Tribunal: TJES
Processo: 0001475-89.2016.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS/ES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PROVA PERICIAL DESNECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Com o advento da Emenda Constitucional nº
19
/98, os adicionais de
insalubridade

e de periculosidade foram excluídos do rol dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos,
n
o entanto, é possível o seu pagamento, desde que haja previsão em lei específica de cada ente federado.

2. O
Estatuto de seus Servidores Públicos – Lei nº
237
/1992, prevê, dentre os direitos dos servidores públicos, o
adicional

de
insalubridade

nos Arts. 53, l e 134, V
.

3. Verifica-se d
a
leitura do Art. 53, l da Lei Municipal a previsão genérica acerca da verba pleiteada, contudo,
sua concessão resta condicionada à definição em lei específica.

4.
A
ausência

da previsão legal com a determinação dos requisitos e pressupostos para a concessão do benef
í
cio pleiteado, impede a concessão do direito vindicado.

5.

Nessa senda,
a ausência de eficácia plena da legislação sob análise afasta a possibilidade de sua aplicação
, vez que, em consonância ao Princípio da Legalidade, disposto no art. 37,
caput
, da CF/88, a atuação da Administração Pública é restrita à lei em sentido formal, só podendo agir nos limites estabelecidos por lei.

6. Ausente

de Lei específica, não havia, outrossim, necessidade de produção de prova pericial para comprovar a exposição d
o
Apelante a agentes insalubres.

7. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001475-89.2016.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANTONIO VIANA
APELADO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 0001475-89.2016.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTONIO VIANA

APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS/ES

V O T O

Conheço da apelação, eis que próprio e tempestivo.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
ANTÔNIO VIANA
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de São Mateus, que nos presentes autos, julgou improcedentes os pedidos autorais, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de concessão de adicional de insalubridade a servidor público municipal.

Alega, o apelante, inicialmente, cerceamento de seu direito de defesa, uma vez que, foi requerida a produção de prova pericial para comprovação de que labora em condições insalubres, porém seu pleito probatório foi negado por meio da decisão de fls. 63, em comportamento contraditório a fundamentação lançada na sentença.

Entretanto, entendo que a matéria se confunde com o mérito do recurso, porquanto se confirmada a tese de ausência de Lei municipal específica a regular o pagamento do adicional de insalubridade perquirido pelo apelante, a toda evidência, faz-se desnecessária a produção de prova pericial para comprovar a sua exposição as atividades insalubres.

Assim, passo a aferir a existência ou não de previsão normativa para pagamento do adicional de insalubridade do autor/apelante.

Argumenta, em breve síntese, que o seu direito está previsto na Constituição Federal desde 1988 (Art. 7º, inciso XXIII) e na legislação municipal desde 1992 (Arts. 53, I e 134, V, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Mateus/ES), motivo pelo qual não pode ser prejudicado pela mora do apelado em regulamentá-lo.

O artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, garante aos trabalhadores urbanos e rurais o pagamento de adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, ao passo que o § 3º, do artigo 39, da Constituição, por sua vez, estende aos servidores públicos os seguintes direitos sociais:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Com o advento da Emenda Constitucional nº
19
/98, os adicionais de
insalubridade

e de periculosidade foram excluídos do rol dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos. No entanto, é possível o seu pagamento, desde que haja previsão em lei específica de cada ente federado.

É o que preconiza o c.
Superior Tribunal de Justiça
:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROFESSORES UNIVERSITÁRIOS. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA. ART. 71 DA LEI 8.112/1990. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. PRECEDENTE DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Os recorrentes são professores universitários federais, exercendo suas atividades na Universidade Federal do Pampa - UNIPAMPA, no campus universitário de Dom Pedrito/RS, e sustentam que fazem jus ao recebimento de Adicional de Atividade Penosa, ou Adicional de Fronteira, em razão do desempenho de suas funções em Zona de Fronteira, nos termos do art. 71 da Lei 8.112/1990.

2. O inciso IV do art. 61 da Lei 8.112/1990 assegurou aos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais, o direito a percepção de um adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.

3.
Acerca do Adicional de Atividade Penosa, dispõem arts. 70 e 71 da Lei 8.112/1990: "Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento"
.

4. Da leitura dos dispositivos infraconstitucionais, observa-se que o legislador derivado decorrente estabeleceu de forma expressa que a concessão do Adicional de Atividade Penosa aos servidores públicos federais depende de "termos, condições e limites previstos em regulamento", evidenciado, assim, o caráter de norma de eficácia limitada do art. 71 da Lei 8.112/1990, porquanto a concessão da referida vantagem aos servidores públicos federais dependente de regulamentação.

5. Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. 14. ed., p. 108), leciona que "as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é conditio juris da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo".

6. Desse modo, não prospera a pretensão autoral, tendo em vista a inexistência no âmbito do Poder Executivo Federal de norma regulamentadora do direito ao Adicional de Atividade Penosa previsto no art. 71 da Lei 8.112/1990, bem como diante da impossibilidade de aplicação aos recorrentes dos termos da Portaria PGR/MPU 633, de 10/12/2010, posto que a referida norma teve o condão de regulamentar o direito ao Adicional de Atividade Penosa apenas no âmbito do Ministério Público da União, assegurando a vantagem unicamente aos seus servidores, não alcançando, assim, os demais servidores públicos, seja do Executivo ou do Judiciário, principalmente quando reconhecer a sua extensão implicaria em evidente inobservância do Enunciado da Súmula Vinculante 37/STF, pelo qual "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".

7. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.495.287/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 7/5/2015.)

No âmbito do
Município

São
Mateus
/ES, sustenta
o

a
pelante que o Estatuto de seus Servidores Públicos – Lei nº
237
/1992, prevê, dentre os direitos dos servidores públicos, o
adicional

de
insalubridade

nos Arts. 53, l e 134, V, assim redigidos:

Art. 53 – Os servidores públicos municipais terão direito a:

[...].

l) Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão;

[...].

Art. 134
Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:
(Redação dada pela Lei Complementar nº 82/2014)

[...].

V - Adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
(Redação dada pela Lei Complementar nº 82/2014)

[...].

Adiantando a impertinência temática do Art. 134, inciso V, verifica-se da leitura do Art. 53, l da Lei Municipal a previsão genérica acerca da verba pleiteada, contudo,
sua concessão resta condicionada à definição em lei específica
, que, ao menos até o ajuizamento da demanda, não havia sido editada.

A
ausência

da previsão legal com a determinação dos requisitos e pressupostos para a concessão do benef
í
cio pleiteado, impede a concessão do direito vindicado, porquanto é defeso ao Poder Judiciário estipular hipótese de cabimento para a concessão da gratificação em apreço, sob pena de revestir-se no exercício da atividade legiferante, em nítida afronta ao princípio da separação dos poderes.

O administrador público está adstrito, dentre outros, ao princípio constitucional da legalidade. Por isso, a concessão dos denominados direitos sociais aos servidores públicos não é autoaplicável, somente podendo ser concedidos através de lei instituidora de regime jurídico próprio, na sua esfera de competência, sob pena de ser responsabilizado pelos seus atos na concessão de direitos aos quais não está legalmente vinculado.

Destarte, é de se concluir que apesar da previsão legal do Estatuto dos Servidores Públicos do
Município

de São
Mateus
/ES
, assegurando genérica e expressamente o direito dos servidores ao recebimento do
adicional

de
insalubridade
, tal norma possui eficácia limitada, necessitando de diploma legal para sua integração.

A propósito,
c
umpre assinalar
a orientação d
este
Egrégio Tribunal de Justiça,
no sentido de que a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios depende da respectiva legislação referente ao seu regime jurídico, a qual regulamentará a matéria, conforme se verifica do
s
aresto
s
a seguir
:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000217-30.2015.8.08.0063 APELANTE: ELIOMAR RODRIGUES APELADO: MUNICÍPIO DE LARANJA DA TERRA JUIZ DE DIREITO: DR. LUCIANO ANTONIO FIOROT RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA DO ENTE FEDERADO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO LEGAL. 25%. LEI FEDERAL 8.112/90. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA. APELO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A extensão aos servidores públicos dos direitos sociais previstos no artigo 7º, da CF/88, dentre eles os adicionais de remuneração noturna e para as atividades penosas, insalubres e perigosas, depende de legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado. II. É vedado ao Poder Judiciário aumentar ou conceder verbas remuneratórias sob fundamento de isonomia ou analogia, consoante a ratio da Súmula Vinculante nº 37, sob pena de atuar como legislador positivo e ofender o Princípio da Separação dos Poderes. III. Embora exista previsão genérica na Lei Orgânica do Município de Laranja da Terra quanto à percepção do adicional de insalubridade (artigo 55, da Lei Municipal 184/77), a expressão "na forma da lei" evidencia a falta de regulamentação de tal direito, o qual somente passará a ser devido após a edição da norma específica pelo ente público municipal prevendo quais atividades são consideradas insalubres e os percentuais incidentes. IV. Ao contrário do que faz com o adicional de insalubridade, que expressamente impõe legislação regulamentadora, quanto ao trabalho noturno a Lei 184/97, em seu artigo 143, remete à Lei Federal (Lei 8.112/90), que expressamente impõe o pagamento pelo serviço noturno com adicional de 25%. V. O regime de escala não comporta compensação pelo trabalho noturno, como decorre expresso da Súmula 213, do STF ao apregoar que “É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.” VI. Remessa necessária conhecida para manter a sentença. Recurso voluntário conhecido e improvido.

(TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0000217-30.2015.8.08.0063, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS,
3ª Câmara Cível
)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. PREVISÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1)
O direito ao adicional de insalubridade depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente
, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal. 2)
Embora o Estatuto dos Servidores Municipais traga a previsão genérica do adicional de insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de legislação posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia
. 3) Recurso desprovido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000548-32.2017.8.08.0066, Relator: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA,
2ª Câmara Cível
)

Apelação Cível nº 0025550-67.2016.8.08.0024 Apelante: Daniel Francisco da Silva Apelado: Estado do Espírito Santo Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. SERVIDOR DA SESA. MOTORISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DECRETO Nº 3.488-R. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não prosperar a alegação de cerceamento de defesa, na medida em que tanto a sentença, quanto a decisão em sede de embargos de declaração adotaram fundamentação suficiente em relação aos pedidos e teses da inicial, assim como sobre o conjunto probatório formado nos autos. 2. A Lei Complementar 639/2012, em seu art. 30-A, dispõe que ao servidor público do Poder Executivo do Estado do Espírito Santo exercendo atividades na área da Saúde, diretamente na Secretaria de Estado de Saúde SESA ou em processo de municipalização, desde que vinculado à SESA, remunerado pelo modelo de subsídio, que trabalhe com habitualidade em locais insalubres, será concedido o adicional de insalubridade, calculado sobre a primeira referência da classe inicial da tabela que contemple a menor remuneração por subsídio do Poder Executivo Estadual, sendo aplicado de acordo com a carga horária do servidor. Neste passo, o Decreto nº 3.488-R que regulamenta a concessão do adicional de insalubridade aos servidores vinculados à SESA, em seu art. 4º e § 1º, estabelece que o adicional de insalubridade será concedido, somente, após realização de laudo técnico de insalubridade, que determinará o grau e o respectivo percentual a ser pago a título de adicional. O adicional de insalubridade será concedido, somente, após realização de laudo técnico de insalubridade, que determinará o grau e o respectivo percentual a ser pago a título de adicional. Dessa forma, referida norma determina que o servidor público estadual, vinculado ao Poder Executivo, terá direito ao recebimento de adicional de insalubridade desde que preenchidos alguns requisitos, quais sejam: i) exercício de atividades na área da saúde, diretamente na SESA ou em processo de municipalização, desde que vinculado a SESA; ii) remuneração pelo modelo de subsídio; iii) habitualidade do trabalho em locais insalubres e iv) laudo técnico confeccionado com a especificação do grau e percentual a ser pago. 3. Não obstante o apelante sustente ser servidor integrante do quadro de servidores da SESA, exercendo a função de motorista, e seja remunerado por subsídio, não existem nos autos prova de que trabalhe com habitualidade em locais insalubres ou esteja exposto a agentes nocivos, conforme o laudo emitido pela SESA. Ressalte-se, por oportuno, que o recebimento pretérito do adicional de insalubridade não lhe confere direito de recebimento quando não presentes os requisitos legais necessários para tanto, podendo a Administração Público rever seus atos, especialmente quando equivocados. 4. No que se refere ao adicional de periculosidade, não obstante o art. 97, da Lei Complementar nº 46/94, preveja a gratificação, e seu parágrafo segundo destaque o conceito de trabalho perigoso, o respectivo parágrafo quarto destaca que serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento.
Dessa maneira, apesar do adicional de periculosidade estar previsto na Lei Complementar nº 46/94, carece da regulamentação necessária à sua incidência, não podendo ser autoaplicável, tampouco permitir aplicação subsidiária do regramento trabalhista, tendo em vista que o regime jurídico do apelante é estatutário e, conforme entendimento deste e. TJES, a administração pública está adstrita ao princípio da legalidade na produção de seus atos, não podendo conformar-se a concessão do adicional de periculosidade com a simples menção legal de sua existência, principalmente quando carecer de regulamentação
. 5. Recurso conhecido e improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao presente recurso de apelação, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 03 de agosto de 2021. PRESIDENTE RELATOR

(TJ-ES - AC: 00255506720168080024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 03/08/2021,
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Publicação: 17/08/2021)

Assim, a definição das condições insalubres, bem como a fixação do percentual devido referente aos adicionais, dependem de norma regulamentadora. Trata-se, pois, de
norma de natureza limitada
, a qual carece de aplicabilidade imediata. Segundo os ensinamentos de Luís Roberto Barroso:

normas de eficácia limitada são as que
não receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação
, o qual deixou ao legislador ordinário a tarefa de completar a regulamentação das matérias nelas traçadas em princípio ou esquema (BARROSO, Luís Roberto. p. 237. 4ed. São Paulo: Saraiva, 2013.).

Nessa senda,
a ausência de eficácia plena da legislação sob análise afasta a possibilidade de sua aplicação
, vez que, em consonância ao Princípio da Legalidade, disposto no art. 37,
caput
, da CF/88, a atuação da Administração Pública é restrita à lei em sentido formal, só podendo agir nos limites estabelecidos por lei.

Portanto, não há dúvidas de que agiu com acerto o magistrado primevo ao julgar improcedentes os pedidos autorais, motivo pelo qual, pela
ausência

de Lei específica, não havia, outrossim, necessidade de produção de prova pericial para comprovar a exposição d
o
Apelante a agentes insalubres.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,

NEGO-LHE
PROVIMENTO
, para manter
inalterada
a r. sentença.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais em 2%, ressaltando a suspensão de sua exigibilidade (Art. 98, § 3º, do CPC).

É como voto.

Vitória/ES, na data da assinatura do ato.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Convocada

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)