Tribunal: TJES
Processo: 0000961-74.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. MEDIDOR. TOI. IRREGULARIDADE. STJ TEMA 699. RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO NÃO PROVIDO.

1. A teor do Tema 699, do STJ, destaca-se a ausência de contraditório prévio para efeito de constatação da fraude alegada pela Recorrente e que figura como razão de ser de todo o seu agir.

2. Ao contrário do que determina a Corte Superior, a dita fraude fora apurada ao talante exclusivo da Concessionária que, pelo que dos autos consta, em momento algum permitiu ao usuário o exercício de defesa, analisando unilateralmente o equipamento, sem sequer a presença do Consumidor, concluindo pela existência de fraude, impondo a cobrança de valores retroativos em desproporção, calculando, para muito além dos 90 dias, o consumo recuperado, como claramente se vê na documentação acostada em sua própria peça de defesa.

3. É assente que, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia elétrica, a realização de perícia técnica torna-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida, a fim de dar concretude aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

4. A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, bem invocada pelo julgador primevo, exige prévia e comprovada comunicação do consumidor, por escrito, quanto ao local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado (artigo 129, §7º), o que não observou a pessoa jurídica recorrente.

5. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000961-74.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: AMABELE PESSINI NESPOLI

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. MEDIDOR. TOI. IRREGULARIDADE. STJ TEMA 699. RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO NÃO PROVIDO.

1. A teor do Tema 699, do STJ, destaca-se a ausência de contraditório prévio para efeito de constatação da fraude alegada pela Recorrente e que figura como razão de ser de todo o seu agir.

2. Ao contrário do que determina a Corte Superior, a dita fraude fora apurada ao talante exclusivo da Concessionária que, pelo que dos autos consta, em momento algum permitiu ao usuário o exercício de defesa, analisando unilateralmente o equipamento, sem sequer a presença do Consumidor, concluindo pela existência de fraude, impondo a cobrança de valores retroativos em desproporção, calculando, para muito além dos 90 dias, o consumo recuperado, como claramente se vê na documentação acostada em sua própria peça de defesa.

3. É assente que, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia elétrica, a realização de perícia técnica torna-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida, a fim de dar concretude aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

4. A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, bem invocada pelo julgador primevo, exige prévia e comprovada comunicação do consumidor, por escrito, quanto ao local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado (artigo 129, §7º), o que não observou a pessoa jurídica recorrente.

5. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000961-74.2021.8.08.0011

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AGRAVADO: AMABELE PESSINI NESPOLI

JUÍZA DE DIREITO: DRA. MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de apelação cível interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais de
AMABELE PESSINI NESPOLI
em ação declaratório de inexigibilidade de débito e indenização por danos materiais e morais, em razão de ilegalidade da cobrança retroativa imposta pela Apelante, fruto de suposta irregularidade do medidor da Apelada.

Sustenta a Apelante que (i) a lavratura do TOI observou todos os princípios veiculados na Res. 414/2010 da ANEEL, inclusive no que tange possibilidade de participação do consumidor no procedimento administrativo, recaindo sobre este presunção de legitimidade; (ii) a irregularidade restou devidamente comprovada; (iii) a concessionária atuou no exercício regular de seu direito.

Ausentes as contrarrazões.

Pois bem.

Em suma, a lide, em sua origem, gravita entorno de alegada identificação de fraude no medidor de energia do Apelado, constatada, segundo a Apelante, no Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI - nº 45002176971, lavrado em 04/10/2016, o que gerou a cobrança de valores não apurados em retroação (consumo não faturado).

Casos como o dos autos revelam-se já recorrentes em nossa Corte, que vem já sedimentando seu entendimento sobre o tema.

Como resta já cediço, as condições para a atuação das concessionárias de serviços públicos de energia elétrica na apuração de fraude e na cobrança decorrente de recuperação de consumo efetivo por fraude, foram objeto de definição pelo Superior Tribunal de Justiça em
recurso repetitivo
, o que não parece ter sido observado no caso presente, a impor a manutenção os termos da decisão recorrida.

Assim definiu o STJ no
Tema nº 699
:

“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,

desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica,
mediante prévio aviso ao consumidor
, pelo inadimplemento do consumo recuperado
correspondente ao período de 90 (noventa) dias anteriores à constatação da fraude
, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.”

Nesse contexto, estabelece o artigo 6º, §3º, inciso II, da Lei 8987/95, a possibilidade de suspensão do abastecimento de energia elétrica pela concessionária de serviço público caso verificado o inadimplemento do usuário, idêntica intelecção, aliás, inserta à época dos fatos narrados no artigo 172, inciso I, da Resolução Normativa 414/2010
1
, da ANEEL.

