Tribunal: TJES
Processo: 0005927-33.2002.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-03-03

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS. AUSÊNCIA DE CAUSAS SUSPENSIVAS OU INTERRUPTIVAS.

1. Em Execução Fiscal, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente quando decorrido o prazo preclusivo após transcurso do período de suspensão anual determinado depois de tentativa frustrada de localização do devedor ou de bens penhoráveis e, ainda, após eventual constrição, sem que tenha sido apresentada efetiva causa interruptiva ou suspensiva da prescrição pela Fazenda Pública, respeitado o contraditório e ausente a demonstração de eventual prejuízo. Art. 40, LEF. Precedentes do STJ (recurso repetitivo) e do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005927-33.2002.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DA SERRA e outros

APELADO: MODULO ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS. AUSÊNCIA DE CAUSAS SUSPENSIVAS OU INTERRUPTIVAS.

1. Em Execução Fiscal, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente quando decorrido o prazo preclusivo após transcurso do período de suspensão anual determinado depois de tentativa frustrada de localização do devedor ou de bens penhoráveis e, ainda, após eventual constrição, sem que tenha sido apresentada efetiva causa interruptiva ou suspensiva da prescrição pela Fazenda Pública, respeitado o contraditório e ausente a demonstração de eventual prejuízo. Art. 40, LEF. Precedentes do STJ (recurso repetitivo) e do TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005927-33.2002.8.08.0048

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICIPIO DE SERRA

ADVOGADO : ROBSON JACCOUD - OAB ES4523

RECORRIDO : MODULO ENGENHARIA LTDA

MAGISTRADO : TELMELITA GUIMARÃES ALVES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Execução Fiscal ajuizada em
1º.7.200
2
para a cobrança de dívida tributária equivalente, à época, ao valor de R$ 3.544,46 (três mil e quinhentos e quarenta e quatro reais e quarenta e seis centavos).

A questão devolvida a esta Corte diz respeito ao reconhecimento, pelo juízo
a quo,
da
prescrição intercorrente
do crédito tributário executado pelo Município de Serra na demanda em curso.

O primeiro despacho de citação da empresa Executada foi proferido em

31.7.200
2
, fls. 11. A tentativa de angularização processual, entretanto, restou infrutífera, fls. 43. O Município requereu, na sequência, a citação por edital, consoante petição de fls. 45.

A citação por edital ocorreu em
3.12.2008
, fls. 47.

O Município requereu, pois, a penhora
online,
em 18.2.2009, o que foi deferido, entretanto não logrou êxito, conforme fls. 54/55.

Em despacho proferido em
24.11.2010
, o juízo de origem suspendeu a Execução, nos termos do art. 40, da Lei nº 6.830/80, fls. 56. O Município restou cientificado em
1.12.2010
, fls. 57-verso.

Na petição de fls. 58, de 15.12.2010, o ente público municipal afirmou providenciar diligências necessárias à localização de bens imóveis passíveis de restrição.

Certidão informando o transcurso do prazo de suspensão em
10.2.2011
, fls. 59-verso.

Petição do Município em 15.6.2011, requerendo o redirecionamento da via executiva, fls. 60/61.

O juízo condutor do feito determinou a apresentação de endereço atualizado dos sócios e o Exequente pugnou pela citação editalícia e pela penhora
online
.

Novo despacho informando a existência de veículo em nome do sócio, mas sem valores disponível à penhora pelo
BacenJud,
fls. 70/74.

Penhora do veículo efetivada em 6.4.2016
, pelo Renajud, fls. 87.

O juízo de origem determinou a intimação do Exequente para se pronunciar acerca da prescrição e dar andamento ao feito, em 7.8.2019, fls. 90.

O Município reiterou o pedido de expedição de comunicação aos órgãos públicos e reunião de outras Execuções em face da empresa, petição de 3.1.2020, fls. 92.

Em seguida, a MMª Magistrada de 1º grau prolatou a r. sentença objurgada.

Muito bem. Estes são, em síntese, os fatos relevantes da demanda.

Acerca da prescrição intercorrente em Execução Fiscal, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, decidiu:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4
. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.)
O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execuçã
o; 4.1.1.)
Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.)
Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.)
Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.)
A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens
. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.)
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição
.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).

(REsp n. 1.340.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/9/2018, DJe de 16/10/2018.)

Em reforço:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA ANTES DA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO. ENTENDIMENTO CONTIDO NO RESP REPETITIVO N. 1.340.553/RS. RESPONSABILIDADE PELA DEMORA NA PRÁTICA DOS ATOS PROCESSUAIS. REEXAME PROBATÓRIO. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. ULTRAPASSADO O PRAZO PREVISTO NO ART. 40, §§ 2º E 4º, DA LEI N. 6.830/1980. PRESCRIÇÃO CONFIRMADA. MULTAS DOS ARTS. 1.021, § 4º, E 1.026, § 2º, AMBOS DO CPC/2015. DESCABIMENTO.

I - Na origem, trata-se de execução fiscal que foi extinta com fundamento na prescrição intercorrente. Mantida a decisão pelo Tribunal a quo. No presente feito, o prazo prescricional foi interrompido com a citação em agosto de 2006. O mandado expedido para penhorar os bens do executado foi infrutífero, e a Fazenda Pública foi intimada pessoalmente do não cumprimento do mandado em 16/3/2007. Depois, em 24/5/2017, foi proferida a sentença que declarou a prescrição intercorrente, sem que a Fazenda Pública fosse previamente intimada.

II - No julgamento do REsp Repetitivo n. 1.340.553/RS, Temas n. 569 a 571, foram definidas as seguintes teses:

"[...] 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa."

III - No julgamento do REsp Repetitivo n. 1.340.553/RS, acerca da necessidade de intimação da Fazenda Pública, antes da decretação da prescrição, foi exarado o seguinte entendimento, in verbis: "Desse modo, a jurisprudência do STJ então evoluiu da necessidade imperiosa de prévia oitiva da Fazenda Pública para se decretar a prescrição intercorrente (EREsp n. 699.016/PE, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 17/3/2008) para a análise da utilidade da manifestação da Fazenda Pública na primeira oportunidade em que fala nos autos a fim de ilidir a prescrição intercorrente (precedentes suso citados).

Evoluiu-se da exigência indispensável da mera formalidade para a análise do conteúdo da manifestação feita pela Fazenda Pública."

(Grifos não constam do texto original).

IV -
No presente feito, o prazo prescricional foi interrompido com a citação em agosto de 2006. Foi expedido mandado para penhorar os bens do executado, sendo ele infrutífero, e a Fazenda Pública foi intimada pessoalmente do não cumprimento do mandado. A partir daí, segundo prevê o art. 40 da Lei n. 6.830/1980, inicia-se, automaticamente, o prazo de 1 ano de suspensão e, a despeito da existência de pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 ano de suspensão, inicia-se, automaticamente, o prazo prescricional aplicável, durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º, da Lei n. 6.830/80 - LEF, e após, o juiz, ordinariamente, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

V - Na hipótese dos autos,
entre a data da intimação que comunicou a Fazenda Pública, a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, realizado em 16/3/2007, e a sentença que decretou a prescrição intercorrente, em 24/5/2017, transcorreu o prazo superior aos 6 anos, contados 1 ano da suspensão automática da execução, acrescido de 5 anos referentes ao prazo prescricional quinquenal, o que implica o acerto da decisão que extinguiu a execução.

VI - Por outro lado
, na primeira oportunidade em que lhe coube falar, ou seja, após a sentença de extinção da execução, em apelação, a Fazenda Pública alegou, em suma, a inexistência do despacho de suspensão da execução e a ausência do arquivamento do feito, situações que, segundo o entendimento do mencionado recurso especial repetitivo, não implicam em nulidade.
Também alegou, em resumo, que a mora foi responsabilidade do cartório. Sendo que tal alegação vai de encontro à convicção do Tribunal a quo, não sendo, assim, aferível em recurso especial, pois implica indispensável reexame da matéria fático-probatória, conforme definido no REsp Repetitivo n. 1.102.431/RJ.

VII - Quanto às multas dos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, ambos do CPC/2015, verifica-se assistir razão ao recorrente, tendo em vista a necessidade de interposição do agravo interno para obter a "decisão de última instância" prevista no art. 105, III, da Constituição Federal, necessária ao aviamento do recurso especial, bem como a falta de conduta protelatória visando ao prequestionamento das matérias submetidas ao Superior Tribunal de Justiça, remanescendo, portanto, indevidas as sanções fixadas.

VIII - Recurso especial parcialmente provido apenas para anular as multas fixadas.

(REsp n. 1.841.966/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 13/4/2023.)

No caso em julgamento, permanece irretocável o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Como relatado, a demanda foi proposta em julho de 2002 e a citação ocorreu em
2008
, por meio do edital, destacando que a demora não pode ser imputada ao Exequente, tendo em vista sucessivos acontecimento no âmbito judicial, em especial a redistribuição do feito.

Diante da tentativa frustrada de localização de bens penhoráveis, foi determinada a suspensão do processo, com ciência do Exequente em 1º.12.2010. Decorrido o prazo de 1 (um) ano, iniciou-se a contagem do prazo prescricional, com início em
dezembro de 2011
(2.12.2011).

De todo modo, antes do término do prazo, foi localizado e penhorado bem móvel de propriedade de um dos Executados. A constrição ocorreu em
6.4.2016
, pelo Renajud, fls. 87, a partir do qual houve o reinício da contagem do prazo prescricional.

Nessa linha, considerando que, entre o referido termo inicial, 6.4.2016 e a prolação da sentença, em
13.5.2021
, transcorreu lapso superior a 5 (cinco) anos, sem qualquer outra causa suspensiva ou interruptiva, mostra-se hígido o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Assim, considerando que o Município Exequente teve diversas oportunidades de se manifestar nos autos, incluindo a interposição do presente Recurso de Apelação, quando deveria ter demonstrado a existência de eventual causa de suspensão ou interrupção de fluência do prazo prescricional, tenho que restou respeitado o contraditório, inexistindo prejuízo que justificasse a reforma do julgado de origem.

Logo, deve ser mantida a r. sentença.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto vogal: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

VOTO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR.