM OUVIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 39 DA LEI 9.784/1999. DEVER DE INSTRUÇÃO DO ENTE PÚBLICO. ADMINISTRAÇÃO QUE ATUA COMO ÓRGÃO JULGADOR EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. DEVER DE COOPERAÇÃO. NULIDADE PARCIAL DO ATO COATOR. POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. PARIDADE DE ARMAS. ÚNICA FORMA DE DEFESA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PROVA PERICIAL DEVE SER PRODUZIDA ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. ORDEM LEGAL PREVISTA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DIPLOMA LEGAL QUE SE APLICA DE FORMA SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE TESTEMUNHAS. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. INTERESSE DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM PRODUZIR PROVAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR PENALIDADE COM BASE EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS QUE INCIDEM SOBRE O DIREITO PENAL. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE.

1. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal, em precedentes anteriores, já se manifestou no sentido de que o art. 39 da Lei nº. 9.784/1999 atribui à Administração Pública a obrigação de promover a intimação das testemunhas a serem ouvidas em processos administrativos.

2. O dever de instrução processual induz que cabe à Administração Pública, que em processos administrativos opera como órgão julgador, prestar auxílio na produção de provas, inclusive como forma de garantir a paridade de armas e, ainda, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

3. A não realização de prova pericial, eventualmente considerada como imprescindível, gera nulidade do processo administrativo correlato, consoante os precedentes deste TJES.

4. Deve ser registrado, ademais, a aplicabilidade dos princípios do direito administrativo sancionador que, por sua vez, muito se assemelham aos princípios do direito penal, devendo - por tal razão - possibilitar uma defesa mais efetiva e ampla, já que detém uma característica de cunho eminentemente punitivo, autorizando que seja trazida à baila a lógica do Direito Penal, ainda que com granus salis.

5. Se a Administração Pública teve a ampla possibilidade de realizar medições, exames, perícias em geral, nos sistemas internos, para chegar às conclusões que embasam o processo administrativo, o mesmo deve ser possibilitado ao particular, que, aliás, diante do poderio estatal, se vê em desproporcional desvantagem.

6. A ordem legal de produção de provas possui uma lógica, a qual, por previsão do art. 15, § 3º, do Decreto Estadual n.º 3956- R/2016, pode ser aplicada ao procedimento administrativo. A perícia precisa ser efetivada antes do prosseguimento das oitivas das testemunhas, considerando a possibilidade de que o próprio perito seja ouvido pela Comissão Processante para prestar eventuais esclarecimentos e, ainda, levando em conta que a prova técnica pode ser relevante também nos questionamentos a serem realizados às testemunhas.

7. Os elementos indiciários, produzidos unilateralmente pela Administração Pública, não possuem força probante apta a ensejar aplicação de penalidade, de forma que a própria Comissão Processante é quem, por excelência, tem interesse na oitiva de testemunhas sob o crivo do contraditório para possibilitar, na eventualidade de restar suficientemente comprovada a ilegalidade, a aplicação de penalidade.

8. Pensar de forma diversa poderia inviabilizar o próprio trâmite do processo administrativo, caso houvesse obrigatoriedade de oitiva de toda e qualquer pessoa que, em algum momento, tenha sido escutada pelo ente público como forma de perquirir a verdade dos fatos. A pretensão da empresa impetrante, se aplicada a casos criminais, equivaleria, por exemplo, à possibilidade de a defesa, em processo penal, arrolar como testemunhas todas as pessoas que tenham feito parte, por qualquer motivo, do inquérito policial, ignorando-se o limite legal, o que não se revela razoável.

9. Não se pode perder de vista que o processo, seja administrativo ou judicial, deve ser guiado pelo princípio da cooperação, para garantir a solução em tempo razoável, com decisão adequada ao caso, sendo imperioso rememorar que o princípio da duração razoável do processo aplica-se ao processo administrativo.

10. A limitação de indicação de testemunhas ao número de no máximo 10 (dez), encontra respaldo no regramento previsto no artigo 357 do Código de Processo Civil, diploma legal que, como já frisado, se aplica subsidiariamente ao processo administrativo.

11. Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso de apelação interposto pela impetrante conhecido e parcialmente provido para garantir o direito de produzir a prova pericial, respeitada a ordem prevista no CPC. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029635-98.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: TUBONEWS CONSTRUCAO E MONTAGEM LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO. OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE INTIMAR TESTEMUNHAS A SEREM OUVIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 39 DA LEI 9.784/1999. DEVER DE INSTRUÇÃO DO ENTE PÚBLICO. ADMINISTRAÇÃO QUE ATUA COMO ÓRGÃO JULGADOR EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. DEVER DE COOPERAÇÃO. NULIDADE PARCIAL DO ATO COATOR. POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. PARIDADE DE ARMAS. ÚNICA FORMA DE DEFESA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PROVA PERICIAL DEVE SER PRODUZIDA ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. ORDEM LEGAL PREVISTA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DIPLOMA LEGAL QUE SE APLICA DE FORMA SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE TESTEMUNHAS. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. INTERESSE DA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM PRODUZIR PROVAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR PENALIDADE COM BASE EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS QUE INCIDEM SOBRE O DIREITO PENAL. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE.

1. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal, em precedentes anteriores, já se manifestou no sentido de que o art. 39 da Lei nº. 9.784/1999 atribui à Administração Pública a obrigação de promover a intimação das testemunhas a serem ouvidas em processos administrativos.

2. O dever de instrução processual induz que cabe à Administração Pública, que em processos administrativos opera como órgão julgador, prestar auxílio na produção de provas, inclusive como forma de garantir a paridade de armas e, ainda, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

3. A não realização de prova pericial, eventualmente considerada como imprescindível, gera nulidade do processo administrativo correlato, consoante os precedentes deste TJES.

4. Deve ser registrado, ademais, a aplicabilidade dos princípios do direito administrativo sancionador que, por sua vez, muito se assemelham aos princípios do direito penal, devendo - por tal razão - possibilitar uma defesa mais efetiva e ampla, já que detém uma característica de cunho eminentemente punitivo, autorizando que seja trazida à baila a lógica do Direito Penal, ainda que com granus salis.

5. Se a Administração Pública teve a ampla possibilidade de realizar medições, exames, perícias em geral, nos sistemas internos, para chegar às conclusões que embasam o processo administrativo, o mesmo deve ser possibilitado ao particular, que, aliás, diante do poderio estatal, se vê em desproporcional desvantagem.

6. A ordem legal de produção de provas possui uma lógica, a qual, por previsão do art. 15, § 3º, do Decreto Estadual n.º 3956- R/2016, pode ser aplicada ao procedimento administrativo. A perícia precisa ser efetivada antes do prosseguimento das oitivas das testemunhas, considerando a possibilidade de que o próprio perito seja ouvido pela Comissão Processante para prestar eventuais esclarecimentos e, ainda, levando em conta que a prova técnica pode ser relevante também nos questionamentos a serem realizados às testemunhas.

7. Os elementos indiciários, produzidos unilateralmente pela Administração Pública, não possuem força probante apta a ensejar aplicação de penalidade, de forma que a própria Comissão Processante é quem, por excelência, tem interesse na oitiva de testemunhas sob o crivo do contraditório para possibilitar, na eventualidade de restar suficientemente comprovada a ilegalidade, a aplicação de penalidade.

8. Pensar de forma diversa poderia inviabilizar o próprio trâmite do processo administrativo, caso houvesse obrigatoriedade de oitiva de toda e qualquer pessoa que, em algum momento, tenha sido escutada pelo ente público como forma de perquirir a verdade dos fatos. A pretensão da empresa impetrante, se aplicada a casos criminais, equivaleria, por exemplo, à possibilidade de a defesa, em processo penal, arrolar como testemunhas todas as pessoas que tenham feito parte, por qualquer motivo, do inquérito policial, ignorando-se o limite legal, o que não se revela razoável.

9. Não se pode perder de vista que o processo, seja administrativo ou judicial, deve ser guiado pelo princípio da cooperação, para garantir a solução em tempo razoável, com decisão adequada ao caso, sendo imperioso rememorar que o princípio da duração razoável do processo aplica-se ao processo administrativo.

