Tribunal: TJES
Processo: 0003763-11.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003763-11.2022.8.08.0011

APELANTE: NELSON RODRIGO DE SOUZA PECANHA

Advogado do(a) APELANTE: ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
NEGATIVA DE
AUTORIA DA
S
CONDUTA
S IMPUTADAS
.
ATIPICIDADE
DA CONDUTA “SOLICITAR” – MERO ATO PREPARATÓRIO.

RECURSO PROVIDO
.

1. Imputa-se ao acusado os verbos nucleares
“
trazer consigo
”
e “fornecer”
.
Ocorre que somente Ana Paula fora encontrada na posse dos entorpecentes, que foram interceptados pelos policiais penais ainda durante o procedimento de revista, inexistindo prova de que o apelante Nelson tenha praticado as condutas específicas a ele imputadas.

2. Até seria possível cogitar que o apelante fosse partícipe da conduta de Ana Paula, mediante induzimento, instigação ou prestação de auxílio, porém tal conduta específica não foi imputada.

3. Embora comprovado que o acusado solicitou que sua companheira introduzisse as drogas no Presídio, o fato é que
não restou suficientemente comprovad
o que
ele
obteve a propriedade d
a droga ou que,
de dentro do estabelecimento,
tinha domínio sobre a conduta de terceiros
, e, ademais,
a jurisprudência tem considerado
atípica

a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas,
sendo considerado
mero ato preparatório

4
. Recurso a que se
dá
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003763-11.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NELSON RODRIGO DE SOUZA PECANHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003763-11.2022.8.08.0011

APELANTE: NELSON RODRIGO DE SOUZA PECANHA

Advogado do(a) APELANTE: ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
NEGATIVA DE
AUTORIA DA
S
CONDUTA
S IMPUTADAS
.
ATIPICIDADE
DA CONDUTA “SOLICITAR” – MERO ATO PREPARATÓRIO.

RECURSO PROVIDO
.

1. Imputa-se ao acusado os verbos nucleares
“
trazer consigo
”
e “fornecer”
.
Ocorre que somente Ana Paula fora encontrada na posse dos entorpecentes, que foram interceptados pelos policiais penais ainda durante o procedimento de revista, inexistindo prova de que o apelante Nelson tenha praticado as condutas específicas a ele imputadas.

2. Até seria possível cogitar que o apelante fosse partícipe da conduta de Ana Paula, mediante induzimento, instigação ou prestação de auxílio, porém tal conduta específica não foi imputada.

3. Embora comprovado que o acusado solicitou que sua companheira introduzisse as drogas no Presídio, o fato é que
não restou suficientemente comprovad
o que
ele
obteve a propriedade d
a droga ou que,
de dentro do estabelecimento,
tinha domínio sobre a conduta de terceiros
, e, ademais,
a jurisprudência tem considerado
atípica

a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas,
sendo considerado
mero ato preparatório

4
. Recurso a que se
dá
provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003763-11.2022.8.08.0011

APELANTE: NELSON RODRIGO DE SOUZA PEÇANHA

Advogado do(a) APELANTE: ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
NELSON RODRIGO DE SOUZA PEÇANHA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim (Id. 8322716, pp. 02-06), por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de
0
5
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão

e
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
, em regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia (Id. 8322715) que, no dia 26 de novembro de 2022, por volta das 14h12min, na Fazenda Monte Líbano, no interior do Presídio Regional de Cachoeiro de Itapemirim, os denunciados, previamente ajustados, foram flagrados trazendo consigo e fornecendo cocaína e maconha.

Consta que, no dia dos fatos, durante a inspeção corporal pelo equipamento
body scan,
em procedimento de revista para realização de visita social, a denunciada ANA PAULA GOMES MORAES foi flagrada trazendo consigo 07 (sete) buchas de fumo, 06 (seis) buchas de maconha, 19 (dezenove) comprimidos de cor azul e 10 (dez) pinos de cocaína, os quais seriam destinados a seu companheiro, o interno NELSON RODRIGO DE SOUZA PEÇANHA.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado por ter sido praticado nas imediações de estabelecimento prisional.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifico que a
materialidade
está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (id. 8322719, pp. 12-13 a 8322720, pp. 01-02), pelo Auto de Apreensão (id. 8322720, pp. 04-05), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (id. 8322715, pp. 15-16), no qual fora constatado o seguinte:

1) 10 (dez) papelotes de cocaína, com massa total de 11,4 g (onze gramas e quatro decigramas);

2) 07 (sete) buchas de maconha, com massa total de 26,0 g (vinte e seis gramas).

