Tribunal: TJES
Processo: 0007846-22.2012.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-01-14

Ementa:
EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO FISCAL. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Precedente do c. STJ.

2. A ocorrência dos fatos geradores do tributo em questão está ligada à localização, instalação e funcionamento da empresa. Assim, inexistindo o funcionamento empresarial, é indevido o lançamento do tributo, nos termos do art. 95, do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, art. 145, II, da CF/88 e art. 77, do CTN.

3. Em homenagem ao princípio da causalidade, é de responsabilidade dos executados o ajuizamento da execução fiscal, na medida em que tinham a obrigação de manter atualizado o cadastro municipal da empresa, inclusive comunicando o seu encerramento, e não o fizeram.

4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007846-22.2012.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: PNEUSPORT COMERCIO DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO FISCAL. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Precedente do c. STJ.

2. A ocorrência dos fatos geradores do tributo em questão está ligada à localização, instalação e funcionamento da empresa. Assim, inexistindo o funcionamento empresarial, é indevido o lançamento do tributo, nos termos do art. 95, do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, art. 145, II, da CF/88 e art. 77, do CTN.

3. Em homenagem ao princípio da causalidade, é de responsabilidade dos executados o ajuizamento da execução fiscal, na medida em que tinham a obrigação de manter atualizado o cadastro municipal da empresa, inclusive comunicando o seu encerramento, e não o fizeram.

4. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, às fls. 119/125v., em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim, que acolheu a exceção de pré-executividade, julgando extinta a execução fiscal proposta em desfavor de
PNEUSPORT COMÉRCIO DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS LTDA
, ante a nulidade do título executivo, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Nas razões recursais, o Apelante sustenta que a matéria implica dilação probatória, não cognoscível pela via da exceção de pré-executividade. E ainda, que é legítima a cobrança da taxa de fiscalização, localização, instalação e funcionamento e taxa de fiscalização de anúncio, devendo ser reformada a sentença e invertidos os ônus sucumbenciais.

Sem contrarrazões pela Apelada.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007846-22.2012.8.08.0011

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

PROCURADORA : MANOELA ATHAYDE VELOSO SASSO

RECORRIDOS : PNEUSPORT COMÉRCIO DE PRODUTOS AUTOMOTIVOS
LTDA

BIANCA MECKELBURG CRUZ E

RONALDO DE ARAÚJO CRUZ

MAGISTRADO : ROBSON LOUZADA LOPES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia devolvida na apelação cível diz respeito à inexigibilidade do título executivo fiscal.

Extrai-se dos autos, que o município Apelante ingressou com a execução fiscal aparelhada na CDA n.º 604/2012, objetivando a satisfação do crédito tributário proveniente da taxa de fiscalização, localização, instalação e funcionamento dos anos de 2007, 2008 e 2009, no valor total de R$ 1.350,31 (um mil, trezentos e cinquenta reais e trinta e um centavos) (fls. 02/03).

A empresa Apelada não foi localizada em seu endereço cadastral para ser citada, de modo que houve o redirecionamento da execução em desfavor dos sócios (fls. 08v. e 17/17v.).

A segunda Apelada foi citada e teve bens penhorados (fls. 22v., 47 e 70v.).

O terceiro Apelado opôs a exceção de pré-executividade, arguindo a nulidade por inexigibilidade do título executivo, pois a empresa Apelada havia encerrado suas atividades antes da incidência do fato gerador do tributo (fls. 72/78).

Na sequência, foi proferida a sentença recorrida, extinguindo a execução fiscal, diante da nulidade do título executivo fiscal (fls. 116/118).

O Apelante sustenta que a matéria implica dilação probatória, não cognoscível pela via da exceção de pré-executividade. E ainda, que é legítima a cobrança da taxa de fiscalização, localização, instalação e funcionamento e taxa de fiscalização de anúncio, devendo ser reformada a sentença e invertidos os ônus sucumbenciais (fls. 119/125v.).

Não há manifestação dos Apelados em contraditório recursal.

Pois bem.

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões de ordem pública conhecíveis de ofício, como as atinentes à liquidez do título executivo, às condições da ação e aos pressupostos processuais,
desde que

não dependam de dilação probatória. Caso contrário, a exceção
não

pode ser sucedânea dos embargos à execução.

O c. Superior Tribunal de Justiça já acentuou no REsp n.º 1.110.925/SP, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja,
(i)

é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, e
(ii)

é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória,
in verbis
:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)” (destaquei)

A matéria foi objeto de enunciado de Súmula n.º 393, pelo Superior Tribunal de Justiça, a seguir descrita:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)”.

