Tribunal: TJES
Processo: 5001157-80.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA.

PRECEDENTE VINCULANTE SUPERVENIENTE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL DE ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS PARA AMOLDAR O ACÓRDÃO EMBARGADO À TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii)

suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e (iii)

corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

2)
Os tribunais superiores têm admitido, excepcionalmente, que os embargos de declaração sejam acolhidos para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior. Precedentes.

3)
Não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022.

4)
Tendo em mente que a multicitada lei complementar foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022, viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022.

5
)
Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos, com efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001157-80.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO NACIONAL DOS CONTRIBUINTES DE TRIBUTOS

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOS e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA.

PRECEDENTE VINCULANTE SUPERVENIENTE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL DE ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS PARA AMOLDAR O ACÓRDÃO EMBARGADO À TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii)

suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e (iii)

corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

2)
Os tribunais superiores têm admitido, excepcionalmente, que os embargos de declaração sejam acolhidos para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior. Precedentes.

3)
Não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022.

4)
Tendo em mente que a multicitada lei complementar foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022, viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022.

5
)
Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos, com efeitos infringentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
embargos de declaração
opostos por

Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos

contra o v. acórdão de id 6787805, que conheceu e negou provimento à apelação cível interposta em desfavor do
Estado do Espírito Santo
.

A embargante, em suas razões recursais (id 7156125), sustenta que o acórdão padece de omissão, porquanto deixou de se manifestar quanto ao pedido subsidiário de respeito à anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da LC 190/22 e do julgamento das ADIs 7066 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal.

Sendo tempestivo o recurso e estando presentes os demais requisitos de admissibilidade,
conheço dos aclaratórios
e passo a apreciá-los.

De saída, finco a necessária premissa de que os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para
(i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
(ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
(iii)
corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

Após analisar atentamente os autos e confrontar os argumentos suscitados pela embargante com os fundamentos do voto condutor do acórdão, concluo que não há nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa, buscando a recorrente a rediscussão da matéria nesta via aclaratória, o que é inadmissível.

Com efeito, as supostas omissões foram exaustivamente enfrentadas pelo pronunciamento judicial objurgado, de sorte que o pleito recursal configura mera irresignação com o resultado do julgamento do apelo. É patente, pois, que, com a oposição dos presentes embargos de declaração, a embargante não aponta a existência de vícios no acórdão, mas, sim, questiona os motivos que conduziram este Órgão Julgador a adotar a conclusão que não lhe satisfaz.

Deveras, restou exaustivamente explicitado no acórdão que “
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
(ii)
a lei estadual nº
11.181/2020,
que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC nº 87/2015 – e passou a ter eficácia plena após a vigência da LC nº 190/22;
(iii)
não se há de cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica, eis que não houve alteração no cenário tributário,
tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre vendas de produtos e prestação de serviços ao consumidor final localizado em outro estado
”.

A embargantes pretende, pois, a rediscussão do mérito recursal. Sobre o tema, reiteradamente tem decidido o Tribunal da Cidadania que “
o
s embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, ou para corrigir erro material, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso
.” (AgInt no AREsp 683.518/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Galloti, Quarta Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017, STJ).

Acontece que, o c. Superior Tribunal de Justiça tem admitido, excepcionalmente, que os embargos de declaração sejam acolhidos para “
amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
” (EDcl no AgRg no REsp n. 1.398.776/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 26/11/2018).

É dizer, conquanto se trate de recurso de fundamentação vinculada, tem-se aceitado, em homenagem aos supracitados princípios, o acolhimento dos aclaratórios para adequar o acórdão à jurisprudência vinculante superveniente, ainda que não seja identificado nenhum vício propriamente dito. Evita-se, com isso, a interposição de recursos extraordinários cujo escopo seja de tão somente ajustar o acórdão à nova realidade da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Tendo isso em mente, não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante tenha prevalecido o entendimento no sentido de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, consoante explicitado no acórdão embargado –, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022
, de modo que os contribuintes filiados à associação embargante somente fazem jus ao montante recolhido a maior até esse dia.

Aliás, no que diz respeito à repetição do indébito tributário, é cediço que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico, de há muito consolidado, no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), razão pela qual a concessão da segurança “
não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria
” (Súmula nº 271, STF).

A própria lei nº 12.016/09, em seu art. 14, §4º, preceitua que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva da segurança “
somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial
”.

Não se admite, pois, a produção de efeitos retroativos no aludido remédio constitucional, o que obsta a condenação do ente público à restituição do montante pago a maior no período anterior à impetração do
writ
, ainda que observado o prazo prescricional quinquenal.

Neste particular, não desconheço a existência de julgado do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível o reconhecimento do direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição, a ser exercido na via administrativa (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Acontece que o e. Supremo Tribunal Federal, em julgado ainda mais recente, com Repercussão Geral (Tema nº 1262), foi de encontro a este entendimento do STJ, decidindo expressamente pela
impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sob pena de configurar burla ao regime constitucional de prec
atórios
(Plenário. RE 1.420.691/SP, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 21/8/2023).

Logo, em observância à sistemática estabelecida no art. 100 da Constituição Federal, não se revela possível que a restituição de indébito tributário reconhecido na via judicial seja efetivada administrativamente, o que, por sua vez, obsta a declaração do direito à restituição do montante recolhido a maior em momento anterior à impetração do
mandamus
. Para tanto, há necessidade de ajuizamento de ação própria.

Também não se revela possível declarar o direito à compensação dos valores recolhidos, tendo em vista que o art. 170 do Código Tribuário Nacional impõe a existência de lei autorizadora específica do ente federado para viabilizar a compensação tributária (AgInt no REsp n. 1.779.048/RR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, DJe de 19/11/2019) e, no caso do Estado do Espírito Santo, não foi editada nenhuma lei nesse sentido.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
do recurso de embargos de declaração e, no mérito,
dou-lhe
parcial
provimento
, com efeitos infringentes, integrando o acórdão embargado para conhecer e dar parcial provimento ao apelo, reformando a sentença de modo que seja concedida parcialmente a segurança, tão somente para
(i)
reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária entre os filiados da impetrante e o Estado do Espírito Santo, quanto ao ICMS-Difal nas operações interestaduais de venda realizada para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no estado do Espírito Santo, do dia 01.01.2022 até o dia 04.04.2022;

(ii)
declarar o direito dos filiados da impetrante à restituição dos valores porventura indevidamente recolhidos a título de ICMS-Difal e que não tenham sido compensados, desde a data de impetração do presente mandado de segurança (19.01.2022) até o dia 04.04.2022, nos termos da fundamentação supra.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, observada a isenção conferida ao ente federado pelo art. 20, inciso V, da Lei estadual nº 9.974/2013, a qual não o dispensa do dever de ressarcir, na mesma proporção, as custas iniciais recolhidas pela parte autora.

Sem condenação ao pagamento de honorários, haja vista cuidar-se de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 512 do STF e Súmula nº 105 do STJ).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.