Quanto à
autoria
, não se questiona que a ré Ana Paula foi flagrada na posse dos materiais ilícitos, tentando introduzi-los no sistema prisional.

Também não há dúvidas de que as drogas eram destinadas ao réu Nelson, interno, companheiro de Ana Paula, conforme consta nas declarações dos policiais penais, e na confissão dos réus, que foram uníssonos em confirmar que
Nelson pediu para que Ana Paula levasse drogas para ele, no interior do presídio, alegando que seriam para uso próprio
.

O
pleito absolutório

merece acolhida
, pelo fato de que as drogas não chegaram à posse do ora apelante, e, além disso, não há provas de que ele efetivamente praticou alguma das condutas alternativas do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

No caso vertente, imputa-se ao acusado os verbos nucleares
“
trazer consigo
”
e “fornecer”
.
Ocorre que somente Ana Paula fora encontrada na posse dos entorpecentes, que foram interceptados pelos policiais penais ainda durante o procedimento de revista, inexistindo prova de que o apelante Nelson tenha praticado as condutas específicas a ele imputadas.

Até seria possível cogitar que o apelante fosse
partícipe
da conduta de Ana Paula, mediante induzimento, instigação ou prestação de auxílio, porém tal conduta específica não foi imputada, e, dentro dessa delimitação, é evidente que o acusado
não
praticou
as condutas imputadas,
do que decorre a necessidade de absolvição, por negativa de autoria (art. 386, IV, do Código de Processo Penal).

Com efeito, embora comprovado que o acusado solicitou que sua companheira introduzisse as drogas no Presídio, o fato é que
não restou suficientemente comprovad
o que
ele
obteve a propriedade d
a droga ou que,
de dentro do estabelecimento,
tinha domínio sobre a conduta de terceiros
, e, ademais,
a jurisprudência tem considerado
atípica

a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas,
sendo considerado
mero ato preparatório
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES. 1.
"A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada"
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024)”.

“[...]. 4.
É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior
(AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). 5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023)”.

“[...].
Hipótese em que se mostra evidente a atipicidade da conduta, pois, segundo a sólida jurisprudência deste Superior Tribunal, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível
(AgRg no RESp n. 1.999.604/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 834.537/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023)”.

“[...]. 2. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.

3. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.

4. Nesse contexto,
o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”

Tal entendimento já tem sido contemplado neste eg. TJES:

“[...]. 1)
Ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, é conduta atípica, configurando ato preparatório impunível em relação ao interno que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra nenhum correspondente entre os 18 (dezoito) verbos núcleo do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
2) Impõe-se a reforma da decisão agravada que aplicou a regressão ao agravante, diante do reconhecimento de falta grave que se revelou insubsistente diante da atipicidade da conduta. 3) Agravo de Execução provido. (AgExPe 5010291-72.2023.8.08.0000, 1ª Câmara Criminal, Relª.: Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - Desª. Substª.: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO, julgado em 02/02/2024)”

“[...]. Ocorre que os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional. 2.
Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.
Precedentes. 3. Recurso conhecido e, no mérito, provido. (Ap nº 0001346-51.2023.8.08.0011, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. HELIMAR PINTO, julgado em 22/02/2024)”

Vale registrar que conclusão diversa seria se,
além da
imputação específica
das condutas na exordial acusatória
, houvesse prova efetiva de que o acusado, de dentro do presídio, tivesse efetivamente
adquirido
a droga, não se extraindo tal conclusão apenas pelo fato de ser o destinatário da tentativa de introdução de drogas no estabelecimento (STJ, AgRg no REsp n. 1.827.195/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

No caso em tela, como visto, não há provas suficientes de que o acusado, de dentro do presídio, realmente obteve a propriedade de materiais entorpecentes, tampouco restou provado que tinha o domínio do fato ou que tenha efetivamente negociado tais ilícitos,
não podendo ser condenado pelo fato de que terceiros tentaram introduzir tais materiais na unidade prisional,
ainda que fosse o destinatário.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença e
absolver
o apelante, com fulcro no art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA, para que o apelante seja imediatamente colocado em liberdade, atentando-se para o fato de que ele se encontra preso por outro processo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)