Tribunal: TJES
Processo: 5007928-78.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DESVIO DE FINALIDADE EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores entende que candidatos aprovados fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação, sendo o surgimento de novas vagas ou a contratação temporária insuficientes, por si só, para garantir tal direito.

2. A contratação temporária destina-se a atender necessidades transitórias da Administração Pública e não concorre com a nomeação de servidores efetivos aprovados em concurso.

3. Para que a preterição arbitrária seja configurada, é necessário que o candidato comprove, de forma cabal, que as contratações temporárias ocorreram para preencher cargos de provimento efetivo vagos, o que não foi demonstrado, no caso sob exame, em sede de cognição sumária, inexistindo, portanto, a probabilidade do direito a autorizar a concessão da tutela provisória de urgência pleiteada.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007928-78.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ANDREA DELFINO DE OLIVEIRA

AGRAVADO: INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DESVIO DE FINALIDADE EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores entende que candidatos aprovados fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação, sendo o surgimento de novas vagas ou a contratação temporária insuficientes, por si só, para garantir tal direito.

2. A contratação temporária destina-se a atender necessidades transitórias da Administração Pública e não concorre com a nomeação de servidores efetivos aprovados em concurso.

3. Para que a preterição arbitrária seja configurada, é necessário que o candidato comprove, de forma cabal, que as contratações temporárias ocorreram para preencher cargos de provimento efetivo vagos, o que não foi demonstrado, no caso sob exame, em sede de cognição sumária, inexistindo, portanto, a probabilidade do direito a autorizar a concessão da tutela provisória de urgência pleiteada.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ANDR
É
A DELFINO DE OLIVEIRA

contra a r. decisão que consta no ID 44531147 dos autos de origem, proferida pelo Juízo 1ª Vara de Alegre/ES, que, nos autos da ação de obrigação de fazer movida em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência, tanto o principal, quanto o subsidiário.

A agravante afirma, em síntese, que (evento 8727395): 1) foi
“aprovada em 22º lugar no concurso público de Edital nº. 001/2022, tendo sua nomeação preterida em detrimento de terceiros, em decorrência da sistemática e reiterada contratação e prorrogação de contratos de pessoal em caráter temporário, para exercer a mesma função à qual foi aprovada em concurso público, cujo cargo é de função de carreira, de caráter efetivo e de necessidade permanente do Estado, não havendo o que se falar em qualquer hipótese de excepcionalidade temporária para fins de justificar o preterimento do preenchimento de cargo efetivo por pessoal contratado, de caráter precário”
(fls. 5/6); 2)
“requereu a antecipação dos efeitos da tutela ao juízo de primeiro grau, pleiteando que a ré, de forma imediata, procedesse com a nomeação da demandante para exercer o cargo em questão, ou, subsidiariamente, que fosse determinado à administração pública a reserva da vaga respectiva, bem como assegurado à autora a sua participação em eventuais fases pendentes do certame ou à realização de curso de formação, para que não fosse a demandante prejudicada no direito de assumir o cargo em questão, em havendo a procedência futura naquela demanda”
(fl. 06); 3) os
“documentos anexados demonstram, de forma clara, a existência de irregularidade na atuação da Administração Pública ao designar agentes temporários em detrimento de aprovados em concurso público ”
(fl. 11); 4)
“os candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas, têm direito a serem convocados, respeitada a ordem de classificação, se houver necessidade de preencher cargos durante o prazo de validade do concurso”
(fl. 11); 5) se
“a Administração Pública contratar pessoas fora da lista para exercer a mesma função para a qual já havia candidatos aprovados em concurso, haverá preterição ilegal”
(fls. 11/12); 6)
“o próprio Supremo Tribunal Federal - STF, já decidiu e assentou, anteriormente, a compreensão de que, em caso de preterição ilegal, os candidatos que deixaram de ser convocados, estes podem propor ação judicial pedindo a sua nomeação (Tema 784 da repercussão geral)”
(fl. 12); 7)
“a principal irregularidade ocorrida no certame objeto deste recurso reside na preterição da Autora durante o prazo de validade do concurso, bem como na quebra de isonomia com os demais candidatos do certame, uma vez que, existem servidores temporários para burlar a necessidade de servidores permanentes”
(fl. 12); 8) o
“Estado tem efetuado a convocação de edital diverso, temporário, em detrimento de convocação de aprovados em concurso para provimento de vagas de carreira, para o exercício de funções inerentes e exclusivas do profissional do Agente Socioeducativo permanente”,
o que está comprovado
“através da prorrogação de 16 (dezesseis) contratos administrativos de prestação de serviço temporário de agentes socioeducativas lotadas na região sul, pelo período de mais 12 (doze) meses, conforme bem demonstrado na exordial dos autos originários”
(fl. 12); 9)
“na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.812 – Espírito Santo, o STF firmou que o artigo 17 da Lei Complementar 809/2015 viola o artigo 37, inciso IX, da CRFB, porque constitui cláusula genérica permissiva de contratação temporária para situações sem previsão legal específica”
(fl. 13); 10)
“TODOS os contratos temporários realizados pelo IASES são elaborados com base no artigo 17 da Lei Complementar 809/2015, o qual VIOLA a Constituição Federal, em afronta cabal ao entendimento de inconstitucionalidade já firmado pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.812 – Espírito Santo”
(fl. 13); 11)
“o IASES encontra-se travado e impossibilitado de realizar novas contratações temporárias, podendo apenas prorrogar por mais 01 (um) ano seus contratos anteriormente realizados, colocando em risco a nomeação dos aprovados no certame público do edital nº. 001/2022, os quais estão aprovados, em lista de espera, aguardando o chamamento para preenchimento de vagas de função de carreira, de caráter permanente, porém, que estão sendo ocupadas por terceiros, temporários, em caráter precário”
(fl. 13); 12)
“caso a agravante não tenha resguardada a sua vaga em aberto, ou não seja chamada para realização de curso de formação, poderá ter inócua eventual provimento jurisdicional favorável em seu favor, futuramente”
(fl. 14)

