Tribunal: TJES
Processo: 0001073-14.2020.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES, ART. 68, DO CP. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA, ART. 61, II, “J”, DO CP. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE COM A CONDUTA CRIMINOSA. PANDEMIA DE COVID. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, do qual se extrai a delação de um dos corréus e os depoimentos de dois policiais, mostrando-se inviável o acolhimento da tese de absolvição, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública que efetuam a prisão ganha especial importância tendo em vista que, muitas vezes, eles são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3. Diante do concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes deve ser aplicado o disposto no art. 68, do CP. Na hipótese, a aplicação da atenuante foi obstada com fundamento na Súmula nº 231 do STJ, e na sequência a pena foi aumentada diante da aplicação da agravante, o que contraria o citado dispositivo legal.

4. “A aplicação da agravante prevista pelo art. 61, II, "j", do CP só pode se dar mediante demonstração do nexo de causalidade entre o estado de calamidade pública e a conduta do apelante. Nesse sentido, como não é possível apontar que a prática do delito foi influenciada de alguma forma pela pandemia do novo coronavírus, não é cabível a incidência da agravante citada. Afasta-se, pois, a agravante relacionada ao estado de calamidade pública do cálculo penal” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004461-76.2020.8.08.0014; REL. DES. EDER PONTES DA SILVA; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 25/May/2023).

5. Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça.

6. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001073-14.2020.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ANTONIO LOPES FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES, ART. 68, DO CP. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA, ART. 61, II, “J”, DO CP. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE COM A CONDUTA CRIMINOSA. PANDEMIA DE COVID. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, do qual se extrai a delação de um dos corréus e os depoimentos de dois policiais, mostrando-se inviável o acolhimento da tese de absolvição, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

2. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública que efetuam a prisão ganha especial importância tendo em vista que, muitas vezes, eles são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

3. Diante do concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes deve ser aplicado o disposto no art. 68, do CP. Na hipótese, a aplicação da atenuante foi obstada com fundamento na Súmula nº 231 do STJ, e na sequência a pena foi aumentada diante da aplicação da agravante, o que contraria o citado dispositivo legal.

4. “A aplicação da agravante prevista pelo art. 61, II, "j", do CP só pode se dar mediante demonstração do nexo de causalidade entre o estado de calamidade pública e a conduta do apelante. Nesse sentido, como não é possível apontar que a prática do delito foi influenciada de alguma forma pela pandemia do novo coronavírus, não é cabível a incidência da agravante citada. Afasta-se, pois, a agravante relacionada ao estado de calamidade pública do cálculo penal” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004461-76.2020.8.08.0014; REL. DES. EDER PONTES DA SILVA; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 25/May/2023).

5. Compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça.

6. Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS ANTONIO LOPES FERREIRA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime do art. 33, “
caput”
, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A Defensoria Pública estadual apresentou razões recursais nas quais postula pela (1) absolvição, alegando insuficiência de prova, (2) redução da pena para o mínimo legal, e (3) concessão do benefício de gratuidade da justiça, com isenção de custas processuais e multa.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões nas quais postula pelo desprovimento do recurso defensivo e manutenção da sentença condenatória.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer alocado no ID 9247374 opinando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS ANTONIO LOPES FERREIRA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime do art. 33, “
caput”
, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A Defensoria Pública estadual apresentou razões recursais nas quais postula pela (1) absolvição, alegando insuficiência de prova, (2) redução da pena para o mínimo legal, e (3) concessão do benefício de gratuidade da justiça, com isenção de custas processuais e multa.

Consoante os autos, o ora recorrente foi preso em flagrante com o corréu Gabriel, por terem comercializado uma significativa quantidade de drogas com o corréu Vinicius.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“Conforme apurado, nas condições de tempo e local mencionadas, após guarnição policial militar ter recebido notícia anônima de que os acusados haviam acabado de traficar droga em São José das Torres,
MARCOS e GABRIEL foram flagrados nas proximidades do Posto Cajú, na BR 101, na posse de 02 pinos de cocaína e R$ 2.012,00 (dois mil e doze reais) em dinhei
ro dentro do veículo VW Gol MQU 2A55 (fl. 11).

Uma vez que a
notícia anônima também dava conta de que MARCOS e GABRIEL encontrariam VINÍCIUS novamente no "Bar Gigabyte"
, próximo ao Posto Cajú, ainda naquela noite, os policiais se dirigiram ao local e
abordaram VINÍCIUS, que confessou que havia recebido drogas de MARCOS e GABRIEL mediante o pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e indicou que os entorpecentes estavam em sua residência
, bem como franqueou a entrada aos policiais.”.

A primeira tese elencada pela defesa é a de absolvição por ausência de provas.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Boletim Unificado, Autos de Apreensão e de Constatação de Substâncias Entorpecentes, e pelo Laudo Pericial Definitivo.

A autoria foi negada pelo recorrente por ocasião dos seus interrogatórios prestados perante as Autoridades Policial e Judicial. Naquelas oportunidades, o apelante afirmou que o dinheiro encontrado era proveniente da venda de uma motocicleta, e que ele não teve nenhuma participação na comercialização dos entorpecentes apreendidos com o corréu Vinicius

No entanto, após detida análise, verifica-se que a versão de negativa de autoria se mostra isolada, não possuindo outros elementos que o confirmem.

Os Policiais Militares Humberto Teixeira Gomes e Bruno dos Santos Barbosa, ouvidos nas fases policial e judicial, afirmaram que receberam uma ligação de um informando indicando a comercialização de entorpecentes que foi posteriormente confirmada após a abordagem dos três denunciados. As testemunhas afirmaram ainda que o corréu Vinícius confessou a prática do tráfico, no momento do flagrante, e na mesma ocasião admitiu que o ora recorrente e o corréu Gabriel eram seus fornecedores, bem como que o dinheiro encontrado com eles teria sido entregue pelo próprio Vinícius, sendo resultante da venda de drogas.

É entendimento pacífico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Em que pese o recorrente ter negado a autoria do tráfico, e o corréu Vinícius ter desmentido que teria recebido a droga de Marcos e Gabriel, quando ouvido nas fases policial e judicial, não há como acolher outra versão diferente da acusatória, pois a significativa quantia em dinheiro encontrado com o recorrente consistia em notas de variado e pequeno valor, bem como a droga apreendida com Vinicius estava acondicionada em pequenas porções já prontas para a comercialização.

Ademais, a versão de que o dinheiro seria proveniente da venda de uma motocicleta não se integra com nenhuma outra prova, não há documentação da transação ou mesmo do veículo.

Desta forma, mostra-se inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Na sequência, a defesa postula pela redução da pena, aplicada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, para o mínimo legal.

Não há redução possível de se efetuar em relação à pena-base, a qual já foi estabelecida em seu patamar mínimo.

No entanto, na segunda fase da dosimetria, verifico possibilidade de reforma da sentença recorrida, já que, diante do concurso de atenuantes e agravantes, deve ser aplicado o disposto no art. 68, do CP. Na hipótese, a aplicação da atenuante foi obstada com fundamento na Súmula nº 231 do STJ, e na sequência a pena foi aumentada diante da aplicação da agravante, o que contraria o citado dispositivo legal.

Além disso, conforme entendimento pacificado neste Egrégio Tribunal, tratando-se de delitos de tráfico de drogas, “
A aplicação da agravante prevista pelo art. 61, II, "j", do CP só pode se dar mediante demonstração do nexo de causalidade entre o estado de calamidade pública e a conduta do apelante. Nesse sentido, como não é possível apontar que a prática do delito foi influenciada de alguma forma pela pandemia do novo coronavírus, não é cabível a incidência da agravante citada. Afasta-se, pois, a agravante relacionada ao estado de calamidade pública do cálculo penal
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004461-76.2020.8.08.0014; REL. DES. EDER PONTES DA SILVA; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 25/May/2023).

Desta forma, a pena deve ser reduzida diante do afastamento da circunstância agravante prevista no art. 61, II, "j", do CP.

Por fim, a defesa postula pela concessão do benefício da gratuidade da justiça, alegando que o recorrente é pobre no sentido da lei.

Consoante o entendimento adotado por este e. Tribunal, “
compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000723-74.2020.8.08.0016; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 07/Jul/2023), tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Diante da reforma parcial, passo à nova dosimetria.

Mantida a pena-base no mínimo legal, nos mesmos moldes de sentença, e diante da impossibilidade de redução abaixo do mínimo por força da Súmula 231 do STJ, e da ausência de causas de diminuição ou aumento,
estabeleço a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto, bem como a prisão preventiva mantida na sentença, devendo ambos serem compatibilizados
por força do entendimento pacificado neste Colegiado.

“
Constatado que ao recorrente foi imposto o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, faz-se necessário compatibilizar a custódia cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória, sob pena de estar-se impondo ao apenado regime mais gravoso de segregação
” (TJES - HABEAS CORPUS Nº 5007485-30.2024.8.08.0000; REL. DES. PEDRO VALLS FEU ROSA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 06/Aug/2024).

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, reduzindo a pena do recorrente para 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, e para compatibilizar a prisão preventiva com o regime semiaberto.

É como voto.