Tribunal: TJES
Processo: 0000271-30.2021.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZATÓRIA – ABERTURA DE CONTA MEDIANTE FRAUDE – FRAUDE ENGENDRADA EM AMBIENTE DIGITAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – SÚMULAS 297 E 479 DO STJ – RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA – PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR – DANO MORAL CARACTERIZADO IN RE IPSA – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DO REQUERIDO – BASE DE CÁLCULO – PEDIDO DE NATUREZA DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA – VERBA FIXADA POR EQUIDADE – APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO DO BRASIL S/A DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE MURILO GIESTAS PAIVA LOPES PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Embora não seja possível atribuir responsabilidade ao requerido pela alteração da conta bancária para a qual foram destinados os créditos recebidos por meio da máquina de cartão de crédito, porquanto procedida pela sua administradora (Sumup), a teor das mensagens eletrônicas que acompanham a inicial, decerto o autor não teria sido prejudicado se não houvesse a indevida abertura de uma conta bancária em seu nome junto a instituição financeira requerida.

2)
Em que pese as justificativas apresentadas pela instituição financeira, em prol do afastamento de sua responsabilidade civil, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 466), firmou o entendimento de que “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.197.929/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/08/2011, DJe de 12/09/2011).

3)
O golpe do qual o autor foi vítima decorre da própria atividade desenvolvida pelo requerido, isto é, o denominado risco da atividade bancária, o qual não pode ser transferido ao consumidor, tendo em vista que a alteração da conta bancária – para a qual foram indevidamente destinados os créditos recebidos pelo autor – só foi possível por ser disponibilizada pelo Banco do Brasil uma ferramenta que propiciou ao criminoso a abertura, em ambiente exclusivamente digital, de conta bancária em nome do outrem.

4
)
Encontra-se pacificada a jurisprudência nacional no sentido de que não há necessidade de a parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

5)
Levando-se em consideração os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser monetariamente corrigida a partir do arbitramento e acrescida de juros moratórios desde a data da citação.

6)
Sendo proposta demanda de cunho declaratório e condenatório, o acolhimento de ambos os pedidos, resultando em declaração de inexistência de uma relação jurídica e na condenação do requerido a compensar os danos morais sofridos pelo autor, devem os honorários advocatícios ser imputados ao sucumbente com lastro em percentual incidente sobre o somatório da obrigação declarada inexistente com a indenização por dano moral, por retratar o efetivo proveito econômico obtido pela parte vencedora.

7)
Com a procedência dos pedidos declaratório e condenatório e, inexistindo base de cálculo certa para a incidência do percentual de 10% a 20% previsto no § 2º do art. 85 do CPC/2015, diante da ausência de valor da condenação ou do proveito econômico ou do valor da causa diretamente referido aos dois pontos, torna-se aplicável a regra do § 8º do art. 85, ou seja, o critério da equidade, englobando a totalidade dos honorários advocatícios sucumbenciais a que faz jus a advogada do autor.

8)
Apelação cível do Banco do Brasil desprovida. Apelação Cível de Murilo Giesta Paiva Lopes parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000271-30.2021.8.08.0016

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DO BRASIL SA e outros

APELADO: MURILO GIESTA PAIVA LOPES e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZATÓRIA – ABERTURA DE CONTA MEDIANTE FRAUDE – FRAUDE ENGENDRADA EM AMBIENTE DIGITAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – SÚMULAS 297 E 479 DO STJ – RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA – PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR – DANO MORAL CARACTERIZADO IN RE IPSA – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDIMENSIONADOS – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DO REQUERIDO – BASE DE CÁLCULO – PEDIDO DE NATUREZA DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA – VERBA FIXADA POR EQUIDADE – APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO DO BRASIL S/A DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE MURILO GIESTAS PAIVA LOPES PARCIALMENTE PROVIDA.

1
)
Embora não seja possível atribuir responsabilidade ao requerido pela alteração da conta bancária para a qual foram destinados os créditos recebidos por meio da máquina de cartão de crédito, porquanto procedida pela sua administradora (Sumup), a teor das mensagens eletrônicas que acompanham a inicial, decerto o autor não teria sido prejudicado se não houvesse a indevida abertura de uma conta bancária em seu nome junto a instituição financeira requerida.

2)
Em que pese as justificativas apresentadas pela instituição financeira, em prol do afastamento de sua responsabilidade civil, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 466), firmou o entendimento de que “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.197.929/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/08/2011, DJe de 12/09/2011).

3)
O golpe do qual o autor foi vítima decorre da própria atividade desenvolvida pelo requerido, isto é, o denominado risco da atividade bancária, o qual não pode ser transferido ao consumidor, tendo em vista que a alteração da conta bancária – para a qual foram indevidamente destinados os créditos recebidos pelo autor – só foi possível por ser disponibilizada pelo Banco do Brasil uma ferramenta que propiciou ao criminoso a abertura, em ambiente exclusivamente digital, de conta bancária em nome do outrem.

4
)
Encontra-se pacificada a jurisprudência nacional no sentido de que não há necessidade de a parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

5)
Levando-se em consideração os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser monetariamente corrigida a partir do arbitramento e acrescida de juros moratórios desde a data da citação.

6)
Sendo proposta demanda de cunho declaratório e condenatório, o acolhimento de ambos os pedidos, resultando em declaração de inexistência de uma relação jurídica e na condenação do requerido a compensar os danos morais sofridos pelo autor, devem os honorários advocatícios ser imputados ao sucumbente com lastro em percentual incidente sobre o somatório da obrigação declarada inexistente com a indenização por dano moral, por retratar o efetivo proveito econômico obtido pela parte vencedora.

7)
Com a procedência dos pedidos declaratório e condenatório e, inexistindo base de cálculo certa para a incidência do percentual de 10% a 20% previsto no § 2º do art. 85 do CPC/2015, diante da ausência de valor da condenação ou do proveito econômico ou do valor da causa diretamente referido aos dois pontos, torna-se aplicável a regra do § 8º do art. 85, ou seja, o critério da equidade, englobando a totalidade dos honorários advocatícios sucumbenciais a que faz jus a advogada do autor.

8)
Apelação cível do Banco do Brasil desprovida. Apelação Cível de Murilo Giesta Paiva Lopes parcialmente provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, dar parcial provimento à apelação cível de Murilo Giesta Paiva Lopes e, por igual votação, negar provimento à apelação cível de Banco do Brasil S/A.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apelação cível
, interpostos por
Banco do Brasil S/A
(1º apelante) e
Murilo Giestas Paiva Lopes
(2º apelante), contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo que, na presente “
ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indenizatória por dano moral
” ajuizada pelo 2º apelante em face do 1º apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de declarar a inexistência da relação jurídica versada na petição inicial. Por sua vez, julgou improcedente o pedido de indenização por dano moral.

Não havendo preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Colegiado, avanço ao conteúdo meritório da presente ação a partir da conjunta análise das razões expostas pelos recorrentes. Vejamos.

Em suas razões recursais, sustenta o 1º apelante, em síntese, que:
(i)
carece o apelado de interesse de agir, dada a ausência de ilegalidade cometida e da ausência de comprovação de falha na prestação de seus serviços;
(ii)
em momento algum restou provado o cometimento de ato ilícito que enseja a reparação pretendida pelo apelado;
(iii)
houve a abertura de conta bancária na modalidade “Conta Fácil”, em 17/09/2020, cujo status era “Em encerramento” em 19/10/2020, sendo bloqueada para qualquer tipo de movimentação, porém, não sendo encerrada por apresentar saldo (R$ 0,01);
(iv)
não houve prejuízo financeiro ou moral para o cliente, por não havido movimentação em sua conta corrente e os créditos referentes a administrador de cartão de crédito não foram continuados nessa conta;
(v)
o apelado não levou ao seu conhecimento a alegada fraude, da qual só teve ciência ao ser citado;
(vi)
descabe a sua condenação em obrigação de fazer no sentido de tornar inexistente a relação jurídica, haja vista não ter ocorrido qualquer falha na prestação de seus serviços; e
(vii)
devem ser invertidos os ônus sucumbenciais, à luz do princípio da causalidade, por não ter dado causa ao ajuizamento da ação.

Por sua vez, alega o 2º apelante, em suma, que:
(i)
faz jus a reparação em virtude do dano moral por ele sofrido, dada a falha na prestação de serviços e a negligência por parte do apelado, ao permitir que terceiro indevidamente procedesse a abertura de conta bancária em seu nome;
(ii)
o dano moral se caracteriza
in re ipsa
, ou seja, de forma presumida, independente de haver prova do prejuízo ou do abalo psicológico causado ao consumidor;
(iii)
a prova testemunhal confirmou que jamais possuiu conta bancária junto ao apelado, bem como que sofreu danos em razão de sua conduta; e
(iv)
deve ser reformada parcialmente a sentença a fim de condenar o requerido ao pagamento de indenização por dano moral, para tanto sugerindo o
quantum
de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

De saída, esclareço que não seria excessivo inadmitir, ao menos em parte, o recurso interposto pelo banco requerido, haja vista que, apesar da
improcedência
do pleito indenizatório formulado pelo autor, significativa parcela de suas razões são dedicadas a rechaçar a ocorrência de dano moral indenizável e a infirmar a presença dos requisitos indispensáveis ao dever de indenizar, ou seja, recorre a parte em relação a matéria (
rectius
: indenização por dano moral) em que não foi sucumbente no Juízo de 1º grau, de modo que deveriam integrar as suas contrarrazões ao recurso da parte vencida em relação ao ponto.

Diante disso, limito-me ao exame, no tocante ao recurso do banco requerido, à
relação jurídica cuja declaração de inexistência
é postulada pelo autor, em decorrência de suposta fraude engendrada por terceiro que, de acordo com sua narrativa, teria procedido a abertura de conta bancária perante o banco apelado, para a qual teriam sido indevidamente direcionados créditos a ele pertencentes – oriundos da utilização de máquina de cartão de crédito adquirido junto a empresa Sumup – que deveriam ser recebidos em conta bancária verdadeiramente por ele titularizada junto ao SICOOB Sul Serrano (nº 632554, ag. 3010).

Pois bem. Verifico que o autor foi comunicado pela Sumup, em 17/09/2020, da alteração da conta bancária para a qual seriam destinados seus créditos (do SICOOB para o Banco do Brasil) e, na mesma data, respondeu que não havia procedido a troca da conta, o que descortina o seu interesse de agir, cuja ausência também é sustentada pelo requerido em suas razões recursais.

Muito embora não seja possível atribuir responsabilidade ao requerido pela alteração da conta bancária para a qual foram destinados os créditos recebidos por meio da máquina de cartão de crédito, porquanto procedida pela sua administradora (Sumup), a teor das mensagens eletrônicas que acompanham a inicial (fls. 17/19), decerto o autor não teria sido prejudicado se não houvesse a indevida abertura de uma conta bancária em seu nome junto a instituição financeira requerida, sendo este, portanto, o ponto nodal para o deslinde da controvérsia submetida ao crivo deste Órgão ad quem.

No escopo de se desincumbir do ônus de comprovar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (CPC/2015, art. 373, inciso II), o requerido explicou em sua contestação como é procedida a abertura da chamada “Conta Fácil” que, segundo esclarece, é largamente utilizada hoje em dia, não somente por bancos digitais, mas também por bancos físicos, dada a facilidade decorrente da desnecessidade de se comparecer a uma agência bancária, porquanto realizada exclusivamente por meio de um celular, mediante acesso ao aplicativo do banco e envio de dados pessoais, cadastramento de senha,
selfie
e imagem de documento de identificação.

Em que pese as justificativas apresentadas pela instituição financeira, em prol do afastamento de sua responsabilidade civil, rememoro que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 466), firmou o entendimento de que “
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos
-,
porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
” (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.197.929/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/08/2011, DJe de 12/09/2011).

Diante disso, é inafastável a responsabilidade do banco apelante, a teor do disposto nas Súmulas nº
s
297/STJ (“
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”) e 479/STJ (“
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”).

Além disso, estabelece o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor que “
O
fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos
”, isto é, estabelece um dever imperativo de qualidade, que se expande para alcançar todos os que estão na cadeia de fornecimento, impondo a solidariedade de todos os fornecedores da cadeia, sejam diretos ou indiretos.

Em suma: o golpe do qual o autor foi vítima decorre da própria atividade desenvolvida pelo requerido, isto é, o denominado
risco da atividade bancária
, o qual não pode ser transferido ao consumidor, tendo em vista que a alteração da conta bancária – para a qual foram indevidamente destinados os créditos recebidos pelo autor – só foi possível por ser disponibilizada pelo Banco do Brasil S/A uma ferramenta que propiciou ao criminoso a abertura, em ambiente exclusivamente digital, de uma conta bancária em nome do outrem.

Em reforço de argumentação, descabe alegar a ocorrência de caso fortuito ou força maior, porquanto fraudes dessa natureza têm se tornado, infelizmente, cada vez mais frequente, sobretudo em ambiente digital, daí porque cumpre às instituições financeiras cercar-se dos cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar sua ocorrência.

Apenas a título de ilustração, trago a lume alguns dos mais precedentes deste Órgão Julgador:

“APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. TEMA REPETITIVO Nº 1061 STJ. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DO CONTRATO, DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Segundo a Tese vinculante firmada pela Corte de Cidadania no Tema Repetitivo nº 1061: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”, ônus do qual o banco não se desincumbiu. Na hipótese, somente a perícia grafotécnica poderia demonstrar a validade da assinatura e contratação contestadas, mas deixou de requerê-la a Instituição Bancária, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, devendo-se manter a sentença que anulou o negócio jurídico.

2. Segundo o STJ: “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Deve-se observar, entretanto, a modulação de efeitos para as relações de direito privado como a presente, valendo a repetição em dobro apenas para os descontos sofridos após a publicação do acórdão paradigmático, ocorrida em 30/03/2021. Para o período anterior, a repetição deve ocorrer de forma simples, eis que não comprovada a má-fé do banco.

3. Conforme o enunciado nº 479 da súmula do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (...)

5. Recurso parcialmente provido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 5004910-21.2021.8.08.0011, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado PJe em 17/06/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR EX OFFÍCIO – PARCIAL AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – ACOLHIDA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – GOLPE PRATICADO POR TERCEIRO DENTRO DA AGÊNCIA BANCÁRIA – MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA ATÍPICA – FRAUDE VERIFICADA – FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DANOS MORAIS PRESUMIDOS – RECURSO DO BANCO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. (...)

2. Trata-se o caso de relação consumerista regida pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 297 do STJ, segundo a qual ‘o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras’.

3. O uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

4. ‘As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias’ (Súmula 479, Segunda Seção, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

5. ‘A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço’ (REsp n. 1.995.458/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

6. (...)

9. Recurso da instituição financeira parcialmente conhecido e desprovido. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 5009627-42.2022.8.08.0011, rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, julgado PJe em 05/06/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TRANSAÇÕES BANCÁRIAS REALIZADAS POR TERCEIROS. FRAUDE VIA LIGAÇÃO TELEFÔNICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA Nº 479 STJ. DANO MATERIAL COMPROVADO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1 - A matéria discutida nos presentes autos configura típica relação de consumo, sendo aplicável, portanto, todos os institutos do diploma consumerista. Assim, tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC.

2 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula nº 479 do STJ).

3 - Analisando as provas produzidas nos autos, restou clara a falta de obediência às normas técnicas e de segurança pelo banco apelante, haja vista que por se tratar de responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco do empreendimento, deve a instituição financeira, que decide explorar a respectiva atividade econômica, prover meios de impedir ou, ao menos, evitar a ocorrência de fraudes, as quais, diga-se de passagem, ocorrem corriqueiramente em nosso cotidiano.

4 - Assim, o mero fundamento de que a culpa, neste caso concreto, é exclusiva do cliente, uma vez que, de forma negligente, transferiu informações e dados pessoais a terceiro, contribuindo para a ocorrência da fraude, de maneira alguma deve promover a exclusão da responsabilidade do banco, que não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, conforme art. 373, I do CPC, pois limitou-se a apontar os erros praticados por seu cliente, sem, contudo, ter elencado quais medidas de segurança são tomadas pelo banco, ora apelante, para evitar possíveis fraudes e danos ao consumidor.

5 - Neste diapasão, é evidente que a responsabilidade do fornecedor decorre, evidentemente, de violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com segurança as movimentações bancárias de seus clientes. Ocorrendo algum desses fatos do serviço, há responsabilidade objetiva da instituição financeira, porquanto o serviço prestado foi defeituoso e acarretou dano ao consumidor direto.

6 - (...)

7 - Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 5000269-94.2022.8.08.0062, relª. Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva, julgado PJe em 06/09/2023)

Uma vez chancelado o acerto do Juízo de 1º grau ao desconstituir a relação jurídica, mediante a prolação de sentença declaratória, e não mediante “obrigação de fazer” como falivelmente argui o banco requerido em suas razões recursais, passo a incursionar na questão atinente ao dano moral que, como dito, é o que enseja a interposição de recurso pelo autor e, desde já adianto, lhe assiste razão em sua argumentação.

Isso porque encontra-se pacificada a jurisprudência nacional no sentido de que não há necessidade de a parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.

Trata-se de entendimento que prepondera há anos perante o colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do julgado adiante:

“(...) 2.
A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o fornecimento de crédito, mediante fraude praticada por terceiro-falsário
, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras,
não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos
.

3. Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos,
é prescindível a comprovação do dano moral
,
o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa
. Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração (...)”

(STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 02/05/2013, DJe 11/06/2013)

Se não bastasse, devemos levar em conta que a perda de tempo de vida útil por parte do consumidor em razão da falha na prestação de serviços, não constitui mero aborrecimento do cotidiano, haja vista ter produzido verdadeiro impacto negativo em sua vida, a ensejar a reparação pretendida pela via judicial.

Como se sabe, o desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, ante uma situação por ele não criada, precisa desperdiçar seu tempo, que poderia ser dedicado a uma atividade necessária ou simplesmente por ele preferida, para se dedicar à solução de um problema, sem obter êxito, tornando-se necessária a propositura de ação judicial.

Diante disso, proponho a reforma da sentença neste particular a fim de julgar procedente o pedido de indenização por dano moral e, ato contínuo, cumpre-nos averiguar o quantum indenizatório razoável e proporcional.

Sabe-se que o arbitramento das indenizações por danos morais operar-se-á com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.

Conforme até aqui demonstrado, a parte autora faz jus à reparação diante do dano moral sofrido, mas sua finalidade não objetiva fazer patrimônio, e sim, dar à parte lesada a satisfação que lhe é devida, além de desestimular o ofensor à prática de novos atos lesivos, assumindo, portanto, caráter pedagógico.

Desta feita, levando-se em consideração os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, entendo ser razoável e proporcional a importância de
R$
5
.000,00
(cinco mil reais), a ser monetariamente corrigida a partir do arbitramento e acrescida de juros moratórios desde a data da citação, parecendo-se excessiva a quantia sugerida pelo autor/apelante (R$ 15.000,00).

Com o desfecho que ora proponho, devem ser redimensionados os ônus de sucumbência, daí porque oriento-me no sentido de afastar a sucumbência recíproca fixada na sentença, porquanto configurada a
sucumbência exclusiva
do banco requerido.

No caso concreto, a sentença possui natureza jurídica
mista
, por ter julgado procedentes os pedidos declaratório e condenatório, de modo que a verba honorária deve ser fixada em razão de cada pedido, e não desconsiderando o pleito declaratório igualmente acolhido.

Em assim sendo, proposta demanda de cunho declaratório e condenatório, o acolhimento de ambos os pedidos, resultando em declaração de inexistência de uma relação jurídica e na condenação do requerido a compensar os danos morais sofridos pelo autor, devem os honorários advocatícios ser imputados ao sucumbente com lastro em percentual incidente sobre o somatório da obrigação declarada inexistente com a indenização por dano moral, por retratar o efetivo proveito econômico obtido pela parte vencedora.

Apenas para exemplificar: em se tratando de
cumulação de pedidos
(CPC, art. 327), seria perfeitamente possível o ajuizamento de duas ações autônomas, em vez de se cumular os pedidos numa só, de modo que, obtendo êxito nas duas causas, o advogado faria jus ao recebimento da verba advocatícia em ambas, isto é, sobre o valor da causa atinente ao pleito declaratório (valor cuja declaração de inexistência pretende) e sobre o correspondente à indenização por dano moral, daí porque inexiste fundamento para se negar ao advogado o direito aos honorários resultantes da soma dos pleitos, ao optar pela cumulação dos pedidos numa única demanda.

A fim de ilustrar o posicionamento que estou a adotar, vejamos os seguintes precedentes dos tribunais pátrios:

“(...) 5.
Nas hipóteses de cumulação de pedidos, os honorários devem refletir a extensão do êxito de cada um
, segundo os critérios legalmente estabelecidos.

5.1. No caso,
houve a procedência de pedidos declaratório e condenatório, devendo tanto o valor da condenação como do proveito econômico obtido integrar a base de cálculos dos honorários advocatícios
.

6. Recurso da parte autora conhecido e provido. Recursos da rés desprovidos.”

(TJDFT, 2ª Turma Cível, Apelação Cível, Processo nº 0704068-45.2021.8.07.0001, rel. Des. Sandoval Oliveira, julgado em 02/02/2022, DJe de 15/02/2022)

“(...) 1.
No caso de pedido declaratório de inexigibilidade cumulado com condenatório para reparação de danos morais, a verba honorária sucumbencial arbitrada em sentença deve incidir tanto sobre o valor da condenação em danos morais como do proveito econômico auferido com o pedido declaratório
, pretensões autônomas que devem ser remuneradas de forma independente.

2. Recurso improvido.”

(TJSP, 6ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento nº 2306963-48.2022.8.26.0000, rel. Des. Ademir Modesto de Souza, julgado em 12/01/2023)

In casu
, o valor atribuído à causa não agregou, conforme deveria, a expressão monetária de todos os pedidos
1
, mas apenas o que pretendia o autor a título de indenização por dano moral (R$ 15.000,00), ao passo que, quanto ao pedido de natureza declaratória, limitou-se a postular “
seja declarado inexistentes eventuais supostos débitos em nome do autor perante o banco requerido...
”, ou seja, não atribuiu expressão econômica ao pedido declaratório, razão pela qual o juiz sentenciante arbitrou a verba advocatícia, por equidade, em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

A prevalecer a orientação que ora proponho, serão julgados procedentes os pedidos declaratório e condenatório e, inexistindo base de cálculo certa para a incidência do percentual de 10% a 20% previsto no § 2º do art. 85 do CPC/2015,
d
iante d
a
ausência de valor da condenação ou do proveito econômico ou do valor da causa diretamente referido aos dois pontos
, torna-se aplicável a regra do § 8º do art. 85, ou seja, o critério da
equidade
, englobando a totalidade dos honorários advocatícios sucumbenciais a que faz jus a douta advogada do autor.

Ante o exposto,
nego provimento à apelação cível
interposta por
Banco do Brasil S/A
e
dou provimento parcial à apelação cível
de
Murilo Giestas Paiva Lopes
a fim de

julgar procedente o pedido de indenização por dano moral, fixando-a no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser atualizada conforme os parâmetros acima estabelecidos. Via reflexa, redimensiono os ônus sucumbenciais, de modo a condenar exclusivamente o banco requerido ao pagamento das custas processuais devidas e da verba honorária, que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

____________________________

1
“(...) 2. O valor da causa deve equivaler, em princípio,
ao conteúdo econômico a ser obtido na demanda
,
ainda que o provimento jurisdicional buscado tenha conteúdo meramente declaratório
(...)”

(STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp nº 1.981.180/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/09/2022, DJe de 28/09/2022)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO BANCO DO BRASIL S/A E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DE MURILO GIESTAS PAIVA LOPES.