Com base nesses argumentos, requer
“requer o PROVIMENTO, com consequente reforma da decisão que indeferiu a tutela de urgência, a fim de que seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela, liminarmente, sendo determinada a imediata nomeação da Agravante no cargo em questão ou, subsidiariamente, seja determinada a reserva
”.

O agravado do
INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIO-EDUCATIVO DO ESPIRITO SANTO
ofertou resposta no evento 9624225, pelo desprovimento do recurso, ressaltando que: 1)
“o edital previu 10 (dez) vagas (...), que foram devidamente preenchidas”
(fl. 03); 2)
“a autora alega direito subjetivo à nomeação mesmo sem a aprovação dentro do número de vagas previstas no Edital”
(fl. 03); 3)
“não surgiram novas vagas e tampouco foi aberto novo concurso público para o provimento de cargo de Agente Socioeducativo”
(fl. 04); 4)
“a contratação temporária ocorre por tempo determinado para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público”
(fl. 04).

O agravado
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contrarrazões no evento 9707278, também pelo desprovimento do recurso, assinalando que: 1) a
“nomeação e posse de candidato importa na inclusão de servidor em folha de pagamento dos quadros de serviço público do Estado, o que somente é permitido pelo ordenamento legal após o trânsito em julgado, nos moldes do art. 2º-B, da Lei 9.494/97”

(fl. 04); 2)
“o Poder Judiciário não pode determinar que os candidatos sub judice sejam nomeados e empossados antes do trânsito em julgado da sentença de procedência para nomeação e posse, sendo permitido, no máximo, a reserva de vagas até o trânsito em julgado”
(fl. 04); 3) a
“contratação de servidor temporário, bem como a prorrogação e extinção de seu contrato é ato discricionário da Administração Pública, pautado no resguardo do interesse público no sentido de promover o melhor funcionamento da máquina administrativa”
(fl. 10)
.

No caso, em que pese a irresignação da agravante, não identifico razão para reformar a decisão agravada, que não constatou os pressupostos para concessão da tutela de urgência por ela pleiteada, mormente a probabilidade do direito.

É sabido que o Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
1
.

Com efeito, o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, em que se enquadra a agravante, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o

“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas

previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
2

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRORROGAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO. IMUTABILIDADE DA NATUREZA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente, expectativa de direito. Precedentes do STJ e do STF. 2. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. 3. A prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE QUE SERVIDORES TERCEIRIZADOS OCUPAM OS CARGOS PARA OS QUAIS HÁ CONCURSO VÁLIDO COM CANDIDATOS APROVADOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. NÃO PODE SER AVALIADA NESTA CORTE A ALEGAÇÃO DE SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento da Corte de origem de que a manutenção de contratos temporários de terceirizados para o mesmo cargo, por si só, não gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação, pois deve ser comprovada além das contratações, a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, encontra amparo na jurisprudência do STJ. Precedentes: AgRg no REsp. 1.368.511/AL, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11.6.2013 e AgRg no RMS 33.514/MA, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 8.5.2013. 2. No caso, o autor foi aprovado na 105a. posição, havendo previsão, no Edital do certamente, de apenas 6 vagas a serem preenchidas. Com efeito, não há direito subjetivo do candidato à nomeação, porquanto sua classificação na relação de aprovados no certame está muito além do número de vagas previstas. 3. Agravo Interno do particular a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 162.513/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016).

Outro não é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que a classificação e a aprovação do candidato, fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, apenas confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de Lei ou por força de vacância, ainda que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame (MS 19.884/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013), e houver preterição da convocação dos candidatos aprovados pela contratação de servidores temporários. 2. Essencial que o candidato demonstre a existência de vagas ativas, ou seja, criadas por Lei ou desocupadas em razão de aposentadoria, exoneração ou outra forma de vacância; bem como, aponte a realização de designações temporárias para ocupar tais vagas, em número suficiente a alcançar sua posição classificatória no concurso, comprovando que caracterizaram afronta aos dispositivos constitucionais do artigo 37, incs. II e IX, da Constituição Federal. 3. Determinar a nomeação de candidatos em número excedente às vagas comprovadamente disponíveis nos quadros da Administração, sem o respeito da ordem classificatória e sem prova da existência de cargos vagos, poderia implicar em desequilíbrio das finanças públicas e, até mesmo, resultar em extrapolação dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com responsabilização do Governador, na forma da Lei. 4. Segurança denegada. (TJES; MS 0020856-64.2015.8.08.0000; Rel. Subst. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 14/09/2017; DJES 22/09/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. [...] 5. Sob esse prisma, considerando que o impetrante restou aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, não possui o mesmo direito subjetivo à nomeação. 6. O simples fato do Estado do Espírito Santo ter procedido a contratação de servidor temporário para o cargo de professor de história, na localidade de Santa Leopoldina, não autoriza entendimento de que a referida contratação ocorrera para ocupar cargos vagos, porquanto visa atender o aumento temporário de alunos matriculados naquele ano (fls. 45-V/46). 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. (MS 13.823/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010) 8. Segurança Denegada. (TJES; MS 0038246-13.2016.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Subst. Des. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 07/08/2017; DJES 16/08/2017).

No caso, não há comprovação de que houve abertura de novas vagas no prazo de validade do certame e que elas teriam sido preenchidas indevidamente pelas contratações temporárias, que foram objeto de prorrogação em janeiro de 2024, antes de implementados os efeitos da ADI nº 6812.

Não é possível aferir, em cognição sumária, se houve o apontado desvio de finalidade, pois foram preenchidas as vagas ofertadas pelo certame, sem qualquer prova de que a designação temporária deu para suprir carência de cargo definitivamente vago, o que impede a convolação da mera expectativa de direito da agravante em direito subjetivo à nomeação.

Posto isso, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos, conheço e nego provimento ao presente recurso, mantendo incólume a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada pela agravante, eis que não evidenciada a probabilidade do seu direito.

É como voto.

1
STF, RE 598099, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral – Mérito DJe-189 Divulg 30-09-2011 Public 03-10-2011.

2
STF, RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.