Tribunal: TJES
Processo: 0001400-46.2022.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001400-46.2022.8.08.0045

APELANTE: RAFAEL VENTURA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: IAGO GAMA LIMA - ES24167-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. COMÉRCIO ILEGAL DE MUNIÇÕES. NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES AFASTADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO E COMÉRCIO ILEGAL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06 MANTIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

1.
Nulidade da confissão extrajudicial
: O interrogatório policial juntado aos autos demonstra que o réu foi devidamente informado de seus direitos constitucionais, incluindo o direito de permanecer calado e o direito à assistência de advogado. A presença dessas informações no auto de interrogatório afasta qualquer nulidade quanto à confissão extrajudicial. Ademais, a jurisprudência pátria, consolidada no Superior Tribunal de Justiça, admite a validade da confissão extrajudicial, desde que corroborada por outros elementos de prova colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, o que efetivamente ocorreu no presente caso, conforme adiante se demonstrará.

2.
Desclassificação do comércio ilegal de munições para posse irregular
: O conjunto probatório colacionado aos autos é robusto ao demonstrar a prática da mercancia de munições pelo apelante. O auto de apreensão, os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que participaram da prisão, e, principalmente, a confissão extrajudicial do próprio réu, onde ele detalha que comprava as munições para revendê-las na cidade de São Gabriel da Palha, atestam a materialidade e a autoria do delito. Embora o réu tenha se retratado em juízo, é pacífico o entendimento de que a confissão extrajudicial, corroborada por outras provas, como os depoimentos testemunhais e o auto de apreensão, possui plena validade. Não há, portanto, como se acolher a tese de desclassificação para a posse irregular de munições, uma vez que os autos comprovam que a intenção do réu era, de fato, comercializar as munições apreendidas.

3.
Causa de aumento de pena - art. 40, III, da Lei nº 11.343/06
:
A
jurisprudência consolidada, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, entende que a mera proximidade geográfica do local do crime com um estabelecimento de ensino já é suficiente para a incidência da majorante, não sendo necessário comprovar que a venda de entorpecentes se destinava diretamente aos alunos ou frequentadores da escola. O objetivo da norma é punir de forma mais rigorosa o tráfico em áreas com grande circulação de pessoas vulneráveis, como ocorre nas proximidades de escolas. No presente caso, restou comprovado que o réu praticava o tráfico de drogas em sua residência, localizada próxima à escola pública “João Gabriel”. Dessa forma, correta a incidência da causa de aumento de pena, conforme já reconhecido em diversos precedentes do STJ e desta Corte Estadual.

4.
Aplicação do redutor do tráfico privilegiado
: A sentença de primeiro grau afastou o redutor sob o fundamento de que o réu respondia a outros processos criminais, o que indicaria sua dedicação à atividade criminosa. Contudo, assiste razão à defesa neste ponto. Conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.139, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento como fundamento para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. O réu, no presente caso, não possui condenações penais definitivas, sendo primário e, portanto, faz jus ao redutor. Assim, é necessário o redimensionamento da pena, aplicando-se a minorante em seu grau mínimo, de 1/6, considerando a gravidade da conduta, demonstrada pela variedade e quantidade das drogas apreendidas, além das circunstâncias fáticas do caso concreto.

5. Recurso parcialmente provido, com redimensionamento da pena para 10 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de 427 dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001400-46.2022.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL VENTURA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001400-46.2022.8.08.0045

APELANTE: RAFAEL VENTURA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: IAGO GAMA LIMA - ES24167-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. COMÉRCIO ILEGAL DE MUNIÇÕES. NULIDADE DA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES AFASTADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO E COMÉRCIO ILEGAL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06 MANTIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

1.
Nulidade da confissão extrajudicial
: O interrogatório policial juntado aos autos demonstra que o réu foi devidamente informado de seus direitos constitucionais, incluindo o direito de permanecer calado e o direito à assistência de advogado. A presença dessas informações no auto de interrogatório afasta qualquer nulidade quanto à confissão extrajudicial. Ademais, a jurisprudência pátria, consolidada no Superior Tribunal de Justiça, admite a validade da confissão extrajudicial, desde que corroborada por outros elementos de prova colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, o que efetivamente ocorreu no presente caso, conforme adiante se demonstrará.

2.
Desclassificação do comércio ilegal de munições para posse irregular
: O conjunto probatório colacionado aos autos é robusto ao demonstrar a prática da mercancia de munições pelo apelante. O auto de apreensão, os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que participaram da prisão, e, principalmente, a confissão extrajudicial do próprio réu, onde ele detalha que comprava as munições para revendê-las na cidade de São Gabriel da Palha, atestam a materialidade e a autoria do delito. Embora o réu tenha se retratado em juízo, é pacífico o entendimento de que a confissão extrajudicial, corroborada por outras provas, como os depoimentos testemunhais e o auto de apreensão, possui plena validade. Não há, portanto, como se acolher a tese de desclassificação para a posse irregular de munições, uma vez que os autos comprovam que a intenção do réu era, de fato, comercializar as munições apreendidas.

3.
Causa de aumento de pena - art. 40, III, da Lei nº 11.343/06
:
A
jurisprudência consolidada, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, entende que a mera proximidade geográfica do local do crime com um estabelecimento de ensino já é suficiente para a incidência da majorante, não sendo necessário comprovar que a venda de entorpecentes se destinava diretamente aos alunos ou frequentadores da escola. O objetivo da norma é punir de forma mais rigorosa o tráfico em áreas com grande circulação de pessoas vulneráveis, como ocorre nas proximidades de escolas. No presente caso, restou comprovado que o réu praticava o tráfico de drogas em sua residência, localizada próxima à escola pública “João Gabriel”. Dessa forma, correta a incidência da causa de aumento de pena, conforme já reconhecido em diversos precedentes do STJ e desta Corte Estadual.

4.
Aplicação do redutor do tráfico privilegiado
: A sentença de primeiro grau afastou o redutor sob o fundamento de que o réu respondia a outros processos criminais, o que indicaria sua dedicação à atividade criminosa. Contudo, assiste razão à defesa neste ponto. Conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.139, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento como fundamento para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. O réu, no presente caso, não possui condenações penais definitivas, sendo primário e, portanto, faz jus ao redutor. Assim, é necessário o redimensionamento da pena, aplicando-se a minorante em seu grau mínimo, de 1/6, considerando a gravidade da conduta, demonstrada pela variedade e quantidade das drogas apreendidas, além das circunstâncias fáticas do caso concreto.

5. Recurso parcialmente provido, com redimensionamento da pena para 10 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, além de 427 dias-multa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001400-46.2022.8.08.0045

APELANTE: RAFAEL VENTURA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: IAGO GAMA LIMA - ES24167-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,

t
rata-se
de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

RAFAEL VENTURA DE OLIVEIRA

em face da r. Sentença (
id. 9010936, pp.
453/461
)
, proferida
pelo Juízo
de Direito
da
2ª Vara Criminal de São Gabriel da Palha
/ES
,
por meio da qua
l

fora condenad
o

pela prática do crime previsto no
artigo 33,

caput,
com
binado com
o art. 40, inciso III, ambos da
Lei nº 11.343/06,
e no art. 17, § 1º, da Lei nº 10.826/03 (
comércio
ilegal de arma de fogo),
à pena total de 11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa.

Nas razões recursais (id. 9010936, pp. 485/495), a defesa do apelante pleiteia a desclassificação da conduta de comércio ilegal de arma de fogo para a posse irregular, previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, sob o argumento de nulidade da confissão extrajudicial diante da omissão pela autoridade policial quanto ao “
Aviso de Miranda
”, bem como porque não há provas de comercialização de armas e munições. Quanto ao crime de tráfico, não questiona a condenação, mas requer a revisão da dosimetria, especialmente com o afastamento da causa de aumento de pena e a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Contrarrazões
do Ministério Público (
Id.
9010947
), pugnando pelo desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, o P
arecer
ministerial
(Id.
10
447867
)
.

A respeito dos fatos apurados, e
merge da Denúncia
(id. 9010936, pp. 01/03)
que,
após investigação prévia do serviço de inteligência
da Polícia Militar
,
identificou-se
que
Rafael Ventura de Oliveira
realizava tráfico de drogas na região
,
nas proximidades da

escola João Gabriel
,
sendo
expedido
m
andado de
b
usca e
a
preensão
para sua residência
.

Consta, ainda, que
e
m
1
5
de
outubro
de 2022, por volta das 1
8
h
15min
, na Cidade de
São Gabriel da Palha,
policiais militares se dirigiram à residência do acusado localizada na Rua Santa Inês, nº 36, Bairro Santa Terezinha,
e
apreenderam
diversos entorpecentes, incluindo pedras de crack e maconha, além de 50 munições intactas e três munições deflagradas.

D
evidamente processad
o
,
o
ré
u
fora condenad
o
pela prática do crime de tráfico de drogas
e de comércio ilegal de
munições
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Quanto à
condenação pelo crime do
art. 17,
§ 1º,
da Lei nº 10.826/03,
a
defesa do apelante pleiteia a desclassificação da conduta para
a d
o art. 12 da Lei nº 10.826/03, sob o argumento de
nulidade da confissão extrajudicial sem o alerta pela autoridade policial quanto ao “
Aviso de Miranda
”, bem como porque
não há provas de comercialização de armas e munições.

Inicialmente, no que tange à tese de nulidade da confissão extrajudicial, não deve ser acolhida, eis que no auto de interrogatório, colhido pela autoridade policial (id.
9010936,
pp. 27), consta expressamente que o réu foi cientificado de seus direitos e garantias constitucionais, dentre eles, o direito de permanecer calado e o de assistência de advogado.

Ultrapassada tal questão, ressalto que se e
xtrai dos autos que a

materialidade

está

comprovada especialmente pelo
Auto de Apreensão

(
Id.
9010936
,
pp.
31/32
),
pelo Auto de Constatação de Eficiência de Munição (id. 9010936, pp. 35)
e pelo
Laudo
Pericial (id. 9010936, pp. 217/223) atestando a eficiência positiva
das
50 (cinquenta)
munições apreendidas,
de diversos calibres
.

Em relação à
autoria
,
restou igualmente comprovada, conforme se verifica dos depoimentos colhidos em juízo e durante o inquérito, notadamente as declarações prestadas pelos
policiais militares
responsáveis pela prisão do recorrente.

Segundo os
coerentes
depoimentos de
Tatimara Possebon Santos
e
R
odrigo Calvi Campanharo (
inquérito -
id. 9010936,
pp. 19/2
5
;
judicial
mídia
no
id. 9010936),
os militares
entraram na residência do réu para dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão, tendo encontrado no guarda-roupas do seu quarto grande quantidade de munições de diferentes calibres e, ao questionar o réu sobre as mesmas, este teria afirmado que realiza o comércio de munições da cidade.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos,
o que é justamente o presente caso,
valendo ressaltar que

isso
não significa atribuir-lhes
automático
caráter absoluto ou supervalorizado
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Ademais, somente seria pertinente afastar a confiança em seus relatos
“
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 73518, Relator(a): CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26-03-1996, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293), o que não restou demonstrado nos autos.

Além disso, o réu confessou
o comércio das munições
perante a autoridade policial (id. 9010936, pp. 27):

“
que a droga é para consumo pessoal e sobre a
s
munições apreendidas, relatou que compra de um rapaz (não sabe informar o nome) que vende em São Gabriel da Palha; que afirma que revende as munições na mesma cidade; que o lucro da revenda as munições é todo do declarante; que já está fazendo esse comércio de munição há cerca de 1 mês; que não tem ideia de quanto já auferiu com esse comércio”.

Ora, a par do réu ter se retratado em juízo e da tese defensiva de que sua confissão inquisitorial não poderia corroborar a prova para um édito condenatório, cumpre ressaltar que a jurisprudência da Corte Cidadã é firme no sentido de que a confissão extrajudicial, quando corroborada por outras provas colhidas em contraditório judicial, como é o caso dos autos, possui valor probante e pode ser utilizada como fundamento para a condenação. Senão vejamos recente julgado nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. RETRATAÇÃO DE CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. VALOR QUE PERSISTE. RECONHECIMENTO DE PESSOA CORROBORADO POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE.

I - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que
é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa.

II - No caso vertente, consoante se depreende dos excertos acima transcritos, o acórdão recorrido concluiu que a condenação do recorrente pelo delito de roubo não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, havendo menção expressa aos depoimentos prestados em juízo pelas vítimas e pelos policiais, além das imagens captadas por câmeras de segurança que registraram a ação criminosa, bem como as características do veículo, elementos que respaldaram a prolação de um decreto condenatório.

III -
Em relação à confissão cabe destacar que a "retratação de confissão extrajudicial, do corréu, em Juízo, por si só, não tem o condão de retirar o valor de seus depoimentos extrajudiciais, notadamente se estes são compatíveis com depoimentos testemunhais, colhidos à luz do contraditório"
(AgRg no AREsp n. 277.963/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 7/5/2013).

IV - Na hipótese, o reconhecimento de pessoa se mostrou pouco relevante para a solução do caso, na medida em que havia outras provas da autoria delitiva. O acórdão atacado está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, além de que é inviável o reexame de fatos e provas para afastar as conclusões das instâncias ordinárias acerca da autoria do delito.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.282.356/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)

Portanto, após analisar as provas dos autos, restou suficientemente comprovado que RAFAEL praticou o crime de comércio ilegal de munições, motivo pelo qual os pleitos defensivos
não prospera
m
.

A respeito da condenação pelo crime de t
ráfico de
d
rogas,

a
par de não ter sido objeto de irresignação, observo que
a

materialidade

está

comprovada especialmente pelo
Auto de Apreensão

(
Id.
9010936
,
pp.
31/32
),
pelo Auto de Constatação de Eficiência de Munição (id. 9010936, pp. 35)
e pelo
Laudo de Exame Químico

(
Id.
9010936
,
pp.
301/302
), que atestaram a apreensão d
as seguintes
substâncias entorpecentes
:

1) 4 porções de maconha,
com massa total de
25,8
g (
vinte e cinco
gramas
e
oito
decigramas
);

2
)
4 (quatro) pedras de crack
, com massa total de
5,7
g (
cinco
gramas e
sete
decigrama
s
);

Em relação à
autoria
,
também
comprovada, conforme se verifica dos depoimentos colhidos em juízo e durante o inquérito, notadamente as declarações prestadas pelos
militares
responsáveis pela prisão do recorrente,
confirmando que, em investigações preliminares, identificaram evidências de que o réu estaria traficando e vendendo munições em sua residência, o que foi confirmado durante o cumprimento de
m
andado de
b
usca e
a
preensão, que logrou êxito em apreender drogas e munições na residência, além de relevante quantia em dinheiro, material para embalo de droga e caderno com contabilidade do tráfico
.

A
ssim, cumpre manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

No que concerne à revisão da dosimetria, a defesa pretende o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei de Drogas, sustentando que não há provas de que o público-alvo do réu na atividade de traficância eram os alunos da escola localizada próximo a sua residência, não podendo ser aplicada unicamente pela proximidade com a entidade de ensino. E, ainda, requer a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, aduzindo que não poderia ser afastada com base apenas em processos em curso, com base no Tema nº 1.139 do STJ.

A respeito da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, vejamos o que diz o texto legal:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Destaco precedente do Superior Tribunal de Justiça, no qual relata que
“para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais”
(AgRg no HC n. 914.589/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

É importante destacar que na denúncia afirmou-se expressamente que “
A Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, por meio do seu Serviço de Inteligência (P2), informou que o ora representado RAFAEL VENTURA DE OLIVEIRA vem praticando tráfico de drogas no bairro Santa Terezinha, inclusive com grande movimentação de pessoas, principalmente no período noturno e nos finais de semana”
.

As provas dos autos demonstraram que a residência do réu, onde foi apreendida a droga destinada ao tráfico, ficava próxima à Escola Pública “João Gabriel”, conforme declarado, inclusive, pela testemunha de defesa
Ronivaldo
Rosa da Silva, bem como pelo
P
M
José Roberto Lima Miranda,
que
confirmou ter
particip
ado
d
as

investigações prévias, as quais apontavam que Rafael, o qual era conhecido pela prática de tráfico no local, teria
voltado
a traficar no local, inclusive com a venda de munições,
dando azo à expedição de
m
andado de
b
usca e
a
preensão, que logrou êxito
em apreender drogas e munições em sua residência
.

Além disso, a testemunha de defesa José Elson confirmou que Rafael ia em casa almoçar entre 11h e 12h:30min, bem como retornava para a residência por volta das 17h.

Assim, evidenciado que, apesar de o réu possuir emprego formal, poderia sim praticar o tráfico em sua residência, nas imediações de estabelecimento de ensino, no horário de almoço e após seu expediente regular, com risco de atingir um maior número de pessoas e com maior grau de vulnerabilidade.