10. A limitação de indicação de testemunhas ao número de no máximo 10 (dez), encontra respaldo no regramento previsto no artigo 357 do Código de Processo Civil, diploma legal que, como já frisado, se aplica subsidiariamente ao processo administrativo.

11. Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso de apelação interposto pela impetrante conhecido e parcialmente provido para garantir o direito de produzir a prova pericial, respeitada a ordem prevista no CPC. Remessa necessária conhecida e sentença confirmada em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por TUBONEWS CONSTRUÇÕES E MONTAGEM LTDA; conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO; e conhecer da remessa necessária para confirmar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Impedido ou Suspeito
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, tratam os autos de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos por
TUBONEWS CONSTRUÇÃO E MONTAGEM LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, em sede de
MANDADO DE SEGURANÇA
, concedeu em parte a segurança, apenas para determinar que a Autoridade Coatora promova a intimação das testemunhas indicadas pela impetrante para comparecimento em audiências a serem realizadas no âmbito do processo administrativo discutido no presente
mandamus
.

Em suas razões recursais (ID 5337047),
TUBONEWS CONSTRUÇÃO E MONTAGEM LTDA
pretende: (i) a anulação do ato coator previsto no ID 17739752; alega que (ii) não participou da produção das provas técnica e testemunhal, que foram realizadas de forma inquisitiva, sem respeito ao contraditório; (iii) deve ter seu direito de produzir prova pericial garantido, considerando que a controvérsia está centrada em informações incorretas do Sistema Integrado de Comercialização e Atendimento (SICAT); (iv) em homenagem ao princípio da paridade de armas, deve ter garantido seu direito de oitiva de testemunhas em mesmo número que a Administração Pública.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em suas razões recursais (ID 5337049), argumenta que o artigo 15 do Decreto Estadual 3.956-R/2016 aponta regramento especial disciplinando a produção de prova testemunhal no processo administrativo de responsabilidade, deixando claro que a intimação das testemunhas deve ser feita pela própria parte interessada, motivo pelo qual pretende a reforma da sentença, para improcedência total do pedido.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contrarrazões (ID 5337054) pelo não provimento do recurso da parte adversa.

TUBONEWS CONSTRUÇÃO E MONTAGEM LTDA
apresentou contrarrazões (ID 5337055) pelo não provimento do recurso do Ente Estadual.

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 6426971) pela negativa de provimento aos recursos
.

Pois bem. Primeiramente, reputo relevante explicitar as especificidades do caso concreto, para elucidar a controvérsia posta.

Verifica-se da inicial que o mandado de segurança se inseria no contexto do PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO nº 2020-HS6KT (instituído pela Portaria SECONT nº 117-S/2020), para apurar irregularidades no contrato entre a empresa
TUBONEWS CONSTRUÇÃO E MONTAGEM LTDA
e a
CESAN
(contrato 89/2013).

No mencionado procedimento, consta que as ilicitudes em tese praticadas dizem respeito à (i) adulteração dos boletins de medição de n. 22 a 35 (com exceção do n. 28) referentes aos serviços prestados em função do Contrato Administrativo n. 089/2013, por suposto acréscimo de serviços, insumos, maquinários e mão de obra não fornecidos, e suposta inclusão de atividades desenvolvidas em benefício particular do fiscal/funcionário da CESAN; e à (ii) elaboração de projetos para instalação de redes de água e esgoto, prestação clandestina dos serviços correspondentes em lotes privados e desembaraço de processos para regularização e inclusão desses empreendimentos no sistema da CESAN – fatos que implicariam em fraude no contrato e recebimento de valores indevidos pelo Consórcio TUBONEWS/Cinco Estrelas.

Ocorre que, na apresentação da defesa, a empresa indicou rol de testemunhas, bem como fundamentou a necessidade de realização da prova pericial. Contudo, a Comissão Processante deferiu em parte a prova testemunhal, limitando-as a 10 (dez), bem como indeferiu a prova pericial, por entender que seria desnecessária e, ainda, não assegurou à impetrante o direito de que as testemunhas arroladas fossem intimadas pela Administração Pública.