No caso, os documentos colacionados pelo terceiro Apelado demonstram, de forma suficiente, que a empresa Apelada encerrou suas atividades, no ano de
1997
, ou seja,
ante
s
da ocorrência do respectivo fato gerador em 2007, 2008 e 2009 (fls. 80/90).

Existem diversos indícios de que a empresa Apelada estava inativa há mais de 10 (dez) anos. Vejamos:

1. Comprovante de inscrição e de situação cadastral na Receita Federal, atestando a situação “baixada” da empresa Apelada, por motivo de “extinção p/ enc liq voluntária”, em 29.12.1997;

2. Consulta ao cadastro do Sintegra/ICMS, indicando sua situação como “não habilitado”, no ano de 19.06.1998;

3. Alteração do contrato social da empresa extinguindo a filial em Cachoeiro de Itapemirim, em 31.12.1997;

4. Comunicação da baixa da inscrição da pessoa jurídica junto ao Município de Cachoeiro de Itapemirim, protocolada em 26.03.2018.

Nesse sentido, estando a prova apta a comprovar as alegações formuladas pelo terceiro Apelado, não procede a alegação de descabimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória.

A ocorrência dos fatos geradores da taxa em questão está ligada à localização, instalação e funcionamento da empresa. Assim, inexistindo o funcionamento empresarial, é indevido o lançamento do tributo, nos termos do art. 95, do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, art. 145, II, da CF/88 e art. 77, do CTN.

Essa tese de que a inatividade afasta a incidência da taxa é corroborada por este e. Tribunal de Justiça do Estado:

“EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL TAXA DE VERIFICAÇÃO DE NORMAS DE POSTURA TAXA DE LOCALIZAÇÃO - ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE DA FILIAL CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDEVIDO RECURSO DESPROVIDO.

1. -
A empresa comprovou que
e
stava inativa no endereço indicado pela municipalidade quando realizado o lançamento tributário, revelando-se adequada a solução adotada na sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial para anular o débito tributário.

2.
-
Não há falar-se em obrigação tributária concernente à Taxa de Localização e de Instalação e Funcionamento, quando comprovada que as atividades da empresa já haviam sido encerradas em momento anterior ao fato gerador do tributo, ainda que não cumprida a obrigação acessória concernente à baixa na Receita Federal do Brasil ou mesmo no Cadastro Imobiliário Municipal.

3. - Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Eminentes Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade , negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator. Vitória, 03 de agosto de 2021. PRESIDENTE RELATOR

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 035180121283, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 19/08/2021)” (destaquei)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TAXAS DE ANÚNCIO, FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA E LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. FATO GERADOR NÃO OCORRIDO. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. INVERSÃO ÔNUS SUCUMBENCIAIS. IMPOSIÇÃO AO EXECUTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I-
Quando a pessoa jurídica deixa de exercer suas atividades empresariais, não persistem os fatos geradores dos tributos que tenham como objeto prestação estatal decorrente de atividade econômica, tal como ocorre com a taxa de fiscalização, localização e funcionamento
.

II-
Constitui obrigação do gestor da empresa comunicar à entidade tributante a respeito da modificação na situação da empresa e manter atualizados os cadastros junto aos registros públicos e ao Fisco. Precedente do STJ
.

III-
Quanto às verbas de sucumbência, face ao princípio da causalidade, devem ser impostas ao Executado, ora Apelado, sobretudo porque, ao manter seus dados cadastrais desatualizados, deu causa ao ajuizamento da Execução Fiscal.

IV- Recurso parcialmente provido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5000689-63.2019.8.08.0011, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Dt de julgamento: 09/07/2021) (destaquei)

Nesse contexto, deve ser mantida a sentença recorrida que declarou a nulidade do título executivo fiscal, eis que evidenciado que os fatos geradores ensejadores da taxa não ocorreram.

Por outro lado, merece reparo a sentença no que diz respeito à condenação do município Apelante ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Isso porque, é nítida a responsabilidade dos Apelados quanto ao ajuizamento da execução fiscal, em homenagem ao princípio da causalidade, na medida em que tinham a obrigação de manter atualizado o cadastro municipal da empresa, inclusive comunicando o seu encerramento, e não o fizeram.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação cível
,

reformando em parte a sentença para condenar os Apelados ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/232/0007846-22.2012.8.08.0011_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.