Tribunal: TJES
Processo: 5009613-23.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO PREVENTIVA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA. IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÕES FISCAIS COM BASE NO RICMS/ES, ART. 54-A, III. MEDIDA COERCITIVA INADEQUADA. OFENSA AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão de primeiro grau que indeferiu pedido liminar em mandado de segurança, mantendo a suspensão preventiva da emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de empresa do setor de comércio de alimentos e bebidas, em razão de supostas irregularidades fiscais identificadas pelo Fisco estadual, com base no art. 54-A, III, do RICMS/ES. O agravante sustenta que atendeu tempestivamente às exigências fiscais e argumenta que a suspensão compromete gravemente sua atividade empresarial, pleiteando a reativação imediata do sistema de emissão de NF-e.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Fisco estadual pode impor restrições à emissão de notas fiscais eletrônicas como medida coercitiva para assegurar o cumprimento de obrigações tributárias; (ii) verificar se o preenchimento dos requisitos para a concessão de liminar em mandado de segurança, notadamente o fumus boni iuris e o periculum in mora, está configurado no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imposição de restrições à emissão de notas fiscais eletrônicas, baseada no art. 54-A, III, do RICMS/ES, caracteriza medida coercitiva inadequada, pois inviabiliza o livre exercício da atividade econômica, assegurado pelo art. 170 da Constituição Federal, especialmente quando ausente comprovação conclusiva de fraude ou má-fé.

A demora excessiva do Fisco em analisar a documentação apresentada pela empresa após a notificação, por mais de 45 dias, compromete a razoabilidade da restrição fiscal e o direito ao devido processo legal, gerando prejuízos irreparáveis à atividade empresarial.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal de Justiça do Espírito Santo veda o uso de medidas coercitivas, como a suspensão de inscrição estadual ou emissão de documentos fiscais, para forçar o cumprimento de obrigações tributárias, conforme disposto na Súmula 547 do STF e precedentes correlatos.

Restando configurados o fumus boni iuris, com a presença de fundamentação relevante quanto à ilegalidade da medida coercitiva, e o periculum in mora, evidenciado pelo risco de quebra da empresa devido à suspensão de suas operações, é cabível a concessão da medida liminar pleiteada no mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O Fisco estadual não pode utilizar a suspensão da emissão de notas fiscais eletrônicas como meio coercitivo para forçar o cumprimento de obrigações tributárias, sob pena de violação ao princípio do livre exercício da atividade econômica, previsto no art. 170 da CF/88.

A concessão de liminar em mandado de segurança exige a demonstração da relevância da fundamentação (fumus boni iuris) e do risco de ineficácia da medida (periculum in mora), configurados na hipótese de restrições fiscais que inviabilizem a continuidade da atividade empresarial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 170, IV; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, III; RICMS/ES, art. 54-A, III; Súmula 547 do STF.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 547; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140215690, Rel. Manoel Alves Rabelo, j. 28.06.2021; TJES, Remessa Necessária Cível nº 024190167007, Rel. Samuel Meira Brasil Jr., j. 05.10.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009613-23.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: META COMERCIAL LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO PREVENTIVA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA. IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÕES FISCAIS COM BASE NO RICMS/ES, ART. 54-A, III. MEDIDA COERCITIVA INADEQUADA. OFENSA AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão de primeiro grau que indeferiu pedido liminar em mandado de segurança, mantendo a suspensão preventiva da emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de empresa do setor de comércio de alimentos e bebidas, em razão de supostas irregularidades fiscais identificadas pelo Fisco estadual, com base no art. 54-A, III, do RICMS/ES. O agravante sustenta que atendeu tempestivamente às exigências fiscais e argumenta que a suspensão compromete gravemente sua atividade empresarial, pleiteando a reativação imediata do sistema de emissão de NF-e.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Fisco estadual pode impor restrições à emissão de notas fiscais eletrônicas como medida coercitiva para assegurar o cumprimento de obrigações tributárias; (ii) verificar se o preenchimento dos requisitos para a concessão de liminar em mandado de segurança, notadamente o fumus boni iuris e o periculum in mora, está configurado no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imposição de restrições à emissão de notas fiscais eletrônicas, baseada no art. 54-A, III, do RICMS/ES, caracteriza medida coercitiva inadequada, pois inviabiliza o livre exercício da atividade econômica, assegurado pelo art. 170 da Constituição Federal, especialmente quando ausente comprovação conclusiva de fraude ou má-fé.

A demora excessiva do Fisco em analisar a documentação apresentada pela empresa após a notificação, por mais de 45 dias, compromete a razoabilidade da restrição fiscal e o direito ao devido processo legal, gerando prejuízos irreparáveis à atividade empresarial.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal de Justiça do Espírito Santo veda o uso de medidas coercitivas, como a suspensão de inscrição estadual ou emissão de documentos fiscais, para forçar o cumprimento de obrigações tributárias, conforme disposto na Súmula 547 do STF e precedentes correlatos.

Restando configurados o fumus boni iuris, com a presença de fundamentação relevante quanto à ilegalidade da medida coercitiva, e o periculum in mora, evidenciado pelo risco de quebra da empresa devido à suspensão de suas operações, é cabível a concessão da medida liminar pleiteada no mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O Fisco estadual não pode utilizar a suspensão da emissão de notas fiscais eletrônicas como meio coercitivo para forçar o cumprimento de obrigações tributárias, sob pena de violação ao princípio do livre exercício da atividade econômica, previsto no art. 170 da CF/88.

A concessão de liminar em mandado de segurança exige a demonstração da relevância da fundamentação (fumus boni iuris) e do risco de ineficácia da medida (periculum in mora), configurados na hipótese de restrições fiscais que inviabilizem a continuidade da atividade empresarial.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 170, IV; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, III; RICMS/ES, art. 54-A, III; Súmula 547 do STF.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula 547; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024140215690, Rel. Manoel Alves Rabelo, j. 28.06.2021; TJES, Remessa Necessária Cível nº 024190167007, Rel. Samuel Meira Brasil Jr., j. 05.10.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5009613-23.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: META COMERCIAL LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: CARLA DANIELLE HENRIQUE DA SILVA - ES25734
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso interposto
em face de decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da
5
ª Vara da Fazenda Pública Estadual
e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória
que,
no
s autos do
mandado de segurança nº 5022914-29.2024.8.08.0035
,
indeferiu o pedido liminar, sob fundamento de
que
o Fisco utilizou-se de instrumento cautelar consubstanciado no art. 54-A, IIII do RICMS /ES,
como forma de verificação de irregularidade fiscal
.

Em suas razões (ID 9042921), o agravante sustenta
que
embora
o Fisco Estadual
tenha
realiz
ado
a suspensão do sistema de emissão de nota fiscal eletrônica

de forma preventiva,
verifica-se foi atendida a intimação do Fisco com a juntada de toda a documentação tempestivamente, motivo pelo qual requer a reativação, de forma liminar, uma vez que violado direito líquido e certo, sob risco de quebra da empresa, pois não pode exercer a atividade empresarial e no mérito requer a reforma da decisão.

No ID
9097735
,
restou
deferi
d
o o pedido de
antecipação de

t
utela, a fim de suspender os efeitos da decisão agravada e determinar que a Autoridade Coatora proceda a reativação do sistema de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que as razões recursais são suficientes para alterar a conclusão alcançada pel
a decisão recorrida
, que
não
merece prevalece
r
.
Explico.

O deferimento de medida liminar em mandado de segurança é medida excepcional, que deve ser resguardada para os casos em que o impetrante demonstra que baseia sua pretensão em fundamentação relevante, bem como que corre o risco de ver a medida se tornar ineficaz, caso venha a ser concedida apenas ao final da demanda (art. 7º, inciso III, Lei nº. 12.016/2009).

Vale dizer: o deferimento de medida urgente na via do
mandamus
requer o preenchimento dos pressupostos legais necessários à sua concessão, quais sejam a relevância da fundamentação e o risco de ineficácia da medida, assim entendidas como sendo fumus boni iuris e periculum in mora.

De início, consigno que o Estado do Espírito Santo, em suas contrarrazões, aduz preliminar de não conhecimento do recurso, porquanto a parte agravante não teria cumprido a diligência do art. 1.018, §1°, do CPC, tendo deixado de comprovar a interposição do recurso no bojo dos autos de origem.

Ocorre que o §3° do mesmo dispositivo expressamente dispensa a exigência da parte de promover a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição quando se tratar de processo eletrônico, o que é justamente a situação dos autos.

Assim,
rejeito
a preliminar e passo à análise do mérito do recurso.

Na origem, que a empresa agravante impetrou mandado de segurança em razão da imposição de restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, de forma preventiva, tendo formulado pleito de urgência para a reativação do sistema de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) estadual.

Pois bem. Verifica-se dos autos que a impetrante sofreu, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, tendo sido notificada na data do dia 04/06/2024 pela Receita Estadual, informando acerca da suspensão de sua inscrição estadual, por aplicação dos arts. 54-A, inciso III, §§2º e 3º do RICMS/ES.

Na oportunidade, a impetrante foi intimada para apresentar extensa lista documentos por meio eletrônico, sob pena de cancelamento ou cassação definitiva da inscrição estadual.

O art. 54-A do RICMS/ES, dispõe que:

Art. 54-A.
A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos:
III
- diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.
§ 2.º
A Sefaz manterá as restrições até que o contribuinte satisfaça as exigências relativas às irregularidades apontadas.
§ 3º
Se o contribuinte não cumprir as exigências no prazo de sessenta dias contado da data da imposição das restrições de que trata este artigo, a sua inscrição poderá ser cancelada, nos termos do art. 62-D-A, I, ou cassada, quando for o caso.

Embora referida disposição tenha sido implementada por decreto estadual, o Fisco age dentro do Poder de Polícia. Ocorre que, no caso dos autos, verifico que transcorreram mais de 45 (quarenta e cinco) dias desde a intimação, sem que o Fisco tenha dado resposta conclusiva quanto à apresentação tempestiva dos documentos, o que foge a razoabilidade, sobretudo porque o
periculum in mora
pende em favor do recorrente diante do risco de prejudicar a atividade empresarial e possivelmente levar a quebra da empresa, considerando o capital social da empresa não ser tão elevado.

Ademais, no caso concreto, verifica-se que a medida coercitiva imposta pelo Fisco, isto é, suspensão da emissão de notas fiscais eletrônicas, caracteriza, sobretudo, ofensa ao art. 170 da Constituição Federal,
in verbis
:

Art. 170.
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[
...
]

IV
- livre concorrência;

Tratando-se de empresa de comércio de produtos alimentícios e bebidas, a suspensão das emissões de notas fiscais eletrônicas resultam na inviabilização do livre exercício das atividades comerciais assegurados pelo dispositivo constitucional transcrito, com finalidade de coagir o contribuinte a cumprir obrigações tributárias.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 547 do Supremo Tribunal Federal, que
“não é lícito à autoridade proibir que o
contribuinte
em débito adquira estampilhas,
despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades comerciais”.

Este E. Tribunal de Justiça, em situações similares, entendeu no seguinte teor:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - MANDADO DE SEGURANÇA TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL NOTA FISCAL ELETRÔNICA RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA ALTERADA EM REEXAME. 1- A conduta da Fazenda Pública de coagir o contribuinte à sua realização através de suspensão da inscrição estadual, acaba por inviabilizar o exercício regular da atividade econômica, o que enseja ofensa ao direito previsto no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 2- A inscrição estadual é indispensável ao regular funcionamento do estabelecimento comercial e industrial, ao passo que sua suspensão acarreta uma série de prejuízos para o regular desenvolvimento de suas atividades, restringindo o livre exercício da atividade econômica. 3 -
O Estado não pode utilizar da suspensão da inscrição do contribuinte como meio de coação para pagar tributos ou cumprir obrigações acessórias, inviabilizando o exercício de sua atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único; Súmulas nn. 70, 323 e 547 do excelso Supremo Tribunal Federal).

Cabe à Fazenda Pública acionar administrativa ou judicialmente o contribuinte em débito para obter satisfação de crédito tributário ou cumprimento de obrigação acessória.
(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024160166807, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021). 4 Recurso improvido. 5 Em reexame necessário altera-se a sentença apenas para condenar o Estado à restituição das custas adiantadas pela impetrante.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140215690, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021)

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0017804-46.2019.8.08.0024 RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. REMETENTE : JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA COMARCA DA CAPITAL. PARTES : VIX COMERCIO DE PRODUTOS DE ORIGEM ANIMAL E VEGETAL EIRELI. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO MAGISTRADA : HELOÍSA CARIELLO. ACÓRDÃO REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO PREVENTIVA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INDÍCIOS DE FRAUDE. MEIO COERCITIVO. ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. Não há prova nos autos de que a autoridade fiscal tenha realizado procedimento para aferir a irregularidade das operações da impetrante, tampouco houve a demonstração de indícios da prática de fraude, que autorizasse a aplicação do art. 54-A, inciso III, § 2º e § 3º do RICMS/ES. 2. O Estado não pode inviabilizar o livre exercício das atividades comerciais, assegurado pelo art. 170 da CF/88, como forma de coagir o contribuinte a cumprir obrigações tributárias, sobretudo porque possui os instrumentos legais próprios para assegurar seu cumprimento, a teor do que dispõem as súmulas 70, 323 e 547 do STF.
3. Sentença confirmada, em sede de remessa necessária. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer da remessa necessária e confirmar a sentença. Vitória (ES), Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Presidente e Relator
(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024190167007, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021)

Dos autos se extrai, ainda, que a empresa agravante diligenciou junto ao fisco, enviando a documentação solicitada por meio eletrônico, conforme determinado em notificação, além de inúmeras tratativas por
e-mail
junto à autoridade fiscal (ID 9088718), demonstrando sua boa-fé no procedimento. Inclusive, verifico que foi agendada entrevista presencial com os representantes da impetrante, sem, todavia, qualquer resposta da Receita quanto à liberação das atividades da empresa.

De outro lado, o
perigo da demora
(periculum in mora)

resta evidente, vez que a restrição de emissão de notas fiscais resulta no impedimento do exercício regular da atividade comercial da empresa,
o que enseja o deferimento da medida urgente perseguida nos autos originários do mandado de segurança
.

Pelas razões expostas,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
confirmar a decisão
liminar do ID 8238300

e
, reformando a decisão agravada,
determinar a expedição de RPV
em nome das sócias ora agradas, sob regime fiscal próprio das pessoas físicas, autorizada a retenção de imposto de renda
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 30/09/2024 a 04/10/2024:

Acompanho o E. Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 30.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.