Tribunal: TJES
Processo: 5007925-22.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR DEIXAR DE EMITIR NOTAS FISCAIS - NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO REGIME DE ICMS – EXPRESSA PREVISÃO DO RICMS – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.A pessoa jurídica apelada foi autuada em duas oportunidades por ter deixado de emitir notas fiscais, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.

2.A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.

3.
No mesmo sentido, a Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSM), tal como também estabelecia a revogada Resolução nº 94/2011 no art. 5º, inc. X, alínea “f”, impõe que se aplica às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.

4
.
N
o caso, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.
Precedentes deste E. TJES.

5. N
o que concerne ao caráter confiscatório da multa aplicada pelo Fisco Estadual, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto.

6. Em relação à multa aplicada
nos autos de infração

(cerca de 176 e 177%)
, as mesmas têm evidente caráter confiscatório, uma vez que o
s
valor
es
aplicado supera
m
o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do
s
tributo
s
previsto
s.

7
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007925-22.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: T & F SERVICOS DE ALIMENTACAO LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR DEIXAR DE EMITIR NOTAS FISCAIS - NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO REGIME DE ICMS – EXPRESSA PREVISÃO DO RICMS – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.A pessoa jurídica apelada foi autuada em duas oportunidades por ter deixado de emitir notas fiscais, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.

2.A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.

3.
No mesmo sentido, a Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSM), tal como também estabelecia a revogada Resolução nº 94/2011 no art. 5º, inc. X, alínea “f”, impõe que se aplica às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente.

4
.
N
o caso, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.
Precedentes deste E. TJES.

5. N
o que concerne ao caráter confiscatório da multa aplicada pelo Fisco Estadual, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto.

6. Em relação à multa aplicada
nos autos de infração

(cerca de 176 e 177%)
, as mesmas têm evidente caráter confiscatório, uma vez que o
s
valor
es
aplicado supera
m
o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do
s
tributo
s
previsto
s.

7
.
Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, t
rata-se de
apelação cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a
sentença de ID 3456210 que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
T & F SERVICOS DE ALIMENTACAO LTDA - ME
julgou procedente a pretensão autoral determinando “a redução, pelo Fisco Estadual, do crédito tributário principal dos Autos de Infração nº 5.026.976-6 (ID 12732414) e nº 5.084.287-7 (ID 12732416), por meio de seu recálculo, aplicando-se a maior alíquota prevista no Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006, dentro da faixa de alíquotas aplicáveis ao tipo de enquadramento da requerente no Simples Nacional” e que “a multa correlata corresponda a, no máximo, 100% do valor desse imposto de ICMS reduzido após recálculo, nos termos aqui determinados, em relação aos Autos de Infração nº 5.084.287-7”.

Condenou, ainda, o ente público requerido ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, cuja fixação, todavia, foi postergada para a fase de liquidação de sentença em razão de somente ser possível aferir o proveito econômico após o recálculo do crédito tributário dos autos de infração atacados (art. 85, §4º, II, CPC).

Em razões recursais acostadas ao ID 6456212, o ente público apelante sustenta, basicamente, (i) a legalidade na aplicação da legislação estadual em detrimento da LC 123/2006; (ii) de acordo com as regras do Simples Nacional, regime fiscal adotado pela empresa apelada, o ilícito fiscal pelo qual foi flagrada (deixar de emitir documento fiscal), importa em sua exclusão automática do sistema, não havendo que se falar em desenquadramento da empresa optante apenas após instauração de procedimento administrativo; (iii) em momento algum a empresa explica o porquê da divergência entre os valores declarados; (iv) apesar da equivocada alegação da Apelada, a exação lançada pelo Fisco possui uma única razão de existir e fundamento: o fato inexorável de a empresa ter efetuado vendas por meio do cartão de crédito/débito superiores ao que declarava à Receita Federal; (v) os atos administrativos gozam da prerrogativa da presunção de legitimidade, impondo ao contribuinte o ônus da prova, não havendo nos autos qualquer documento que demonstre o contrário do que foi apurado pelo Fisco em sua atuação; (vi) a própria Lei Complementar n. 123/2006 determina que, na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada de nota fiscal, seja observada a legislação estadual (art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”), uma vez que mesmo sendo o contribuinte optante do Simples Nacional, é importante frisar que o tratamento diferenciado só pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas (art. 34 da LC 123/2006); (vii) a alíquota de 3,95% somete é aplicável para os casos em que o contribuinte sujeito ao Simples Nacional exerce atividade de prestação de serviços em concomitância com venda de mercadorias (sujeitando a empresa, portanto, a ISS e ICMS ao mesmo tempo) e não for possível identificar e apartar a origem da operação (art. 39, §2º da LC e art. 83 da Resolução Federal do CGSN nº 94/2001); (viii) ausência de caráter confiscatório na multa aplicada, pois o caso é de evidente sonegação e fraude com a ação deliberada, consciente e dolosa de receber pagamentos de cartão de crédito e débito sem o efetivo registro contábil e emissão de documento fiscal, nos termos do Tema 863 do STF.

Requer, assim, que seja o presente recurso conhecido e provido para reformar integralmente a r. sentença, “mantendo-se a exação contida nos Autos de Infração de AI nº 5.026.976-6 e AI nº 5.084.287-7 conforme lançada, invertendo-se os ônus sucumbenciais, condenando a apelada ao pagamento de custas e honorários na base de20% sobre o valor do pedido”.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Cinge-se a controvérsia à aferição da legalidade da aplicação da alíquota geral de ICMS de 17% à empresa apelada, optante do Simples Nacional, e do alegado caráter confiscatório da multa aplicada nos autos de infração nº 5.026.976-6 e nº 5.084.287-7.

O douto Magistrado
a quo
consignou na sentença recorrida:

(...) observo que a empresa requerente é optante do Simples Nacional, tendo sido autuada por suposta omissão de receita, com recolhimento de ICMS a menor. Como resultado, nessas autuações, o Fisco Estadual desconsiderou o regime especial do Simples Nacional aplicável à empresa requerente, fazendo incidir alíquota geral de ICMS em 17% sobre a diferença apurada e supostamente devida.

Nesse contexto, sendo a requerente optante do regime especial de tributação instituído pelo Simples Nacional, deve recolher mensalmente o ICMS, por meio de documento único de arrecadação daquela modalidade tributária. Como consequência disso, eventuais omissões no lançamento deste tributo, também se sujeitarão à incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo II, da Lei Complementar nº 123/2006, conforme determinado pela Resolução nº 5 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), em seus artigos 4º e 5º, senão vejamos (...)

Destaco, ainda, que a Lei Complementar nº 123/06 determina que, nas hipóteses de omissão de receita, aplica-se a maior alíquota prevista na legislação em comento, com fulcro no artigo 39, §2º, da Lei Complementar n.º 123/2006 (...)

Da mesma forma, dispõe o artigo 83, da Resolução nº 94/2011 do CGSN (...)

Da exegese desse esquadro legal, verifico, a princípio, que não pode o Estado requerido desconsiderar o regime fiscal diferenciado da empresa requerente. Como se vê, os regramentos aludidos expressam que as eventuais omissões de receitas serão tributadas na forma do Simples Nacional. Outrossim, reitera-se que, na hipótese de omissão de receitas, não pode o Estado requerido aplicar a alíquota de 17% sobre os valores supostamente recolhidos a menor, devendo ser aplicada a alíquota máxima prevista para a faixa fiscal da empresa requerente no bojo do Simples Nacional.

(...)

Assim, para que o Estado requerido pudesse aplicar a alíquota de 17% de ICMS, sobre a diferença de receita supostamente omitida pela empresa requerente, teria de instaurar procedimento administrativo competente, a fim de realizar o descadastramento da requerente do Simples Nacional, conforme as hipóteses previstas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, o que não ocorreu no presente caso, ante ausência de documentos nesse sentido na contestação do requerido.

(...)

Por fim, a requerente também defende que a multa do Auto de Infração nº 5.084.287-7 teria caráter confiscatório. Sobre esse tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estatui que são confiscatórias aquelas multas que ultrapassam o percentual de 100% do valor do tributo supostamente devido (ARE 905685 AgR/GO, 26.10.2018). Nesse mesmo sentido, posiciona-se este Tribunal, a cujo posicionamento ora me curvo.

(...)

(...) é clarividente que a multa em questão supera o valor apurado de ICMS supostamente devido. Tal fato lhe atribui caráter confiscatório, pois ultrapassou o valor do respectivo tributo devido, o qual funciona como limiar máximo para que não tivessem caráter confiscatório.

No caso concreto, o Fisco Estadual autuou a empresa apelada e lhe aplicou a multa prevista no RICMS/ES e na Lei Estadual nº 7.000/01 por:

"
Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas pela autuada na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN, no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples

Nacional - PGDAS e no Documento de Informações Econômico-Fiscais – DIEF e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito
" (Auto de infração nº 5.026.976-6).

“
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante
” (Auto de infração nº 5.084.287-7)

Como se vê, a empresa apelada foi autuada nas duas oportunidades por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.

A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. Confira-se:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

No mesmo sentido, a Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSM), tal como também estabelecia a revogada Resolução nº 94/2011 no art. 5º, inc. X, alínea “f”, impõe que se aplica às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente:

Resolução CGSN nº 140/2018

Artigo 5º. O recolhimento na forma prevista no art. 4º não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos pela ME ou EPP na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Infere-se, assim, que mesmo sendo optante do Simples Nacional, tendo a empresa apelada sido autuada por deixar de emitir documento fiscal de venda de mercadorias, foi corretamente tributada pelo Fisco apelante nos termos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/02.

Ademais, não existem provas nos presentes autos de que a pessoa jurídica apelada é também contribuinte do ISSQN, conforme inclusive se infere de seu objeto social explicitado no Contrato Social e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica acostados aos autos (IDs 6456110 e 6456109, respectivamente), de modo que não são aplicadas ao caso as regras insculpidas no artigo 39, § 2º, da Lei Complementar 123/2006 e o artigo 83, da Resolução nº 94/2011, do CGSN, notadamente por restar evidenciado nos autos que a atividade da recorrida é abarcada integralmente pela hipótese de incidência afeta ao ICMS.

Com efeito, no caso, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

Necessário ressaltar ainda que a apreciação do tema em questão é recorrente nesta Egrégia Corte de Justiça, que vem aplicando o entendimento aqui externado, conforme pode-se observar dos recentes julgados a seguir ementados:

TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123/2006 - OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTA FISCAL OMISSÃO DE RECEITA DE ORIGEM IDENTIFICADA INAPLICABILIDADE DO REGIME ESPECIAL MULTA CONFISCATÓRIA REDUÇÃO SENTENÇA REFORMADA. 1.
Havendo omissão de receita tributária de origem identificada por empresa optante do SIMPLES Nacional, a tributação não observará as regras do regime especial, mas as normas que regem o regime geral de tributação, conforme a disciplina prevista no art. 13, §1º, XIII, f, da Lei Complementar Federal nº. 123/2006
. Inaplicabilidade do art. 39, §2º, do mesmo diploma legal. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível em que é Apelante/Apelado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada/Apelante COMERCIAL BALDO LTDA; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade e conhecer do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe dar parcial provimento e não conhecer do recurso interposto por COMERCIAL BALDO LTDA, nos termos do voto do Relator. Vitória, 05 de Abril de 2022. PRESIDENTE RELATOR TJES, Classe: Apelação Cível, 024180249922, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. VÍCIO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O intuito dos embargos de declaração é desfazer obscuridades, afastar contradições e suprir omissões eventualmente verificadas na conclusão de julgamento, sendo defeso ao recorrente, a despeito de alegar ocorrência de vício, objetivar a rediscussão da causa. II.
Em havendo o descumprimento da obrigação tributária, o sujeito passivo estaria sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete por cento) sobre o valor das vendas não declaradas, conforme previsão contida na Lei Complementar nº 126/2006, alínea f, inciso XIII, §1º, do artigo 13
. III. Recurso conhecido e improvido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (QUARTA CÂMARA CÍVEL), por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 24 de agosto de 2022. PRESIDENTE RELATOR(A)

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/08/2022, Data da Publicação no Diário: 01/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004370-54.2019.8.08.0035 APTE: MADERAUTO MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EIRELI ME APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO JUIZ DE DIREITO: ALDARY NUNES JUNIOR RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL AUTO DE INFRAÇÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS POSSIBILIDADE MULTA AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. II - Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.
III - A
redução para 100% sobre o valor do tributo imposta na sentença acabou por corrigir eventual ilicitude, afastando de uma vez por todas a alegação de exorbitância da multa. V - Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190040481, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2020, Data da Publicação no Diário: 09/12/2020)

Deve, assim, serem restabelecidos integralmente os autos de infração objetos do presente feito.

Em relação à multa aplicada
nos autos de infração

(cerca de 176 e 177%)
, as mesmas têm evidente caráter confiscatório, uma vez que o
s
valor
es
aplicado supera
m
o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do
s
tributo
s
previsto
s
, não merecendo respaldo a tese recursal de que a referida multa teria natureza “qualificada”, que permitiria, no entender da Fazenda Pública, aplicação em patamar superior ao do valor integral do tributo cobrado.

Com efeito, no que concerne ao caráter confiscatório da multa aplicada pelo Fisco Estadual, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. Confira-se:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES.

1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.

2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.

3.
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

Nesse contexto, tendo sido verificado que a sanção aplicada supera o valor do tributo, impositiva a sua redução para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se o excedente ao patamar determinado pelo STF.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, unicamente para restabelecer os Autos de Infração nºs 5.026.976-6 e 5.084.287-7, mantendo incólume, todavia, a limitação da sanção pecuniária aplicada nos autos de infração a 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido.

Deixo de aplicar a regra contida no artigo 85, §11 do CPC em observância ao entendimento recentemente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça na ocasião do julgamento do Tema Repetitivo nº 1.059.

Diante do parcial provimento do recurso, redimensiono os ônus sucumbenciais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, isento o ente publico.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso interposto e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, unicamente para restabelecer os Autos de Infração nºs 5.026.976-6 e 5.084.287-7, mantendo incólume, todavia, a limitação da sanção pecuniária aplicada nos autos de infração a 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido.