Tribunal: TJES
Processo: 0041688-80.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA PROVIMENTO A RECURSO VOLUNTÁRIO – PREJUDICIAL DE MÉRITO ALUSIVA À PRESCRIÇÃO AFASTADA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NULIDADE – RECONHECIMENTO – PERCEPÇÃO DE FGTS – SÚMULA Nº22 TJ/ES – DECISÃO MONOCRÁTICA CONFIRMADA - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Prejudicial de Mérito de Prescrição: No julgamento do ARE nº709.2012/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF passou a entender que o prazo prescricional para cobrança dos recolhimentos do FGTS é quinquenal. Houve, contudo, a modulação dos efeitos da decisão, com base em razões de segurança jurídica, para atribuir-lhe efeitos
ex nunc
(prospectivos) e restou definido que para aqueles casos em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13/11/2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos. De outro lado, para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte.

2. Tal entendimento tem sido aplicado por este e. TJ/ES, que vem observando a sua aplicação, incluindo a modulação de efeitos nele prevista, bem como o entendimento já fixado pelo c. Superior Tribunal de Justiça acerca de sua aplicação também nas hipóteses de ação ajuizadas em face da Fazenda Pública.

3. Neste caso concreto, o vínculo do autor com o requerido cessou na data de 29/06/06, e esta ação foi ajuizada em 05/12/14, ou seja, logo após o julgamento do ARE nº 709.2012 (ocorrido em 13/11/14), de modo que, nos termos da modulação temporal estabelecida, deve ser aplicada ao caso o prazo prescricional que primeiro se implemente - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte. Uma vez que este último – quinquenal – é o que primeiro se concretiza (13/11/19), mas que o feito foi ajuizado antes de seu encerramento (05/12/14), não há que se falar em ocorrência da prescrição. Prejudicial rejeitada.

4. Mérito: Impõe-se o reconhecimento da nulidade das contratações temporárias quando a “
Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público
[...]
”
(TJ/ES. Apelação Cível nº 0000621-39.2019.8.08.0064. Segunda Câmara. Rel.: Fernando Estevam Bravin Ruy. Julgamento: 04/05/2021. Publicação: 21/05/2021).

5.
In casu
, o autor, ora agravado, foi contratado pelo Município para exercer o cargo de Auxiliar de Enfermagem no período ininterrupto de 30/06/03 a 29/06/06, ou seja, durante 3 (três) anos. Ademais, tanto as funções dos cargos (área da saúde), quanto os períodos de contratação, desclassificam por completo o caráter emergencial e temporário. Ainda, o Município apelante não explicitou as excepcionais circunstâncias que justificariam tão longa designação temporária, limitando-se apenas a tecer genéricas considerações acerca da possibilidade de contratações com amparo na Lei Municipal nº4.949/99, sem contudo, demonstrar a sua aplicação específica neste caso concreto.

6. Súmula nº22 TJ/ES:
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

7. Recurso de agravo interno improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0041688-80.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: JOSE ANTONIO DE AGUIAR DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGA PROVIMENTO A RECURSO VOLUNTÁRIO – PREJUDICIAL DE MÉRITO ALUSIVA À PRESCRIÇÃO AFASTADA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NULIDADE – RECONHECIMENTO – PERCEPÇÃO DE FGTS – SÚMULA Nº22 TJ/ES – DECISÃO MONOCRÁTICA CONFIRMADA - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Prejudicial de Mérito de Prescrição: No julgamento do ARE nº709.2012/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF passou a entender que o prazo prescricional para cobrança dos recolhimentos do FGTS é quinquenal. Houve, contudo, a modulação dos efeitos da decisão, com base em razões de segurança jurídica, para atribuir-lhe efeitos
ex nunc
(prospectivos) e restou definido que para aqueles casos em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13/11/2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos. De outro lado, para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte.

2. Tal entendimento tem sido aplicado por este e. TJ/ES, que vem observando a sua aplicação, incluindo a modulação de efeitos nele prevista, bem como o entendimento já fixado pelo c. Superior Tribunal de Justiça acerca de sua aplicação também nas hipóteses de ação ajuizadas em face da Fazenda Pública.

3. Neste caso concreto, o vínculo do autor com o requerido cessou na data de 29/06/06, e esta ação foi ajuizada em 05/12/14, ou seja, logo após o julgamento do ARE nº 709.2012 (ocorrido em 13/11/14), de modo que, nos termos da modulação temporal estabelecida, deve ser aplicada ao caso o prazo prescricional que primeiro se implemente - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte. Uma vez que este último – quinquenal – é o que primeiro se concretiza (13/11/19), mas que o feito foi ajuizado antes de seu encerramento (05/12/14), não há que se falar em ocorrência da prescrição. Prejudicial rejeitada.

4. Mérito: Impõe-se o reconhecimento da nulidade das contratações temporárias quando a “
Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público
[...]
”
(TJ/ES. Apelação Cível nº 0000621-39.2019.8.08.0064. Segunda Câmara. Rel.: Fernando Estevam Bravin Ruy. Julgamento: 04/05/2021. Publicação: 21/05/2021).

5.
In casu
, o autor, ora agravado, foi contratado pelo Município para exercer o cargo de Auxiliar de Enfermagem no período ininterrupto de 30/06/03 a 29/06/06, ou seja, durante 3 (três) anos. Ademais, tanto as funções dos cargos (área da saúde), quanto os períodos de contratação, desclassificam por completo o caráter emergencial e temporário. Ainda, o Município apelante não explicitou as excepcionais circunstâncias que justificariam tão longa designação temporária, limitando-se apenas a tecer genéricas considerações acerca da possibilidade de contratações com amparo na Lei Municipal nº4.949/99, sem contudo, demonstrar a sua aplicação específica neste caso concreto.

6. Súmula nº22 TJ/ES:
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

7. Recurso de agravo interno improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer, rejeitar a prejudicial de mérito alusiva à prescrição e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0041688-80.2014.8.08.0024

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADO:
JOSÉ ANTONIO DE AGUIAR DA SILVA

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
do recurso e passo ao exame de seu mérito.

Trata-se, na origem, de “ação ordinária” ajuizada por
JOSÉ ANTONIO DE AGUIAR DA SILVA
em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
sustentando, em suma, a nulidade da sua contratação temporária no período de
30/06/03 a 29/06/06
e pugnando pelo consequente recebimento das verbas referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Após a regular instrução do feito, o juízo
a quo
julgou procedentes os pedidos iniciais formulados (fls.86/88) para declarar a nulidade do contrato de trabalho temporário firmado entre as partes no período de
30/06/03 a 29/06/06
(fl.17/18) e, consequentemente, condenar o ora agravante ao pagamento dos valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpôs a apelação de fls.91/104, que foi analisada monocraticamente por seu relator originário, o em. Des. Namyr Carlos de Souza Filho (Id 6760530), que rejeitou a prejudicial de prescrição e, no mérito, negou provimento ao recurso.

Novamente irresignado, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpôs este agravo interno, por meio do qual requer a reforma da decisão agravada, a fim de que esta c. Terceira Câmara Cível dê provimento ao seu recurso de apelação. Para tanto, sustenta, em síntese, que:
I)
a pretensão autoral encontra-se prescrita;
II)
estão preenchidos os requisitos da contratação temporária, de modo que não há que se falar em nulidade do contrato.

Em que pese, contudo, a irresignação recursal, entendo que a decisão monocrática recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Explico.

- Da prejudicial de mérito alusiva à prescrição

A questão da prescrição da pretensão de cobrança de contribuições ao FGTS não depositadas pelo Ente Público contratante de servidores em designação temporária foi sedimentada no precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida.

Naquela oportunidade, a Corte Suprema reviu a jurisprudência até então dominante, segundo a qual o prazo prescricional para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas era trintenário. Na ocasião, o Plenário, por maioria, passou a entender que o prazo prescricional é
quinquenal
,
in verbis
:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho.
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.
Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF. ARE nº709212. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 13/11/14. Data de Publicação: 19/02/15)” (grifo nosso)

Houve, contudo, a
modulação dos efeitos da decisão
, com base em razões de segurança jurídica, para atribuir-lhe efeitos
ex nunc
(prospectivos) e restou definido que
para aqueles casos em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13/11/2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos. De outro lado, para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte
.

Tal entendimento tem sido aplicado por este e. TJ/ES, que vem observando a aplicação do precedente em comento, incluindo a modulação de efeitos nele prevista,
bem como o entendimento já fixado pelo c. Superior Tribunal de Justiça acerca de sua aplicação também nas hipóteses de ações ajuizadas em face da Fazenda Pública
:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL PARA O RECEBIMENTO DOS VALORES DEVIDOS. ARE N. 709.212/DF. APLICAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SEGURANÇA JURÍDICA. TERMO INICIAL DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR AO JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. MOMENTO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE COBRANÇA. DEFINIÇÃO DO PRAZO PARA RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. TRINTENÁRIO. QUINQUENAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO APENAS AO FGTS. LEGALIDADE DA RESCISÃO ANTECIPADA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO REFERENTE AO PAGAMENTO DE FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

1) O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de valores não pagos a título de FGTS é quinquenal. Na oportunidade, todavia, foram modulados os efeitos da decisão, de maneira que “para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” No caso em tela, considerando que a presente demanda foi proposta em 27/03/2007 (antes, portanto, do julgamento do STF), não há que se falar em transcurso do prazo preclusivo trintenário em relação ao FGTS.
Já quanto à alegação do Apelante de que o Tema 608 do Excelso Pretório não se lhe aplica porque voltado apenas para uma situação envolvendo contrato de trabalho sob a égide da CLT, importante considerar o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça datado de Agosto/2020 refutando esse posicionamento (REsp 1841538/AM, Rel. Exmo. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

[...]

10) Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ/ES. Apelação Cível e Remessa Necessária n
º
0123906-12.2011.8.08.0012
.
Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Débora Maria Ambos Corrêa da Silva. Data de Publicação: 22/02/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO (PROFESSORA) – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DE CONTRATO TEMPORÁRIO (2001 - 2013) – NULIDADE RECONHECIDA – PAGAMENTO DE FGTS – PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO – AJUIZAMENTO DA DEMANDA EM 12.11.2019 – PRESCRIÇÃO AFASTADA – CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME TEMA 529 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

1. O ponto nodal do presente recurso cinge-se em avaliar se as parcelas devidas ao FGTS pelo ente estatal foram atingidas pela prescrição.

2. No caso dos autos, verifica-se que a parte autora, ora apelada, foi contratada sob o regime de designação temporária para exercer a função de professora em mais de um vínculo entre os períodos de 01.02.2001 a 04.02.2013. 3. Constata-se que os contratos temporários firmados entre a servidora e o Estado do Espírito Santo foram renovados de forma ilegal e sucessivamente para exercer atividade precária no cargo de professora.

4. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, cuja repercussão geral foi reconhecida, reputou constitucional o disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/90, que, a seu turno, assegurou o direito ao FGTS ao trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo por ofensa ao princípio do concurso público (RE 596478, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito DJe 01-03-2013).

5. Este Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0028123-53.2016.8.08.0000 (NUT nº 8.08.1.000005), já transitado em julgado desde 2019, firmou a seguinte tese: “O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”. (IRDR 100160043319, Rel. Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Tribunal Pleno, DJe: 02.05.2019).

6. O e. Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário submetido à sistemática da Repercussão Geral (Tema nº 608), atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal, porém modulou os efeitos da referida decisão, atribuindo-lhe efeitos ex nunc (ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).

7. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em novembro de 2019, antes do julgamento da ARE 709.2012 (Tema 608), já estando em curso o termo inicial do prazo prescricional, existindo contratos celebrados desde 2001 até 2013, motivo pelo qual deve ser aplicada a prescrição trintenária.

8. Acrescente-se que “a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré” (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 29/6/2022; AgInt no REsp nº. 1.983.027/MG, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 11/5/2023).

9. Verifica-se o acerto da sentença impugnada no que se refere a aplicação da prescrição trintenária às parcelas de FGTS em decorrência da nulidade dos referidos contratos temporários.

[...]

11. Recurso desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0033159-96.2019.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Data de Publicação: 01/11/23). (grifo nosso)

Postas estas premissas e voltando a este caso concreto, verifica-se que o vínculo do autor com o requerido cessou na data de 29/06/06, e esta ação foi ajuizada em 05/12/14, ou seja, logo
após
o julgamento do ARE nº 709.2012 (ocorrido em 13/11/14), de modo que, nos termos da modulação temporal anteriormente mencionada, deve ser aplicado ao caso o prazo prescricional que primeiro se implemente - 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte.

Uma vez que, na hipótese dos autos, este último – quinquenal – é o que primeiro se concretiza (13/11/19), mas que o feito foi ajuizado antes de seu encerramento (05/12/14), não há que se falar em ocorrência da prescrição.

Ante o exposto,
REJEITO
a prejudicial suscitada.

- Do mérito

Atento às provas documentais e alegações dos autos, verifico que a regra constitucional de acessibilidade aos cargos públicos mediante concurso público foi violada no caso em exame, sendo nulo o contrato denunciado na inicial.

Não há como justificar que a contratação se deu nos moldes do artigo 37, IX, da Constituição da República, posto que deveria ser pautada pela existência de necessidade de caráter transitório e excepcional.

Nesse sentido, impõe-se o reconhecimento da nulidade das contratações temporárias quando a “
Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público
[...]
”
(TJ/ES. Apelação Cível nº 0000621-39.2019.8.08.0064. Segunda Câmara. Rel.: Fernando Estevam Bravin Ruy. Julgamento: 04/05/21. Publicação: 21/05/21).

In casu
, como se denota do contrato anexado aos autos (fls.17/18), bem como das fichas de pagamento (fls.19/25), o autor, ora agravado, foi contratado pelo Município para exercer o cargo de Auxiliar de Enfermagem no período ininterrupto de 30/06/03 a 29/06/06, ou seja, durante 3 (três) anos.

Destarte, tanto as funções do cargo (área de saúde), quanto o período de contratação, desclassificam por completo o caráter emergencial e temporário.

Ainda, o Município apelante não explicitou as excepcionais circunstâncias que justificariam tão longa designação temporária, limitando-se apenas a tecer genéricas considerações acerca da possibilidade de contratações com amparo na Lei Municipal nº4.949/99, sem contudo, demonstrar a sua aplicação específica neste caso concreto.

Em sendo assim, revela-se flagrante a nulidade do contrato temporário noticiado nestes autos. Contudo, não há que se obstar à contratada o recebimento da verba salarial e valores referentes aos depósitos do FGTS, direitos anteriores ao reconhecimento da ilegalidade, porque não se pode restituir ao trabalhador o
status quo ante
, mas se deve reconhecer que o trabalho foi realizado em sua plenitude.

Sobre a temática, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto a Administração Pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário, ao declarar a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ficando a ementa assim redigida:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE.

1.
É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). (grifo nosso)

Em outro Recurso Extraordinário submetido à repercussão geral, o STF também agasalhou a tese de que, tratando-se de contratação temporária nula realizada pela Administração Pública, exsurge, em favor do contratado, direito à percepção de verbas salariais e de fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), tendo em vista a previsão do art. 19-A da Lei 8.036/90, nos termos da seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido.

(RE 705140, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014). (grifo nosso)

Registro, ainda, que este e. Tribunal de Justiça, julgou, à unanimidade, incidente de uniformização de jurisprudência suscitado nos autos da Apelação Cível de nº 0001651-95.2008.8.08.0064 (064080016518) – cujo acórdão transitou em julgado em 04/05/2015 –, de modo a, alinhando seu posicionamento àqueles firmados nos precedentes supramencionados, pacificar o entendimento de que o contratado temporariamente de maneira ilegal tem direito à percepção de verbas salariais e de FGTS referentes ao período efetivamente laborado.

O referido acórdão restou assim ementado:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL

1. -
Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (RE 596478⁄RR).

(TJ/ES, Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015). (grifo nosso)

Nesse sentido, pois, foi editada por este e. TJ/ES, ainda, a Súmula nº22, que assim dispõe:

Súmula nº22: “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Comprovada, portanto, a ilegalidade da contratação do autor, bem como a ausência de recolhimento do FGTS no mesmo período, impõe-se a procedência do pedido inaugural nesse tocante, como restou decidido no
decisum
examinado.

Corroborando todo o anteriormente exposto, destaco as seguintes ementas de julgado deste e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA
PROFESSORA CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS NO PERÍODO APROXIMADO DE 04 (QUATRO) ANOS PERÍODO E CARGO INCOMPATÍVEIS COM O CARATER EMERGENCIAL QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO NULIDADE DOS CONTRATOS DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS
RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL RECURSO IMPROVIDO.

1. No presente caso, não há como justificar as contratações noticiadas na inicial nos moldes do artigo 37, IX, da CF, pois foram aproximadamente 04 (quatro) anos de sucessivas contratações para desempenhar a função de coveiro. Tanto as funções do cargo, quanto o período de contratação, desclassificam por completo o caráter emergencial e temporário do cargo.

2. Em Recurso Extraordinário submetido à repercussão geral, o e. STF agasalhou a tese de que, em se tratando de contratação temporária nula realizada pela Administração Pública, exsurge, em favor do contratado, direito à percepção de verbas salariais e de fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS), tendo em vista a previsão do art. 19-A da Lei 8.036/90.

3. Recurso improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0001159-20.2019.8.08.0064. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Carlos Simões Fonseca. Data de Julgamento: 09/03/2021. Data da Publicação no Diário: 16/03/2021). (grifo nosso)

A
GRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DO FGTS. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO POR FORÇA DA ADI Nº 5.090.
RECONHECIMENTO DE NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SERVIDORA QUE LABOROU POR 13 ANOS SEGUIDOS NO MESMO CARGO. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES DO STF E DO TJES.
AGRAVO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]

2. No caso, restou reconhecida a nulidade dos contratos por designação temporária firmados entre a Municipalidade e a autora, posto que laborou por 13 (treze) anos seguidos no cargo de professora em regime de designação temporária.

3. O Supremo Tribunal Federal bem como este TJES possuem entendimento pacificado acerca do direito ao percebimento do FGTS ao contratado sem concurso público, em caso de nulidade de contrato temporário.

4. O presente recurso é manifestamente inadmissível, posto que a argumentação da agravante vai em sentido contrário à jurisprudência pacificada deste eg. TJES e do STF, razão pela condena-se a agravante ao pagamento da multa prevista no Art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, ora fixada em 1% (um por cento) do valor atualizado da causa.

5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Agravo Interno nº 0000641-30.2019.8.08.0064. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator:CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO. Data de Julgamento: 03/08/2021. Data da Publicação no Diário: 12/08/2021). (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ADI N° 5.090. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO. LEI MUNICIPAL. IBATIBA. CARÁTER EXCEPCIONAL. FUNDO DE GARANTIA. FGTS. DEPÓSITO DIRETAMENTE NA CONTA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]

2)A decisão monocrática objurgada deixou assente que resta pacificado pela jurisprudência nacional que assucessivas renovações do contrato de trabalho descaracterizam a contratação temporária ou por prazo determinado previsto no art. 37, inciso IX, da Constituição da República, estando em nítida afronta ao princípio do concurso público, ensejando a nulidade desses contratos e, consequentemente, o pagamento do FGTS do período.

3)o Fundo de Garantia é um direito trabalhista, que o empregador deve, imperativamente, a todo empregado, urbano ou rural, por ele contratado (art. 15,
caput
e §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.036), consoante expôs o município agravante. Todavia, da mesma certeza não foi impregnada a contratação de servidores temporários, submetidos à constantes renovações de contrato. Tanto é verdade que a
quaestio iuris
encontrou distintas respostas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, há alguns anos, evoluiu da inexistência de direito ao recebimento de tal benesse, até a possibilidade de extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República dentre eles o FGTS aos referidos servidores.

4)A simples condição de temporário não confere ao servidor o direito de perceber FGTS. Para tanto, é necessário que existam sucessivas renovações do contrato de trabalho, em afronta ao princípio do concurso público. Contudo, o Excelso Pretório não especificou o que deve ser entendido como renovações sucessivas do contrato, cabendo ao julgador, diante do caso concreto que lhe é submetido, preencher tal conceito jurídico indeterminado.

5)Na hipótese, indubitável a ocorrência de duração excessiva do contrato ou sucessivas renovações a descaracterizar a contratação temporária da autora, uma vez que as Leis Municipais de Ibatiba preveem prazo de vigência de contratos para essa época de apenas seis meses, renovados por, no máximo, mais seis meses, como a Lei nº 039/2009 citada na contestação como a dar guarida ao contrato da agravada.

6)Os temporários são admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, porque atendem necessidades transitórias da Administração, prescindindo de processo de seleção mais complexo e demorado, dada a urgência e transitoriedade da contratação, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço, e assim, a realização de prévio processo seletivo, obviamente, não exime a municipalidade de responder pelas consequências da posterior desnaturação do caráter excepcional das contratações das recorridas.

7)No caso dos autos, a agravada ao depósito da verba de FGTS pelo período laborado diretamente em sua conta.

8)Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Agravo Interno nº 0000616-17.2019.8.08.0064. Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Data de Julgamento: 05/10/2021. Data da Publicação no Diário: 19/10/2021). (grifo nosso)

Não há que se falar, pois, em reforma da decisão recorrida.

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)