Tribunal: TJES
Processo: 5004008-96.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO COMPROVADO.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
PENA-BASE. INCREMENTO FUNDAMENTADO E PROPORCIONAL.
DECOTE MAJORANTE DO ART. 40, IV DA LEI 11.343/06
.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.

REVISÃO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE.

1. O erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o agente age com equívoco, sem saber que o fato é tipificado como crime. Contudo, não é essa a hipótese dos autos já que inexiste prova concreta nos autos no sentido de que a ré desconhecia o caráter ilícito da conduta. Considerando que as provas colhidas na ação penal originária foram suficientes para ensejar a condenação da parte requerente pelo crime de tráfico de drogas, a presente revisão criminal evidencia um mero inconformismo da Defesa quanto à condenação, a qual, naquela época, já foi precedida de amplo debate acerca da avaliação do acervo probatório.

2. Na primeira fase, o magistrado fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da natureza e quantidade de droga apreendida (66 pedras de crack), aumento que se revela e proporcional e devidamente fundamentado no art. 42 da Lei 11.343/06.

3. Necessário o decote da causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/06 já que o menor não foi apreendido e não há provas seguras da atuação deles em conjunto no tráfico de drogas. Ademais, consoante estabelecido no
Tema 1052
dos Recursos
Repetitivos
do
STJ
,
"
p
ara ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a conde
nação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento"
,
o que não se verifica no caso.

4. Na hipótese dos autos, trata-se de ré que é primária, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a sua dedicação às atividades criminosas, não havendo, sequer, relato de abordagens anteriores. Assim, reconhecido o tráfico privilegiado e reduzida a pena em 2/3.

5.

Pedido revisional parcialmente procedente. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004008-96.2024.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: MARIA DA PENHA GOMES

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

REVISÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO COMPROVADO.
REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.
PENA-BASE. INCREMENTO FUNDAMENTADO E PROPORCIONAL.
DECOTE MAJORANTE DO ART. 40, IV DA LEI 11.343/06
.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.

REVISÃO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE.

1. O erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o agente age com equívoco, sem saber que o fato é tipificado como crime. Contudo, não é essa a hipótese dos autos já que inexiste prova concreta nos autos no sentido de que a ré desconhecia o caráter ilícito da conduta. Considerando que as provas colhidas na ação penal originária foram suficientes para ensejar a condenação da parte requerente pelo crime de tráfico de drogas, a presente revisão criminal evidencia um mero inconformismo da Defesa quanto à condenação, a qual, naquela época, já foi precedida de amplo debate acerca da avaliação do acervo probatório.

2. Na primeira fase, o magistrado fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da natureza e quantidade de droga apreendida (66 pedras de crack), aumento que se revela e proporcional e devidamente fundamentado no art. 42 da Lei 11.343/06.

3. Necessário o decote da causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/06 já que o menor não foi apreendido e não há provas seguras da atuação deles em conjunto no tráfico de drogas. Ademais, consoante estabelecido no
Tema 1052
dos Recursos
Repetitivos
do
STJ
,
"
p
ara ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a conde
nação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento"
,
o que não se verifica no caso.

4. Na hipótese dos autos, trata-se de ré que é primária, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a sua dedicação às atividades criminosas, não havendo, sequer, relato de abordagens anteriores. Assim, reconhecido o tráfico privilegiado e reduzida a pena em 2/3.

5.

Pedido revisional parcialmente procedente. Unânime.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, julgar parcialmente procedente a ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada por
MARIA DA PENHA GOMES
em razão de condenação contra si exarada nos autos da ação penal nº 0000140-06.2023.8.08.0042, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em síntese, o requerente requer a absolvição em razão do erro sobre a ilicitude do fato e, subsidiariamente, o decote da causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343/06, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena-base, a fixação do regime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Liminarmente, pretende que seja mantida a prisão domiciliar. Pleiteia ainda a concessão da gratuidade da justiça.

Liminar indeferida e concedida a assistência judiciária gratuita (id. 7901118).

Em cumprimento ao previsto no artigo 625, § 5º do Código de Processo Penal, os autos foram remetidos à Douta Procuradoria de Justiça, que emitiu o parecer pela parcial procedência do pedido revisional, para que incida a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 e que seja decotada a causa de aumento do artigo 40, inciso VI da mesma lei, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código Penal (id. 8234610).

Eis o breve relatório. À Revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada por
MARIA DA PENHA GOMES
em razão de condenação contra si exarada nos autos da ação penal nº 0000140-06.2023.8.08.0042, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em síntese, o requerente requer a absolvição em razão do erro sobre a ilicitude do fato e, subsidiariamente, o decote da causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343/06, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a redução da pena-base, a fixação do regime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Liminarmente, pretende que seja mantida a prisão domiciliar. Pleiteia ainda a concessão da gratuidade da justiça.

Liminar indeferida e concedida a assistência judiciária gratuita (id. 7901118).

Em cumprimento ao previsto no artigo 625, § 5º do Código de Processo Penal, os autos foram remetidos à Douta Procuradoria de Justiça, que emitiu o parecer pela parcial procedência do pedido revisional, para que incida a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 e que seja decotada a causa de aumento do artigo 40, inciso VI da mesma lei, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código Penal (id. 8234610).

Pois bem.

A Revisão criminal é espécie de ação autônoma de impugnação e deve preencher os requisitos de admissibilidade elencados taxativamente no art. 621, do Código de Processo Penal, quais sejam:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

A defesa sustenta, inicialmente, que a sentença condenatória é contrária ao texto expresso da lei e pleiteia a absolvição da requerente em razão do erro sobre a ilicitude do fato.

Alega que, no dia dos fatos, ao avistar a viatura policial, o neto da requerente, menor de idade, empreendeu fuga, deixando a mochila com a avó, sendo que os policiais pediram para revistá-la, tendo encontrado em seu interior pedras de crack e as roupas do menor. Aduz que a requerente não sabia da existência das drogas encontradas na mochila do menor. Assim, pugna pela incidência do art. 21 do CP.

Ora, o erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o agente age com equívoco, sem saber que o fato é tipificado como crime. Contudo, não é essa a hipótese dos autos já que inexiste prova concreta nos autos no sentido de que a ré desconhecia o caráter ilícito da conduta.

Ademais, vê-se claramente que a sentença condenatória está fundamentada nas provas colhidas, as quais foram seguras em inferir a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas.

De acordo com a denúncia, os policiais estavam em patrulhamento ostensivo quando avistaram a requerente e seu neto sentados e, com a aproximação da viatura, ela tentou se desfazer da mochila, arremessando-a em direção a sua residência. Em seguida, seu neto empreendeu fuga e na mochila arrecadada apreenderam 66 pedras de crack e R$ 51,00 (cinquenta e um reais) em notas trocadas.

A ré foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

A sentença encontra-se baseada na prova testemunhal com destaque para o depoimento em Juízo dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante e confirmaram que a requerente estava com seu neto, conhecido pelo envolvimento no tráfico, e tentou se desfazer da mochila quando da aproximação da viatura.

Diante disso, considerando que as provas colhidas na ação penal originária foram suficientes para ensejar a condenação da parte requerente pelo crime de tráfico de drogas, a presente revisão criminal evidencia um mero inconformismo da Defesa quanto à condenação, a qual, naquela época, já foi precedida de amplo debate acerca da avaliação do acervo probatório.

Prosseguindo, vale destacar que firmou-se entendimento no sentido de que em situações de evidente injustiça e erro técnico de dosimetria da pena, é possível a correção da reprimenda por meio da revisão.

Nesse sentido, trago julgado do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO AUMENTO DA PENA-BASE. JUSTIFICATIVA CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1
. A revisão criminal da dosimetria da pena tem cabimento restrito, apenas admitida quando, após o trânsito em julgado, forem descobertas novas provas que demonstrem eventual equívoco do julgador, violação do texto expresso da lei, ou notória desproporcionalidade na fixação da pena.
A ação revisional não pode ser utilizada como nova apelação, para rediscutir a valoração subjetiva de circunstâncias judiciais.

2. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena.

3. Na hipótese, não foi a mera impossibilidade de o ofendido despedir-se da família que ensejou a fixação da pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, mas todo o contexto fático do crime, perpetrado durante visita da vítima à irmã, que presenciou a morte do ofendido e precisa fazer uso de medicamentos controlados em razão dos abalos emocionais sofridos. A fundamentação não é inerente ao tipo penal ou insuficiente para justificar a opção judicial.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.) GRIFEI.

Como visto, o pedido revisional funda-se também na ausência de fundamentação idônea das circunstâncias judiciais para fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Na primeira fase, o magistrado fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, em razão da natureza e quantidade de droga apreendida (66 pedras de crack), aumento que se revela proporcional e devidamente fundamentado no art. 42 da Lei 11.343/06.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento do art. 40, IV da Lei 11.343/06. Contudo, entendo que é caso decote já que o menor não foi apreendido e não há provas seguras da atuação deles em conjunto no tráfico de drogas. Ademais, consoante estabelecido no
Tema 1052
dos Recursos
Repetitivos
do
STJ
,
"
p
ara ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40,

VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a conde
nação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento"
,
o que não se verifica no caso.

No que tange ao redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado decidiu por não reconhecer o redutor de pena por entender que a acusada se dedicava às atividades criminosas.

Ora, na hipótese dos autos, trata-se de ré primária, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprove a sua dedicação às atividades criminosas, não havendo, sequer, relato de abordagens anteriores.

Assim, atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em
02 (dois) anos de reclusão
e
200
(
duzentos
) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Entendo cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
JULGO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE
o pedido de revisão criminal para redimensionar a pena da requerente para 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como fixar o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para julgar parcialmente procedente a revisão criminal.