Nesta esteira, o artigo 130, da Resolução 414/2010, da ANEEL, dispõe sobre a viabilidade de a prestadora de serviço público proceder à recuperação de sua receita, caso constate a existência de irregularidade na medição da unidade consumidora.

Por outro lado, em atenção ao princípio do devido processo legal, também aplicável na seara administrativa, os artigos 129 e seguintes, da Resolução 414/2010, da ANEEL, consagravam os princípios do contraditório e da ampla defesa ao preverem ritualística a ser observada pela distribuidora de energia elétrica nos casos em que constatado indício de procedimento irregular, determinando a adoção das providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

Nesse diapasão, prescrevia o artigo 129,
caput
e §§ 3º e 4º, da Resolução 414, da ANEEL, que, “
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor
”, de modo que, impossibilitada a entrega de cópia do TOI ao consumidor, esta deveria ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permitisse a comprovação do recebimento, sendo este o termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias que detém o consumidor para informar a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, desde que não tenha se manifestado expressamente no ato de sua emissão.

Subsumindo os termos normativos e a interpretação do STJ ao caso concreto, destaca-se a ausência de contraditório para efeito de constatação da fraude alegada pela Recorrente e que figura como razão de ser de todo o seu agir.

Ao contrário do que determina a Corte Superior, a dita fraude fora apurada ao talante exclusivo da Concessionária que, pelo que dos autos consta, em momento algum permitiu ao usuário o exercício de defesa, analisando unilateralmente o equipamento, sem sequer a presença do Consumidor, concluindo pela existência de fraude, impondo a cobrança de valores retroativos em desproporção, calculando, para muito além dos 90 dias, o consumo recuperado, como claramente se vê na documentação acostada em sua própria peça de defesa (fls. 79/108).

Portanto, ainda que o artigo 130, da Resolução 414/2010, da ANEEL, disponha sobre a viabilidade de a prestadora de serviço público proceder à recuperação de sua receita caso constate a existência de irregularidade no medidor da unidade consumidora, e ainda que tomado o TOI como ato administrativo propriamente dito, como pretende a Recorrente,
a atenção
ao princípio do devido processo legal, também aplicável na seara administrativa,
é imperiosa
.

Ademais, não obstante os termos do Recurso Repetitivo já julgado (REsp 1412433), o artigo 133 e seguintes, da Resolução 414/2010, da ANEEL, consagram os princípios do contraditório e da ampla defesa, ao estabelecer a ritualística a ser adotada pela distribuidora de energia elétrica para os casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver perante o consumidor.

Acresça-se que a
unilateralidade

da conduta da concessionária
de energia elétrica, extraída da documentação acostada, não permite caracterizar nenhuma
irregularidade cometida por parte do apelado,

cabendo sopesar
tal
vício do proce
dimento
administrativo
em favor do
consumidor
.

É assente que, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia elétrica,
a realização de perícia técnica torna-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida
, a fim de dar concretude aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não cuidou em dar ensejo a Recorrente.

A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, bem invocada pelo julgador primevo, exige prévia e comprovada comunicação do consumidor, por escrito, quanto ao local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado (artigo 129, §7º), o que não observou a pessoa jurídica recorrente.

Logo, uma vez não comprovada a regularidade do procedimento adotado, a fornecedora de energia não se desincumbiu de seu ônus probatório, face a ausência de comprovação de envio do TOI à parte consumidora, circunstância que implica na manutenção do comando sentencial, visto a ululante violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo.

Assim, como resta já sedimentado em nosso Tribunal, “
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não
é
suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
”.
(
TJES
, Classe: Apelação, 038170027320, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Essa é a jurisprudência já consolidada deste TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia.
2.
Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.
3.
Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).
4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista
a
inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia.
5.
Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ABASTECIMENTO DE ÁGUA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. TOI. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. ANULAÇÃO DA MULTA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
O entendimento dominante, quiçá pacífico, do e. TJES é no sentido de que o TOI (termo de ocorrência de irregularidade) deve obedecer as prescrições constitucionais, legais e regulamentares, sobretudo resguardando ao consumidor a garantia do contraditório e ampla defesa.
2. A apuração unilateral de irregularidade sem a observância do devido processo legal resulta na impossibilidade de aplicação da multa decorrente da apuração irregular. Precedentes do e. TJES.

3.
Caso concreto em que a concessionária de serviço público de abastecimento de água não seguiu o procedimento previsto na Resolução n.º 008/2010 da ARSP, deixando de garantir ao consumidor o contraditório e a ampla defesa. (...) (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 021180087567, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
SUPOSTA IRREGULARIDADE NO MEDIDOR QUANDO DA REALIZAÇÃO DE VISTORIA UNILATERAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
VIOLAÇÃO AO ART. 129 DA RESOLUÇÃO 414 DA ANEEL. LEI Nº 8.078/1990 REGE A RELAÇÃO ENTRE CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL E O USUÁRIO FINAL. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Cuida-se de Apelação Cível interposta por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A contra a r. Sentença de fls. 220/223v, integrada pela Decisão de fls. 264/264v, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito e de Reparação por Danos Materiais e Morais, ajuizada por ADEMIR AGOSTINHO CIPRIANI em desfavor da Apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e declarou inexistentes os débitos objeto dos Termos de Ocorrência de Inspeção (TOI) indicados na inicial, mas afastando a condenação da requerida em danos morais.
2 Conquanto a apelante tenha alegado que encontrou irregularidade no medidor quando da realização de vistoria unilateral,
não há nos autos comprovação de que tenha sido realizada avaliação em laboratório de medição, e, tampouco, há provas em juízo do funcionamento irregular do medidor, com o devido acompanhamento do apelado, conforme previsão constante no art. 129 da Resolução 414 da ANEEL.
3 - Com base no precedente da Corte Cidadã acima exposto, conclui-se pela possibilidade de a concessionária de energia elétrica realizar a recuperação do efetivo consumo, desde que o débito pretérito por fraude do medidor seja apurado de forma a
proporcionar o contraditório e a ampla defesa ao consumidor, máxime porque a Lei nº 8.078/1990 é que rege a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final
, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, como sói ocorrer em casos como o ora analisado. Precedente. 4 Deste modo, caberia à concessionária apelante a prova do que foi alegado, no tocante às irregularidades no medidor de energia do apelado, ou seja,
caberia ao fornecedor o ônus da prova quanto à caracterização de que o autor deu causa à irregularidade supostamente apontada, mas observando os indigitados princípios constitucionais, eis que impregnados da mais cara fundamentalidade
.
5 - Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011170041989, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2021, Data da Publicação no Diário: 18/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL. CONSUMO IRREGULAR DE ENERGIA ELÉTRICA. LAVRATURA DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). INSUFICIÊNCIA DA INSPEÇÃO UNILATERAL. PERÍCIA TÉCNICA POR ÓRGÃO OFICIAL NÃO REALIZADA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA AO CONSUMIDOR. INEXIGIBILIDADE DOS VALORES COBRADOS. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. MERA COBRANÇA INDEVIDA SEM EXPOSIÇÃO VEXATÓRIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PRESERVADO E AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE DEVEDORES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS. 1) Em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se no caso vertente, a
inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária
,
a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção,
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
2) A Resolução ANEEL 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. 3)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados
.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 047170034244, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/06/2020, Data da Publicação no Diário: 09/11/2020)

Não há dúvidas, portanto que a sentença recorrida não merece reparo neste ponto, na exata medida em que resta claro dos autos que o agir da EDP se deu em inteiro descompasso com as condições já estabelecidas pela jurisprudência pátria em recurso repetitivo.

É preciso deixar muito claro que de modo algum se está aqui a compactuar com a fraude ou conceder um salvo conduto aqueles que operam desvio de energia elétrica.

Ocorre que há um procedimento já definido pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo, que nada mais faz, senão, consagrar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, razão mesma pela qual tal procedimento há de ser, definitivamente, observado pelas concessionárias de energia a fim de fazerem valer seus direitos.

Assim, a teor do Tema 699, definido pelo STJ, não vejo como descurar da compreensão firmada pelo Juízo
a quo
, eis que suficientemente comprovada a ilegalidade perpetrada.

Ante o exposto, sem maiores delongas,
conheço e
NEGO

PROVIMENTO ao recurso,
mantendo irretocada a sentença recorrida.

Dada a sucumbência recursal, majoro em 5% os honorários advocatícios fixados na origem, ponderadas a natureza e importância da causa, a sua moderada complexidade, o razoável zelo profissional empregado e tempo exigido e o lugar da prestação do serviço.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Em que pese a Resolução Normativa nº 414, de 09.09.2010, encontre-se atualmente revogada pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.000, de 07.12.2021, referido ato administrativo aplicar-se-á ao caso vertente, eis que vigorou durante os eventos narrados nos autos.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.