Tribunal: TJES
Processo: 0000493-13.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-09-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000493-13.2022.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO

APELADO: O ESTADO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 1º,
INCISO
II E V, C/C ART
IGO
12,
INCISO
I, AMBOS DA LEI 8.137/90
–
ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE -
REDIMENSIONAMENTO DA PENA IMPOSTA PARA AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI Nº. 8.137/90 –
DESCABIMENTO – MANUTENÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA – PRESENÇA DOS REQUISITOS -
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA –
INVIABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. 1. Não há que se falar na absolvição do réu quando devidamente demonstrado que havendo erro na contagem do estoque de café, este era plenamente passível de correção na esfera administrativa, o que jamais foi feito pelo acusado, revelando um quadro nítido de dolo de sonegar tributo devido. 2. No caso focado, deve ser mantido o aumento da fração de exasperação pela causa de aumento do art. 12, inc. I, da Lei nº 8.137/1990 uma vez que a quantidade do tributo omitido é de relevante valor, causando assim dano à sociedade. 3. A continuidade delitiva restou devidamente demonstrada nos autos tendo em vista que o delito foi praticado por pelo menos 12 (doze) vezes, merecendo assim, maior reprovação social no patamar de aumento. 4. A pena de multa imposta guarda consonância com a pena corpórea e com a conduta praticada pelo réu, razão pela qual deve permanecer inalterada. 5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000493-13.2022.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
APELADO: O ESTADO e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000493-13.2022.8.08.0032

DATA DA SESSÃO: 04/09/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por
MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
, por irresignado com a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu nas penas do artigo 1º, inciso II e V, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei 8.137/90, fixando-lhe pena de 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 50 (cinquenta) dias-multa.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante pugna pela sua absolvição. Alternativamente, busca o redimensionamento da pena imposta para afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº. 8.137/90, requerendo ainda a redução da pena de multa imposta.

O Ministério Público apresentou as contrarrazões recursais pugnando pelo improvimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore, opinando para que seja declarada extinta a punibilidade do apelante, em decorrência da prescrição.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL BOLDT:-

Eminente Desembargador Presidente desta colenda Câmara, Pedro Valls Feu Rosa; eminente Desembargador Relator, Fernando Zardini; eminente Desembargador Éder Pontes, eminente Desembargadora Rachel Durão; também cumprimento aqui Desembargador Raphael Câmara, eminente Procurador de Justiça, ilustres colegas advogados presentes e serventuários da Justiça, a todos os meus sinceros cumprimentos.

Venho à presença de vossas excelências, em nome do apelante, com o propósito de obter a reforma da sentença condenatória proferida pelo Segundo Juízo da Vara de Mimoso do Sul.

Inúmeras teses foram apresentadas pela defesa neste Recurso de Apelação. Resumidamente, o objetivo da Apelação é, primeiramente, pleitear a absolvição do apelante e, subsidiariamente, revisar as penas que foram aplicadas.

Para demonstrar o que alegamos, o que a defesa alega, nos valemos, essencialmente, da boa técnica jurídica e apelamos ao vosso conhecimento sobre matéria extremamente complexa, mas, também, instigante. Afinal, como disse Aristóteles, o conhecimento é o caminho para a excelência.

A acusação alega que o apelante, na condição de administrador da Exportadora de Café Astolpho Ltda., teria praticado a suposta prática de crimes de fraudes fiscais, que resultam na sonegação de tributos, tipificada no artigo 1º, incisos 2 e 5, combinado com o artigo 12, majorante prevista na Lei de Crimes Tributários, inciso 1 da Lei nº 8.137.

A denúncia baseou-se em um auto de infração que indicava inconsistências fiscais resultantes de um levantamento quantitativo de mercadorias, presumindo-se operações que não tinham sido registradas.

A principal argumentação da defesa neste caso é que a sentença condenatória se fundamentou exclusivamente em presunções fiscais. O auto de infração que embasa a acusação fundou-se em levantamento quantitativo de mercadorias sem a comprovação direta de dolo. O auditor fiscal, em seu depoimento, confirmou que não identificou operações de venda ou compra sem emissão de notas fiscais, presumindo apenas essas práticas com base em discrepâncias numéricas.