Desse modo, cumpre manter a majorante, sendo no mesmo sentido recente precedente desta Corte Estadual de Justiça, respaldado em precedentes do Colendo STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO, PRÓXIMO AO HORÁRIO DE SAÍDA DA ESCOLA, NO CONTEXTO EM QUE FORAM ABORDADOS JUNTO DA ACUSADA QUATRO MENORES DE IDADE. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(...)
4. No que diz respeito à majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, embora a Defesa alegue que não há comprovação da distância exata entre o local dos fatos e a escola mencionada na denúncia,
a prova é clara quanto à existência da referida instituição de ensino nas imediações de onde a ré estava traficando, o que se amolda à causa de aumento de pena em cotejo
. 5. O STJ orienta que "[a] razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de
punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas
(aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque,
em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares"
(AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/05/2022, DJe 19/05/2022). 6. No caso concreto, o crime
ocorreu pouco após o horário de saída da escola, o que indica um maior potencial da conduta da acusada atingir pessoas vulneráveis,
o que se corrobora quando se verifica que no momento da abordagem policial, além da denunciada, foram inicialmente abordadas outras cinco pessoas, quatro delas menores de idade, sendo impossível, neste contexto, afastar a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06. 7. Recurso conhecido e desprovido.
(APC nº
0014261-06.2017.8.08.0024,
1ª Câmara Criminal, Relatora Desª Rachel Durão Correia Lima, DJ 11/05/2023).

Quanto
ao pedido de reconhecimento
do tráfico privilegiado,
impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Extrai-se d
a sentença
que fora afastada
a benesse “
haja vista
o fato dele responder por outros processos nesta Vara (Processos nº 0001851-42.2020.8.08.0045, 0000778-64.2022.8.08.0045 e 0004060-86.2017.8.08.0045) o que evidencia sua habilidade delitiva
”.

Entretanto, assiste razão à defesa, pois
, de fato,
tal fundamentação
afronta o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema nº 1139, segundo o qual
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Ressalto que nos a
utos
consta
m

apenas
informações d
a
tramita
ção de

3
(três)
processos
em face do acusado
(
9010936,
p
p. 143
e 195/
198
)
, porém, em nenhum deles houve condenação transitada em julgado e
nem
seriam apt
o
s
a evidenciar
que o réu dedica
va
-se à prática de crimes
,
merecendo destaque
as seguintes informações:

-
Termo Circunst
a
nciado
0004060-86.2017.
8.08.0045: referente aos delitos de p
osse droga
para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11343/06) e
crime contra a fauna (
art. 29, § 1º, inc. III da Lei 9605/98
)
, tendo sido objeto de
transação
penal,
em tramitação
;

-
Termo Circunstanciado nº
0000778-64.2022.8.08.0045: contravenção penal de perturbação ao sossego (art. 42 do Decreto-Lei nº 3.644/81),
em tramitação.

-
Ação penal nº
0001851-42.2020.8.08.0045: imputado crime de resistência (Art. 329 do CPB),
em tramitação.

Observo, ainda, que, o P
arquet,
em contrarrazões, alegou que, além dos processos em tramitação, o réu possui em seu desfavor a expedição da Guia de Execução nº 2000008-80.2024.8.08.0008. Ocorre que, em consulta a tal guia, identifiquei que decorre apenas da execução provisória da pena imposta nestes autos, assim, não poderá servir como fundamento para afastar a benesse.

Desta feita, não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena.

Digno de nota salientar, ainda, que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à
“possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena”
.
(HC n. 725.534/SP, Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) - (AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). (AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

Reconhecida a incidência da benesse, aplico-a
na
fração mínima de 1/6 (um sexto)
,
dada a maior gravidade da conduta evidenciada pela
natureza e variedade dos entorpecentes, além da relevante quantia de dinheiro apreendida
.

À vista disso, procedo ao refazimento do cálculo dosimétrico para o crime de tráfico de drogas.

Na primeira fase, a reprimenda basal fora fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes e atenuantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, incidiu a causa de aumento prevista no art. 40, inc. III da Lei de Drogas, no patamar de 1/6 (um sexto), bem como a causa de diminuição do tráfico privilegiado, reduzindo a pena no patamar de 1/6 (um sexto), assim, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Somada à pena fixada para o crime de comércio ilegal de arma, ou seja, 6 (seis) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, restará totalizada a pena final do apelante em
1
0
(
dez
) anos,
10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e
427
(qu
atrocentos e vinte e sete
) dias-multa.

Mantenho os demais termos da Sentença.

A
rrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena imposta ao apelante,
fixando a pena definitiva total em
1
0
(
dez
) anos,
10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e
427
(qu
atrocentos e vinte e sete
) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)