Tribunal: TJES
Processo: 5004363-98.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004363-98.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LUANA NARCISO MARTINS DE ANDRADE e outros
RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5004363-98.2023.8.08.0014

RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

RECORRIDO: LUANA NARCISO MARTINS DE ANDRADE

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR.
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA RESOLUÇÃO 362 DA ANATEL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR.
FALHA NA PRESTACAO DE SERVICO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DO VÍNCULO POR QUESTÕES TÉCNICAS. MULTA DE FIDELIDADE INDEVIDA. CANCELAMENTO DA COBRANÇA DEVIDO.
RECURSOS IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1o, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, a autora relata que residia no endereço Rua Cariacica, 182, Bairro São Marcos, Colatina/ES, CEP 29704295 e possuía plano de internet residencial junto á requerida no valor de R$ 130,35 (cento e trinta reais e trinta e cinco centavos). Ocorre que a autora mudou de endereço e solicitou a instalação do serviço no novo endereço no dia 11 de maio de 2023, sendo o serviço remarcado pela requerida diversas vezes, tendo ao final solicitado o cancelamento do plano.

Complementa que “o atendente é claro ao dizer que o plano está ativo e ao final da ligação, ele não cancela o plano como a autora já havia solicitado várias vezes em outras ligações e reiterado nesta. Ainda, na conversa com a funcionária da requerida, no áudio 2, esta justifica que não foi realizado as instalações marcadas por falta de “vaga no armário”. Mas diz ter a vaga para aderir a um novo plano, no entanto, com multas por quebra de fidelização”. Assim sendo, ajuizou a presente ação, pretendendo o cancelamento do contrato com a ré sem cobrança de multa, a inexistência de débitos e indenização por danos morais no importe de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

A r. sentença de piso julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes da inicial, para (1) confirmar os efeitos da tutela antecipada e DECLARAR extinto o contrato de prestação de serviço objeto dos autos, com prejuízo da cobrança de multa rescisória; (2) DECLARAR a inexistência de débitos em relação ao plano de internet residencial contratado pela autora LUANA NARCISO MARTINS DE ANDRADE junto à requerida TELEFÔNICA BRASIL S.A.; (3) CONDENAR a requerida TELEFÔNICA BRASIL S.A. a pagar à autora LUANA NARCISO MARTINS DE ANDRADE, a título de danos morais, a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), atualizada monetariamente a partir da publicação desta decisão (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros legais a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.

Nas razões recursais, a Recorrente TELEFONICA BRASIL S.A.

sustenta a legalidade da incidência da multa contratual e da cobrança, diante de cláusula contratual clara e inequívoca, o que demonstra a ausência de descumprimento contratual de sua parte. Ainda, alega a ausência de falha na prestação de serviços ou descumprimento de contrato, já que é possível verificar que houve a rescisão contratual faltando tempo para o cumprimento do prazo de fidelidade.

Nas razões recursais, a Recorrente LUANA NARCISO MARTINS DE ANDRADE requer o integral acolhimento das suas razões, requerendo seja dado provimento in totum ao presente recurso nos termos da fundamentação, para REFORMAR a r. sentença nos termos da fundamentação supra, com majoração da condenação da Recorrida, fixando danos morais no importe de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Em sede preliminar, a Recorrente TELEFONICA BRASIL S.A requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, a fim de obstar os efeitos da decisão atacada. Nesse sentido, entendo pelo seu indeferimento, uma vez que o duplo efeito (suspensivo e devolutivo) é cabível apenas para evitar risco irreparável para a parte Recorrente, nos termos do artigo 43 da Lei nº 9099/95,
circunstância não verificada e não demonstrada no caso concreto.

Assim, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Inicialmente, considerando que a relação jurídica de direito material vertida nos autos é nitidamente de consumo. Nesse sentido, a facilitação da defesa dos direitos da Recorrida é medida que se impõe, inclusive com inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

No mérito, coaduno com os fundamentos apresentados pelo juízo
a quo.
Embora a cobrança da multa rescisória seja legítima e válida, é preciso, primeiramente, que sejam concedidos os benefícios ao consumidor e que estes sejam apresentados de forma clara, transparente e objetiva, nos termos do artigo 57 da Resolução 632 da ANATEL,
in verbis
:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no
caput
devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

Sobre a validade de tal cláusula:

ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. 1.
É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante,
o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções.

2. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no AREsp 253.609/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 05.02.2013; REsp. 1.097.582/MS, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 08.04.2013; AREsp 248.857/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 20.03.2014; REsp. 1.236.982/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 08.05.2013 e REsp. 1.337.924/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.10.2012. (...) (REsp 1445560/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 18/08/2014)

Ocorre que, no caso dos autos, a Recorrente não comprovou que atendeu ao procedimento previsto no artigo supramencionado e nem demonstrou que a consumidora obteve benefícios. Além disso, não há comprovação por parte da operadora de que
o serviço foi prestado adequadamente para que a referida multa fosse devida e de forma a justificar a fidelização do consumidor à prestação do serviço, nos termos do art. 373, II do CPC
.

