Tribunal: TJES
Processo: 0000190-47.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA DAS PALAVRAS DOS POLICIAIS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011.
PRINCÍPIO D
A PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2, DO CP
C.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF
.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0003555-52.2022.8.08.0035, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/02/2024).

2. É desnecessário que o acusado não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

3. Não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, eis que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado. Ademais, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

4. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

5. A atuação do causídico que foi nomeado para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000190-47.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA CAROLINA GONCALVES LYRIO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE PROBATÓRIA DAS PALAVRAS DOS POLICIAIS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011.
PRINCÍPIO D
A PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2, DO CP
C.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF
.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0003555-52.2022.8.08.0035, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/02/2024).

2. É desnecessário que o acusado não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

3. Não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, eis que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado. Ademais, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

4. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

5. A atuação do causídico que foi nomeado para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANA CAROLINA GONÇALVES LYRIO
e
CHARLES FELIPE GONÇALVES LYRIO
em face da Sentença de id 8871662, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, e o segundo apelante também pela prática do delito previsto no art. 180, caput do Código Penal, sendo fixada a pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime aberto, e à pena pecuniária de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato para a ré Ana Carolina e 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime semiaberto, e à pena de 578 (quinhentos e setenta e oito) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato em relação ao réu Charles Felipe.

Razões recursais apresentadas no id 8871679, nas quais a Defesa pugna, em síntese, pela absolvição dos acusados, ou pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ante a ausência de provas para a condenação por tráfico de drogas.

Contrarrazões (id 8871681), para que seja negado provimento ao apelo.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (id 9074964).

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de Apelação Criminal interposta por
ANA CAROLINA GONÇALVES LYRIO
e
CHARLES FELIPE GONÇALVES LYRIO
em face da Sentença de id 8871662, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, e o segundo apelante também pela prática do delito previsto no art. 180, caput do Código Penal, sendo fixada a pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime aberto, e à pena pecuniária de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato para a ré Ana Carolina e 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime semiaberto, e à pena de 578 (quinhentos e setenta e oito) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato em relação ao réu Charles Felipe.

Razões recursais apresentadas no id 8871679, nas quais a defesa pugna, em síntese, pela absolvição sumária dos acusados, ou pela desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ante a ausência de provas para a condenação por tráfico de drogas.

Contrarrazões do promotor de justiça e parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ids 8871681 e 9074964).

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que:

Extrai-se da peça informativa que instrui a presente que no dia 22 de fevereiro de 2022, por volta das 20h30min, no KM 131, da BR 262, no município de Brejetuba/ES, os denunciados em epígrafe, em concurso de vontades e unidade de propósitos, traziam consigo, 02 (duas) porções envolvidas por sacos plásticos de substância análoga ao crack, 01 (uma) bucha de substância análoga ao haxixe e 01 (uma) bucha de substância similar a maconha mesclada com crack, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como R$ 4.189,00 (quatro mil, cento e oitenta e nove reais) em espécie em notas diversas e moedas.

Registra-se que também na posse do 1º denunciado - Charles Felipe Gonçalves Lyrio - foi encontrado 01 (um) celular da marca Motorola, com restrição de roubo, tudo conforme relato do BU de fls. 04/06, auto de apreensão de fls. 53/53v e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 54/54v.

Aflora dos autos que na data acima referida os denunciados se deslocavam de Vitória/ES pela BR-262 em veículo conduzido por motorista de aplicativo, tendo por destino a Cidade de lúna/ES.

Durante referido percurso foram abordados em frente a Unidade de Operações - UOP da Polícia Rodoviária Federal em Brejetuba/ES para fiscalização de rotina, momento em que foram encontradas na posse dos denunciados as substâncias ilícitas acima descritas. (...)

Compulsando detidamente os autos, depreende-se que as provas coligidas são aptas a fundamentar juízo condenatório exarado contra os réus pela prática do crime de tráfico de drogas.

Além da materialidade do delito, evidenciada pelo Auto de Apreensão (id 8871643 – fls. 55), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (id 8871643 - fls. 56) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (id 8871659), em que ficou constatado que as substâncias apreendidas com os acusados consistiam em cocaína, crack e maconha, a autoria imputada aos apelantes encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu (AgRg no HC n. 914.659/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).

Nesse sentido, igualmente, o entendimento desta Corte, de que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0003555-52.2022.8.08.0035, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/02/2024).

No caso em voga, na fase inquisitorial, as testemunhas, policiais rodoviários federais, informaram, em resumo, que, em fiscalização de rotina na BR 262, abordaram o veículo de aplicativo conduzido pela pessoa de Pablo Gomes Toninho com os passageiros Ana Carolina e Charles Felipe, e, ao realizarem buscas no interior do automóvel e nos pertences dos passageiros, encontraram uma bolsa duas porções de substância semelhante a crack, envolvidas em sacos plásticos, um cigarro com substância semelhante a maconha e uma bucha com substância semelhante a haxixe. Na bolsa da passageira Ana Carolina, ainda foi encontrada a quantia aproximada de R$3.840,00 (três mil, oitocentos e quarenta reais) em dinheiro trocado, estando as cédulas amassadas e desordenadas. Durante a abordagem os acusados relataram que já foram presos por tráfico de drogas.

Tais depoimentos foram ratificados sob o crivo do contraditório (mídias constantes do id 8871643), oportunidade na qual a testemunha PRF Igor relatou, outrossim, que no momento da abordagem os acusados, ao serem perguntados sobre o destino da viagem e motivo, apresentaram versões contraditórias.

Por sua vez, os acusados, ao serem interrogados em Juízo, afirmaram que os entorpecentes seriam destinados ao uso de CHARLES FELIPE, em razão de este ser usuário de drogas.

Registre-se que é desnecessário que os apelantes tenham sido encontrados comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, eis que o fato de afirmar ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado.

Ademais, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

E, no presente caso, as testemunhas foram uníssonas em afirmar que a quantidade de entorpecentes encontrados, as diferentes espécies de substâncias e o valor em dinheiro apreendido em notas pequenas e amassadas, formam um conjunto probatório que demonstram o exercício de mercancia pelos réus.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita, em especial diante da fundamentação expendida pelas instâncias de origem,
no sentido de que "a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (08 porções de crack - 1,74g; e 01 tablete de maconha - 45,59g), próprias para a venda, corroborada pela apreensão de dinheiro trocado, sem comprovação escorreita de sua origem, e a ausência de petrechos destinados ao consumo, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a conduta do art. 28 da lei de drogas
, não sendo crível que possuísse quantidade significativa de entorpecentes em plena via pública para o consumo próprio (fl. 313)”. III - Ressalta-se, ainda, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente. IV - Na presente hipótese, as instâncias de origem fixaram a pena-base do paciente 1/6 acima do mínimo legal considerando "a diversidade e nocividade de parte dos entorpecentes apreendidos (08 porções de crack - 1,74g; e 01 tablete de maconha - 45,59g)" - fl. 315. V - Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza da substância entorpecente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 827.566/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 30/11/2023.)

Outrossim, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a condição de usuário de drogas do réu não é causa excludente do delito de tráfico, sendo possível a
coexistência entre as figuras de usuário e traficante, (RHC 230545, Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 20/08/2023, Publicação: 22/08/2023).

Importa destacar, ainda, que a apelante responde a outra ação penal (autos nº 0001816-70.2019.8.08.0028) pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, conforme consulta ao sistema E-jud.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação dos recorrentes pelo crime previsto no art. 33, na forma do §4º, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, no que se refere ao pedido de arbitramento de honorários ao defensor dativo, registro que a atuação do causídico que foi nomeado para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Diante disso, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários ao defensor dativo na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, conheço do apelo para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para arbitrar honorários em favor do defensor dativo em razão de sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.