Tribunal: TJES
Processo: 5002911-03.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão; Sanções Administrativas; Responsabilidade Civil do Servidor Público / Indenização ao Erário
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – TOMADA DE CONSTAS ESPECIAL – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO OBSERVADOS – VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A tomada de contas especial é o procedimento administrativo destinado à apuração de fatos, identificação de responsáveis e quantificação do dano ao erário, cujo rito é dividido em duas fases: a primeira, usualmente chamada de “fase interna”, eis que dirigida pelo sistema de controle interno de cada órgão ou Poder, tem caráter inquisitivo ou investigativo, impessoal e preparatório; a segunda, também conhecida como “fase externa”, desenvolve-se, via de regra, perante o Tribunal de Contas competente, sob o devido contraditório, sendo indispensável a notificação dos supostos responsáveis pelo dano ao erário inicialmente verificado.

2. Apurada eventual irregularidade na primeira fase, devem ser assegurados, antes da decisão final que determinar o ressarcimento ao erário ou aplicar penalidade administrativa, a ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002911-03.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: POLIENG ENGENHARIA LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – TOMADA DE CONSTAS ESPECIAL – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO OBSERVADOS – VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A tomada de contas especial é o procedimento administrativo destinado à apuração de fatos, identificação de responsáveis e quantificação do dano ao erário, cujo rito é dividido em duas fases: a primeira, usualmente chamada de “fase interna”, eis que dirigida pelo sistema de controle interno de cada órgão ou Poder, tem caráter inquisitivo ou investigativo, impessoal e preparatório; a segunda, também conhecida como “fase externa”, desenvolve-se, via de regra, perante o Tribunal de Contas competente, sob o devido contraditório, sendo indispensável a notificação dos supostos responsáveis pelo dano ao erário inicialmente verificado.

2. Apurada eventual irregularidade na primeira fase, devem ser assegurados, antes da decisão final que determinar o ressarcimento ao erário ou aplicar penalidade administrativa, a ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal.

3. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por POLIENG ENGENHARIA LTDA. contra a sentença de id 5258199, ratificada no id 5258210, da lavra do douto Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari, Comarca da Capital, que julgou improcedente a pretensão deduzida em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aqui Apelado, condenando a parte autora, ora Apelante, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados na proporção de 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa.

Em seu arrazoado recursal (id 5258213), a Apelante aduz haver ingressado em juízo visando obter a anulação, por afronta ao contraditório e à ampla defesa, de decisão exarada no bojo do procedimento de Tomada de Contas Especial n.º 82091196, pela qual fora reconhecida a sua responsabilidade solidária pelo ressarcimento de dano ao erário apurado no valor histórico de R$ 37.893,13 (trinta e sete mil oitocentos e noventa e três reais e treze centavos), decorrente de irregularidade na execução do Contrato Administrativo n.º 012/2010, firmado entre a Diretoria de Saúde da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e a sociedade empresarial Apelante.

Irresignada com a improcedência do seu pleito inicial, sustenta que os documentos carreados aos autos demonstram
“a ausência de sua efetiva participação no procedimento administrativo aforado”,
o que, em sua compreensão,
“foi fator determinante para o desfecho do aludido processo”
(id 5258213, p. 04).

Pugna, pois, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da sentença hostilizada, seja reconhecida
“a nulidade do procedimento administrativo objeto dos autos, declarando-se, por conseguinte, a inexistência do débito apontado pelo Estado a título de ressarcimento ao erário”
(id 5258213, p. 18).

O ente público Apelado ofertou contrarrazões no id 5258218, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo autoral e conseguinte manutenção do
decisum

objurgado, postulando, ainda,
“a condenação da parte apelante em honorários recursais e multa por litigância de má-fé”
.

É o relatório.
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por POLIENG ENGENHARIA LTDA. contra a sentença de id 5258199, ratificada no id 5258210, da lavra do douto Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari, Comarca da Capital, que julgou improcedente a pretensão deduzida em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, aqui Apelado, condenando a parte autora, ora Apelante, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados na proporção de 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa.

Em seu arrazoado recursal (id 5258213), a Apelante aduz haver ingressado em juízo visando obter a anulação, por afronta ao contraditório e à ampla defesa, de decisão exarada no bojo do procedimento de Tomada de Contas Especial n.º 82091196, pela qual fora reconhecida a sua responsabilidade solidária pelo ressarcimento de dano ao erário apurado no valor histórico de R$ 37.893,13 (trinta e sete mil oitocentos e noventa e três reais e treze centavos), decorrente de irregularidade na execução do Contrato Administrativo n.º 012/2010, firmado entre a Diretoria de Saúde da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo e a sociedade empresarial Apelante.

Irresignada com a improcedência do seu pleito inicial, sustenta que os documentos carreados aos autos demonstram
“a ausência de sua efetiva participação no procedimento administrativo aforado”,
o que, em sua compreensão,
“foi fator determinante para o desfecho do aludido processo”
(id 5258213, p. 04).

Pugna, pois, pelo provimento do recurso para que, com a reforma da sentença hostilizada, seja reconhecida
“a nulidade do procedimento administrativo objeto dos autos, declarando-se, por conseguinte, a inexistência do débito apontado pelo Estado a título de ressarcimento ao erário”
(id 5258213, p. 18).

O ente público Apelado ofertou contrarrazões no id 5258218, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo autoral e conseguinte manutenção do
decisum

objurgado, postulando, ainda,
“a condenação da parte apelante em honorários recursais e multa por litigância de má-fé”
.

Pois bem.

Como visto, a controvérsia devolvida a este Egrégio Tribunal de Justiça cinge-se em aferir a existência de indevido cerceamento do direito de defesa da Apelante no âmbito da Tomada de Contas Especial n.º 82091196, que culminou na imposição do ressarcimento de dano ao erário no valor de R$ 37.893,13 (trinta e sete mil oitocentos e noventa e três reais e treze centavos), objeto de inscrição em dívida ativa sem que, supostamente, lhe houvesse sido possibilitado o pagamento voluntário do débito.

Sabe-se, a propósito, que
“os atos administrativos que repercutem na esfera de interesse dos particulares devem ser precedidos do devido processo administrativo, em que se assegure o contraditório e a ampla defesa”
(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 029170003619, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO – Relator Substituto: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10.03.2020, Data da Publicação no Diário: 20.03.2020).

Na hipótese em apreço, a Apelante alega, em abreviada síntese, que a apuração administrativa deflagrada pela Polícia Militar do Estado do Espírito Santo foi concluída antes que lhe houvesse sido oportunizada efetiva participação, tendo em vista que dela
“
somente fora cientificada quando intimada pelo Ministério Público Estadual para apresentar Defesa ou sinalizar sua concordância em Acordo de Não Persecução Cível
”,
quando
“já estava CONSOLIDADO o entendimento de que deve
[...]
proceder com ressarcimento ao Erário”
(id 5258213, p. 11).

Dos judiciosos fundamentos que servem de amparo à sentença objurgada, infere-se que o douto Juízo da causa rechaçou a arguição de nulidade do procedimento administrativo sob o seguinte raciocínio:

“A análise,
in casu
, [...] deveria estar pautada em eventual inobservância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e, consequentemente, do devido processo legal, no bojo da Sindicância, do Inquérito Policial Militar e, posteriormente, da Tomada de Contas Especial instaurada no âmbito da PMES [...].

A documentação carreada ao feito, todavia, impede a análise acerca de eventual inobservância aos postulados fundamentais supramencionados nos autos das apurações efetivamente instauradas, já que as cópias anexadas a este feito dizem respeito ao procedimento em trâmite no Ministério Público do Estado do Espírito Santo, o qual, por sua vez, possui, em seu bojo,
cópias não integrais
da sindicância, do IPM e da TCE instaurados na PMES para fins de apuração de responsabilidade e eventuais danos.

O ‘RELATÓRIO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DESIGNADA PELO BGPM Nº 20 DE 10/05/2018 – PROCESSO Nº 82091196’, aliás, vai de encontro às alegações de possível cerceamento de defesa, tendo em vista que, segundo consta, houve manifestação da sociedade empresária requerente nos autos da Sindicância Portaria 0002/2012 – SPAJM. É o que se vê:

‘A manifestação da empresa POLIENG às fls. 132 da SINDICÂNCIA PORTARIA Nº 0002/2012 – SPAJM – DS, deixa claro a prática da utilização de dois tipos de boletins mensais de medição, um chamado Boletim Mensal de Medição Física, que seria utilizado apenas para acompanhamento dos serviços prestados que não representaria o valor real dos serviços, e, o Boletim Mensal de Medição de Serviços com preços reais do contrato. A informação de que o Boletim Mensal de Medição Física não representava o valor real dos serviços não se sustenta, visto, que os itens nela indicados que constam no contrato conforme análise às fls. 84-87, deixam claro que os valores ali indicados seriam os previstos no contrato ou praticados pelo mercado, e que pelas oitivas essas que teriam sido efetivamente executados. A empresa POLIENG concorreu para a prática do ato ilícito ao apresentar a NF 00475 no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) objetivando receber o valor integral da nota de empenho nº 2011NE0050, mesmo ciente que não tinha executado tais serviços conforme informado nas oitivas dos fiscais, executando ainda itens não previstos no contrato. Tendo ainda apresentado boletim de medição com itens previstos no contrato que não tinham sido executados apenas para justificar o pagamento do valor integral da NF 00475, fracionando itens que somente poderiam ser inteiros.’

Diante disso, conforme revela o substrato probatório,
os procedimentos administrativos prévios à instauração da tomada de contas especial
, em que pese não questionados,
observaram o contraditório e o devido processo legal
,
já que a requerente
,
além de notificada
,
manifestou-se acerca do mérito das apurações
, cujos fundamentos foram afastados pelo Diretor de Saúde da PMES, Sr. Márcio Eugênio Sartório.

A documentação evidencia, por fim, ao contrário do que faz crer a requerente, que houve a devida notificação do resultado da tomada de contas especial aos responsáveis (id. 8415394 – pág. 31), sem qualquer prejuízo a eventuais questionamentos administrativos quanto ao mérito da conclusão.

Conclui-se, portanto, conforme visto, que além dos fundamentos jurídicos da requerente estarem amparados em premissa fática inexistente, o exame dos procedimentos colacionados ao feito contraria a tese fundada em cerceamento apto a conduzir à anulação das apurações levadas a efeito na Tomada de Contas Especial da PMES.” [id 5258199, grifo nosso]

Depreende-se, do exposto, que, na compreensão do douto Juízo
a quo
,
(i)
os elementos de prova carreados aos autos sugerem a observância do devido processo legal nos procedimentos administrativos que antecederam a instauração da tomada de contas especial; e
(ii)
não há substrato probatório suficiente à apuração do alegado cerceamento de defesa no âmbito desta segunda etapa procedimental.

Como cediço, a tomada de contas especial é o procedimento administrativo destinado à apuração de fatos, identificação de responsáveis e quantificação do dano ao erário, que pode ser desenvolvido pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo ou pelos sistemas de controle interno de cada Poder ou órgão público (artigos 50, I,
“d”,
e 83, da Lei Complementar Estadual n.º 621/2012).

Tal procedimento é disciplinado, em nível estadual, pela Instrução Normativa do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo n. º 32/2014, e possui rito análogo ao da tomada de contas especial previsto na Lei Federal n.º 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), dividido em duas fases: a primeira, usualmente chamada de “fase interna”, eis que dirigida pelo sistema de controle interno de cada órgão ou Poder, tem caráter inquisitivo ou investigativo, impessoal e preparatório; a segunda, também conhecida como “fase externa”, desenvolve-se, via de regra, perante o Tribunal de Contas competente, sob o devido contraditório, sendo indispensável a notificação dos supostos responsáveis pelo dano ao erário inicialmente verificado.

No caso concreto, como a apuração preliminar do dano não superou o valor de alçada estabelecido no artigo 9º, da Instrução Normativa TCEES n.º 32/2014, ambas as etapas procedimentais foram conduzidas pela própria Polícia Militar, conforme expressa orientação do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (Ofício 00629/2017-1, id 5258035, p. 15).

A despeito da precária instrução da petição que inaugura o presente feito, cuidou o Apelado de colacionar aos autos, quando da apresentação de sua defesa técnica, cópia coesa da Tomada de Contas Especial tombada sob o n.º 82091196 (evento 5258102 e seguintes), cuja análise evidencia a inobservância do devido processo legal no curso da “fase externa” do procedimento em cotejo.

Com efeito, denota-se do aludido processo administrativo que, após a apresentação do relatório inicial e do aditamento que se seguiu (id 5258107, p. 05 – id 5258110, p. 02; id 5258112, p. 06 – id 5258113, p. 02), a autoridade competente para a tomada de contas, em pronunciamento datado de 10.08.2018, emitiu inequívoco juízo de valor ao reconhecer suposta irregularidade na execução do Contrato n.º 12/2010 e atribuir expressa responsabilidade à Apelante pelo correlato dano ao erário (id 5258113, p. 04 – id 5258114, p. 01).

Esta, por sua vez, só veio a ser notificada em 27.08.2018, por meio do OF/PMES/DS/Nº008/2018 (id 5258115, p. 03), recebido pelo Sr. Jair Leonardo da Silva que, na condição de representante da Apelante, solicitou cópia integral do processo (id 5258116, p. 07), subsidiando, assim, a manifestação ofertada em 12.09.2018, que já denunciava a ocorrência do cerceamento de defesa que ora se discute.

Em seguida, sem que houvesse decisão sobre a nulidade arguida pela Apelante, procedeu-se à sua inscrição no CADIN, em 31.10.2018 (id 5258127, p. 06), impondo-se, nesse contexto, convir que não lhe fora assegurado o contraditório substancial, assim entendido o direito de participação do interessado na construção da decisão que pode vir a lhe afetar.

Nesse sentido, aliás, já se posicionou esta Colenda Primeira Câmara Cível ao apreciar o recurso de agravo de instrumento n.º 5005447-50.2021.8.08.0000, interposto contra decisão interlocutória proferida nestes autos, cuja ementa foi assim redigida:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – TOMADA DE CONTAS ESPECIAL – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO.

1. A tomada de contas especial é processo administrativo destinado a apuração de fatos, identificação de responsáveis e quantificação do dano ao erário, que pode ser desenvolvido pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo ou pelos sistemas de controle interno de cada Poder ou órgão público.

2. A primeira fase do procedimento de tomada de contas especial é desenvolvida pelo sistema de controle interno de cada órgão ou Poder e tem caráter inquisitivo ou investigativo, não sendo exigida observância ao contraditório e à ampla defesa.

3. Apurada eventual irregularidade na primeira fase, deve ser assegurada a ampla defesa e o contraditório na segunda fase do procedimento de tomada de contas especial, que se desenvolve perante o Tribunal de Contas ou nos órgãos de controle interno.

4. No procedimento de tomada de contas especial, antes da decisão final que determinar o ressarcimento ao erário ou aplicar penalidade devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa ao interessado.

5. Recurso provido.

(TJES, Agravo de Instrumento n.º 5005447-50.2021.8.08.0000, Relator: Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 14.02.2023)”

Ante o exposto, por reputar configurada a afronta ao disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, conheço do presente recurso de apelação e a este dou provimento para reformar a sentença a fim de julgar procedente a pretensão deduzida pela Apelante, pronunciando a nulidade da decisão administrativa proferida no bojo da Tomada de Contas Especial n.º 82091196 (id 5258113, p. 04 – id 5258114, p. 01).

Diante da nova feição sucumbencial conferida à lide, condeno o ente público Apelado ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela Apelante e ao pagamento de honorários advocatícios a serem calculados, progressivamente, com base no percentual mínimo de cada uma das faixas de tarifação previstas no artigo 85, § 5º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19 a 23/08/2024
Voto: Acompanho o eminente relator.
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões