Tribunal: TJES
Processo: 5007419-84.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Indenização por Dano Material; Tutela de Evidência
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. RETENÇÃO TÉCNICA. PREVISÃO EM CONTRATO. GARANTIA EM CASO DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATANTE EM FUNÇÃO DE DEMANDA TRABALHISTA PROPOSTA POR FUNCIONÁRIOS DA EMPRESA CONTRATADA. CONDENAÇÕES DAS PARTES. AFERIÇÃO DE PREJUÍZOS. EMPRESA CONTRATANTE APRESENTOU SEGURO GARANTIA A CAUCIONAR O VALOR RETIDO. CAUÇÃO IDÔNEA. RECURSO PROVIDO.

1. Havendo condenação oriunda da Justiça do Trabalho, ou ajuizamento de reclamações trabalhistas na vigência do contrato, ou ainda, “condenação da Contratante, mesmo que parcial ou em primeira instância, e ainda que pendente decisão em grau de recurso, na vigência do contrato, e mesmo após o término deste” (alínea “u”), estava a ré (ora agravante) autorizada a deduzir quantia equivalente aos eventuais prejuízos, antecipadamente, dos pagamentos devidos à autora ou dos valores relativos à retenção técnica prevista no contrato.

2. Em regra, a liberação da retenção técnica depende da demonstração da existência ou inexistência da (i) qualidade dos serviços prestados pela empreiteira; e/ou (ii) dos prejuízos suportados pelo Consórcio em razão dos serviços contratados, sejam eles custos para refazimento de serviços que apresentaram problemas ou danos decorrentes de demandas judiciais ou administrativas.

3. A agravada foi notificada pelo Consórcio agravante acerca de diversas pendências, durante a execução da empreitada, sejam elas relativas à execução do objeto do contrato de empreitada, aos direitos trabalhistas dos funcionários da agravada, ou até mesmo tributárias, culminando em reclamações trabalhistas movidas com pedido de responsabilização subsidiária do Consórcio.

4. Não se tratou de retenção indevida, nem ao tempo da contratação, ou ao tempo da prolação da decisão agravada, inexistindo preenchimento pela recorrida do requisito da probabilidade do direito, previsto no art. 300, CPC.

5. A tutela provisória de urgência foi concedida na decisão recorrida, mas não houve ou há preenchimento pela empresa agravada do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, previsto no art. 300 do CPC, seja porque sequer alegado pela empresa que amparou o pedido no art. 311 do Codex Processual (tutela de evidência), ou porque a quantia que a parte agravada pretende seja paga está caucionada por seguro-garantia prestado pela parte agravante.

6. Recurso provido. Tutela provisória revogada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007419-84.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CONSORCIO JOTA ELE / EXXA / BASALTO

AGRAVADO: MJRE CONSTRUTORA LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. RETENÇÃO TÉCNICA. PREVISÃO EM CONTRATO. GARANTIA EM CASO DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATANTE EM FUNÇÃO DE DEMANDA TRABALHISTA PROPOSTA POR FUNCIONÁRIOS DA EMPRESA CONTRATADA. CONDENAÇÕES DAS PARTES. AFERIÇÃO DE PREJUÍZOS. EMPRESA CONTRATANTE APRESENTOU SEGURO GARANTIA A CAUCIONAR O VALOR RETIDO. CAUÇÃO IDÔNEA. RECURSO PROVIDO.

1. Havendo condenação oriunda da Justiça do Trabalho, ou ajuizamento de reclamações trabalhistas na vigência do contrato, ou ainda, “condenação da Contratante, mesmo que parcial ou em primeira instância, e ainda que pendente decisão em grau de recurso, na vigência do contrato, e mesmo após o término deste” (alínea “u”), estava a ré (ora agravante) autorizada a deduzir quantia equivalente aos eventuais prejuízos, antecipadamente, dos pagamentos devidos à autora ou dos valores relativos à retenção técnica prevista no contrato.

2. Em regra, a liberação da retenção técnica depende da demonstração da existência ou inexistência da (i) qualidade dos serviços prestados pela empreiteira; e/ou (ii) dos prejuízos suportados pelo Consórcio em razão dos serviços contratados, sejam eles custos para refazimento de serviços que apresentaram problemas ou danos decorrentes de demandas judiciais ou administrativas.

3. A agravada foi notificada pelo Consórcio agravante acerca de diversas pendências, durante a execução da empreitada, sejam elas relativas à execução do objeto do contrato de empreitada, aos direitos trabalhistas dos funcionários da agravada, ou até mesmo tributárias, culminando em reclamações trabalhistas movidas com pedido de responsabilização subsidiária do Consórcio.

4. Não se tratou de retenção indevida, nem ao tempo da contratação, ou ao tempo da prolação da decisão agravada, inexistindo preenchimento pela recorrida do requisito da probabilidade do direito, previsto no art. 300, CPC.

5. A tutela provisória de urgência foi concedida na decisão recorrida, mas não houve ou há preenchimento pela empresa agravada do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, previsto no art. 300 do CPC, seja porque sequer alegado pela empresa que amparou o pedido no art. 311 do Codex Processual (tutela de evidência), ou porque a quantia que a parte agravada pretende seja paga está caucionada por seguro-garantia prestado pela parte agravante.

6. Recurso provido. Tutela provisória revogada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 07/02/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Trata-se de
A
GRAVO
DE
IN
STRUMENTO
interposto
por
CONSORCIO JOTA ELE / EXXA / BASALTO

contra decisão
(ID
origem 26566917
)
proferida nos autos da ação
ordinária
movida por MJRE Construtora Ltda que deferiu a tutela de urgência, determinando que a ré efetue o pagamento em favor da parte autora do valor relativo às “retenções técnicas” sobre as notas emitidas em decorrência dos contratos entre eles celebrados e acostados aos autos.

A agravante sustenta, em síntese:
1) embora tenha a r. decisão agravada aparentemente fundamentado o deferimento do pedido liminar com base na tutela de urgência, uma vez que consignou estarem presentes os requisitos de “probabilidade do direito” e “risco de dano”, o pedido da parte agravava foi formulado sob o viés da evidência; 2) quanto à tutela de urgência, não há fundamento quanto ao perigo de dano, mas há
periculum in mora
reverso, havendo sérios riscos de irreversibilidade da medida, que imperam em favor do Consórcio Agravante; 3) o pedido liminar se confunde com o mérito da ação, de modo que se mostra imprescindível o julgamento do mérito para constatar se seria possível a restituição dos valores, tal como deferido; 4) a Agravada confunde o pedido de tutela, promovendo, em verdade, um pedido executivo
sem título
, ao pleitear a restituição de valores,
sendo impossível deferir a medida liminar em situações como a que aqui se discute; 5) Independentemente de ter havido o pagamento pela INFRAERO para o Agravante, fato é que a Agravada deixou de cumprir as regras estabelecidas no contrato havido com o Agravante, deixando de fornecer a documentação pertinente, bem como deu causa à propositura de três ações trabalhistas; 6) essas três ações foram ajuizadas em razão da prestação dos serviços pela Agravada na obra do aeroporto, que era obrigação da Agravada em pagar os seus funcionários – alocados na obra – com base na Convenção Coletiva da categoria, ensejando risco para o Agravante, que foi, em uma das ações, condenado subsidiariamente;
7) O fato de ter havido o recebimento definitivo do serviço pela INFRAERO pouco importa, pois não se trata aqui de discutir o recebimento definitivo da obra pela INFRAERO, mas sim, do inadimplemento contratual da Agravada que fez com que deixasse de receber a retenção técnica;
8
) reforça que persiste, ainda, a necessidade da realização de audiência de instrução, quando será ouvido o perito judicial,
a
requerimento da própria agravada;
9
) embora
entenda por
dispensável ,
a agravante apresentou aos autos
seguro-garantia, para fins de “caucionar” o valor que a r. decisão agravada determinou o pagamento.

Assim, requereu a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, e ao final, seu provimento, para reforma da decisão agravada, a fim de revogar a liminar concedida e determinar o prosseguimento do feito, com a instrução do processo, sem que haja a necessidade de pagamento pelo Agravante, do valor equivalente a R$ 327.702,14.

Decisão deferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Contrarrazões instruída por novos documentos, pugnando pelo desprovimento do recurso e manifestação do agravante.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

*

O SR. ADVOGADO FABRÍCIO SANTOS TOSCANO:-

Eminente Presidente, muito obrigado. Cumprimento Vossa Excelência, que é a Relatora nesse processo, Desembargadora Eliana Munhós, Desembargador Arthur José Neiva, Desembargador Robson Albanez e demais Desembargadores. Cumprimento o ilustre representante do Ministério Público, colegas e partes aqui presentes.

Eu venho à tribuna para sustentar, pelo agravado que a MJRE. É uma empresa de construção civil responsável pela obra de execução da pista de pouso do Aeroporto de Vitória e também pela área do estacionamento do mesmo.

Essa questão, infelizmente, já foi trazida em outros processos. Questões similares, eu diria, em outros processos relacionados à obra do aeroporto. O que acontece, Excelências, é que essa obra do aeroporto foi tão esperada por nós, mas no decorrer da obra executada pelo consórcio responsável, a prática, o procedimento era a contratação de empresas terceirizadas para a execução dos serviços. À medida que os serviços eram executados, eles faziam frentes de serviço.

Então teve uma empresa responsável pela execução da pista do aeroporto. Teve uma empresa responsável pela execução da obra, da estrutura do aeroporto, do terminal aeroviário e também empresas responsáveis por outros tipos de serviço.

Eu queria inaugurar essa sustentação oral, dizendo que desde 2017, quando encerrado o serviço pelo nosso cliente, ele aguarda pagamentos de retenção de valores e a obra já está entregue, já está em funcionamento. Eu fiz uma linha do tempo e tive a oportunidade de distribuir memoriais a Vossas Excelências.

A linha do tempo é: em 2017 a obra da agravada foi encerrada. A Infraero atesta a quitação integral dos serviços ao consórcio responsável pela execução das obras do aeroporto em novembro de 2018. O aeroporto, então, foi inaugurado em maio de 2018, quando o presidente Michel Temer esteve aqui, inaugurou as obras do aeroporto e, desde então, o aeroporto está em funcionamento. E nós estamos aqui em 2024 discutindo o recebimento de medições, de retenções técnicas dessas obras.

O que houve é que, quando a agravada demonstrou em primeiro grau que a Infraero quitou integralmente os serviços ao consórcio do aeroporto, ao consórcio responsável pelas obras do aeroporto, ficou evidente que não havia motivos para a retenção de pagamentos, retenções técnicas.

A agravante se pega no fundamento de que, em razão de ajuizamento de reclamações trabalhistas, que foram três, nesse caso, contra a agravada, essas reclamações trabalhistas dariam o poder, o exercício do direito contratual de retenção de pagamento.

Nós demonstramos que não, reiteramos em sede de agravo e pedimos a suspensão, a não concessão da medida liminar em sede de agravo, para liberar esse pagamento. O Juiz de primeiro grau entendeu que não havia justa causa, não havia motivo, probabilidade de direito ou risco de dano que justificasse a suspensão de uma retenção técnica. Não há divergência com relação ao dever de pagamento. Os valores são incontroversos. As retenções eram feitas cada medição. Então o valor não é controvertido e não há motivo, justa causa ou direito do consórcio fazer essa retenção.

Eu vou ser bem suscinto na minha sustentação e faço a citação, Excelência, de dois precedentes. O primeiro, da Terceira Câmara Cível, envolvendo também obra de execução de pavimentação dentro das obras do aeroporto, Relatoria do eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos no processo 0005272-11.2017.8.08.0024, em julgamento de apelação, derrubou a tese da agravante que agora é trazida nesse agravo, no sentido de que haveria justa causa o direito para retenção de pagamento. O entendimento que prevaleceu foi no sentido de que as retenções técnicas não podem ser retidas pelo mero ajuizamento de reclamação trabalhista. Isso é um argumento falso e, nesse caso em específico, desse caso da agravante, da nossa cliente, as reclamações trabalhistas, que são três, foram julgadas em 2020, pagas integralmente pela agravada. A agravante não foi condenada nessas ações trabalhistas. Então não há o menor risco.

Com relação à cláusula 44.2, que foi objeto de discussão, a defesa da agravante é no sentido de que o valor da retenção técnica só será liberado no prazo de 90 dias, contados do recebimento definitivo dos serviços. O que houve no caso? O consórcio não declara o recebimento definitivo dos serviços, desde 2017, o consórcio não emite essa declaração de recebimento definitivo dos serviços. O que não se compatibiliza com a providência da Infraero de efetuar o pagamento integral, entregar a carta de recebimento definitivo dos serviços, liberar todas as retenções técnicas também ao consórcio, porque essa regra ela é reflexa, ela é espelhada no contrato do consórcio com a Infraero e do consórcio com os prestadores de serviço.

E, por fim, o acórdão afastou a alegação de exceção de contrato não cumprido, entendendo que, na verdade, quem não cumpre o contrato é o consórcio responsável pelas obras do aeroporto. Aqui, a agravante; e determinou a liberação das retenções técnicas e pagamento de outras questões.

Trago aqui também o julgamento efetuado ainda na Nona Cível, em 2021. Processo 001162885. Essa empresa, a FEBRUCE Construções em Aço foi a empresa responsável pela construção da estrutura do terminal, a parte de ferro e os fingers do aeroporto. Esses pagamentos foram efetuados aqui de uma forma diferente, por acordo em que a FEBRUCE abriu mão de boa parte do seu crédito.

Eu gostaria de enfatizar que esse modo de procedimento do consórcio é replicado em diversos contratos, pelo que a gente vê aqui. Ela trabalha com essa forma de retenção de pagamentos incontroversos devidos às partes, aos prestadores de serviço. E assim ela financia obras sem tomar empréstimos regulares perante instituições financeiras.

Isso é uma forma de trabalho que não é compatível com boa-fé objetiva e boa-fé contratual. Isso é uma forma desleal de financiar serviços próprios. Essa empresa, é uma empresa de construção civil especializada em empreendimentos residenciais. Nós temos um exemplo aqui do lado do Tribunal de Justiça. Ela constrói um prédio, um arranhacéu aqui do lado, tendo esse
modus operandi
de retenção de pagamento e financiamento da obra. Ela foi responsável pela execução da obra de Conceição da Barra até Itaúnas. Assim também nós temos exemplos diversos dela promovendo retenções de pagamento e se financiando para a execução da obra.

Bom Excelências, eu encerro a minha sustentação oral trazendo aqui esses fundamentos especiais, pedindo encarecidamente a consideração deles para fins de imediata revogação da tutela liminar concedida em sede recursal e restabelecimento da decisão de primeiro grau que, absolutamente correta, determinou o pagamento da retenção técnica ao nosso cliente. São valores devidos, Não há nenhuma discussão quanto a isso e não há justa causa para a retenção.

Assim, eu agradeço, Excelência, a senhora Presidente e desejo uma boa tarde a todos.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Eu cumprimento com muito prazer o Dr. Fabrício, que eu conheço desde a época da faculdade, pela sustentação oral.

Trata-se de
A
GRAVO
DE
IN
STRUMENTO
interposto
por
CONSORCIO JOTA ELE / EXXA / BASALTO

contra decisão
(ID
origem 26566917
)
proferida nos autos da ação
ordinária
movida por MJRE Construtora Ltda que deferiu a tutela de urgência, determinando que a ré efetue o pagamento em favor da parte autora do valor relativo às “retenções técnicas” sobre as notas emitidas em decorrência dos contratos entre eles celebrados e acostados aos autos.

A agravante sustenta, em síntese:
1) embora tenha a r. decisão agravada aparentemente fundamentado o deferimento do pedido liminar com base na tutela de urgência, uma vez que consignou estarem presentes os requisitos de “probabilidade do direito” e “risco de dano”, o pedido da parte agravava foi formulado sob o viés da evidência; 2) quanto à tutela de urgência, não há fundamento quanto ao perigo de dano, mas há
periculum in mora
reverso, havendo sérios riscos de irreversibilidade da medida, que imperam em favor do Consórcio Agravante; 3) o pedido liminar se confunde com o mérito da ação, de modo que se mostra imprescindível o julgamento do mérito para constatar se seria possível a restituição dos valores, tal como deferido; 4) a Agravada confunde o pedido de tutela, promovendo, em verdade, um pedido executivo
sem título
, ao pleitear a restituição de valores,
sendo impossível deferir a medida liminar em situações como a que aqui se discute; 5) Independentemente de ter havido o pagamento pela INFRAERO para o Agravante, fato é que a Agravada deixou de cumprir as regras estabelecidas no contrato havido com o Agravante, deixando de fornecer a documentação pertinente, bem como deu causa à propositura de três ações trabalhistas; 6) essas três ações foram ajuizadas em razão da prestação dos serviços pela Agravada na obra do aeroporto, que era obrigação da Agravada em pagar os seus funcionários – alocados na obra – com base na Convenção Coletiva da categoria, ensejando risco para o Agravante, que foi, em uma das ações, condenado subsidiariamente;
7) O fato de ter havido o recebimento definitivo do serviço pela INFRAERO pouco importa, pois não se trata aqui de discutir o recebimento definitivo da obra pela INFRAERO, mas sim, do inadimplemento contratual da Agravada que fez com que deixasse de receber a retenção técnica;
8
) reforça que persiste, ainda, a necessidade da realização de audiência de instrução, quando será ouvido o perito judicial,
a
requerimento da própria agravada;
9
) embora
entenda por
dispensável ,
a agravante apresentou aos autos
seguro-garantia, para fins de “caucionar” o valor que a r. decisão agravada determinou o pagamento.

Assim, requereu a atribuição do efeito suspensivo ao recurso, e ao final, seu provimento, para reforma da decisão agravada, a fim de revogar a liminar concedida e determinar o prosseguimento do feito, com a instrução do processo, sem que haja a necessidade de pagamento pelo Agravante, do valor equivalente a R$ 327.702,14.

Decisão
deferindo
o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Contrarrazões instruída por novos documentos, pugnando pelo desprovimento do recurso e manifestação do agravante.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do agravo e consoante os elementos relatados, passo ao exame do mérito.

A demanda foi ajuizada pela MJRE Construtora Ltda
(ora agravada),
narrando esta que prestou serviços de engenharia em favor da requerida, durante as obras do Aeroporto Eurico Salles (Vitória-ES), em regime de subcontratação, celebrando, para tanto, dois contratos distintos
para a
prestação de serviços de terraplanagem e
para
execução de camada de sub-base de macadame hidráulico, com camada de bloqueio, com seus respectivos aditivos,
mas
durante a execução do segundo contrato,
o Consórcio requerido
deixou de fornecer material, gerando atrasos na execução e, por via de consequência, prejuízos decorrentes da mobilização de pessoal e outros custos operacionais, gerando desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

Todavia, o cerne da tutela de urgência pleiteada e concedida não é o alegado desequilíbrio do contrato celebrado entre as partes, mas sim os valores que foram retidos da parte agravada
a título de “
retenção técnica”,
por força contratual, já que
o
Consórcio
agravante promovia a retenção de 5% sobre cada medição da agravada e subcontratada, a título de retenção técnica, deixando de devolver tal valor, mesmo após a denúncia do contrato promovida em 01.02.2017 e recebimento d
a obra do aeroporto pela Infraero, não havendo motivos para a negativa da devolução dos valores retidos,
segundo alega a agravada.

Os
contratos de prestação de serviços celebrados entre as partes (fls. 57-71 e 121-36) preveem, na cláusula 4.4 de cada um deles, que “
em garantia da boa realização dos serviços e reparos necessários, sobre o valor de cada nota fiscal emitida pela CONTRATADA, a CONTRATANTE efetuará a retenção técnica no percentual indicado no item 4 do quadro de resumo”
.
Como
incontroverso, o percentual a ser retido em cada uma das notas
fiscais
emitidas seria de 5%.

Depreende-se dos contratos, notadamente a cláusula 4.4.2 (contida em ambos instrumentos), que os valores oriundos das retenções seriam liberados à autora no prazo de 90 (noventa) dias contados do Recebimento Definitivo dos Serviços, “
desde que não haja pendência de qualquer uma das obrigações indicadas na cláusula 6.1
”.

A esse respeito, dispõe a Cláusula 6.1, em suas alíneas “m”, “n”,“r”, “s” e “t”, e “u” sobre a responsabilidade da Construtora/agravada pelo pagamento das obrigações trabalhistas dos profissionais por ela contratados para a execução dos serviços, bem como, sobre a assunção, pela mesma, da responsabilidade por quaisquer ações trabalhistas referentes aos seus empregados, ainda que propostas em face do Consórcio agravante, a permitir a retenção técnica, em caso de condenação na Justiça do Trabalho, por exemplo. Vejamos:

“m) responsabilizar-se pelo pagamento dos serviços, alimentação, transporte, alojamento e pronto atendimento médico dos profissionais indicados para atuar direta ou indiretamente na execução dos SERVIÇOS.

(...)

o) Respeitar os salários ou pisos salariais e demais diretos do trabalhador que estejam fixados na convenção coletiva da categoria;

(...)

t)
A CONTRATADA autoriza expressamente a CONTRATANTE que, na vigência do presente contrato, havendo condenação
ou o simples ajuizamento de ação cível ou trabalhista em que componha a CONTRATADA o polo passivo da demanda ou mesmo em caso de realização de acordos na Justiça do Trabalho ou Cível pela CONTRATANTE,
esta
deduza antecipadamente dos pagamentos ou dos valores relativos à retenção técnica (prevista no item 4.4) ou das medições de serviços executados, o montante global necessário para o pagamento do processo,

cumprimento do acordo ou da sentença ou ainda para depósito para fins recursais e pagamento do INSS devido em função da Reclamatória Trabalhista
, podendo efetuar tal dedução, independentemente de futura nova autorização da CONTRATADA ou de qualquer outra formalidade, além da prévia comunicação do fato
.

u) Havendo condenação da CONTRATANTE, mesmo que parcial ou em primeira instância, e ainda que pendente decisão em grau de recurso, na vigência do contrato, e mesmo após o término deste, obriga-se a CONTRATADA em ressarcir a CONTRATANTE pelo montante global que esta última venha a despender, no prazo de 72 horas, a contar do recebimento pela CONTRATADA de comunicação da CONTRATANTE indicando o valor devido, incluindo o principal e todas as parcelas acessórias ou decorrentes, inclusive honorários, multas, custas, despesas, INSS, incidente sobre Reclamatória Trabalhista.

u.1) Não sendo efetuado o ressarcimento no prazo ora estipulado, à CONTRATANTE será facultado promover a execução judicial do débito, com base nos artigos 784 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, caso em que a prova do valor devido será feita através dos comprovantes de despesas e pagamentos efetuados.

u.2) O débito da CONTRATADA vencerá juros de 1% ao mês, a contar da data em que as despesas hajam sido efetuadas, e incidentes sobre o valor global devido, sendo esse mesmo montante atualizado na mesma proporção em que variar o IGPM/FGV, ou outro índice oficial que vier a substituí-lo, cujo cômputo será a partir da data da realização das despesas, até a do respectivo pagamento.”

Assim, havendo condenação oriunda da Justiça do Trabalho, ou ajuizamento de reclamações trabalhistas na vigência do contrato, ou ainda, “condenação da Contratante, mesmo que parcial ou em primeira instância, e ainda que pendente decisão em grau de recurso, na vigência do contrato, e mesmo após o término deste” (alínea “u”), estava a ré (ora agravante) autorizada a deduzir quantia equivalente aos eventuais prejuízos, antecipadamente, dos pagamentos devidos à autora ou dos valores relativos à retenção técnica prevista no art. 4.4.

Na decisão agravada, a Magistrada a quo entendeu
por
conceder a tutela de urgência e determinar o pagamento das retenções técnicas
em favor da agravada
, ao argumento de que não
houve
indícios de que durante a execução do contrato de prestação de serviços - ou até mesmo nos noventa dias que sucederam o envio do e-mail de denúncia do contrato - houve alguma condenação por culpa
da recorrida
.

Todavia,
o
requerid
o
e ora agravante comprovou nos autos em referência que, durante a vigência dos contratos
foram ajuizadas
3 (três) reclamações trabalhistas em face da MJRE
e do Consórcio contratante

(são elas: RT 0000997-79.2017.5.17.0004,
RT
RT
0000779-36.2017.5.17.0009
,
e RT
0001099-80.2017.5.17.0011
).

Em minha decisão pretérita
sobre os efeitos deste recurso averiguei que,

das RT’s listadas,
houve condenação de ambas as partes ao pagamento de verbas trabalhistas nos autos da RT 0000779-36.2017.5.17.0009 e da 0001099-80.2017.5.17.0011,
já tendo havido
execução
em ambos os processos. No que é mais relevante apontar, na RT nº 0001099-80.2017.5.17.0011, houve condenação
e,
em
seguida,
citação
das partes
na fase executiva para pagamento de valor de mais de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em março de 2020,
e na RT nº
0000779-36.2017.5.17.0009
também houve citação para pagamento
de
valor da condenação
.

Em regra,
a liberação da retenção técnica depende da demonstração da existência ou inexistência da (
i
) qualidade dos serviços prestados pela empreiteira; e/ou (
ii
) dos
prejuízos
suportados pel
o Consórcio
em razão dos serviços contratados, sejam eles custos para refazimento de serviços que apresentaram problemas ou danos decorrentes de demandas judiciais ou administrativas.

Verificada qualquer inconformidade, dano, prejuízo ou necessidade de reparo/refazimento,
e se
a própria contratada não providenciar espontaneamente a reparação, a contratante
(in caso, o Consórcio agravante)
estará, então, autorizada a
promover a
retenção técnica,
visando acautelar-se dos eventuais danos.

Ao
qu
e constatei dos elementos dos autos referência, foi o caso. A agravada foi notificada pelo Consórcio agravante acerca de diversas pendências, durante a execução da empreitada, sejam elas relativas à execução do objeto do contrato de empreitada, aos direitos trabalhistas dos funcionários da agravada, ou até mesmo tributárias – vol. 5
e 6 dos autos origem-, culminando em reclamações trabalhistas movidas com pedido de responsabilização subsidiária do Consórcio.

Não se tratou de retenção indevida, nem ao tempo da contratação, ou ao tempo da prolação da decisão agravada,
inexistindo preenchimento pela recorrida do requisito da probabilidade do direito, previsto no art. 300, CPC.

Supervenientemente
, a agravada
1
demonstrou que as execuções
nos autos das mencionadas reclamações trabalhistas resta
ram
extintas, em razão de adimplemento das obrigações da execução, o que confirmo,
restando impossível aferir,
lado outro,
qual das partes adimpliu a obrigação,
ou
seja,
se
o
agravante amargou algum prejuízo
.

Não obstante tal fato
, no ID 5449775 destes autos eletrônicos,
o
agravante apresentou perante esta instância
SEGURO GARANTIA

(
próprio para assegurar o processo de origem mencionado no termo de caução
), no valor de
R$ 1.089.127,20 - um milhão, oitenta e nove mil, cento e vinte e sete reais e vinte centavos
),
assegurando,
portanto,

os prejuízos

da parte adversa quanto a não devolução imediata da quantia
retid
a

em seu favor
a título de “retenção técnica”,
hipótese que
configura caução idônea,

considerando que
o valor total
das retenções técnicas que a parte recorrida requereu
liberação imediata é
de R$ 327.702,14,
à
inteligência do §1º do art. 300 do CPC.

A
tutela provisória de urgência foi concedida na decisão recorrida, mas não houve
ou há
preenchimento pela empresa agravada do requisito do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, previsto no art. 300 do CPC, seja porque sequer alegado pela empresa que amparou o pedido no art. 311 do Codex Processual (tutela de evidência),
ou
porque a quantia
que a parte agravada
pretende seja paga está caucionada.

As retenções foram efetivadas

há mais de quatro anos,
não havendo qualquer
elemento
que evidencie a urgência da medida
ora
requerida,
de imediato pagamento.

Ademais, creio que assiste razão à agravante
e a crise pela qual passa a relação jurídico-contratual entre as partes
deste recurso
não dispensa
melhor dilação probatória – notadamente,
a prova pericial já
deferida
-, mormente
a
se
considera
r
que as retenções técnicas não liberadas tratam-se de um dos pedidos da parte agravada que
também
requer pagamento por serviços supostamente medidos e executados

e
direito ao reequilíbrio do contrato,
sob alegação de
que o Consórcio
obrigou a agravada a dispensar funcionários e conceder benefícios com os quais não concordava.

Pelo exposto, conheço e
dou provimento
ao agravo de instrumento, a fim de revogar a tutela de urgência concedida.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO:
05/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes Pares, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão neles debatida, a qual cinge-se a liberação de quantia retida pelo consórcio agravante em razão da discussão sobre o cumprimento ou não do contrato firmado entre as partes.

A nobre Relatora, Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, proveu o recurso para revogar a tutela de urgência a seu tempo concedida, pontuando que não se pode dizer,
in limine
, tratar-se de retenção ilegal praticada pelo Consórcio de empresas agravante, na medida em que a autora/recorrida já havia sido notificada sobre a possibilidade de retenção da verba indicada no contrato para garantir eventuais condenações em ações trabalhistas ajuizadas por seus funcionários.

A insígne Relatora ainda pontuou que ocorrera a prestação de caução pela agravante com o objetivo de mitigar quaisquer prejuízos que pudessem vir a ser experimentados pela recorrida.

Destarte, considerando que a situação dos autos é deveras complexa para ser dirimida em caráter liminar e ponderando uma possível dificuldade de retomada da verba caso ao final da demanda a autora/recorrida venha a sucumbir em seus pedidos, penso que o melhor caminho seja de fato a revogação do decisum objurgado, para que somente após uma dilação probatória robusta seja apurado o direito a liberação da verba retida.

A meu ver a eminente Colega agiu com acerto e cautela, prestigiando o devido processo legal, haja vista o periculum in mora reverso observado.

Diante do exposto, entendo por bem acompanhar a tese da relatoria, no sentido de
dar provimento ao agravo de instrumento
para revogar a tutela antecipada concedida na origem.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete do Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA.

*

DATA DA SESSÃO: 12/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, trata-se de Agravo de Instrumento contra decisão proferida nos autos do Processo nº 0031890-90.2017.8.08.0024, que deferiu a tutela de urgência requerida por MJRE Construtora Ltda e determinou ao Consórcio Agravante que efetue o pagamento relativo às “retenções técnicas” das notas fiscais emitidas em decorrência dos contratos celebrados entre as partes.

A Eminente Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, votou no sentido de dar provimento ao recurso, a fim de revogar a tutela de urgência concedida, no que foi acompanhada pelo Eminente Desembargador Robson Luiz Albanez.

Destacou, na oportunidade, que:

“Os contratos de prestação de serviços celebrados entre as partes (fls. 57-71 e 121-36) preveem, na cláusula 4.4 de cada um deles, que “em garantia da boa realização dos serviços e reparos necessários, sobre o valor de cada nota fiscal emitida pela CONTRATADA, a CONTRATANTE efetuará a retenção técnica no percentual indicado no item 4 do quadro de resumo”. Como incontroverso, o percentual a ser retido em cada uma das notas fiscais emitidas seria de 5%.

Depreende-se dos contratos, notadamente a cláusula 4.4.2 (contida em ambos instrumentos), que os valores oriundos das retenções seriam liberados à autora no prazo de 90 (noventa) dias contados do Recebimento Definitivo dos Serviços, “desde que não haja pendência de qualquer uma das obrigações indicadas na cláusula 6.1”.

A esse respeito, dispõe a Cláusula 6.1, em suas alíneas “m”, “n”,“r”, “s” e “t”, e “u” sobre a responsabilidade da Construtora/agravada pelo pagamento das obrigações trabalhistas dos profissionais por ela contratados para a execução dos serviços, bem como, sobre a assunção, pela mesma, da responsabilidade por quaisquer ações trabalhistas referentes aos seus empregados, ainda que propostas em face do Consórcio agravante, a permitir a retenção técnica, em caso de condenação na Justiça do Trabalho, por exemplo. [...]

Assim, havendo condenação oriunda da Justiça do Trabalho, ou ajuizamento de reclamações trabalhistas na vigência do contrato, ou ainda, “condenação da Contratante, mesmo que parcial ou em primeira instância, e ainda que pendente decisão em grau de recurso, na vigência do contrato, e mesmo após o término deste” (alínea “u”), estava a ré (ora agravante) autorizada a deduzir quantia equivalente aos eventuais prejuízos, antecipadamente, dos pagamentos devidos à autora ou dos valores relativos à retenção técnica prevista no art. 4.4.

Na decisão agravada, a Magistrada a quo entendeu por conceder a tutela de urgência e determinar o pagamento das retenções técnicas em favor da agravada, ao argumento de que não houve indícios de que durante a execução do contrato de prestação de serviços - ou até mesmo nos noventa dias que sucederam o envio do e-mail de denúncia do contrato - houve alguma condenação por culpa da recorrida.

Todavia, o requerido e ora agravante comprovou nos autos em referência que, durante a vigência dos contratos foram ajuizadas 3 (três) reclamações trabalhistas em face da MJRE e do Consórcio contratante (são elas: RT 0000997-79.2017.5.17.0004, RT RT 0000779-36.2017.5.17.0009, e RT 0001099-80.2017.5.17.0011).

Em minha decisão pretérita sobre os efeitos deste recurso averiguei que, das RT’s listadas, houve condenação de ambas as partes ao pagamento de verbas trabalhistas nos autos da RT 0000779-36.2017.5.17.0009 e da 0001099-80.2017.5.17.0011, já tendo havido execução em ambos os processos. No que é mais relevante apontar, na RT nº 0001099-80.2017.5.17.0011, houve condenação e, em seguida, citação das partes na fase executiva para pagamento de valor de mais de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em março de 2020, e na RT nº 0000779-36.2017.5.17.0009 também houve citação para pagamento de valor da condenação.

Em regra, a liberação da retenção técnica depende da demonstração da existência ou inexistência da (i) qualidade dos serviços prestados pela empreiteira; e/ou (ii) dos prejuízos suportados pelo Consórcio em razão dos serviços contratados, sejam eles custos para refazimento de serviços que apresentaram problemas ou danos decorrentes de demandas judiciais ou administrativas.

Verificada qualquer inconformidade, dano, prejuízo ou necessidade de reparo/refazimento, e se a própria contratada não providenciar espontaneamente a reparação, a contratante (in caso, o Consórcio agravante) estará, então, autorizada a promover a retenção técnica, visando acautelar-se dos eventuais danos.

Ao que constatei dos elementos dos autos referência, foi o caso. A agravada foi notificada pelo Consórcio agravante acerca de diversas pendências, durante a execução da empreitada, sejam elas relativas à execução do objeto do contrato de empreitada, aos direitos trabalhistas dos funcionários da agravada, ou até mesmo tributárias – vol. 5 e 6 dos autos origem-, culminando em reclamações trabalhistas movidas com pedido de responsabilização subsidiária do Consórcio.

Não se tratou de retenção indevida, nem ao tempo da contratação, ou ao tempo da prolação da decisão agravada, inexistindo preenchimento pela recorrida do requisito da probabilidade do direito, previsto no art. 300, CPC.”

Pedi vista dos autos para analisá-los com maior acuidade e, após assim proceder, entendo por bem acompanhar a Eminente Relatora.

Destaco que a Agravada, em sede de contrarrazões, alega que as ações trabalhistas ajuizadas em desfavor das partes já se encontram arquivadas no âmbito da Justiça do Trabalho e que as respectivas condenações foram integralmente por ela adimplidas.

Nesse ponto importante destacar que, mesmo diante do arquivamento das referidas ações, o Consórcio Agravante restou condenado em duas delas e, como bem destacou a Eminente Relatora, não há prova nos autos sobre qual das partes adimpliu a obrigação, podendo o referido prejuízo ter sido amargado pelo Consórcio Agravante.

Por fim, consoante pontuado pelo Eminente Desembargador Robson Luiz Albanez, “
a situação dos autos é deveras complexa para ser dirimida em caráter liminar e ponderando uma possível dificuldade de retomada da verba caso ao final da demanda a autora/recorrida venha a sucumbir em seus pedidos, penso que o melhor caminho seja de fato a revogação do decisum objurgado, para que somente após uma dilação probatória robusta seja apurado o direito a liberação da verba retida”.

Face o exposto, minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto da Eminente Relatora.

É como voto.

*

1
A agravada também apresentou certidão eletrônica de ações trabalhistas registrando a ausência de
ações trabalhistas ajuizadas em seu desfavor (ID 5871705),
e registro de certidão negativa de débitos trabalhistas identificada pelo nº 44248512/2023 emitida pelo TST.