Tribunal: TJES
Processo: 0007770-43.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C O ARTIGO 40, INCISO
II
I, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
–
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – AFASTAR MAJORANTE DO INCISO III, DO ART
IGO
40, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE –
N
ATUREZA OBJETIVA –
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO –
DESCABIMENTO
–

PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO –

CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – I
MPOSSIBILIDADE
– RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
–

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Impossibilidade de afastar a majorante do inciso III, do artigo 40, da Lei de Drogas, uma vez que o entendimento da jurisprudência pátria é claro no sentido de que a causa de aumento tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de que a traficância ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos. 2. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, tendo em vista que, apesar de a pena definitiva ter restado fixada em patamar que possibilitaria o cumprimento no regime semiaberto, o réu é reincidente (artigo 33, § 3º, do Código Penal). 3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. Precedente do TJES. 4. “
Este
egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007770-43.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO VITOR TEIXEIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C O ARTIGO 40, INCISO
II
I, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
–
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – AFASTAR MAJORANTE DO INCISO III, DO ART
IGO
40, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE –
N
ATUREZA OBJETIVA –
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO –
DESCABIMENTO
–

PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO –

CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – I
MPOSSIBILIDADE
– RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL
–

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Impossibilidade de afastar a majorante do inciso III, do artigo 40, da Lei de Drogas, uma vez que o entendimento da jurisprudência pátria é claro no sentido de que a causa de aumento tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de que a traficância ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos. 2. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, tendo em vista que, apesar de a pena definitiva ter restado fixada em patamar que possibilitaria o cumprimento no regime semiaberto, o réu é reincidente (artigo 33, § 3º, do Código Penal). 3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. Precedente do TJES. 4. “
Este
egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes. 5. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0007770-43.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO VITOR TEIXEIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JO
Ã
O VITOR TEIXEIRA DOS SANTOS
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da
2
ª Vara Criminal de Cariacica

(fls.
148/154
dos autos
físicos
– conteúdo digitalizado no id 7728103), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso
III
, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 0
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais, sediadas
às fls.
166/169-verso

dos autos
físicos

(
conteúdo digitalizado no id 7728103)
,
a defesa requer
o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso
III
, da Lei nº 11.343/06,
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena,
a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita,
e
que seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e inclusive conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise dos pleitos formulados referente a dosimetria da pena.

Inicialmente
, a defesa pleiteia
o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06
.
P
orém já adianto que não lhe assiste razão.

Nessa senda, rememoro
que o entendimento
firmado pela
jurisprudência pátria é claro
no sentido de que a mencionada
causa de aumento tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de traficância “
[...]
nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos
[...]
”, mas apenas que ela
se desenvolvia
nas
proximidades destes locais. Sobre o tema:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. VISLUMBRE EXTERNO DA PRÁTICA DE CRIME. AFASTAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESCOLA. REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. 3.
Consolidado no âmbito desta Corte o entendimento de que a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando a configuração da situação geográfica não se exigindo, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição. Precedentes
. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 893.001; Proc. 2024/0056523-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 18/04/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADO REINCIDENTE. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DE CARÁTER OBJETIVO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
. 3.
O entendimento adotado pela Corte estadual está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais.
4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 832.280; Proc. 2023/0209746-7; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 14/09/2023)
.

Portanto, de acordo com as provas acostadas aos autos,
que inclusive conta com
a confissão integral do
ora apelante
,
tenho que
restou
plenamente
demonstrado que o tráfico de drogas foi praticado nas imediações d
a praça
d
o
bairro Nova Brasília, em Cariacica
, portanto, descabido o pleito de afastamento da majorante.

Quanto ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, verifico que o mesmo deve ser mantido em inicialmente fechado, conforme previsto no artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Nessa senda, observo que apesar de a pena definitiva do apelante ter restado fixada em
0
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão
, que a princípio possibilitaria a fixação do regime semiaberto, o regime inicial de pena mais gravoso se justifica em razão da reincidência do réu.

Por oportuno, transcrevo o seguinte aresto:

[...] 4. A condição de reincidente possibilita a fixação de regime inicial mais gravoso. Mantido o regime inicial fechado. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006740-41.2020.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Q
uanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça,
t
enho que o mesmo
também
não merece acolhida
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Por fim, pugnou o apelante pela concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto,
para, no mérito,
NEG
AR
PROVIMENTO

ao

mesmo, mantendo-se intocada a sentença de piso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)