Tribunal: TJES
Processo: 5000198-69.2024.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu a seis anos de reclusão e 600 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). O recorrente pleiteia a nulidade da prova por suposta violação de domicílio, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a concessão de prisão domiciliar, a redução da pena-base, a absolvição por coação moral irresistível (art. 22 do CP) e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) determinar se houve violação de domicílio que invalide as provas obtidas; (ii) verificar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) avaliar a alegação de coação moral irresistível como excludente de culpabilidade; e (iv) analisar a adequação do regime prisional e os pedidos de prisão domiciliar e para recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso dos policiais na residência do apelante está justificado por fundadas razões, consistentes em denúncia de tráfico no local, corroborada pela confissão do réu sobre a posse dos entorpecentes. Nos crimes de tráfico de drogas, considerados permanentes, a jurisprudência dispensa mandado de busca e apreensão, desde que haja fundada suspeita de flagrante delito.

4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico foram comprovadas por laudos periciais, apreensão de 616 pedras de crack e depoimentos de policiais, sendo válidos como meios de prova. A quantidade de droga e o acondicionamento indicam a destinação para o tráfico, afastando a tese de absolvição.

5. Quanto à alegação de coação moral irresistível, a defesa não apresentou provas além da palavra do réu, insuficiente para comprovar a alegação de ameaça. O ônus da prova incumbe a quem alega, conforme o art. 156 do CPP, não sendo possível acolher a excludente de culpabilidade.

6. Reconhecido o tráfico privilegiado por se tratar de réu primário, mas a apreensão de balanças de precisão indica um maior envolvimento na traficância, justificando a redução da pena em 1/6, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

7. Os pedidos de prisão domiciliar e de direito de recorrer em liberdade restam prejudicados em face da decisão do STJ que substituiu a prisão preventiva por medidas cautelares diversas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A entrada forçada em domicílio sem mandado é legítima em crime permanente de tráfico de drogas, desde que amparada em fundadas razões.

O depoimento de policiais em juízo constitui prova idônea para embasar condenação, quando corroborado por outros elementos probatórios.

A aplicação do tráfico privilegiado é possível ao réu primário, salvo indícios de envolvimento maior com a traficância, os quais justificam redução menor da pena.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33 e § 4º; CP, art. 22; CPP, art. 156; CF/1988, art. 5º, XI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05/11/2015; STJ, AgRg no HC 705.043/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15/02/2022; STJ, HC 710.416/MT, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 22/03/2022; STJ, REsp 1.136.233/CE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/02/2016.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000198-69.2024.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MURILO RODOLFO SOTERIO NUNES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu a seis anos de reclusão e 600 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). O recorrente pleiteia a nulidade da prova por suposta violação de domicílio, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a concessão de prisão domiciliar, a redução da pena-base, a absolvição por coação moral irresistível (art. 22 do CP) e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) determinar se houve violação de domicílio que invalide as provas obtidas; (ii) verificar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) avaliar a alegação de coação moral irresistível como excludente de culpabilidade; e (iv) analisar a adequação do regime prisional e os pedidos de prisão domiciliar e para recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso dos policiais na residência do apelante está justificado por fundadas razões, consistentes em denúncia de tráfico no local, corroborada pela confissão do réu sobre a posse dos entorpecentes. Nos crimes de tráfico de drogas, considerados permanentes, a jurisprudência dispensa mandado de busca e apreensão, desde que haja fundada suspeita de flagrante delito.

4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico foram comprovadas por laudos periciais, apreensão de 616 pedras de crack e depoimentos de policiais, sendo válidos como meios de prova. A quantidade de droga e o acondicionamento indicam a destinação para o tráfico, afastando a tese de absolvição.

5. Quanto à alegação de coação moral irresistível, a defesa não apresentou provas além da palavra do réu, insuficiente para comprovar a alegação de ameaça. O ônus da prova incumbe a quem alega, conforme o art. 156 do CPP, não sendo possível acolher a excludente de culpabilidade.

6. Reconhecido o tráfico privilegiado por se tratar de réu primário, mas a apreensão de balanças de precisão indica um maior envolvimento na traficância, justificando a redução da pena em 1/6, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

7. Os pedidos de prisão domiciliar e de direito de recorrer em liberdade restam prejudicados em face da decisão do STJ que substituiu a prisão preventiva por medidas cautelares diversas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.
A entrada forçada em domicílio sem mandado é legítima em crime permanente de tráfico de drogas, desde que amparada em fundadas razões.

2. O depoimento de policiais em juízo constitui prova idônea para embasar condenação, quando corroborado por outros elementos probatórios.

