Tribunal: TJES
Processo: 0005498-83.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
DOSIMETRIA. REDIMENSIONADA A PENA-BAS
E. REINCIDÊNCIA AFASTADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1- O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2- No que tange ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada acima do mínimo, valorando negativamente a culpabilidade, antecedente, personalidade, motivos circunstâncias e consequências do crime. Afastada a valoração da culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime. Pena-base redimensionada.

3-

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravante, sendo a reincidência afastada e a condenação utilizada para a valoração dos antecedentes.

4- Na terceira fase, não é possível reconhecer o tráfico privilegiado já que a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

5- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0005498-83.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO MIRANDA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA.
DOSIMETRIA. REDIMENSIONADA A PENA-BAS
E. REINCIDÊNCIA AFASTADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1- O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2- No que tange ao crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada acima do mínimo, valorando negativamente a culpabilidade, antecedente, personalidade, motivos circunstâncias e consequências do crime. Afastada a valoração da culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime. Pena-base redimensionada.

3-

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravante, sendo a reincidência afastada e a condenação utilizada para a valoração dos antecedentes.

4- Na terceira fase, não é possível reconhecer o tráfico privilegiado já que a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

5- Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CARLOS EDUARDO MIRANDA DOS SANTOS
inconformado com a r. Sentença de fls. 43/51, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006), à pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 1.150 (mil cento e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena sendo fechado.

A defesa, às fls. 63/74, requer a absolvição do acusado.

Alternativamente, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, assim como pela ausência de reincidência do apelante.

Por fim, pleiteia pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima, e para que seja substituída a pena privativa de liberdade, pela pena restritiva de direito.

Contrarrazões às fls. 78/83, pelo parcial provimento do recurso.

Parecer ministerial em ID. 6454093, pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa que deu parcial provimento ao recurso defensivo.

No que tange aos pleitos do réu de absolvição, acompanho na integralidade o voto do Relator, eis que as provas dos autos comprovam a autoria e materialidade, não sendo o caso de acolher o pleito de absolvição.

Também é o caso de redução da pena-base e afastamento da agravante da reincidência.

No entanto, na primeira fase da dosimetria, verifico que a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão, valorando a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade, os motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Como é sabido, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2. A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. 3. (...) (AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).

Ocorre que a valoração negativa das circunstâncias encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea, merecendo ser afastada, vejamos:

“
A
culpabilidade
do acusado

é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crime;
antecedentes
são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n.º 0005067-54.2018.8.08.0021, conforme documentos anexos; sobre a
conduta social
do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um Juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações em ações penais pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentos anexos; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado guardava e tinha em depósito drogas destinadas a venda,

em local já conhecido pelo intenso tráfico, próximo a residências habitadas, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.
”

Como visto a ciência do ilícito não é suficiente para revelar uma maior culpabilidade, assim como o “espírito de ganância” não serve para fundamentar os motivos do crime já que o lucro fácil está contido na conduta comercializar a droga. Os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime também são genéricos, sendo que nem a quantidade de droga apreendida justifica a sua valoração. Já a condenação anterior do réu será utilizada nos antecedentes não podendo ser utilizada para a valoração da personalidade.

Por outro lado, mantenho a valoração das circunstâncias do crime devidamente justificada pela grande circulação de pessoas próximo ao local dos fatos e dos maus antecedentes, pois a condenação imposta no processo nº 0005240-44.2019.8.08.0021, apesar de não configurar reincidência, pode ser valorada como maus antecedentes. Conforme já decidiu o STJ,
“a condenação definitiva registrada por crime anterior e com o trânsito em julgado posterior à data do fato apurado na ação penal, a despeito de não caracterizar a agravante da reincidência, pode ser valorada como maus antecedentes”
(AgRg no HC n. 817.651/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 30/11/2023.)

Assim, na primeira fase, mantenho a valoração apenas dos antecedentes e circunstâncias do crime e redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravante, sendo a reincidência afastada de forma escorreita e a condenação utilizada para a valoração dos antecedentes, ressaltando que a correção realizada não implica em reformatio in pejus. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE REFORMATIO IN PEJUS. CONDENAÇÕES USADAS COMO MAUS ANTECEDENTES E COMO REINCIDÊNCIA NÃO INDICADAS NA SENTENÇA. CORREÇÃO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ADEQUAÇÃO TÉCNICA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO EDV NO ERESP 1.826.799/RS. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVE JUSTIFICADO. RECIDIVA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência, a teor da Súmula n. 636/STJ.

2. Sendo possível extrair da folha de antecedentes a existência de condenações distintas que denotam a configuração dos maus antecedentes e da reincidência, não se constata flagrante ilegalidade no fato de não ter sido mencionado, de forma expressa, qual condenação especificamente foi considerada na primeira fase e qual foi sopesada como agravante na dosagem da pena intermediária.

