Tribunal: TJES
Processo: 0000033-74.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000033-74.2022.8.08.0016

APELANTE: NYCOLLAS OVIDIO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: EVERSON COELHO - ES12948-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
2
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.

ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE.
3.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. ELEVAÇÃO EXCESSIVA. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (SÚMULA Nº 545/STJ).
MAJORANTE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO. NECESSIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
Não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo entre os envolvidos, para além do mero concurso eventual de pessoas, motivo pelo qual concluo por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

3. APLICAÇÃO DA PENA.

Dosimetria
. Na 1ª fase, a pena-base fora elevada em razão da natureza e da quantidade de drogas, e, embora tais elementos sejam preponderantes à luz do art. 42, da Lei nº 11.343/06, merecendo pontual recrudescimento de pena, é evidente que a valoração empreendida extrapola um juízo de razoabilidade.

4. Na 2ª fase, à luz do disposto no art. 67, do Código Penal, havendo uma agravante e duas atenuantes, todas igualmente preponderantes, faz-se necessário reduzir a pena do apelante em 1/6 (um sexto).

5. Na
3ª fase
, incide, sem insurgência da defesa, a majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (envolvimento de adolescente), não havendo qualquer fundamento para a fração de 1⁄2 (metade) aplicada na r. Sentença. Portanto, devolve-se à fração mínima (1/6 – um sexto).

6
.
Recurso
a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000033-74.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NYCOLLAS OVIDIO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000033-74.2022.8.08.0016

APELANTE: NYCOLLAS OVIDIO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: EVERSON COELHO - ES12948-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
2
. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06
)
.

ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE.
3.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. ELEVAÇÃO EXCESSIVA. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (SÚMULA Nº 545/STJ).
MAJORANTE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO. NECESSIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por parte dos apelantes, não é possível acolher o pleito absolutório.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).
Não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo entre os envolvidos, para além do mero concurso eventual de pessoas, motivo pelo qual concluo por acolher o pleito absolutório, em relação a tal delito.

3. APLICAÇÃO DA PENA.

Dosimetria
. Na 1ª fase, a pena-base fora elevada em razão da natureza e da quantidade de drogas, e, embora tais elementos sejam preponderantes à luz do art. 42, da Lei nº 11.343/06, merecendo pontual recrudescimento de pena, é evidente que a valoração empreendida extrapola um juízo de razoabilidade.

4. Na 2ª fase, à luz do disposto no art. 67, do Código Penal, havendo uma agravante e duas atenuantes, todas igualmente preponderantes, faz-se necessário reduzir a pena do apelante em 1/6 (um sexto).

5. Na
3ª fase
, incide, sem insurgência da defesa, a majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (envolvimento de adolescente), não havendo qualquer fundamento para a fração de 1⁄2 (metade) aplicada na r. Sentença. Portanto, devolve-se à fração mínima (1/6 – um sexto).

6
.
Recurso
a que se dá parcial provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000033-74.2022.8.08.0016

APELANTE: NYCOLLAS OVIDIO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: EVERSON COELHO - ES12948-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
NYCOLLAS OVIDIO DE SOUZA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Conceição do Castelo (Id. 8095195), por meio da qual o apelante fora condenado pela prática dos crimes tipificados nos
artigos 33 e 35, da Lei
nº
11.343/06
, à pena total de
22 (vinte e dois) anos, 10 (dez) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 2.506 (dois mil quinhentos e seis) dias-multa
,

em regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia que, no dia 14 de janeiro de 2022, por volta das 15h40min, na Rua Américo Moreira, Bairro Nicolau de Vargas e Silva, em Conceição do Castelo, o denunciado, juntamente com o adolescente C. S. C., trazia consigo, para fins de mercancia, um pote contendo 42 (quarenta e duas) pedras de crack.

Em buscas no local, foram encontradas, na mata, outras 264 (duzentas e sessenta e quatro) pedras de crack, 36 (trinta e seis) buchas e 02 (dois) pedaços de maconha, além de R$ 288,00 (duzentos e oitenta e oito reais) em espécie.

Devidamente processado, o réu fora condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

1.
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
(
ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06
).

A
materialidade
está devidamente demonstrada nos autos, notadamente, no Boletim Unificado (Id. 8095183, parte 01, pp. 28-32), no Auto de Apreensão (Id. 8095183, parte 01, pp. 24-25), e no Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 8095192), no qual se constatou o seguinte:

1) 307 (trezentas e sete) pedras de crack, com massa total de 63,4 g (sessenta e três gramas e quatro decigramas);

2) 36 (trinta e seis) buchas de maconha, com massa total de 53,2 g (cinquenta e três gramas e dois decigramas);

3) 02 (dois) pedaços de maconha, com massa total de 89 g (oitenta e nove gramas).

Em relação à
autoria
, verifico que, em juízo, o policial militar
Natã Chrisóstomo Amorim

confirmou as declarações prestadas na esfera extrajudicial (Id. 8095183, parte 01, pp. 07-08), no sentido de que o local era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo abordado uma usuária portando uma pedra de crack, a qual afirmara que havia acabado de adquirir com os suspeitos (adolescente e réu).