3. A aplicação do tráfico privilegiado é possível ao réu primário, salvo indícios de envolvimento maior com a traficância, os quais justificam redução menor da pena.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33 e § 4º; CP, art. 22; CPP, art. 156; CF/1988, art. 5º, XI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05/11/2015; STJ, AgRg no HC 705.043/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15/02/2022; STJ, HC 710.416/MT, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 22/03/2022; STJ, REsp 1.136.233/CE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/02/2016.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MURILO RODOLFO SOTERIO NUNES
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Mateus, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções dos art. 33 da Lei nº. 11.343/06, aplicando a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega a ilicitude da prova obtida através da violação de domicílio, pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, a concessão da prisão domiciliar e a redução da pena-base. Requer ainda a absolvição por excludente de culpabilidade, devido à coação moral irresistível, conforme o artigo 22 do Código Penal, bem como o direito de recorrer em liberdade (id. 9970910).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 9970924). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10638153).

Ei
s o breve relatório.
À revisão
.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MURILO RODOLFO SOTERIO NUNES
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Mateus, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções dos art. 33 da Lei nº. 11.343/06, aplicando a pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega a ilicitude da prova obtida através da violação de domicílio, pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, a concessão da prisão domiciliar e a redução da pena-base. Requer ainda a absolvição por excludente de culpabilidade, devido à coação moral irresistível, conforme o artigo 22 do Código Penal, bem como o direito de recorrer em liberdade (id. 9970910).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 9970924). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 10638153).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“
No dia 04 de janeiro de 2024, na avenida Elio Farias Santos, nº 1902, bairro Guriri, nesta cidade e comarca de São Mateus/ES, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, guardava e mantinha em depósito, para fins de tráfico, 616 (seiscentos e dezesseis) pedras de crack, pesando aproximadamente 90,6 g (noventa gramas e seis decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão (fl. 27 do ID 36214015) e laudo da seção laboratório de química forense (ID 37397910)
”.

No que tange à violação de domicílio, firmo a compreensão de que
“o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

In casu,
verifica-se que os policiais militares receberam de que um indivíduo conhecido pela alcunha de “BAIANO” havia deixado uma grande quantidade de entorpecentes na casa de um cadeirante, que residia na avenida Elio Farias Santos, nº 1902, bairro Guriri. Assim, se dirigiram ao local e identificaram o cadeirante como sendo Murilo Rodolfo Soterio Junior. O réu, ao ser questionado pelos policiais, afirmou que as drogas pertenciam a Maicon Souza Santo, vulgo “MK”, que comanda o tráfico de drogas da região.

Entendo que o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio. Conforme consta dos autos, os policiais receberam denúncia de que o réu estava guardando os entorpecentes e se dirigiram ao local, tendo o réu confessado que estava guardando as drogas mediante ameaças de mortes.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. ENTRADA DOS POLICIAIS FRANQUEADA. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO QUE INCIDE EM REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016).

2. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, de forma que o contexto do flagrante (acusado foragido, com mandado de prisão em aberto, conhecido pelos policiais por ser integrante da facção criminosa denominada PCC, e a fuga da abordagem policial para dentro de casa) legitima a entrada forçada na casa, onde foram encontrados 123g (cento e vinte e três gramas) de cocaína, armas de fogo, uma balança de precisão e cadernos com anotações relativas ao tráfico de drogas, sendo detidos, além do paciente, outras três pessoas.

(...)

(AgRg no HC n. 705.043/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) GRIFEI.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência
(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. TESE DA ADPF N. 635 MC ED DO STF. FUGA DOS COMPARSAS COM TENTATIVA DE SE DESVENCILHAR DAS DROGAS. NO MAIS, AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INVIÁVEL NESTA VIA ESTREITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia prévia denúncia anônima sobre a atividade criminosa dos autos. III - No julgamento da ADPF n. 635 MC ED, tema do Informativo de Jurisprudência n. 1042/STF, a col. Suprema Corte firmou o entendimento de que: "no caso de buscas domiciliares por parte das forças de segurança do Estado do Rio de Janeiro, sejam observadas as seguintes diretrizes constitucionais, sob pena de responsabilidade: (...) (ii) a diligência, quando feita sem mandado judicial, pode ter por base denúncia anônima; (...)" (ADPF n. 635 MC ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/2/2022, pendente de publicação). IV - Aqui, havia prévia denúncia anônima sobre indivíduos praticando tráfico de drogas em uma residência, no bairro Colina I, no Município de Nova Mutum/MT. Assim, os policiais se deslocaram para diligências prévias, quando avistaram dois indivíduos em via pública, que, imediatamente, deixaram cair uma porção de pasta-base de cocaína e ingressaram correndo no imóvel descrito na denúncia, enquanto gritavam: "corre, a polícia chegou". Ao seguirem o trajeto dos indivíduos, os policiais ainda visualizaram a paciente e sua mãe, que ordenou que "escondesse as drogas", tendo os agentes estatais avistado a paciente tentando se desvencilhar das drogas. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas (29g de pasta-base de cocaína e 50g de maconha, divididas em várias porções), somadas ao dinheiro e aos demais petrechos encontrados, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal. V - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 710.416/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE PORTE DE ARMA DE FOGO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CASO CONCRETO: FUNDADA SUSPEITA. DENÚNCIA ANÔNIMA. PATRULHAMENTO PRÉVIO. ACUSADO VISTO DISPENSANDO ARMA DE FOGO COM POSTERIOR FUGA. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II - No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu no fato de que havia denúncia prévia indicando comércio de drogas em frente à residência do paciente. Em patrulhamento como diligência prévia à abordagem, os policiais, ao se aproximarem do local da denúncia apócrifa, visualizaram o paciente dispensando uma arma de fogo. Nesse momento, após o flagrante delito do crime acima, houve a fuga do paciente, ao verificar a presença dos policiais ainda em frente à residência, não havendo falar, portanto, em violação de domicílio infundada. Ademais, as drogas efetivamente apreendidas, somadas às armas de fogo, munições e petrechos, somente reforçaram a necessidade da atuação estatal ("uma porção média de substância análoga à pasta base de cocaína... um revólver e algumas munições... um revólver calibre .38 e sete munições intactas... duas porções médias de maconha... rolo de papel filme; uma balança de precisão e três munições de calibre .40 deflagradas, sendo certo que a pistola dispensada pelo apelante estava carregada com seis munições intactas" - fls. 22-23). III - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 702.238/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)

Forte em tais premissas, rejeito a alegação de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmado em Juízo a apreensão de droga em poder do apelante.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

A seguir a defesa pugna pela absolvição diante da excludente de culpabilidade, prevista no art. 22 do CPB, alegando que o recorrente teria praticado o crime de tráfico sob coação moral irresistível, pois estaria sendo ameaçado de morte.

O que se extrai dos autos é que a versão da ré não encontra suporte em nenhuma outra prova além do seu próprio interrogatório, não apresentando a defesa nenhum outro elemento que possa conferir credibilidade à sua alegação. Acerca disso é textual o art. 156 do CPP: “
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer...
”.

No mesmo sentido já decidiu esta Egrégia Corte:

“
Tratando-se a coação moral irresistível (art. 22, do Código Penal) de tese arguida pela acusada, competia-lhe a prova da alegação, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal. Precedente. A ré deveria ter demonstrado de que forma o suposto traficante, que ameaçava sua família, a impediu de agir de modo diverso. Como a sua palavra está dissociada das provas carreadas aos autos, não tendo sido corroborada por outra prova documental ou oral capaz de conferir mínimos indícios de que realmente existia uma ameaça como pano de fundo do transporte da droga, inviável reconhecer a excludente prevista no art. 22, do Código Penal.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200020878, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 16/12/2021)

“...
a coação moral irresistível deve ficar comprovada por elementos concretos, cujo ônus incumbe à defesa”.
(TJES, Classe: Apelação, 011180027465, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/04/2019, Data da Publicação no Diário: 22/04/2019)
.

“
A coação física ou moral, para ser aceita como excludente de culpabilidade, há de ser irresistível, inevitável e insuperável, devendo ficar substancialmente comprovada por elementos concretos existentes dentro do processo, cujo ônus incumbe à defesa, sendo insuficiente para elidir a acusação a simples argumentação de sua ocorrência.”
(TJES, Classe: Apelação, 050170008150, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/02/2018, Data da Publicação no Diário: 23/02/2018).

Bem como o Colendo STJ:

“
Não há como acolher a tese de coação moral irresistível, porquanto não ficou suficientemente comprovado que os recorrentes teriam sido vítimas de promessa de mal grave e iminente, tampouco que teriam sofrido ameaças irresistíveis por parte de qualquer outra pessoa. Ao contrário, as instâncias ordinárias destacaram que os recorrentes aceitaram, livremente, o negócio escuso e rentável, pelo qual receberiam cerca de 25 mil dólares cada um, havendo aderido, sem nenhum vício de vontade, ao plano criminoso
.” (STJ - REsp n. 1.136.233/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 29/2/2016.)

Dessa forma, inviável acolher as teses de absolvição pretendidas pela defesa (ausência de provas e coação moral irresistível), devendo ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Assim, passo à dosimetria da pena
.

Na primeira fase, a pena-base foi corretamente fixada em 06 (seis) anos de reclusão, considerando a natureza e quantidade da droga (616 pedras de crack), na forma do art. 42 da Lei 11.343/06, sendo ainda o aumento proporcional.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado entendeu que o réu não faz jus ao redutor de pena, uma vez que responde a outra ação penal.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

No caso em análise, tratando-se de réu primário, entendo pela aplicação do redutor na fração de 1/6, mormente em razão da apreensão de duas balanças de precisão juntamente com os entorpecentes, o que demonstra maior envolvimento na traficância.

Assim, reduzo a pena em 1/6,
fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal.

Por seu turno, quanto aos pedidos de prisão domiciliar e para recorrer em liberdade, entendo que restaram prejudicados em razão da decisão proferida pelo C. STJ, nos autos do Recurso em Habeas Corpus nº 202.906/ES, que substituiu a custódia preventiva do réu por medidas cautelares diversas da prisão. Ademais, eventual pedido de prisão domiciliar durante a execução da pena deverá ser analisado pelo Juízo competente.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer o tráfico privilegiado e redimensionar a pena do réu para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.