3. A correção realizada pela Corte de origem, que indicou quais condenações seriam utilizadas para a valoração dos antecedentes e para a configuração da reincidência, constitui mera adequação técnica, não implicando reformatio in pejus, pois a situação do acusado não foi, direta ou indiretamente, agravada.

4. Não é o caso de aplicação do entendimento firmado no julgamento do Edv no EREsp n. 1.1826.799/RS. Isso porque o Tribunal a quo não afastou os antecedentes do agravante e não complementou os fundamentos da sentença quanto a tal vetorial, apenas explicitou qual condenação anterior poderia ser utilizada para valorar de forma negativa tal circunstância judicial.

5. Ainda que a pena final seja inferior a 4 anos, considerando os antecedentes e a reincidência do agente, não merece prosperar o pedido de alteração do regime prisional para o aberto.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 848.574/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.) GRIFEI.

Na terceira fase, não vejo a possibilidade de se reconhecer o tráfico privilegiado já que a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Assim, fixo a pena definitiva do réu em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado pela valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Pelo exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para redimensionar a pena do réu para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0005498-83.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS EDUARDO MIRANDA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: JACQUELINE SOUZA RODRIGUES - ES30014-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Brevemente descreve a denúncia que, no dia 24/12/2021, na Rua Scorpions, Bairro Santa Mônica, Guarapari/ES, perto de um terreno baldio, o denunciado trazia consigo, drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, o mesmo foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006), tendo o apelante, inicialmente, apresentado irresignação pleiteando a absolvição.

De acordo com laudo de exame químico (fl. 35), as 37 (trinta e sete) porções de substância em pó, pesando 58,8 gramas, correspondem ao entorpecente “cocaína” (benzoilecgonina), 27 (vinte e sete) unidades de fragmentos vegetais, pesando 55 gramas, correspondem ao entorpecente “maconha” (tetrahidrocanabinol), e a 25 (vinte e cinco) porções compactas, pesando 6,2 gramas, correspondem ao entorpecente “crack” (benzoilecgonina).

Autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fl. 01/03 em apenso), auto de apreensão (fl. 14/15, em apenso), termos de declaração que presta (fls. 04/07, em apenso), senão vejamos:

“(...) DURANTE PATRULHAMENTO OSTENSIVO NA RUA; SCORPIONS, BAIRRO SANTA MÔNICA, A GUARNIÇÃO A BORDO DA RP 4636 AVISTOU UM INDIVÍDUO AGACHADO EM UM TERRENO BALDIO EM ATITUDE SUSPEITA; QUE QUANDO ESTE VISUALIZOU A VIATURA SE APROXIMANDO SE LEVANTOU E NA TENTATIVA DE LUDIBRIAR O TIROCÍNIO DOS MILITARES, FINGIU ESTAR LIMPANDO TAL TERRENO; QUE FOI REALIZADO A ABORDAGEM POLICIAL, SENDO O NACIONAL IDENTIFICADO POR CARLOS EDUARDO MIRANDA DOS SANTOS, 21 ANOS. DURANTE A BUSCA PESSOAL FOI ENCONTRADO EM SUA POSSE A QUANTIA DE R$ 109,00 EM NOTAS FRACIONADAS E COM FORTE ODOR DE ENTORPECENTES; QUE AO REVISTAR O LOCAL ONDE O MESMO ESTAVA AGACHADO, FOI ENCONTRADO DEBAIXO DE UMA TÁBUA UMA SACOLA COM DIVERSOS ENTORPECENTES; QUE FOI DADO VOZ DE PRISÃO AO ABORDADO, SENDO ELE ALGEMADO PARA EVITAR FUGA E RESGUARDAR A INTEGRIDADE FÍSICA DOS MIUTARES E COLOCADO NO COMPARTIMENTO DE SEGURANÇA DÀ VIATURA; QUE EM ENTREVISTA AO DETIDO, O MESMO AFIRMOU A PROPRIEDADE DO MATERIAL ILÍCITO BEM COMO RELATOU QUE RECEBEU ALVARÁ DE SOLTURA PELO MESMO DELITO HÁ POUCOS DIAS. DIANTE DO FATO NARRADO, O DETIDÕ FOI ENTREGUE A AUTORIDADE POLICIAL DE PLANTÃO SEM LESÕES CORPORAIS JUNTAMENTE COM O MATERIAL ILÍCITO. INSTA MENCIONAR QUE OS OBJETOS APREENDIDOS FORAM ACONDICIONADOS NOS ENVELOPES DE NÚMEROS: 0510497 (DROGA) E 0444787 (DINHEIRO, CORDÃO E APARELHO CELULAR). QUE PERGUNTADO COMO DECIDIRAM ABORDAR O CONDUZIDO, RESPONDEU QUE RECEBERAM A INFORMAÇÃO DE UM POLICIAL A PAISANA; QUE O POLICIAL EM QUESTÃO VIU O ABORDADO ENTREGANDO DROGAS; QUÈ INICIALMENTE ENCONTRARAM COM O CONDUZIDO DINHEIRO E DEPOIS AS DROGAS; QUE CONFIRMAM OS TERMOS DO BU ORA APRESENTADO. (...)” (Depoimento do Policial Militar Lucas Ramos Ferreira, em sede policial – às fls. 04/05)

Cumpre salientar que, em juízo, tanto o policial militar Lucas Ramos Ferreira, como o agente Carlos Daniel de Freitas, confirmaram todo o depoimento prestado em sede policial, relatando de forma harmônica e com riqueza de detalhes a forma em que foi encontrado o acusado.

Ambos mencionaram que Carlos Eduardo estava em local de intenso tráfico de drogas, e ao visualizar a guarnição policial, fingiu estar capinando o terreno baldio no qual estava, mesmo não estando em posse de nenhum artefato para tal. Diante desta situação, foi abordado pelos agentes, sendo encontrado com o acusado, certa quantia em dinheiro, estando a mesma com forte odor de “maconha”, fato que deu inicio a busca pelo material ilícito, sendo encontrado, logo após, os entorpecentes apreendidos.

Por fim, Lucas e Carlos Daniel afirmaram, ainda, em juízo, que o réu assumiu a propriedade dos entorpecentes, e que o mesmo tinha acabado de receber alvará de soltura, no qual estava preso por outro crime de tráfico de drogas realizado anteriormente.

Nesse sentido, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante, que o apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, manifestou-se esta Primeira Câmara Criminal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ESTRITA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. In casu, as instâncias ordinárias concluíram haver prova concreta da prática do tráfico de entorpecentes com a prisão em flagrante na residência do corréu de 99,527g de cocaína e 905g de maconha, de balança de precisão e de materiais próprios do tráfico. Outrossim, ficou comprovada a estabilidade e a permanência da associação criminosa.

2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

3. A pretendida absolvição, ademais, demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inviável na via estrita do writ.
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 838.442/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

Já se consolidou na jurisprudência dos tribunais que não é necessária a prova flagrancial do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se insere o núcleo "ter em depósito" e “guardar”, do que se conclui ter incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita e culpável.

Sendo assim, entendo não assistir razão à defesa ao pugnar pela absolvição do réu, uma vez que restou evidenciado que o mesmo estava traficando drogas.

Passo então a analisar a dosimetria da pena, uma vez que a defesa pleiteou pela aplicação da pena-base no mínimo legal, assim como pela utilização da fração de 1/6 (um sexto) na dosimetria.

Noto que a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e ao pagamento de 1000 (mil) dias-multa, tendo em vista 06 (seis) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado.

Em análise detida aos autos, noto que, apenas a culpabilidade, os antecedentes, e a personalidade do agente, foram valorados de forma equivocada, uma vez que a culpabilidade foi inerente ao tipo penal, os antecedentes criminais, assim como a personalidade do agente, não poderiam ter sido aferidos de modo a desfavorecê-lo, visto que no processo de nº 0005067-5422018.8.08.0021, Carlos foi absolvido.

Isto posto, assiste razão à defesa pela modificação da pena-base do acusado, todavia, diferentemente do mínimo legal, visto que subsistem outras circunstancias judiciais desfavoráveis ao acusado, de forma devidamente fundamentadas pelo magistrado de primeiro grau.

Diante do exposto, fixo a pena-base de Carlos Eduardo, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

No tocante à ocorrência da agravante de reincidência, em análise ao sistema INFOPEN, verifico que o respectivo auto de nº 0005240-44.2019.8.08.0021, somente obteve o trânsito em julgado em 17/01/2022, motivo pelo qual não há como considerá-lo como reincidente nestes autos, pois os fatos sucederam em 2021, ou seja, anterior do trânsito em julgado.

Especificamente quanto à utilização da fração de 1/6 (um sexto) da pena, destaco a importância da discricionariedade que o magistrado possui ao valorar a pena na dosimetria, porém, desde que ocorra de forma fundamentada, e que não haja discrepância gritante ou arbitrária acerca do respectivo cálculo, o que de fato não ocorreu. Deste modo, mantêm-se o valor arbitrado em primeira instância.

Passo à análise acerca da aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, denominado de tráfico privilegiado.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a existência de ações penais em curso à época dos fatos, não impede a concessão do benefício do privilégio, motivo pelo qual o aplico ao presente caso, todavia, em fração intermediária de 1/3 (um terço), levando em consideração a quantidade e variedade dos entorpecentes encontrados com o acusado.

Assim sendo, inexistindo atenuantes, agravantes, causas de aumento e demais causas de diminuição,
fixo a pena definitiva de
Carlos Eduardo Miranda dos Santos,
em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP,
dar-se-á o início do cumprimento da pena do acusado, em regime semiaberto.

Por fim, quanto ao pleito pela substituição da pena privativa de liberdade, por pena restritiva de direito, o art. 44, I, do CP, veda expressamente a respectiva conversão, uma vez que a pena privativa de liberdade do acusado nestes autos foi fixada no montante superior a 04 (quatro) anos.

Mediante tais fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR