Tribunal: TJES
Processo: 0006611-16.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003. RECURSO DA DEFESA. DECOTE DA CULPABILIDADE. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. NÃO VERIFICADA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA ART. 33, § 2º, “C”, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO DA SÚMULA 269, DO STJ. ATENDIDA A SÚMULA 71,9 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A prática de novo crime durante o cumprimento de pena anterior é circunstância apta à exasperação da pena-base, uma vez que denota que o agente é indiferente aos ditames legais e ao próprio compromisso assumido em razão do cumprimento da pena anterior. Além disso, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao contrário do alegado pelo apelante,
"a valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior (AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)".
2. Apesar de ter sido fixada pena em
quantum
compatível com regime inicial aberto, tem-se que a reincidência constitui fundamentação idônea a estabelecer regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (semiaberto), o que se encontra em consonância com o artigo 33, § 2°, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal, com a Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, e com a Súmula nº 719, do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006611-16.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ZILDO MOTA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003. RECURSO DA DEFESA. DECOTE DA CULPABILIDADE. ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. NÃO VERIFICADA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA ART. 33, § 2º, “C”, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO DA SÚMULA 269, DO STJ. ATENDIDA A SÚMULA 71,9 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A prática de novo crime durante o cumprimento de pena anterior é circunstância apta à exasperação da pena-base, uma vez que denota que o agente é indiferente aos ditames legais e ao próprio compromisso assumido em razão do cumprimento da pena anterior. Além disso, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao contrário do alegado pelo apelante,
"a valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior (AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)".
2. Apesar de ter sido fixada pena em
quantum
compatível com regime inicial aberto, tem-se que a reincidência constitui fundamentação idônea a estabelecer regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (semiaberto), o que se encontra em consonância com o artigo 33, § 2°, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal, com a Súmula nº 269, do Superior Tribunal de Justiça, e com a Súmula nº 719, do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Zildo Mota Júnior
em face da sentença de fls. 97/102 dos autos físicos, proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Linhares, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal,
condenando o recorrente
pela prática do delito previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, em regime semiaberto.

Em razões recursais (id.
7216300
), a defesa requer o decote da culpabilidade e dos maus antecedentes, argumentando haver
bis in idem.
Além disso, pugna pela aplicação do regime aberto, diante das circunstâncias pessoais do apelante e de a pena ter sido fixada abaixo de 04 (quatro) anos.

Pois bem. Saliento que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, pelo qual o recorrente foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dito isso, passo à análise dos pleitos formulados pela defesa quanto à dosimetria da pena.

Na

primeira fase da dosimetria da pena,
o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59 do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo diploma legal, concluiu por valorar negativamente a culpabilidade do agente, fixando a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Quanto à referida circunstância judicial, fundamentou que o apelante voltou a delinquir enquanto cumpria pena por outro delito.

A defesa se insurge contra a referida fundamentação, salientando haver
bis in idem,
uma vez que a mesma ação penal teria sido valorada na culpabilidade e para reconhecer a reincidência do apelante.

Contudo, a referida alegação não merece prosperar.

Inicialmente, merece destaque que a jurisprudência pátria já sedimentou que a prática de novo crime durante o cumprimento de pena anterior é circunstância apta à exasperação da pena-base, uma vez que denota que o agente é indiferente aos ditames legais e ao próprio compromisso assumido em razão do cumprimento da pena anterior. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. AUMENTO SUCESSIVO PELAS MAJORANTES. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A culpabilidade dos agentes foi considerada desfavorável por meio de fundamentos concretos. No caso, os réus cometeram o novo crime enquanto cumpriam pena em regime aberto por outros delitos, o que aumenta a reprovabilidade da conduta.
2. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na culpabilidade, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem para reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. 4. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal visa garantir ao condenado a aplicação individualizada da pena, de forma proporcional e razoável. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula 443 do STJ, situação ocorrida nos autos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 839.005/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 20/12/2023).

[...] 5. No caso concreto, as instâncias ordinárias
á
rias sopesaram negativamente a culpabilidade pelo fato de ter o paciente cometido o crime enquanto cumpria pena restritiva de direitos de prestação de serviços
à
comunidade pela prática de idêntico delito anterior, nos termos da certidão de execução penal e da sentença condenatória.
Trata-se, indubitavelmente, de circunstância que indica maior reprovabilidade da conduta, porquanto atesta a total imunidade de réu ao caráter preventivo individual negativo da pena, bem como a violação do compromisso assumido por ocasião do gozo do regime aberto, o que denota sua falta de senso de responsabilidade e a inalteração de sua postura. Precedentes.
[...] (HC n. 395.522/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe de 21/9/2017).

Além disso, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao contrário do alegado pelo apelante,
"a valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior (AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)".

Dessa forma, mantenho a valoração negativa da culpabilidade do agente.

Em relação aos maus antecedentes, embora questionados pela defesa, verifico que não foram valorados na primeira fase da dosimetria, eis que o magistrado deixou para aplicar a condenação prévia do acusado na segunda fase da dosimetria, como a agravante da reincidência, de modo que não há interesse recursal quanto ao referido pedido.

Prosseguindo, aduz a defesa que o apelante faz jus ao regime aberto, uma vez que detém circunstâncias pessoais favoráveis, bem como em razão de a pena ter sido fixada abaixo de 04 (quatro) anos.

Não obstante o alegado, verifico o referido pleito
não merece guarida.

Isso porque, conforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não –
o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda,
das circunstâncias previstas no art. 59, do mesmo
codex
.

No ponto, o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, disciplina que poderá cumprir pena, desde o início, em regime aberto “
o condenado não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos”.

No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a reincidência do apelante, diante de condenação prévia na Ação Penal nº 0009901-49.2013.8.08.0030 (pelo crime de estupro de vulnerável), obstaculiza a fixação do regime aberto.

Vale dizer que o regime fixado pelo magistrado
a quo
também encontra guarida no enunciado de Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que
“é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Assim, a reincidência se consubstancia em fundamentação idônea para estabelecer regime mais gravoso no presente caso, o que atende, inclusive, ao disposto na Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO. DECISÃO MANTIDA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas nºs 440/STJ e 718 e 719/STF.

2. No caso, embora a paciente tenha sido condenada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 822.380; Proc. 2023/0153750-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 21/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DE FURTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INOCUIDADE DA DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "Em condenação inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência específica justifica idoneamente a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da pena" (AgRg no HC n. 764.710/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022).
2. A condição de reincidente justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais severo, na hipótese, o semiaberto, mesmo que considerada a pena privativa de liberdade imposta e o desconto do período de aprisionamento provisório.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.263.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023).

Dessa forma,
in casu
, inviável a fixação de regime de cumprimento de pena mais brando.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal para, no mérito,
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)