Ato contínuo, o juízo de origem, ao examinar a controvérsia, entendeu por bem conceder apenas parcialmente a segurança, para determinar à Autoridade Coatora que promova a intimação das testemunhas indicadas pela impetrante para comparecimento em audiência no âmbito do processo administrativo; entretanto, restou afastada a pretensão de oitiva de 30 (trinta) testemunhas e de produção de prova pericial.

Assim, em síntese, tem-se como controvérsia recursal examinar a possibilidade de (i) obrigar a Administração Pública a promover a intimação das testemunhas indicadas pela impetrante para comparecimento em audiência no âmbito do processo administrativo; (ii) produzir prova pericial, assegurando que esta preceda a oitiva das testemunhas; (iii) caso seja reconhecido o direito de produção de perícia, ser observada a ordem das provas previstas nos artigos 477 e 361, I, do CPC; (iv) ter garantido o direito da impetrante de oitiva de todas as testemunhas ouvidas unilateralmente na etapa investigativa preliminar; (v) arrolar as próprias testemunhas de defesa, sem a limitação quantitativa imposta.

Quanto à possibilidade de (i) obrigar a Administração Pública a promover a intimação das testemunhas indicadas pela impetrante para comparecimento em audiência no âmbito do processo administrativo, entendo que razão não assiste ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, de forma que deve ser mantida a sentença na parte que concedeu a segurança para assegurar o referido direito.

Isso porque, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal, em precedentes anteriores, já se manifestou no sentido de que o art. 39 da Lei nº. 9.784/1999 atribui à Administração Pública a obrigação de promover a intimação das testemunhas a serem ouvidas em processos administrativos. Senão, vejamos o que preconiza o mencionado diploma legal, que regula o processo administrativo:

Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.

Ao interpretar o referido regramento, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento do agravo de instrumento 0017010-25.2019.8.08.0024, se manifestou nos seguintes termos:

Em procedimento administrativo ou sindicância, incumbe ao Poder Judiciário apreciar a sua regularidade sob a ótica do respeito aos Princípios

do Contraditório e da Ampla Defesa.

A Constituição da República Federativa do Brasil consagra como garantia "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, [...] o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5º, LV).

O artigo 6º do Código de Processo Civil, por sua vez, consagra o Princípio da Cooperação dos sujeitos processuais, como dever intersubjetivo.

A doutrina tem se manifestado no sentido de que o processo cooperativo é aplicável ao Processo Administrativo, com o objetivo de se buscar o equilíbrio entre as partes processuais na construção conjunta da decisão.

[...] a Administração Pública deve impulsionar o processo administrativo de forma a não dificultar a construção de um ambiente cooperativo, bem como deve se atentar para o dever de esclarecimento, consulta, prevenção e auxílio, que também se aplica aos interessados no processo administrativo.

Como ressaltado pela MM Juíza, se a Comissão Processante deferiu o depoimento de todas as testemunhas requeridas, houve o reconhecimento de que estes eram relevantes para o esclarecimento dos fatos.

Assim,
o interesse da própria Administração em elucidar a questão aliado à aplicação do Princípio da Cooperação, conduz à conclusão de que deve fornecer auxílio na qualificação e intimação das testemunhas
. [...]

Nesse sentido, entendo que, em homenagem ao princípio da cooperação, bem como pelo dever da Comissão Processante de buscar reconstituir toda verdade dos eventos objeto da análise no processo administrativo, se afigura correta a determinação de que promova a intimação das testemunhas a serem ouvidas no procedimento.

Ora, o dever de instrução processual induz que cabe à Administração Pública, que em processos administrativos opera como órgão julgador, prestar auxílio na produção de provas, inclusive como forma de garantir a paridade de armas e, ainda, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em suma, a redação do art. 39 da Lei nº. 9.784/1999 permite atribuir à Administração Pública o encargo de promover as intimações das testemunhas para que prestem informações relevantes ao deslinde do feito.

Nesse sentido, parece claro que uma empresa privada não possui meios de obrigar o comparecimento de testemunhas à processo administrativo; isto é, a intimação procedida por uma empresa privada não ostenta o mesmo impacto sobre o cidadão que a determinação de comparecimento procedida pela Administração Pública, a qual possui a possibilidade de garantir a efetiva produção da prova.

Pensar de forma diversa geraria situação de ampla disparidade de armas, notadamente quando ter-se-ia elevada probabilidade de que as testemunhas arroladas pela impetrante simplesmente deixassem de comparecer ao procedimento, impedindo a solução efetiva da controvérsia; ao passo em que, sendo realizada a intimação pelo Poder Público, é mais provável o comparecimento das testemunhas.

Isso posto, tenho por bem negar provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, com a manutenção da sentença quanto à determinação de que “
a Autoridade Coatora promova a intimação das testemunhas indicadas pela impetrante para comparecimento em audiências a serem realizadas no âmbito do processo administrativo discutido no presente mandamus.
”.

Por outro lado, merece reparo o édito sentencial no que diz respeito à pretensão autoral de (ii) produzir prova pericial, assegurando que esta preceda a oitiva das testemunhas, na esteira do sentido decisório que adotei quando do deferimento da liminar recursal no agravo de instrumento 5009257-96.2022.8.08.0000.

Como já mencionado, no caso, verifica-se que o processo administrativo tem por base a análise do Sistema de Comercialização e Atendimento (SICAT), considerando que foi também pela via dos relatórios desse Sistema que a Administração verificou as supostas irregularidades.

Assim, eventual fraude na análise de produtividade das equipes de hidráulica inseridas no Sistema de Comercialização e Atendimento (SICAT) passa necessariamente por exame minucioso e técnico desses sistemas.

Por conseguinte, a
CESAN
produziu análise técnica de forma unilateral e, tendo verificado irregularidades, instaurou procedimento administrativo para responsabilização da empresa ora recorrente.

A possibilidade de defesa da sociedade
TUBONEWS CONSTRUÇÃO E MONTAGEM LTDA
passa pela impugnação dos relatórios técnicos que dão base à investigação em comento, motivo pelo qual parece razoável a pretensão de produção de prova pericial, como forma de garantir o pleno respeito ao direito de defesa e exercício do contraditório.

Examinar os dados do sistema e suas eventuais falhas é essencial

para apurar as responsabilidades aplicáveis à espécie.

Logo, a não realização de prova pericial, eventualmente considerada como imprescindível, gera nulidade do processo administrativo correlato, consoante os seguintes julgados, deste TJES:

[...] 1.
A não realização da imprescindível perícia técnica para a adequada instrução do PAD que culminou com aplicação da pena de demissão ao autor, evidencia vício insanável por erro de procedimento causador de robusto prejuízo ao servidor bastante a ensejar a declaração de nulidade do processo
tal como entendeu o Juiz da causa, sendo certo que não há que se cogitar em vedação de análise da questão pelo Poder Judiciário, eis que o controle judicial no processo administrativo disciplinar é admitido ainda que restrito ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. [...] (TJES; AC 0001088-27.2019.8.08.0061; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 14/06/2022; DJES 01/07/2022)

[...]
que não foi conferido à autora de produzir a prova pericial oportunamente requerida, com o objetivo de verificar se houve lançamento contábil do mútuo; se os pagamentos foram realizados pela controladora; se houve o recebimento dos valores em conta bancária referente ao ano de 2011, transferidos a título de mútuo pela Controladora, que serviram de pagamento de suas obrigações, tem-se evidente o alegado cerceamento de defesa, não merecendo reparos a sentença recorrida que decretou a nulidade da decisão proferida no processo administrativo nº 5.852.912-8 e seu apenso nº 5.933.237-95.

[...] (TJES; AC 0018652- 33.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 31/03/2021; DJES 03/05/2021)

Outro não é o entendimento adotado pelos mais diversos Tribunais de Justiça:

[...] 1,
O processo administrativo sancionador é também regido pelos princípios do devido processo legal e da verdade material e real
. Assim,
a fase de instrução é reservada para a elucidação dos fatos, incluindo a apresentação de provas ou a solicitação de sua produção, compreendendo o depoimento da parte, a inquirição de testemunhas, as inspeções pessoais,
perícias técnicas
e juntada de documentos
. 2. Em outras palavras, no processo administrativo, sob o prisma da busca da verdade real, é na fase instrutória que se viabiliza a investigação, tendo a comissão processante plena liberdade na colheita de provas, sem descuidar dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3.
Não tendo sido assegurada a ampla defesa e o contraditório, deve ser declarada nula a decisão administrativa que impõe penalidade, sem que antes tenha sido garantido o devido processo legal administrativo
. (TJ-MS - MS: 14010027820218120000 MS 1401002-78.2021.8.12.0000, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 23/11/2021, 4ª Seção Cível, Data de Publicação: 25/11/2021)

[...] 1. Não há falar em nulidade da decisão interlocutória, por ausência de fundamentação, pois expressamente indicados os motivos pelos quais foi indeferida a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 2.
Presentes
indícios de cerceamento de defesa nos processos tributários administrativos
que constituíram o crédito, por
indeferimento de prova pericial
, cabível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
. 3. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AI: 24407056920218130000, Relator: Des.(a) Maria Inês Souza, Data de Julgamento: 30/08/2022, 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2022)

Com efeito, a investigação preliminar examina as potenciais irregularidades a partir de informações do SICAT, o que atrai o liame entre a prova pericial e as acusações sofridas pela impetrante, ou seja, a tese defensiva passa também pelos critérios previstos no edital e pelas informações constantes no Sistema de Comercialização e Atendimento (SICAT), que aparentemente indicaram fraude na produtividade das equipes hidráulicas.

Deve ser registrado, ademais, a aplicabilidade dos princípios do direito administrativo sancionador que, por sua vez, muito se assemelham aos princípios do direito penal, devendo - por tal razão - possibilitar uma defesa mais efetiva e ampla, já que detém uma característica de cunho eminentemente punitivo, autorizando que seja trazida à baila a lógica do Direito Penal, ainda que com
granus salis
.

Sobre a temática, tem-se a jurisprudência das Cortes Estaduais:

[...]
O direito administrativo sancionador é sub-ramo do direito penal, devendo ser aplicado princípios do direito penal na aplicação de penas administrativas.
[...](TJ-MG - AC: 50074591420218130480, Relator: Des.(a) Wilson Benevides, Data de Julgamento: 27/06/2023, 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/07/2023)

Ora, se a Administração Pública teve a ampla possibilidade de realizar medições, exames, perícias em geral, nos sistemas internos, para chegar às conclusões que embasam o processo administrativo, o mesmo deve ser possibilitado ao particular, que, aliás, diante do poderio estatal, se vê em desproporcional desvantagem.

Inclusive, acerca da paridade de armas, vale conferir:

[...] 1 –
Conforme se extrai do entendimento doutrinário, os sujeitos processuais devem receber tratamento processual idêntico, de modo a que possam litigar em condições de igualdade, ou seja, com paridade de armas. A garantia da igualdade significa dar as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões
(doutrina de Fredir Didier Jr.). [...] (TJ-ES - APL: 00016951520138080008, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 31/07/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/08/2017)

E, ainda, no caso específico de paridade de armas em processo administrativo:

[...]
Não se admite dentro de um processo, seja judicial seja administrativo, onde deve imperar a paridade de armas, que apenas uma das partes possa produzir provas.
[....] (TJCE; AG-ExPen 0010362-08.2020.8.06.0167; Terceira Camara Criminal; Relª Desª Marlúcia de Araújo Bezerra; DJCE 16/12/2022; Pág. 166)

Por conseguinte, entendo que o indeferimento da produção de prova pericial inviabiliza o direito de defesa da empresa recorrente, uma vez que afasta a possibilidade de que a impetrante tenha formas de apontar potenciais inconsistências do sistema SICAT, que constitui uma das bases da tese acusatória.

Nesse passo, por tratar-se de pleito sucessivo, deve ser igualmente garantido o respeito à (iii) ordem de produção de provas conforme previsão dos artigos 477 e 361, I, do CPC.

Estabelecem os referidos dispositivos legais:

Art. 477. O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

§ 1º As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer.

§ 2º O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto:

I - sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público;

II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte.

§ 3º Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos.

§ 4º O perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.

Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:

I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477 , caso não respondidos anteriormente por escrito;

II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;

III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.

Como se depreende, a ordem legal de produção de provas possui uma lógica, a qual, por previsão do art. 15, § 3º, do Decreto Estadual n.º 3956- R/2016, pode ser aplicada ao procedimento administrativo.

Isto é, a perícia precisa ser efetivada antes do prosseguimento das oitivas das testemunhas, considerando a possibilidade de que o próprio perito seja ouvido pela Comissão Processante para prestar eventuais esclarecimentos e, ainda, levando em conta que a prova técnica pode ser relevante também nos questionamentos a serem realizados às testemunhas.

Portanto, seguindo a ideia do Código de Processo Civil, deve ser assegurada a produção da prova pericial antes da oitiva de testemunhas, como pleiteou a impetrante.

Em seguida, passo ao exame das teses que cercam a pretensão de (iv) ter garantido o direito da impetrante de oitiva de todas as testemunhas ouvidas unilateralmente na etapa investigativa preliminar e à (v) possibilidade de arrolar as próprias testemunhas de defesa, não limitada ao número de 10 delas.

A esse respeito, a impetrante pretende ter garantido o direito de inquirir todas as testemunhas ouvidas unilateralmente na etapa investigativa preliminar, o que não se revela razoável. Explico.

Como bem destacou a magistrada sentenciante, a Comissão Processante não se negou a promover em momento posterior a análise da necessidade da oitiva de outras testemunhas necessárias ao deslinde do feito:

[...]
Acerca do alegado pelas pessoas jurídicas, quanto a suposto cerceamento de defesa e violação do devido processo legal, a Comissão Processante informa que pautou suas decisões baseada no princípio da legalidade estrita, uma vez que a limitação ao rol de testemunhas vem diretamente de previsão legal, conforme artigo 15 c/c 357, §6º da lei 13.105/2015, o Código de Processo Civil
, assim como também se fundamentou em opinião técnica quanto ao indeferimento de prova pericial.

Porém, salienta a Comissão Processante que,
após a realização das audiências, caso seja demonstrada a necessidade de novas oitivas para assegurar a ampla defesa, contraditório e a busca da verdade real, serão prontamente deferidas novas oitivas eventualmente solicitadas fundamentadamente, como também pode a Comissão Processante entender pela necessidade de ouvir outras pessoas
.

O que se deve ter em mente, é que o processo deve ser guiado pelo princípio da cooperação (artigo 6º do Código de Processo Civil), de forma que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva,
o que está distante de deferir a oitiva de centenas de testemunhas simplesmente porque em algum momento foram mencionadas ou apareceram em alguma página do processo, sem nenhuma motivação essencial que justifique um imenso rol muito além dos limites legais
.

[...] Porém, as portas para o exercício da defesa sempre estarão abertas no processo e as defesas sempre terão plena liberdade para exercê-la, na moldura da lei. Como no presente caso em que não se indeferiu as oitivas e sim se impôs uma limitação, derivada da lei, ao seu número. [...]

A leitura atenta das razões expostas pela Comissão Processante indica razoabilidade no entendimento adotado, em especial pelo fato de que, a Administração Pública, enquanto destinatária da prova, é quem tem o primordial interesse em produzi-las sob o crivo do contraditório.

Isso porque, os elementos indiciários que embasaram o início do processo administrativo, por elementar, não são consideradas provas suficientes a ensejar eventual aplicação de qualquer penalidade, de forma que apenas o que for produzido mediante contraditório é que poderá ser considerado para fins de possível condenação.

Trata-se, inclusive, da mesma lógica aplicada ao Processo Penal, que, reitero, tem incidência sobre o Direito Administrativo Sancionatório. Como cediço, o artigo 155 do Código de Processo Penal é literal ao explicitar que as provas produzidas exclusivamente em inquérito não são suficientes para ensejar condenação, a saber:

Art. 155.
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Aplicando este regramento, por analogia, ao caso concreto, verifica-se que os elementos indiciários, produzidos unilateralmente pela Administração Pública, não possuem força probante apta a ensejar aplicação de penalidade, de forma que a própria Comissão Processante é quem, por excelência, tem interesse na oitiva de testemunhas sob o crivo do contraditório para possibilitar, na eventualidade de restar suficientemente comprovada a ilegalidade, a aplicação de penalidade.

Logo, não há que se falar em prejuízo à impetrante pela impossibilidade de oitiva de todas as pessoas que a Administração Pública eventualmente inquiriu unilateralmente, em procedimentos prévios.

Pensar de forma diversa poderia inviabilizar o próprio trâmite do processo administrativo, caso houvesse obrigatoriedade de oitiva de toda e qualquer pessoa que, em algum momento, tenha sido escutada pelo ente público como forma de perquirir a verdade dos fatos.

A pretensão da empresa impetrante, se aplicada a casos criminais, equivaleria, por exemplo, à possibilidade de a defesa, em processo penal, arrolar como testemunhas todas as pessoas que tenham feito parte, por qualquer motivo, do inquérito policial, ignorando-se o limite legal, o que não se revela razoável.

Até porque, não se pode perder de vista que o processo, seja administrativo ou judicial, deve ser guiado pelo princípio da cooperação, para garantir a solução em tempo razoável, com decisão adequada ao caso, sendo imperioso rememorar que o princípio da duração razoável do processo aplica-se ao processo administrativo:

[...] 1 -
Constitui dever da Administração Pública o respeito ao princípio da duração razoável do processo
. 2 -
A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade
. [...] (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000212653125001 MG, Relator: Maria Inês Souza, Data de Julgamento: 09/08/2022, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/08/2022)

Da mesma forma, a limitação de indicação de testemunhas ao número de no máximo 10 (dez), encontra respaldo no regramento previsto no artigo 357 do Código de Processo Civil, diploma legal que, como já frisado, se aplica subsidiariamente ao processo administrativo:

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

[...] § 6º
O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato
.

Nessa esteira, considerando que, “
no concernente ao número máximo de testemunhas, não há uma norma legal administrativa que estabeleça a sua limitação
” (TJES - AI 0038353-82.2016.8.08.0024 - Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana - DJe 21.07.2017), reputo razoável seguir o regramento acima mencionado, previsto no Código de Processo Civil (art. 357, §6º, CPC), mantendo-se o limite máximo de 10 (dez) testemunhas como forma de solucionar a controvérsia.

Sublinho que, ainda que considerada a complexidade dos eventos, trata-se de fato único, qual seja, a aludida fraude na análise de produtividade das equipes de hidráulica, sem que seja possível permitir o arrolamento irrestrito de testemunhas; de modo que, friso, concluo ser adequada a limitação ao número máximo previsto na Lei Processual Civil, subsidiariamente aplicável na espécie.

Por derradeiro, destaco que a tese encampada possui respaldo na jurisprudência pátria,
mutatis mutandis:

“[...]
É lícito ao processado
arrolar até três testemunhas por fato controvertido,
observando-se o máximo de dez - inteligência do art. 357, § 6º, do CPC, aplicável ao processo administrativo disciplinar.
” (TJ-MG - AC: 10000220995211001 MG, Relator: Carlos Henrique Perpétuo Braga, Data de Julgamento: 30/06/2022, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/07/2022)

Em face do exposto:

a -
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a determinação de que a Autoridade Coatora promova a intimação das testemunhas indicadas pela impetrante para comparecimento em audiências a serem realizadas no âmbito do processo administrativo
;
e

b -
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
TUBONEWS CONSTRUÇÃO E MONTAGEM LTDA
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para anular em parte o ato coator (decisão ID 17739752), determinando que a Comissão Processante assegure o direito da impetrante produzir prova pericial, respeitada a ordem das provas previstas nos artigos 477 e 361, I, do CPC; resta, portanto, mantida a sentença quanto à não concessão da segurança no que se refere às pretensões de oitiva de todas as testemunhas ouvidas unilateralmente na etapa investigativa preliminar e de arrolamento de testemunhas de defesa acima do limite de 10 (dez);

c - Em relação à
REMESSA NECESSÁRIA
, confirmo em parte a sentença
.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 11/03/2024 às 16:55:49, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50105411032024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Declaro minha suspeição para atuar no presente feito.