E aqui, excelências, há um grave equívoco. No Direito Penal a condenação deve estar embasada em provas robustas e concretas, não em meras presunções, embora admissíveis no campo tributário. A utilização de presunções fiscais, permitidas no âmbito do direito tributário para facilitar a fiscalização, não pode ser estendida ao Direito Penal. Como sabemos, o ônus da prova cabe ao Ministério Público, que deve demonstrar a materialidade delitiva sem se apoiar em inferências tributárias.

O próprio auditor fiscal, responsável pela autuação na ocasião de sua oitiva, declarou, expressamente, a possibilidade de ter “ocorrido um erro de contabilidade”.

A acusação sequer demonstrou quais seriam as condutas efetivamente realizadas, praticadas pelo apelante. E como se não bastasse, inexiste comprovação do nexo causal de qualquer ação do apelante e supressão de tributo.

O Código Tributário Nacional é claro ao afirmar que diretores ou gerentes são pessoalmente responsáveis por obrigações tributárias decorrentes de atos praticados dolosamente. No entanto, o auto de infração não atribui responsabilidade direta ao apelante, apenas a empresa, a pessoa jurídica.

A condenação do apelante foi baseada unicamente em sua posição de administrador da empresa, sem evidências concretas de que ele tenha praticado ou ordenado práticas fraudulentas. A responsabilidade contábil e fiscal da empresa estava a cargos de terceiros, especificamente do escritório de contabilidade, conforme depoimentos de testemunhas e, também, do próprio apelante.

Para tentar superar esse obstáculo quanto à imputação, foi utilizada, a nosso ver, inadequadamente, a teoria do domínio do fato, pelo juízo de Primeira Instância. Desenvolvida por Claus Roxin, a teoria pretende diferenciar autores e partícipes, não sendo apropriada para responsabilização objetiva, que é vedada no direito penal.

No presente caso, não há provas de que o apelante tenha agido de forma dolosa ou culposa, nem que tenha exercido controle sobre práticas fraudulentas. E mais, o próprio Claus Roxin, de quem tivemos a honra de ser aluno, em críticas à jurisprudência alemã já afirmou que a teoria do domínio do fato sequer é aplicável aos crimes empresariais.

Quanto à dosimetria da pena, a sentença aplicou a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso 1, da lei 8.137, sem fundamentação concreta. O aumento foi aplicado desconsiderando as circunstâncias específicas do caso; e não há correlação direta, não há qualquer correlação imediatamente aferível entre a sonegação e um grave dano social.

O artigo 12, inciso I, referente aqui à causa de aumento, a majorante em questão, foi concebido para crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo, também previsto na Lei nº 8.137, onde o dano à coletividade é imediato e, também, verificável.

Nos crimes contra ordem tributária, como é o caso em questão, excelências, o impacto à coletividade é indireto e presumido, o que não justifica a aplicação dessa causa de aumento. Ainda que se admitisse tal presunção de dano à coletividade no Direito Penal, sem comprovação concreta, conforme estamos mostrando, no presente caso, o valor do crédito devido pela empresa autuada, sequer é tão expressivo.

Do auto de infração que embasa o suposto delito, extrai-se a exigência fiscal por parte do Estado do Espírito Santo do valor de R$ 59.438,45 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e trinta e oito reais e quarenta e cinco centavos). Considerando os valores de ICMS arrecadados pela Fazenda Pública Estadual no ano de 2008, ao qual se refere o fato, verifica-se que o dano imputado ao apelante não chega sequer a 0,00085% do valor total de imposto carreado aos cofres públicos. E mais, é pacífico na jurisprudência e na doutrina que, no âmbito federal, o critério para incidência desta majorante de grave dano à coletividade consiste no montante de R$ 1.000.000,00 (dez milhões de reais), parâmetro adequado para identificar os grandes devedores.

Diante da omissão da Fazenda Estadual do Espírito Santo, há de se utilizar, nosso entendimento aqui de vários outros autores, juristas, enfim, o mesmo critério adotado na esfera federal, exposto na portaria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o que não ocorreu no caso em tela.

Por fim, a sentença condenatória aplicou a continuidade delitiva de forma absolutamente inadequada. A aplicação do crime continuado exige a prática de crimes da mesma espécie em condições de tempo, lugar e maneira de execuções semelhantes. A falta de provas concretas sobre a realização dos supostos crimes inviabiliza a configuração do crime continuado.

Portanto, a condenação por continuidade delitiva deve ser revista, considerando-se, na pior das hipóteses, a prática de crime único, aplicando-se assim o
in d
u
bio pr
o reo
.

Diante do exposto, solicitamos a essa Colenda Câmara a reforma da sentença condenatória com a consequente absolvição do apelante, por ausência de prova suficiente dos fatos delitivos. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, pleiteia-se a revisão das penas aplicadas.

Encerro reiterando a honra de estar aqui nesta tarde, agradeço a vossas excelências a atenção dispensada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, gostaria de cumprimentar Dr. Rafael Boldt pela precisão de sua sustentação e trouxe alguns elementos na sua fala que gostaria de reexaminar.

Então, peço o retorno com a juntada das notas e trago na próxima sessão.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 1
8
/09/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por
MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
, por irresignado com a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu nas penas do artigo 1º, inciso II e V, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei 8.137/90, fixando-lhe pena de 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 50 (cinquenta) dias-multa.

Narra a denúncia que pelo que se infere do processo administrativo fiscal respectivo (PAF n.º 47790130), a empresa EXPORTADORA DE CAFÉ ASTOLPHO S/A, deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas nos livros fiscais competentes, durante os meses de janeiro a dezembro/2008.

No caso em análise, o fisco estadual identificou, por meio de levantamento de quantitativo de mercadoria, a ocorrências de saldos negativos ao longo de todo o período de apuração (mercadorias vendidas sem lastro no estoque), além de diferenças substanciais ao final dos períodos de apuração, ou seja, os estoque apurados divergiram dos estoques inventariados pelo contribuinte.

Para alcançar essa conclusão, foram expurgadas do levantamento fiscal aquelas notas consideradas inidôneas pela fiscalização tributária no Auto de Infração n.º 2.062.376-8, tendo em vista que não representavam operações mercantis efetivamente realizadas, mas sim operações comerciais interestaduais simuladas promovidas fraudulentamente, com propósito de obter créditos escriturais fictícios para abatimento com imposto devido por ocasião das saídas tributadas, conforme amplamente explicado no item "2.2.1" supra.

Relata ainda a peça de ingresso que de acordo com tabela constante às fl. 07 do IP, a redução de tributos detectada pelo Fisco ao lavrar autuação em análise, somada à multa aplicada, gerou um crédito para o Estado do Espírito Santo em valores de 85.277,551 VRTES (equivalente R$ 164.329,84, em 18/12/2009).

Destaca ainda que em assim agindo, o denunciado - detentor do poder gerencial sobre as questões obrigacionais tributárias da empresa -, de forma livre consciente, fraudou fiscalização tributária, ao inserir elementos inexatos ao omitir operações tributáveis em livros documentos fiscais.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante pugna pela sua absolvição. Alternativamente, busca o redimensionamento da pena imposta para afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº. 8.137/90, requerendo ainda a redução da pena de multa imposta.

O Ministério Público apresentou as contrarrazões recursais pugnando pelo improvimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore, opinando para que seja declarada extinta a punibilidade do apelante, em decorrência da prescrição.

A materialidade delitiva restou devidamente apurada através da inscrição em dívida ativa tombada sob o nº 06375/2019, e pelo auto de infração de nº 2.062.376-8.

Acerca da prova testemunhal colacionada aos autos, ao ser ouvido em juízo, o sentenciado Marcos Alexandrino Martins Astolpho negou a autoria delitiva, asseverando que à época do auto de infração eram sócios da empresa o interrogado e seu pai, que se encontravam na gestão da empresa, e que o motivo da autuação teria sido uma inconsistência da empresa na alimentação dos dados, visto que o volume de café era muito grande.

O Auditor-Fiscal José Pedro Moreira Dias, em juízo, prestou relevante depoimento acerca dos fatos, esclarecendo,
in verbis:

“
(...) Que trabalha como auditor-fiscal há 38 anos; que trabalha de forma genérica; que fiscaliza qualquer ramo que a chefia destina a fazer; que referente a auditoria de fl. 12 do processo n° 0000493- 13.2022.8.08.0032 foi detectada uma diferença de 1307 sacas desacompanhadas de notas fiscais, que o depoente entendeu que se trata de uma compra sem nota fiscal; que para que um terceiro faça um repasse de informações ao Fisco, a Secretaria da Fazenda contata a contabilidade da empresa; que, em a relação a testemunha Leida, o contato foi feito pelo próprio sistema da Fazenda, por ela ser contadora; que isso é gerado automaticamente; que tem conhecimento sobre outras infrações tributárias da Exportadora de Café Astolpho LTDA; que se Marcos tivesse deixado de enviar alguma nota, poderia ter enviado no prazo de manifestação pela defesa; o Auto de Infração foi confeccionado com esgotamento dos meios recursais; que verificou as notas fiscais emitidas; que não levantou cada nota fiscal no sentido de que a operação foi efetivamente realizada, o fisco não faz este tipo de operação; que confia na declaração da empresa de que a operação foi realizada; que os dados são declarados pela própria empresa, que não faz a checagem nota a nota; que em relação ao estoque declarado pelo contribuinte, confiou no registro da empresa, até porque o estoque é de final de 2007 e a fiscalização em 2009, logo não teria como aferir fisicamente o estoque; que trabalha com base nos dados declarados pela empresa; que não apurou as 1307 sacas de café dentro do estabelecimento da empresa; que a autuação foi feita exclusivamente a partir dos livros fiscais e as notas fiscais da empresa, que a época eram apenas manuais; que existe a possibilidade de a empresa incorrer em equívoco na alimentação dos dados, mas já houve o prazo para defesa se manifestar no processo administrativo; que no AI 2062376-8, a empresa que foi indicada como responsável; que a fiscalização direcionou-se à pessoa jurídica; que não há averiguação se Marcos Alexandrino atuou com intenção de fraudar o fisco no que tange as omissões nas notas fiscais, porque a fiscalização direcionou-se à pessoa jurídica; que foi apurada a diferença de 1307 sacas de café; que é uma diferença de menos de 1% da movimentação da empresa;”

Analisando a legislação de regência observo que o artigo 1º, incisos II e V, da Lei nº 8.137/90, assim normatiza:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000).

(...)

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

No caso focado, chama a atenção as declarações prestadas pelo auditor-fiscal que lavrou o auto de infração nº 2.062.376-8, onde destaca que 1.307 sacas de café estavam estocadas sem as respectivas notas fiscais.

Acrescentou ainda, que caso o réu tivesse deixado de enviar alguma nota poderia ter enviado no prazo de manifestação pela defesa e que o auto de infração foi lavrado após o esgotamento dos meios recursais.

Observo ainda, que não obstante a defesa alegue que os fatos narrados se constituem em mera irregularidade no lançamento das informações nos livros fiscais da empresa o ônus de tal comprovação, como bem destacado na sentença, se constitui em ônus da defesa.

Ademais, como bem destacou a proba magistrada em sua sentença,
“não há que se falar em erro não intencional na contagem do café, como quer fazer crer o denunciado, tendo em vista que havendo erro na contagem do estoque, este é plenamente passível de correção na esfera administrativa, o que jamais foi feito pelo acusado, revelando um quadro nítido de dolo de sonegar tributo devido”.

Portanto, inviável o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa.

Neste sentido:

“
(...). 2. O administrador, responsável pelas informações fiscais da pessoa jurídica empresária, responde penalmente pelos crimes praticados contra a ordem tributária quando suprime Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. ICMS, devido ao Distrito Federal, fraudando a fiscalização tributária. 3. O tipo penal do art. 1º da Lei n. º 8.137/90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração. (...).

(TJDF; APR 2014.01.1.087137-7; Ac. 116.7228; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 25/04/2019; DJDFTE 03/05/2019)

Alternativamente, busca a defesa o redimensionamento da pena imposta para afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº. 8.137/90.

O referido artigo estabelece que: “
são circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade.

A este respeito observo da sentença que a magistrada sentenciante elevou a reprimenda do réu em 1/3 (um terço) em razão do alegado “dano à coletividade”.

A jurisprudência pátria diverge acerca do
quantum
apto a caracterizar o dano à coletividade citado no artigo de referência.

No caso focado, os autos apontam que os valores sonegados somavam R$ 164.329,84 (cento e sessenta e quatro mil, trezentos e vinte e nove reais, e oitenta e quatro centavos, isso em
18/12/2009
.

Assim, resta evidente que aplicando-se correção monetária e juros ao valor citado, o montante sonegado em valores atualizados se mostra extremamente danoso para a coletividade, restando certa a necessidade de agravamento da pena em razão dos fatos aqui narrados.

Neste sentido:

“
(...). 6. Mantém-se o aumento da fração de exasperação pela causa de aumento do art. 12, inc. I, da Lei nº 8.137/1990 quando a quantidade do tributo omitido, sem os acessórios, é demasiadamente vultosa. (TJDF; Rec 2005.01.1.085706-3; Ac. 122.4232; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; Julg. 12/12/2019; Publ. PJe 21/01/2020)”.

“
(...). 7. Não existe disposição normativa que defina objetivamente um valor que, extrapolado, caracterizaria efetivo dano ou prejuízo à coletividade a justificar a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. Cabe, portanto, ao julgador analisar esta circunstância no caso concreto, tomando como parâmetro situações semelhantes já apreciadas, para definir se a sonegação praticada é vultosa a ponto de justificar a aplicação desta causa especial de aumento de pena. 8. Na espécie, os valores originais sonegados, sem acréscimos legais, como multa, juros e correção monetária, totalizaram R$ R$ 704.303,79 (setecentos e quatro mil, trezentos e três reais e setenta e nove centavos), importância que se apresenta significativa a ponto de caracterizar grave dano à coletividade. (TJDF; APR 2014.01.1.087137-7; Ac. 116.7228; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 25/04/2019; DJDFTE 03/05/2019)”.

Adiante, comungo do entendimento sentencial mantendo o patamar de 2/3 (dois terços) para elevação da pena em razão da continuidade delitiva, eis que conforme se infere dos autos o delito foi praticado por pelo menos 12 (doze) vezes, merecendo assim, maior reprovação social.

A pena de multa imposta guarda consonância com a pena corpórea e com a conduta praticada pelo réu, razão pela qual a mantenho inalterada.

Ante o exposto, conheço dos presentes recursos e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterada a sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (REVISORA):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000493-13.2022.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO

APELADO: O ESTADO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
MARCOS ALEXANDRINO MARTINS ASTOLPHO
, por irresignado com a sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu nas penas do artigo 1º, inciso II e V, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei 8.137/90, fixando-lhe pena de 04 (quatro) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 50 (cinquenta) dias-multa.

Narra a denúncia que pelo que se infere do processo administrativo fiscal respectivo (PAF n.º 47790130), a empresa EXPORTADORA DE CAFÉ ASTOLPHO S/A, deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas nos livros fiscais competentes, durante os meses de janeiro a dezembro/2008.

No caso em análise, o fisco estadual identificou, por meio de levantamento de quantitativo de mercadoria, a ocorrências de saldos negativos ao longo de todo o período de apuração (mercadorias vendidas sem lastro no estoque), além de diferenças substanciais ao final dos períodos de apuração, ou seja, os estoque apurados divergiram dos estoques inventariados pelo contribuinte.

Para alcançar essa conclusão, foram expurgadas do levantamento fiscal aquelas notas consideradas inidôneas pela fiscalização tributária no Auto de Infração n.º 2.062.376-8, tendo em vista que não representavam operações mercantis efetivamente realizadas, mas sim operações comerciais interestaduais simuladas promovidas fraudulentamente, com propósito de obter créditos escriturais fictícios para abatimento com imposto devido por ocasião das saídas tributadas, conforme amplamente explicado no item "2.2.1" supra.

Relata ainda a peça de ingresso que de acordo com tabela constante às fl. 07 do IP, a redução de tributos detectada pelo Fisco ao lavrar autuação em análise, somada à multa aplicada, gerou um crédito para o Estado do Espírito Santo em valores de 85.277,551 VRTES (equivalente R$ 164.329,84, em 18/12/2009).

Destaca ainda que em assim agindo, o denunciado - detentor do poder gerencial sobre as questões obrigacionais tributárias da empresa -, de forma livre consciente, fraudou fiscalização tributária, ao inserir elementos inexatos ao omitir operações tributáveis em livros documentos fiscais.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante pugna pela sua absolvição. Alternativamente, busca o redimensionamento da pena imposta para afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº. 8.137/90, requerendo ainda a redução da pena de multa imposta.

O Ministério Público apresentou as contrarrazões recursais pugnando pelo improvimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore, opinando para que seja declarada extinta a punibilidade do apelante, em decorrência da prescrição.

A materialidade delitiva restou devidamente apurada através da inscrição em dívida ativa tombada sob o nº 06375/2019, e pelo auto de infração de nº 2.062.376-8.

Acerca da prova testemunhal colacionada aos autos, ao ser ouvido em juízo, o sentenciado Marcos Alexandrino Martins Astolpho negou a autoria delitiva, asseverando que à época do auto de infração eram sócios da empresa o interrogado e seu pai, que se encontravam na gestão da empresa, e que o motivo da autuação teria sido uma inconsistência da empresa na alimentação dos dados, visto que o volume de café era muito grande.

O Auditor-Fiscal José Pedro Moreira Dias, em juízo, prestou relevante depoimento acerca dos fatos, esclarecendo,
in verbis:

“
(...) Que trabalha como auditor-fiscal há 38 anos; que trabalha de forma genérica; que fiscaliza qualquer ramo que a chefia destina a fazer; que referente a auditoria de fl. 12 do processo n° 0000493- 13.2022.8.08.0032 foi detectada uma diferença de 1307 sacas desacompanhadas de notas fiscais, que o depoente entendeu que se trata de uma compra sem nota fiscal; que para que um terceiro faça um repasse de informações ao Fisco, a Secretaria da Fazenda contata a contabilidade da empresa; que, em a relação a testemunha Leida, o contato foi feito pelo próprio sistema da Fazenda, por ela ser contadora; que isso é gerado automaticamente; que tem conhecimento sobre outras infrações tributárias da Exportadora de Café Astolpho LTDA; que se Marcos tivesse deixado de enviar alguma nota, poderia ter enviado no prazo de manifestação pela defesa; o Auto de Infração foi confeccionado com esgotamento dos meios recursais; que verificou as notas fiscais emitidas; que não levantou cada nota fiscal no sentido de que a operação foi efetivamente realizada, o fisco não faz este tipo de operação; que confia na declaração da empresa de que a operação foi realizada; que os dados são declarados pela própria empresa, que não faz a checagem nota a nota; que em relação ao estoque declarado pelo contribuinte, confiou no registro da empresa, até porque o estoque é de final de 2007 e a fiscalização em 2009, logo não teria como aferir fisicamente o estoque; que trabalha com base nos dados declarados pela empresa; que não apurou as 1307 sacas de café dentro do estabelecimento da empresa; que a autuação foi feita exclusivamente a partir dos livros fiscais e as notas fiscais da empresa, que a época eram apenas manuais; que existe a possibilidade de a empresa incorrer em equívoco na alimentação dos dados, mas já houve o prazo para defesa se manifestar no processo administrativo; que no AI 2062376-8, a empresa que foi indicada como responsável; que a fiscalização direcionou-se à pessoa jurídica; que não há averiguação se Marcos Alexandrino atuou com intenção de fraudar o fisco no que tange as omissões nas notas fiscais, porque a fiscalização direcionou-se à pessoa jurídica; que foi apurada a diferença de 1307 sacas de café; que é uma diferença de menos de 1% da movimentação da empresa;”

Analisando a legislação de regência observo que o artigo 1º, incisos II e V, da Lei nº 8.137/90, assim normatiza:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000).

(...)

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

(...)

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

No caso focado, chama a atenção as declarações prestadas pelo auditor-fiscal que lavrou o auto de infração nº 2.062.376-8, onde destaca que 1.307 sacas de café estavam estocadas sem as respectivas notas fiscais.

Acrescentou ainda, que caso o réu tivesse deixado de enviar alguma nota poderia ter enviado no prazo de manifestação pela defesa e que o auto de infração foi lavrado após o esgotamento dos meios recursais.

Observo ainda, que não obstante a defesa alegue que os fatos narrados se constituem em mera irregularidade no lançamento das informações nos livros fiscais da empresa o ônus de tal comprovação, como bem destacado na sentença, se constitui em ônus da defesa.

Ademais, como bem destacou a proba magistrada em sua sentença,
“
não há que se falar em erro não intencional na contagem do café, como quer fazer crer o denunciado, tendo em vista que havendo erro na
contagem do estoque, este é plenamente passível de correção na esfera administrativa, o que jamais foi feito pelo acusado, revelando um quadro nítido de dolo de sonegar tributo devido”.

Portanto, inviável o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa.

Neste sentido:

“
(...). 2. O administrador, responsável pelas informações fiscais da pessoa jurídica empresária, responde penalmente pelos crimes praticados contra a ordem tributária quando suprime Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. ICMS, devido ao Distrito Federal, fraudando a fiscalização tributária. 3. O tipo penal do art. 1º da Lei n. º 8.137/90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração.
(...).
(TJDF; APR 2014.01.1.087137-7; Ac. 116.7228; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 25/04/2019; DJDFTE 03/05/2019)

Alternativamente, busca a defesa o redimensionamento da pena imposta para afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº. 8.137/90.

O referido artigo estabelece que: “
s
ão circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade.

A este respeito observo da sentença que a magistrada sentenciante elevou a reprimenda do réu em 1/3 (um terço) em razão do alegado “dano à coletividade”.

A jurisprudência pátria diverge acerca do
quantum
apto a caracterizar o dano à coletividade citado no artigo de referência.

No caso focado, os autos apontam que os valores sonegados somavam R$ 164.329,84 (cento e sessenta e quatro mil, trezentos e vinte e nove reais, e oitenta e quatro centavos, isso em
18/12/2009
.

Assim, resta evidente que aplicando-se correção monetária e juros ao valor citado, o montante sonegado em valores atualizados se mostra extremamente danoso para a coletividade, restando certa a necessidade de agravamento da pena em razão dos fatos aqui narrados.

Neste sentido:

“
(...). 6. Mantém-se o aumento da fração de exasperação pela causa de aumento do art. 12, inc. I, da Lei nº 8.137/1990 quando a quantidade do tributo omitido, sem os acessórios, é demasiadamente vultosa. (TJDF; Rec 2005.01.1.085706-3; Ac. 122.4232; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior; Julg. 12/12/2019; Publ. PJe 21/01/2020)”.

“
(...). 7. Não existe disposição normativa que defina objetivamente um valor que, extrapolado, caracterizaria efetivo dano ou prejuízo à coletividade a justificar a incidência da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90. Cabe, portanto, ao julgador analisar esta circunstância no caso concreto, tomando como parâmetro situações semelhantes já apreciadas, para definir se a sonegação praticada é vultosa a ponto de justificar a aplicação desta causa especial de aumento de pena. 8. Na espécie, os valores originais sonegados, sem acréscimos legais, como multa, juros e correção monetária, totalizaram R$ R$ 704.303,79 (setecentos e quatro mil, trezentos e três reais e setenta e nove centavos), importância que se apresenta significativa a ponto de caracterizar grave dano à coletividade. (TJDF; APR 2014.01.1.087137-7; Ac. 116.7228; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 25/04/2019; DJDFTE 03/05/2019)”.

Adiante, comungo do entendimento sentencial mantendo o patamar de 2/3 (dois terços) para elevação da pena em razão da continuidade delitiva, eis que conforme se infere dos autos o delito foi praticado por pelo menos 12 (doze) vezes, merecendo assim, maior reprovação social.

A pena de multa imposta guarda consonância com a pena corpórea e com a conduta praticada pelo réu, razão pela qual a mantenho inalterada.

Ante o exposto, conheço dos presentes recursos e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterada a sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)