Tribunal: TJES
Processo: 0000855-51.2022.8.08.0020
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000855-51.2022.8.08.0020
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ELISIO ESCOBAR
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos nº 0000855-51.2022.8.08.0020
Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Recorrido: ELISIO ESCOBAR
Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA. RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO MANEJADA POR SERVIDOR PÚBLICO CONTRA O ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PELO NÃO PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL. (1). DA LIDE.
EM SÍNTESE, AFIRMA O REQUERENTE QUE É SERVIDOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EXERCENDO O CARGO DE POLICIAL MILITAR. REQUER O PAGAMENTO DO ADICIONAL DE FÉRIAS E 13º VENCIMENTO TENDO POR BASE A REMUNERAÇÃO INTEGRAL, CONSIDERANDO PARA A BASE DE CÁLCULO, ALÉM DO VENCIMENTO BÁSICO, AS DEMAIS VANTAGENS, COMO GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRA.
(2). ANTÍTESE.
O ESTADO REQUERIDO SUSTENTA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO, ASSEVERANDO QUE EM RAZÃO DE O AUTOR RECEBER ATRAVÉS DE SUBSÍDIO, A ESTE É VEDADO O ACRÉSCIMO DE QUALQUER GRATIFICAÇÃO, ADICIONAL, ABONO, PRÊMIO E VERBA DE REPRESENTAÇÃO OU OUTRA ESPÉCIE REMUNERATÓRIA, NOS TERMOS DA LEI. SUSTENTA, AINDA, QUE A GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRA NÃO POSSUI NATUREZA REMUNERATÓRIA.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.
“Ante o exposto, julgo
PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido formulado por
ELISIO ESCOBAR para CONDENAR o Estado do Espírito Santo ao pagamento do reflexo das verbas remuneratórias, notadamente a gratificação de serviço extra, no
adicional de férias e no 13º vencimento, ressalvado o período prescrito, anterior a 14/09/2017, com juros a contar da citação e correção monetária desde a data em que deveria ter sido feito o pagamento. Por conseguinte julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma do art 487, I do CPC. Sobre o valor da condenação, devem incidir juros e correção monetária, nos termos do art. 3º, da EC 112/2021. Sem custas processuais e honorários advocatícios, nos termos dos arts. 54 e 55 da Lei n° 9.099/1995 c/c o art. 27 da Lei n° 12.153/2009.”
(4). RECURSO DO ESTADO.
ROGA O ENTE RECORRENTE PELO PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO, A FIM DE REFORMAR A R. SENTENÇA, PARA JULGAR IMPROCEDENTE A PRETENSÃO DO AUTOR.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.
ALMEJA, EM SUMA, A MANUTENÇÃO DO ATO SENTENCIAL OBJURGADO.
(6). DO MÉRITO.
ANALISANDO DETIDAMENTE OS PRESENTES AUTOS, ENTENDO QUE, DIANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO E COM BASE NA JURISPRUDÊNCIA VIGENTE, O PRESENTE RECURSO NÃO MERECE PROVIMENTO.
A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA É NO SENTIDO DE QUE A GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO (HORAS EXTRAS) POSSUI NATUREZA REMUNERATÓRIA E, AINDA QUE TRANSITÓRIA, DEVE REFLETIR SOBRE AS PARCELAS DE FÉRIAS E DE GRATIFICAÇÃO NATALINA, VEZ QUE A MESMA É PAGA COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL. A PROPÓSITO, SEGUEM OS ARESTOS ABAIXO DESTACADOS:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO TETO REMUNERATÓRIO POLICIAL MILITAR ESCALA EXTRAORDINÁRIA ADICIONAL DE HORAS EXTRAS ABATE TETO INCIDÊNCIA VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA RECURSO REPETITIVO TEMA 687 DO STJ DANO MORAL INOCORRÊNCIA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A Emenda Constitucional nº 41/2003 modificou a redação, dentre outros, do artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, que passou a contar com a vedação de que a remuneração dos servidores públicos da administração direta e indireta exceda, no âmbito do Poder Executivo Estadual, o subsídio mensal do Governador. No entanto, as parcelas de caráter indenizatório restaram excluídas da referida limitação. 2. Embora a Lei Complementar Estadual nº 420/2007, promulgada após a EC nº 41/03, tenha pretendido conferir natureza indenizatória ao serviço extraordinário dos policiais militares, referida rubrica possui natureza jurídica remuneratória, haja vista que não visa reparar o servidor pela necessidade de realização de escala extraordinária, mas sim remunerar um serviço eminentemente prestado. Inteligência do caput do art. 2º da mesma Lei Complementar Estadual nº 420/2007. 3. Assim, o adicional pago aos policiais militares em retribuição da escala extraordinária de serviço ostenta natureza remuneratória e, portanto, deve ser considerado no cálculo do teto remuneratório previsto no artigo 37, inciso XI, da CF/88. 4. A matéria em exame já foi apreciada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (Tema 687), firmando a seguinte tese: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. (REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014). 5. Inexistindo ilegalidade, não há que se falar em dano moral. 6. Recurso conhecido e desprovido, com majoração de honorários sucumbenciais. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170116198, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 29/09/2020).
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE FRUTAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANULAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO POR DECISÃO JUDICIAL. VÍNCULO ESTATUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CELETISTAS. HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO EM PARTE DO PERÍODO REQUERIDO. JORNADA BRITÂNICA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REFLEXOS DEVIDOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PROVA PERICIAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO. 1. A declaração de nulidade Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2005, no âmbito do Município de Frutal, em razão de irregularidades no certame, não implicou a transformação do vínculo administrativo previamente existente entre o servidor exonerado e o Poder Público, daí porque não há falar-se na aplicação do regramento celetista. 2. A Constituição da República, em seu art. 7.º, inciso XVI, conferiu aos trabalhadores o direito social à remuneração pelo serviço extraordinário em quantia superior a, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) à do normal, estendendo tal direito ao servidor público, por força do art. 39, § 3.º (primitivo § 2.º, renumerado pela EC nº 19/98). 3. No âmbito do Município de Frutal, os servidores que realizam serviço extraordinário têm direito ao recebimento das horas extras, por força da norma inserta no art. 73 da Lei Complementar Municipal nº 043/2004. 4. Os registros de ponto do servidor, controlados e emitidos pela Administração Pública, gozam de presunção de veracidade até a apresentação de elemento em contrário, inexistindo razões para a desconsideração de seu valor probatório unicamente pela marcação de entradas e saídas rigorosamente iguais ("jornada britânica"). 5. Embora a gratificação percebida a título de horas extras possua caráter transitório, a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que tal vantagem pecuniária, quando devida, por integrar a remuneração do servidor, deve refletir sobre as parcelas de férias e gratificação natalina, que são pagas, via de regra, com base na remuneração integral devida no mês de referência. 6. Inexistindo prova pericial a respeito da eventual existência de periculosidade no labor exercido pelo servidor, nos termos do art. 71 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Frutal, não há falar-se no pagamento do respectivo adicional. (TJMG - Apelação Cível 1.0271.13.007164-7/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 1/07/2018, publicação da súmula em 09/08/2018).
ASSIM,
O PAGAMENTO DO TERÇO DE FÉRIAS E DO 13º VENCIMENTO DEVE CONSIDERAR O VENCIMENTO E TODAS AS VANTAGENS PECUNIÁRIAS DO SERVIDOR, SEJAM ESSAS PERMANENTES OU TEMPORÁRIAS, POIS NÃO SE TRATA APENAS DE OBSERVAR AS VANTAGENS INCORPORÁVEIS, MAS DE QUALQUER VANTAGEM ESTABELECIDA EM LEI.
ADEMAIS, AINDA QUE O AUTOR PERCEBA NA FORMA DE SUBSÍDIO, AS GRATIFICAÇÕES RECEBIDAS NÃO AFRONTAM O DISPOSTO NO ARTIGO 39, §4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONFORME INTERPRETAÇÃO DADA AO TEXTO CONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NÃO HÁ UMA VEDAÇÃO ABSOLUTA AO PAGAMENTO DE OUTRAS VERBAS ALÉM DO SUBSÍDIO.
VEJAMOS O PRECEDENTE:
“O Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei 7.406/2012 do Estado de Alagoas, que cuida da denominada ‘Gratificação de Dedicação Excepcional’ devida aos servidores da Assembleia Legislativa local (Informativo 825). O Supremo Tribunal Federal afirmou que o cerne da questão é definir o sentido e o alcance do que se deve atribuir ao modelo de retribuição por subsídio, instituído pelo art. 39, § 4º, da Constituição Federal (CF). Assim, a controvérsia se limita a saber se a CF admite que servidores da Assembléia Legislativa alagoana, submetidos a essa disciplina, podem receber, além da parcela única referida no citado dispositivo, um acréscimo a ser pago a título de ‘Gratificação de Dedicação Excepcional’. A Corte observou que, após a edição da EC 19/1998, o subsídio passou a reunir, sob um único título genuinamente remuneratório, todos e quaisquer valores pagos aos servidores como contraprestação pelo trabalho executado no desempenho normal de suas funções. O objetivo é muito claro: criar um padrão confiável de correspondência entre o que é atribuído e o que é efetivamente pago pelo exercício do cargo público. Assim, se elimina prática corriqueira na Administração Pública, em que aumentos salariais são concedidos de maneira artificiosa, na forma de benefícios adicionais, instituídos mediante alíquotas de incidências caprichosas, confusas e sucessivas, cuja aplicação frequentemente conduz a excessos ilegítimos. O conceito de subsídio a que se refere a EC 19/1998 não se aplica apenas a agentes políticos, como ocorria anteriormente, comportando extensão a todas as categorias de servidores organizadas em carreira, nos termos do art. 39, § 8º, da CF.
Uma leitura isolada do art. 39, § 4º, da CF pode sugerir que o pagamento do subsídio há de ser feito de maneira absolutamente monolítica, ou seja, sem o acréscimo de qualquer outra parcela. Todavia, essa compreensão é equivocada. Uma interpretação sistemática revela que a própria Constituição, no art. 39, § 3º, assegura a todos os servidores públicos, sem distinção, a fruição de grande parte dos direitos sociais do art. 7º, que envolve pagamento de verbas adicionais, cumuláveis com a do subsídio, tais como adicional de férias, décimo terceiro salário, acréscimo de horas extraordinárias, adicional de trabalho noturno, entre outras. Portanto, não há, no art. 39, § 4º, da CF, uma vedação absoluta ao pagamento de outras verbas além do subsídio.
Cumpre estabelecer em que medida e em que situações é cabível eventual pagamento de adicional. O novo modelo de subsídio busca evitar que atividades exercidas pelo servidor público como inerentes ao cargo que ocupa — e já cobertas pelo subsídio — sejam remuneradas com o acréscimo de qualquer outra parcela adicional. Nesse sentido, são excluídos os valores que não ostentam caráter remuneratório, como os de natureza indenizatória e os valores pagos como retribuição por eventual execução de encargos especiais não incluídos no plexo das atribuições normais e típicas do cargo considerado. À luz dessas considerações, não se pode ter como inconstitucionais as disposições normativas da lei alagoana atacada na ação direta. Isso porque o pagamento nela previsto retribui atividades que extrapolam as próprias e normais do cargo pago por subsídio. Essas atividades, a serem retribuídas por parcela própria, detêm conteúdo ocupacional estranho às atribuições ordinárias do cargo. Em suma, o que a norma constitucional impede, no art. 39, § 4º, é a acumulação do subsídio com outras verbas destinadas a retribuir o exercício de atividades próprias e ordinárias do cargo. Assim, somente se demonstrasse a previsão de duplo pagamento pelas mesmas funções normais do cargo — o que não se deu no caso — é que se poderia considerar inconstitucional a lei estadual atacada. [ADI 4.941, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 14-8-2019, P, Informativo 947.]”. (grifei).
PORTANTO, A GRATIFICAÇÃO PERCEBIDA A TÍTULO DE HORAS EXTRAS DEVE INTEGRAR A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, REFLETINDO SOBRE AS PARCELAS DE FÉRIAS E 13º. NESTA ESTEIRA, ENTENDO QUE A SENTENÇA IMPUGNADA DEVE SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NA FORMA DO ENUNCIADO NÚMERO 11 DAS TURMAS RECURSAIS.
(7).
EM FACE DO EXPOSTO,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO E
NEGO-LHE PROVIMENTO
, MANTENDO A SENTENÇA INCÓLUME, POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. CONDENO O ESTADO RECORRENTE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS,
OS QUAIS FIXO NO IMPORTE DE R$ 1.000,00 NA FORMA DO ART. 85, § 2º DO CPC. SEM CUSTAS PROCESSUAIS.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
FELIPE LEITÃO GOMES
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)