O agente policial confirmou que o réu tentou empreender fuga e dispensou um pote contendo pedras de crack, sendo que, posteriormente, ele e o adolescente informaram haver outras drogas escondidas na mata, conforme devidamente localizado, bem como que traficavam no local a mando de “Jefim”, de Cachoeiro de Itapemirim.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos,
o que é justamente o presente caso,
valendo ressaltar que isso não significa atribuir-lhes automático caráter absoluto ou supervalorizado (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Em seu
interrogatório
o acusado admitiu que estava junto do adolescente, mas afirmou que toda a droga pertencia a esse adolescente, não tendo efetuado nenhuma venda.

Contudo, a versão do acusado é manifestamente
isolada
e
carente de credibilidade
, sendo incapaz de induzir dúvida, até porque
contradiz
suas próprias declarações extrajudiciais, quando afirmara que
“tudo ocorreu conforme o relato dos militares”
(Id. 8095183, parte 01, p. 11).

Portanto, resta inviável acolher o pleito absolutório, mantendo-se a
condenação
.

2. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06).

Com relação ao crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
, a doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

No caso vertente, quanto a este tipo legal, não alcancei a convicção
condenatóri
a
, pois a única prova existente é a de o apelante ter praticado o crime na companhia de um adolescente, em verdadeiro concurso de pessoas.

A simples menção à informação de que estavam no local a mando de terceiro, sem qualquer aprofundamento ou investigação posterior, não é capaz de ensejar a condenação por este crime.

Com efeito, não há nenhuma outra prova indicativa de associação com ânimo de definitividade, tampouco foi realizada qualquer investigação nesse sentido, de modo que a condenação carece da robustez necessária.

Portanto, verifico que, no caso vertente, não há elementos concretos que evidenciem, com suficiência, o liame subjetivo entre os envolvidos, para além do mero concurso eventual de pessoas, motivo pelo qual concluo por
acolher o pleito absolutório,
em relação a tal delito.

3. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Quanto ao crime de
tráfico de drogas
, a pena-base fora elevada de 05 (cinco) para
09
(
nove
) anos de reclusã
o e
9
00 (
novecentos
) dias-multa
, em razão da
natureza
e da
quantidade de drogas
,

e, embora tais elementos sejam preponderantes à luz do art. 42, da Lei nº 11.343/06, merecendo pontual recrudescimento de pena, é evidente que
a valoração empreendida extrapola um juízo de razoabilidade
.

Por tal motivo, havendo
uma
circunstância judicial desfavorável, e, diante da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena sugerido pela jurisprudência, fixo a pena-base em
0
6
(
seis
) anos e 0
3
(
três
) meses de reclusão e
625 (seiscentos e vinte e cinco)
dias-multa.

Na
2ª fase
, presente a agravante da
reincidência,
valorada
em 1⁄4
(um quarto) na r. Sentença (nº 0002970-43.2020.8.08.0011). Paralelamente, foi reconhecida a atenuante da
menoridade relativa,
aplicada em
1/6
(um sexto) (Id. 8095183, parte 01, p. 40).

Neste ponto, destaco o
Tema Repetitivo nº 1.172/STJ
, por meio do qual se definiu que
“A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso”
(REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023).

Entendo que o apelante também faz jus à atenuante da
confissão espontânea
, pois admitiu a veracidade dos fatos, na esfera extrajudicial (Súmula nº 545/STJ), sendo que a jurisprudência se firmou no sentido de que
“a atenuante da confissão espontânea deve ser obrigatoriamente reconhecida, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou tenha sido retratada”
(AgRg no AgRg no HC n. 754.438/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022).

Além disso, o c. Superior Tribunal de Justiça, no
Tema
R
epetitivo nº 585,
consignou que
“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.
Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”
(REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Dessa forma, à luz do disposto no art. 67, do Código Penal, havendo
uma agravante
e
duas atenuantes
, todas
igualmente preponderantes
, faz-se necessário reduzir a pena do apelante em 1/6 (um sexto), resultando em
05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

Na
3ª fase
, incide, sem insurgência da defesa, a majorante do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (envolvimento de adolescente), não havendo qualquer fundamento para a fração de 1⁄2 (metade) aplicada na r. Sentença. Portanto, devolvo à fração mínima (1/6 – um sexto), de modo que a pena é totalizada em
06 (SEIS) ANOS E 27 (VINTE E SETE) DIAS DE RECLUSÃO E 607 (SEISCENTOS E SETE) DIAS-MULTA,
que se torna DEFINITIVA.

Impossível aplicar ao apelante o “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), por ser
reincidente
.

Preservo
o valor de cada dia-multa conforme aplicado na r. Sentença.

Mantenho
o regime inicial
fechado,
nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena, a reincidência e a insuficiência do tempo de prisão preventiva (entre 14/01/2022 e 13/6/2023).

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença para
absolver
o apelante do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e reduzir sua pena para 06 (SEIS) ANOS E 27 (VINTE E SETE) DIAS DE RECLUSÃO E 607 (SEISCENTOS E SETE) DIAS-MULTA.

É como voto.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único. 8.ed. Salvador: JusPODIVM, 2020. pg. 1.080.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)