Tribunal: TJES
Processo: 5012307-96.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ILEGALIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NÃO COMPROVADA. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. É cediço
que
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, sendo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG).

2. O impetrante participou do concurso público para provimento de cargos efetivos promovido pela SEGER e pela SEDU para preenchimento de cargos de Agente de Suporte Educacional, Professor MaPP (Pedagogo) e Professor MaPB (Ensino Fundamental e Médio), tendo concorrido para o cargo de Professor B - História, para o qual foram previstas cinquenta vagas totais, sendo trinta e quatro para a ampla concorrência.

3. A validade do concurso expirou em 30/06/2023, tendo sido nomeados quarenta e sete aprovados na ampla concorrência. O impetrante, contudo, foi classificado na 71ª (septuagésima primeira) colocação, não tendo direito subjetivo à nomeação.

4. Em que pese a alegação de contratação temporária e existência de cargos vagos, não restou demonstrada qualquer ilegalidade por parte da Administração, que possui discricionariedade para promover as nomeações dos aprovados no concurso.

5. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

Vitória, 03 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012307-96.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: RAFAEL SOARES SALLES

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ILEGALIDADE DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NÃO COMPROVADA. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. É cediço
que
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, sendo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG).

2. O impetrante participou do concurso público para provimento de cargos efetivos promovido pela SEGER e pela SEDU para preenchimento de cargos de Agente de Suporte Educacional, Professor MaPP (Pedagogo) e Professor MaPB (Ensino Fundamental e Médio), tendo concorrido para o cargo de Professor B - História, para o qual foram previstas cinquenta vagas totais, sendo trinta e quatro para a ampla concorrência.

3. A validade do concurso expirou em 30/06/2023, tendo sido nomeados quarenta e sete aprovados na ampla concorrência. O impetrante, contudo, foi classificado na 71ª (septuagésima primeira) colocação, não tendo direito subjetivo à nomeação.

4. Em que pese a alegação de contratação temporária e existência de cargos vagos, não restou demonstrada qualquer ilegalidade por parte da Administração, que possui discricionariedade para promover as nomeações dos aprovados no concurso.

5. Segurança denegada. Agravo interno prejudicado.

Vitória, 03 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, denegar a segurança e julgar o agravo interno prejudicado, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Mandado de Segurança n. 5012307-96.2023.8.08.0000

Impetrante:
Rafael Soares Salles

Autoridade:
Governador do Estado do Espírito Santo

Autoridade:
Secretário de Estado da Educação

Autoridade:
Secretário de Estado de Gestão de Recursos Humanos

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Rafael Soares Salles contra o Governador do Estado do Espírito, o Secretário de Estado da Educação e o Secretário de Estado de Gestão de Recursos Humanos.

Na petição inicial de id. 6321095, o impetrante alega em síntese que (a) participou do concurso público para provimento de cargos efetivos promovido pela SEGER e pela SEDU para preenchimento de cargos efetivos de Agente de Suporte Educacional, Professor MaPP (Pedagogo) e Professor MaPB (Ensino Fundamental e Médio); (b) concorreu para o cargo de Professor B - História, para o qual foram previstas cinquenta vagas totais, sendo trinta e quatro para a ampla concorrência; (c) a validade do concurso expirou em 30/06/2023, tendo sido nomeados quarenta e sete aprovados na ampla concorrência; (d) apesar de ocupar a 71ª (septuagésima primeira) colocação, tem direito à nomeação, posto que a demanda reprimida de docentes não foi suprida; (e) a Administração efetuou diversas contratações temporárias no período, burlando a regra do concurso público; e (f) a segurança deve ser concedida para determinar sua nomeação imediata.

Liminar indeferida na decisão de id. 6515467.

Agravo interno interposto no id. 6810195.

Manifestação do Estado do Espírito Santo no id. 6920271.

Informações prestadas no id. 6933739.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no id. 7930853, pela prescindibilidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 22 de abril de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço
que
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, sendo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021).

Em sintonia:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO PELO CERTAME – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA – RECURSO PROVIDO. 1. No bojo do RE 837311/PI, o E. STF definiu tese indicando as hipóteses em que existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, senão vejamos: (i) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. A respeito dos candidatos aprovados fora do número de vagas, a jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago. 3. Inexistindo constatação de vícios na nomeação dos servidores temporários capazes de caracterizar a preterição do candidato e, por conseguinte, justificar sua nomeação, o pedido formulado não pode ser acolhido. 4. Recurso provido. (TJES, Apelação Cível n. 0001312-97.2020.8.08.0038, Relator: Desembargador TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19.04.2023)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO PELO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EVENTUAL PREENCHIMENTO IRREGULAR/DESVIO DE FINALIDADE DE CARGO VAGO SURGIDO NO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O STF, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas (RE 598099). 2. O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias. 3. Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o “surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato” (RE 837311). 4. De acordo com pacífica jurisprudência do STJ: “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado” (RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020). 5. Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. 6. Hipótese em que não há comprovação de desvio de finalidade nas contratações temporárias, ou seja, de que as apontadas contratações temporárias de deram para preenchimento de cargos vagos efetivos. Ao contrário, consta dos autos um rol de justificativas legais para a contratação dos professores temporários. 7. Durante o prazo de validade do concurso, o requerido proveu as 16 (dezesseis) vagas previstas no edital, de forma que não se verifica a existência de direito subjetivo à nomeação do apelante que foi aprovado em 24º lugar. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível n. 0036822-54.208.8.08.0035, Relator: Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25.11.2022)

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EDITAL DIREITO À NOMEAÇÃO EXPECTATIVA DE DIREITO - CADASTRO DE RESERVA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA RECURSO PROVIDO. 1. Quando se tratar de concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, isto é, quando o candidato aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas e tão somente uma expectativa de direito, que depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas. 2. A contratação de servidores para ocupar cargo ou função por designação temporária não gera, por si só, direito absoluto à nomeação de candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 069170022201, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021)

O impetrante participou do concurso público para provimento de cargos efetivos promovido pela SEGER e pela SEDU para preenchimento de cargos de Agente de Suporte Educacional, Professor MaPP (Pedagogo) e Professor MaPB (Ensino Fundamental e Médio), tendo concorrido para o cargo de Professor B - História, para o qual foram previstas cinquenta vagas totais, sendo trinta e quatro para a ampla concorrência.

A validade do concurso expirou em 30/06/2023, tendo sido nomeados quarenta e sete aprovados na ampla concorrência. O impetrante, contudo, foi classificado na 71ª (septuagésima primeira) colocação, não tendo direito subjetivo à nomeação.

Em que pese a alegação de contratação temporária e existência de cargos vagos, não restou demonstrada qualquer ilegalidade por parte da Administração, que possui discricionariedade para promover as nomeações dos aprovados no concurso.

Diante do exposto,
denego
a segurança e julgo prejudicado o agravo interno de id. 6810195.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, denegar a segurança.

Desembargador Júlio César Costa de Oliveira - Sessão Virtual 13.05.2024 a 17.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, para denegar a segurança e julgar prejudicado o agravo interno interposto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de
denegar
a segurança pleiteada.

Acompanho a eminente Relatora para denegar a segurança postulada, na medida em que a impetrante não demonstrou possuir o direito líquido e certo à nomeação para cargo efetivo no qual foi aprovada fora das vagas no concurso público, pois, a despeito da existência de cargos vagos, não restou comprovada a existência de preterição arbitrária por parte da autoridade coatora simplesmente por ter feito contratações temporárias para a mesma função.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Rafael Soares Salles em face dos senhores Governador do Estado, Secretário de Educação e Secretário de Recursos Humanos no qual alega ter sido arbitrariamente preterido de nomeação em concurso público. O impetrante tem em seu desfavor o fato de ter sido aprovado fora do número de vagas do edital e a seu favor o fato de atualmente haver mais de 500 (quinhentos) profissionais sob o regime de Designação Temporária desempenhando a mesma função para a qual ele prestou concurso e restou habilitado - professor de História.

A eminente Relatora proferiu voto no sentido de denegar a segurança.

Pedi vista para melhor analisar o caso diante da gravidade da matéria.

Passo a decidir.

Existem três Temas de Repercussão Geral atualmente no Supremo Tribunal Federal que se aplicam ao presente caso. São os Temas 784, 612 e 683.

Passo a reproduzi-los:

Tema 784 - Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Tema 612 - Constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária servidores públicos.

Tese:

Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.

Em consulta ao site do Supremo Tribunal Federal (STF), verifiquei que o Tema 683 teve o seu caso-piloto julgado em 02/05/2024 no qual restou firmada a seguinte tese:

Julgado mérito de tema com repercussão geral

Em continuidade de julgamento, o Tribunal, apreciando o
tema 683 da repercussão geral
,
fixou a seguinte tese
:
"A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame"
. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Não votaram os Ministros André Mendonça, Flávio Dino e Cristiano Zanin, sucessores, respectivamente, dos Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Não participou deste julgamento o Ministro Nunes Marques. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 2.5.2024.

(
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4449480
)

Como já explanado no relatório e no voto condutor, o impetrante foi aprovado fora do número de vagas para o cargo de professor de História no concurso regido pelo Edital SEGER/SEDU 01/2022.

Foram ofertadas para tal cargo 34 vagas para a ampla concorrência (modalidade na qual o impetrante estava inscrito), o número de habilitados foi 107 e o impetrante ficou na 71ª posição.

Segundo a petição inicial, teria ocorrido preterição arbitrária em prejuízo da parte autora, pois durante a validade do concurso ocorreram várias nomeações de servidores sob o regime de Designação Temporária para a mesma função que o impetrante está habilitado (Professor de História).

Vejamos o caso à luz da vinculante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Segundo o Tema 784, em regra, o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, ressalvadas “as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Assim, o impetrante atrai para si o ônus da prova acerca do
fato de ter sido vítima de preterição arbitrária
e imotivada por ato ou omissão da Administração Pública que demonstre a
inequívoca necessidade da nomeação durante a validade do certame.

Nesse sentido, o impetrante poderia, por meio de uma sistemática hermenêutica, se enquadrar no inciso III do referido Tema 784:

“Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.“

O impetrante argumenta que o surgimento de novas vagas resta demonstrado por meio da nomeação de centenas de professores de História sob o regime de Designação Temporária (DT).

Conforme documentação juntada no evento de
Id 6321658
, a SEDU informou em 25/05/2023 que havia 528 professores de História contratados como DT.

A validade do concurso expirou em 30/06/2023 (
Id 6321512
).

Pois bem.

De fato, o número de contratação de DTs é muito maior do que o de vagas ofertadas no concurso em comento. Nesse cenário, resta saber se a contratação de profissionais por Designação Temporária foi feita de forma regular. Vejamos.

Conforme o documento juntado no evento de
Id 6321694
, em 12 de dezembro de 2022 foi publicado o Edital de Processo Seletivo Simplificado nº 031/2022 para contratação de professores em regime de Designação Temporária com vagas para professor de História. Soma-se a isso o fato já mencionado de que em 25/05/2023 havia 528 professores de História contratados como DT, o que significa dizer que foram contratados DTs durante a vigência do concurso.

Isso demonstra que a preterição em prejuízo do impetrante se deu durante a vigência do concurso, o que atende o requisito da tese firmada no Tema 683 (“
preterição ocorrida na vigência do certame”)
.

Em vista desse cenário, é imperativa a conclusão de que tal estado de coisas está em completo descompasso com a inteligência da tese firmada no Tema 612 acima transcrito. Em apertada síntese, a
ratio
da posição do STF é de que a regra é o concurso público e a exceção é a contratação por Designação Temporária. Em contrapartida, no estado do Espírito Santo houve contratação de DTs durante a vigência do concurso, além do fato de que no mesmo período havia 528 profissionais sob regime temporário.

Segundo o item “c” do referido Tema, a necessidade da contratação deve ser temporária. A despeito disso, o impetrante logrou êxito em demonstrar que
o estado do Espírito Santo tem reiteradamente inobservado este requisito,
pois é permanente a contratação de professores sob regime de Designação Temporária
,
o que revela a necessidade de contratação de professores de História
. É o que restou comprovado nos eventos de
Id 6321686
,
6321687, 6321689, 6321692, 6321694
.

Tais documentos comprovam respectivamente a contratação temporária de professores para o regime de DT nos anos de 2018, 2019, 2020, 2021 e 2022, o que, a meu sentir, comprova de forma cabal o desrespeito do estado do Espírito Santo à determinação do STF no Tema 612. Em suma, é permanente a contratação de professores sob o regime temporário.

Além disso, como já mencionado, o documento de
Id 6321701
comprova a contratação de professores no ano de 2022, isto é, durante a vigência do concurso no qual o impetrante restou habilitado, nos termos da exigência do Tema 683.

Portanto, entendo que, no presente caso,
o desrespeito ao Tema 612 em relação à contratação temporária configura a preterição arbitrária da qual o impetrante foi vítima, enquadrando a sua situação no inciso III do Tema 784 do STF.
Friso que em maio de 2023 havia 528 professores de História contratados sob o regime de DT.

Todos esses fatos me levam a concluir que o impetrante logrou êxito em comprovar que sofreu preterição arbitrária por parte da Administração Pública.

Por essas razões, rogando humildemente vênias à eminente Relatora pela divergência, concedo a segurança para determinar a nomeação do impetrante para o cargo de Professor B de História, nos termos da exordial.

É como respeitosamente voto.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria

Acompanho o Voto do Eminente Relator.

Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca - Sessão Virtual 13.05.2024 a 17.05.2024:

Declaro meu impedimento para atuar no presente julgamento, com fulcro no art. 144, II, do CPC.

Voto por denegar a segurança postulada. Julgo prejudicado o agravo interno id. 6810195.

Acompanho a e. Relatora para denegar a segurança.

Acompanho a eminente Relatora para denegar a segurança postulada, uma vez que o impetrante não demonstrou possuir direito líquido e certo à nomeação para o cargo efetivo que almeja, já que aprovado fora das vagas.