Tribunal: TJES
Processo: 5004028-24.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. ANO CALENDÁRIO 2022. COBRANÇA IMEDIATA. POSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093) fixou a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

2. A legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

3. A edição da Lei Complementar n.º 190/2022 não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

4. Decisão reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004028-24.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: INFORMOBILE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. ANO CALENDÁRIO 2022. COBRANÇA IMEDIATA. POSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093) fixou a seguinte tese: "
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

2. A legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

3. A edição da Lei Complementar n.º 190/2022 não importou em criação ou majoração de tributo, circunstância que excepciona a regra da anterioridade de exercício.

4. Decisão reformada. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da decisão reproduzida (id. 19925378 – processo referência), por meio da qual, nos autos de "mandado de segurança preventivo" de nº 5038251-62.2022.8.08.0024 impetrado por
INFORMIBILE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA
, o Magistrado da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES - Comarca da Capital, deferiu o pedido liminar para
“determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL devido pela impetrante à Fazenda Estadual, caso comprovado o depósito judicial do valor integral do tributo devido no mês anterior, bem como dos subsequentes”
.

Nas razões recursais (id. 4792119), o ente agravante pugna pela reforma da decisão alegando, em síntese,
(i)
a necessidade de extensão dos efeitos da decisão proferida na “Suspensão de Liminar e de Sentença n.º 0001127-085.2022.8.08.0000”, objetivando a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas pelos Juízos da Fazenda Pública Estadual que determinaram a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS-DIFAL;
(ii)
que o c. Supremo Tribunal Federal (STF) autorizou os Estados a exigir o ICMS-DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a sua cobrança;
(iii)
a validade e constitucionalidade da Lei Estadual n.º 11.181/2020, a qual instituiu a cobrança do ICMS-DIFAL, tendo passado a produzir efeitos a partir da edição da Lei Complementar n.º 190/2022;
(iv)
a não incidência do princípio da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Na origem, verifica-se que a ora agravada impetrou mandado de segurança atribuindo ato coator ao SUBSECRETÁRIO DO ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo fosse assegurado o direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, situado no Estado do Espírito Santo, antes de 1º de janeiro de 2023.

Além disso, requereu autorização para depositar em juízo os valores relativos ao DIFAL que se vencerem ao longo da presente demanda, pugnando seja declarada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em relação a estes, em respeito ao art. 151, II, do CTN.

Em sede recursal, questionando os fundamentos da decisão agravada, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO reitera a tese de que há permissão para que a cobrança do ICMS-DIFAL seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, diante da validade das leis estaduais que regulamentam a matéria.

Pois bem.

Discute-se no presente recurso se a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, por si só, é suficiente para a imediata cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) ou se haveria necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade de exercício.

No bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, o e. STF julgou o Tema 1.093 da Repercussão Geral, tendo entendido que mesmo após a EC 87/2015 é necessária a edição de uma lei complementar federal, veiculando normas gerais, para que se pudesse cobrar o Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal).

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam:
a)
usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e
b)
inadequação do instrumento escolhido para regulamentar o tema, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que
"
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".

STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º, expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, veja-se: "
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
."

Com efeito, nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo o que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, no bojo do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ficando estabelecido a necessidade de edição de lei complementar para regular a questão, modulando-se os efeitos da decisão para surtir efeitos a partir do ano de 2022.

Notadamente, a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, por isso, não se exige desta a observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Não há falar, portanto, em inovação da ordem jurídica pela criação de vínculo não existente, porquanto a legislação estadual anterior à LC 190/2022, que já previa tal hipótese de tributação, produz efeitos a partir do momento em que sua eficácia foi vinculada à publicação desta Lei Complementar.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Nesse sentido, veja-se o recente posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada.
2.
Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4.
O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.
5.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.
6.
Agravo de instrumento conhecido e provido.(TJES, AINº5004545-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

Nos mesmos termos têm sido o entendimento adotado por outros Tribunais Estaduais:

(...)A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.106880-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/12/2022, publicação da súmula em 12/12/2022).

(...)LC 190/2022 apenas alterou a destinação do produto da arrecadação do DIFAL, sem modificar a hipótese de incidência e a base de cálculo – Possibilidade de exigência do DIFAL no exercício de 2022 – Ausência de comprovação de inobservância da anterioridade nonagesimal pela Fazenda Pública do Estado – Sentença de concessão da segurança reformada – Denegação da segurança – Apelação da Fazenda Pública do Estado e Remessa Necessária providas – Apelação da Impetrante desprovida. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1017775-80.2022.8.26.0053; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/12/2022; Data de Registro: 13/12/2022).

A respeito da discussão, destaca-se que no bojo das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, ações cujo objeto cuida da análise da constitucionalidade do Art. 3º da referida lei complementar, foram proferidas pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 29/11/2023, decisões de julgamento que entenderam pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022, tendo reconhecido a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Desta feita, na cognição que ora exerço, tenho que restou demonstrada a probabilidade (verossimilhança) das alegações do Estado agravante.

Forte em tais razões,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PROVIMENTO
, para reformar a r. decisão agravada, revogando a liminar concedida na origem.

É como voto
.

Vitória-ES, 10 de abril de 2024.

Desembargadora Convocada HELOÍSA CARIELLO

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)