Tribunal: TJES
Processo: 5006334-29.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL
. RECURSO MINISTERIAL. REINCID
ÊNCIA
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL.
REINCIDENTE EM CRIME COMUM
.
ART.
33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006
.

PRECEDENTES.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 83, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL.
R
ECUR
SO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
“(...). 3. O fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33,
caput
e § 1º, da Lei de Drogas. (...). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 877.177; Proc. 2023/0452687-6; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 13/03/2024).
2.
Embora unânime o entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, o caso em comento traz uma particularidade, qual seja, o fato de um dos crimes pelos quais o agravado foi condenado, qual seja, tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não ostentar a condição de hediondo ou equiparado, sendo considerado comum.
3
.
Para fins de concessão de livramento condicional, não estando configurada a condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser obedecido o disposto no inciso II, do artigo 83, do Código Penal, quanto aos crimes comuns. Precedente do e. TJES.
4
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006334-29.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: JOÃO CARLOS DE SOUZA NETO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL
. RECURSO MINISTERIAL. REINCID
ÊNCIA
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL.
REINCIDENTE EM CRIME COMUM
.
ART.
33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006
.

PRECEDENTES.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 83, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL.
R
ECUR
SO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.
“(...). 3. O fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º, do art. 112, da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33,
caput
e § 1º, da Lei de Drogas. (...). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 877.177; Proc. 2023/0452687-6; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 13/03/2024).
2.
Embora unânime o entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, o caso em comento traz uma particularidade, qual seja, o fato de um dos crimes pelos quais o agravado foi condenado, qual seja, tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não ostentar a condição de hediondo ou equiparado, sendo considerado comum.
3
.
Para fins de concessão de livramento condicional, não estando configurada a condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser obedecido o disposto no inciso II, do artigo 83, do Código Penal, quanto aos crimes comuns. Precedente do e. TJES.
4
.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
em face da decisão (mov. 104.1), proferida pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, nos autos da Guia de Execução Criminal nº 2000923-87.2020.8.08.0035, que indeferiu o pedido ministerial de retificação do cálculo do livramento condicional, a fim de considerar a reincidência específica do apenado
JOÃO CARLOS DE SOUZA NETO
.

Em suas razões recursais, pugnou o Ministério Público de 1º grau pela reforma da decisão, eis que “o cálculo de livramento condicional apresentado não se encontra em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual possui o entendimento sobre a reincidência ser uma circunstância de caráter pessoal e não da condenação”.

Na hipótese, a partir do narrado pelo órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, verifica-se que o apenado, João Carlos de Souza Neto, possui em seu desfavor as seguintes condenações:

Ação Penal nº 0007090-23.2017.8.08.0048 – art. 33, § 4º
,
da Lei nº 11.343/2006 – trânsito em julgado: 06/05/2019;

Ação Penal nº 0009859-51.2018.8.08.0021 – art. 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006 – trânsito em julgado: 13/11/2020;

Ação Penal nº 0004430-98.2021.8.08.0021 – art. 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006 – data do fato: 18/09/2021.

Assim, no entender do
Parquet
de 1º grau, “o delito que originou a ação penal nº 0004430-98.2021.8.08.0021 foi praticado em 18/09/2021, após o trânsito em julgado da Ação penal nº 0009859-51.2018.8.08.0021, que ocorreu em 13/11/2020. A partir de então, o apenado tornou-se reincidente específico em crime da Lei de Drogas”.

Nesse ponto, entendo que
não
assiste razão ao órgão ministerial
.

Isso porque, embora coadune do entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, o caso em comento traz uma particularidade, qual seja, o fato de um dos crimes pelos quais o agravado foi condenado, qual seja, tráfico privilegiado (art. 33, § 4º
,
da Lei nº 11.343/2006) não ostentar a condição de hediondo ou equiparado, sendo considerado comum, nos termos do disposto no artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990.

Nesse sentido:

(...). 3. O fato de a Lei nº 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. (...). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 877.177; Proc. 2023/0452687-6; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 13/03/2024).

Sob tal perspectiva, diversamente do que pontua o Ministério Público de 1º grau, ao que se constata, o apenado é sim reincidente específico em crime hediondo – artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - mas também em crime comum (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), devendo incidir para o crime de tráfico privilegiado, para fins de concessão de livramento condicional, não a regra insculpida no inciso V, do artigo 83, do Código Penal, mas sim a prevista no inciso II, do mesmo artigo, que assim dispõe:

"II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso".

Em resumo: em que pese a reincidência deva ser considerada como circunstância de caráter pessoal, aplicada sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios, exclusivamente para fins de livramento condicional, não estando configurada a total condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser mantido o cálculo constante no mov. 87.1, a partir do disposto no artigo 83, inciso II, do CP, em relação ao delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, para o qual o apenado restou condenado nos autos da Ação Penal nº 0007090-23.2017.8.08.0048.

Isso porque, tenho como certo que a reincidência como condição pessoal está sendo devidamente aplicada na presente execução, já que estão sendo aplicadas frações correspondentes à reincidência em todas as penas do reeducando, apenas diferenciando a reincidência comum da específica em delito hediondo.

Cabendo ressaltar, por oportuno, que muito embora não caiba ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, “
c
ontudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada
”. (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

Sob o plano jurisprudencial e ao apreciar hipótese que reputo idêntica a ora analisada, outra não foi a conclusão alcançada pela colenda Segunda Câmara Criminal. Senão, vejamos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA. CARÁTER PESSOAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. APLICAÇÃO SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES. RECURSO DESPROVIDO. Não há que se falar em fracionamento na aplicação da reincidência quando da concessão dos benefícios da execução penal. Isto quer dizer que a reincidência incide sobre todas as penas aplicadas, contaminando por completo a execução.
Ainda segundo o STJ, mesmo que incidente sobre todas as condenações, deve haver um
a
separação entre os delitos comuns e he
d
iondos em relação ao livramento condicional, o que foi observado pelo juízo
a quo
, que aplicou a fração de 1/2 sobre o delito doloso comum e 1/1 sobre os hediondos. Recurso ministerial desprovido
. (TJES, AgEx 5007357-78.2022.8.08.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Willian Silva, Sessão de Julgamento: 16/11/2022).

Por fim, cumpre enunciar que esta colenda Primeira Câmara Criminal, em recentes julgamentos realizados em 07 de fevereiro e 06 de março do corrente, também sob a minha relatoria, manteve idêntico posicionamento. Confira-se:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. REINCIDÊNCIA CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDENTE EM CRIME COMUM. ART. 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/2003. ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PRECEDENTES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 83, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Após a introdução do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), passou a constar expressamente no inciso II, do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990, que somente o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, elencado no § 2º, do artigo 16, da Lei nº 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento – é que poderia ser considerado equiparado a hediondo. Precedentes. 2. “O crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11. 343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados”. (Jurisprudência em Teses, edição nº 45, disponibilizada em 11/11/2015, posteriormente reproduzido na edição nº 131, disponibilizada em 23/08/2019). 3. Em que pese a reincidência deva ser considerada como circunstância de caráter pessoal, aplicada sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios, exclusivamente para fins de livramento condicional, não estando configurada a condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser obedecido o disposto no inciso II, do artigo 83, do Código Penal, quanto aos crimes comuns. Precedente do e. TJES. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo em Execução Penal nº 5013541-16.2023.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Relator; Desembargador Eder Pontes da Silva, Sessão de Julgamento: 07 de fevereiro de 2024).

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. REINCIDÊNCIA CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDENTE EM CRIME COMUM. ART. 125, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 83, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Embora unânime o entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, o caso em comento traz uma particularidade, qual seja, o fato de um dos crimes pelos quais o agravado foi condenado, qual seja, aborto provocado por terceiro (art. 125, caput, do Código Penal), não ostentar a condição de hediondo ou equiparado, sendo considerado comum, nos termos do disposto no artigo 1º, da Lei nº 8.072/1990. 2. Não estando configurada a condição de reincidente específico em crime hediondo, deve ser obedecido o disposto no inciso II, do artigo 83, do Código Penal, quanto aos crimes comuns. Precedente do e. TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo em Execução Penal nº 5014608-16.2023.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Relator; Desembargador Eder Pontes da Silva, Sessão de Julgamento: 06 de março de 2024).

Ante o exposto, conheço do recurso ministerial e a ele
NEGO
provimento, mantendo a decisão impugnada em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)