Tribunal: TJES
Processo: 0000746-84.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. DESCABIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS INDENES DE DÚVIDAS. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. MANTIDA A PENA-BASE. REFORÇO NA FUNDAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O AFASTAMENTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Evidencia-se que o recorrente não se enquadra nas hipóteses do artigo 26 do Código Penal, o que revela que a tese defendida pela defesa é descabida.

2.

A despeito de o recorrente ter afirmado ser usuário de drogas, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação e a conduta, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas. Nada obsta, portanto, conforme reiterada jurisprudência do Pretório Excelso que coexista a figura do usuário e do traficante.

3.

A título de reforço na fundamentação, tem-se que a pena fixada na primeira fase do processo dosimétrico deve ser mantida. Isso porque a culpabilidade deve ser valorada negativamente, tendo em vista que a prática do crime ocorreu enquanto o recorrente usava tornozeleira eletrônica.

4. Embora a testemunha ouvida em juízo afirme que o recorrente seja pessoa conhecida pela guarnição pela prática de tráfico de drogas, verifica-se que, ao consultar o sistema E-Jud, e conforme informação obtida no próprio interrogatório judicial, ele responde por uma ação penal de natura idêntica, ainda não transitada em julgado, o que não afasta a possibilidade de aplicação da minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06. Pena definitiva reduzida.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a suspensão condicional do processo, em razão do disposto no artigo 44, III do Código Penal (culpabilidade) e por força do disposto no artigo 77, II do Código Penal.

6. Em razão da fixação do regime inicial aberto, não se procede a detração penal.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000746-84.2022.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE FERNANDES DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. DESCABIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS INDENES DE DÚVIDAS. DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. MANTIDA A PENA-BASE. REFORÇO NA FUNDAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O AFASTAMENTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Evidencia-se que o recorrente não se enquadra nas hipóteses do artigo 26 do Código Penal, o que revela que a tese defendida pela defesa é descabida.

2.

A despeito de o recorrente ter afirmado ser usuário de drogas, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação e a conduta, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas. Nada obsta, portanto, conforme reiterada jurisprudência do Pretório Excelso que coexista a figura do usuário e do traficante.

3.

A título de reforço na fundamentação, tem-se que a pena fixada na primeira fase do processo dosimétrico deve ser mantida. Isso porque a culpabilidade deve ser valorada negativamente, tendo em vista que a prática do crime ocorreu enquanto o recorrente usava tornozeleira eletrônica.

4. Embora a testemunha ouvida em juízo afirme que o recorrente seja pessoa conhecida pela guarnição pela prática de tráfico de drogas, verifica-se que, ao consultar o sistema E-Jud, e conforme informação obtida no próprio interrogatório judicial, ele responde por uma ação penal de natura idêntica, ainda não transitada em julgado, o que não afasta a possibilidade de aplicação da minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06. Pena definitiva reduzida.

5. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a suspensão condicional do processo, em razão do disposto no artigo 44, III do Código Penal (culpabilidade) e por força do disposto no artigo 77, II do Código Penal.

6. Em razão da fixação do regime inicial aberto, não se procede a detração penal.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FELIPE FERNANDES ALMEIDA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Marataízes/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando os acusados como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 585 dias-multa.

Em razões recursais, a defesa objetiva a absolvição imprópria do recorrente, em razão de sua inimputabilidade. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, o redimensionamento da pena-base, pela incidência do redutor do tráfico privilegiado, pela imposição de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e, por fim, pela aplicação do instituto da detração.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FELIPE FERNANDES ALMEIDA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Marataízes/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando os acusados como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 585 dias-multa.

Em razões recursais, a defesa objetiva a absolvição imprópria do recorrente, em razão de sua inimputabilidade. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, o redimensionamento da pena-base, pela incidência do redutor do tráfico privilegiado, pela imposição de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e, por fim, pela aplicação do instituto da detração.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

A título de contextualização, consta na exordial acusatória que, no dia 17 de junho de 2022, por volta das 15h40min, nas imediações do Bairro Santa Rita II, próximo ao "Bar do Zé", [na Comarca de Marataízes], o denunciado FELIPE FERNANDES ALMEIDA, agindo de forma consciente, trazia consigo, com o intuito de expor à venda,
dez pedras de substância análoga à droga conhecida como "crack"
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

Em razão de tal conduta, o recorrente foi condenado incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 585 dias-multa.

Rememorados os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE ABSOLUTÓRIA EM RAZÃO DA INIMPUTABILIDADE:

A defesa pugna, inicialmente, pela absolvição do recorrente em razão de sua inimputabilidade.

Sem razão.

Ao analisar detidamente o caderno processual, constato que a defesa havia requerido a instauração de incidente de insanidade mental em audiência de instrução e julgamento. Porém, em alegações finais requereu “revogação do requerimento formulado”.

Além disso, o magistrado de origem, ao sentenciar, consignou que o recorrente era imputável e tinha plena consciência dos seus atos praticados.

Da mesma forma, ao assistir a mídia eletrônica relativa à audiência de instrução e julgamento, evidencio que o recorrente não se enquadra nas hipóteses do artigo 26 do Código Penal, o que revela que a tese defendida pela defesa é descabida.

Oportuno registrar que, a despeito da ausência de insurgência da defesa quanto à
ausência de autoria e materialidade delitivas, há prova à suficiência para a manutenção da condenação do recorrente, se tratando, inclusive, de pessoa conhecida na traficância, conforme extraído dos depoimentos prestados pelos policiais militares,
em juízo
.

A testemunha PMES Judson do Nascimento Silva,
em juízo
, foi enfático a dizer que o recorrente é conhecido pela guarnição e que, inclusive, responde por outra ação penal relativa ao tráfico de drogas, conforme se extrai do excerto abaixo:

(...) durante um patrulhamento preventivo, o depoente recebeu informações descritivas sobre as características de
uma pessoa que utilizava tornozeleira eletrônica e comercializava entorpecentes no local dos fatos
; QUE a guarnição visualizou a pessoa indicada e os policiais realizaram a abordagem; QUE durante a abordagem, o acusado enfiou a mão no bolso e retirou os entorpecentes, jogando-os ao chão, entretanto, dentro do bolso ainda foi encontrada uma porção de substância entorpecente análoga ao crack; (...)
QUE o acusado é conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas; QUE o acusado é conhecido desde quando era menor de idade pela prática dos crimes de tráfico de drogas e de porte de arma de fogo; QUE o acusado tinha acabado de ser beneficiado com um alvará de soltura, antes de ser novamente preso em flagrante
. (...)."

Assim, a despeito de o recorrente ter afirmado ser usuário de drogas, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação e a conduta, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Nada obsta, portanto, conforme reiterada jurisprudência do Pretório Excelso que coexista a figura do usuário e do traficante.

Nesse mesmo sentido: TJES, AC 0003555-52.2022.8.08.0035, Segunda Câmara Criminal, Relator: Desembargador Helimar Pinto. Dara: 27/02/2024.

Nesse cenário, é forçoso concluir pela presença de prova à suficiência para a manutenção da condenação no crime sediado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, sendo descabida a tese absolutória.

II. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Subsidiariamente, a defesa pugna pelo redimensionamento da pena-base, pela incidência do redutor do tráfico privilegiado, pela imposição de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e, por fim, pela aplicação do instituto da detração.

Redimensionamento da pena-base:

O magistrado de origem fixou a pena-base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, por entender que a conduta social e consequências do crime são vetores negativos.

De fato, a fundamentação lançada pelo magistrado para recrudescimento da pena basilar revela-se genérica.

Porém, a título de reforço na fundamentação, tenho que a pena fixada na primeira fase do processo dosimétrico deve ser mantida.

Isso porque a culpabilidade deve ser valorada negativamente, tendo em vista que a prática do crime ocorreu enquanto o recorrente usava tornozeleira eletrônica.

Nesse sentido: STJ, AgRg no HC n. 865.341/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.

Mantida, portanto, a pena-base.

Redutor do tráfico privilegiado e fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso:

Embora a testemunha ouvida em juízo afirme que o recorrente seja pessoa conhecida pela guarnição pela prática de tráfico de drogas, verifico que, ao consultar o sistema E-Jud, e conforme informação obtida no próprio interrogatório judicial, ele responde por uma ação penal de natura idêntica, ainda não transitada em julgado, o que não afasta a possibilidade de aplicação da minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06.

Desse modo, tendo em vista que a pena intermediária foi fixada em 5 anos, 10 meses e 585 dias-multa (atenuante da menoridade relativa), fixo a pena definitiva em 1 ano, 8 meses e 10 dias de reclusão em regime aberto e 195 dias-multa.

Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos:

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão do disposto no artigo 44, III do Código Penal (culpabilidade).

Da mesma forma, descabida a suspensão condicional a pena, por força do disposto no artigo 77, II do Código Penal.

Detração penal:

Em razão da fixação do regime inicial aberto, deixo de proceder à detração penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para fazer incidir o redutor do tráfico privilegiado, fixando a pena definitiva do recorrente em 1 ano, 8 meses e 10 dias de reclusão em regime aberto e 195 dias-multa.

Mantido este voto, EXPEÇA-SE alvará de soltura.

É como voto.