Logo, não há como reconhecer a validade da cobrança efetuada pela ré, eis que a existência de benefício ao consumidor é o objeto principal do Contrato de Permanência, sendo esta a única causa material autorizativa a excepcional pressão do consumidor a manter a relação contratual da prestação de serviço vinculativa.

Ainda, como bem fundamentado pela magistrada sentenciante:

“
De plano, nota-se que autora e ré se enquadram, respectivamente, no conceito de consumidora e fornecedora, prescrito pelos arts. 2º e 3º do CDC. Vê-se também a presença de vulnerabilidade fática, técnica ou jurídica da requerente, a justificar a aplicação da legislação protetiva. Do cotejo das alegações das partes, nota-se que não há controvérsia quanto à falta de atendimento da solicitação da consumidora. A própria requerida reconhece que não alterou o local de entrega do serviço, sob a justificativa de que não haveria viabilidade técnica para tanto. Em que pese o argumento de defesa, a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar a alegada impossibilidade de fornecer o serviço no novo endereço da requerente, ônus que lhe competia por força do art. 373, II, do CPC. O que se nota, em verdade, é uma falha na prestação dos serviços por parte da ré, seja pela não entrega do serviço contratado, seja pelo atendimento precário destinado à consumidora. Com efeito, extrai-se das demais provas carreadas aos autos que a consumidora solicitou a pretendida mudança de endereço para a entrega do serviço, mas não foi atendido pela ré, apesar de mantidas as cobranças normalmente. Anote-se, no particular, que a omissão no atendimento do consumidor não foi um fato isolado no caso vertente, tendo ocorrido de maneira sucessiva, em, no mínimo, 3 (três) ocasiões, conforme registros acostados à exordial. Oportuno anotar, outrossim, que a desídia da requerida em atender a consumidora ou, alternativamente, lhe dar informação clara e adequada sobre a impossibilidade de fazê-lo, fez com que houvesse desinteresse na manutenção do serviço. A extinção contratual, neste particular, consubstancia direito potestativo dos contratantes, ao qual a outra parte não pode se opor. Há, no entanto, discussão sobre a aplicabilidade da multa fidelizatória prevista no contrato. Sobre tal ponto, forçoso consignar que a finalidade da referida multa é desestimular o consumidor de extinguir voluntariamente o negócio jurídico, razão pela qual não pode ser exigida na hipótese de encerramento do vínculo contratual por impossibilidade de entrega do serviço. De igual modo, inviável se exigir qualquer contraprestação do serviço em relação ao período posterior ao requerimento de alteração de endereço, porquanto não houve efetiva entrega à consumidora.
”.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SERVIÇO DE INTERNET - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - PRAZO DE FIDELIZAÇÃO - RESOLUÇÃO Nº 614 ANVISA - MULTA RESCISÓRIA - COBRANÇA INDEVIDA. I- A cláusula contratual que prevê um prazo de permanência/carência e cobrança de multa para caso de rescisão antecipada, não representa, por si só, abusividade na contratação, quando é oferecido ao contratante, em contrapartida, algum benefício a mais. II-
Incabível, todavia, condicionar a rescisão do contrato ao pagamento da multa por fidelização ou indenização, quando comprovada a deficiência apresentada na prestação dos serviços contratados
. Ademais, segundo o disposto no art. 70, da Resolução nº 614 da ANVISA, o prazo de permanência nos contratos de prestação de serviços de internet, é de, no máximo, 12 meses. III- Tendo sido indevida a cobrança, pela ré, da multa rescisória por quebra de fidelização, ilegítima mostrou-se a inscrição do nome da autora nos cadastros de inadimplentes pelo valor correspondente à referida penalidade. (TJ-MG - AC: 10000190009555002 MG, Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 24/11/2020, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/11/2020). (original sem destaque)

Assim, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

Sendo, portanto, devido o cancelamento da multa cobrada.

Por via reflexa, tenho que resta configurado o dano moral da parte consumidora, devido ao desinteresse manifesto da requerida em solucionar o problema da consumidora, aliado à adoção de medidas meramente procrastinatórias, sem qualquer objetivo de cumprir a avença, ultrapassa a esfera do mero dissabor. Fica evidenciado, nesse contexto, o constrangimento a que foi submetida a parte autora, enquanto vulnerável da relação de consumo por fato de responsabilidade da ré, servindo, inclusive, neste caso, como medida punitiva para a tentativa de compelir à Companhia maior cuidado e respeito aos que utilizam seus serviços.

Dessa forma, nos termos do Enunciado nº 32 deste Colegiado Recursal, que dispõe: “A REVISÃO DOS VALORES DO DANO MORAL EM SEDE DE RECURSO INOMINADO ESTARÁ AUTORIZADA QUANDO CONSTATADO QUE O MONTANTE FIXADO EM SENTENÇA É EXORBITANTE OU IRRISÓRIO, registro que o valor fixado pelo magistrado sentenciante, qual seja, a quantia de R$ 1.000,00 (hum mil reais), a título de danos extrapatrimoniais, não se mostra desproporcional ou irrazoável, razão pela qual deve ser mantido.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, mantendo a r. Sentença em seus termos.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno a Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 15 de março de 2024.

MÔNICA PIMENTA JÚDICE

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES,
15 de março de 2024.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)