Tribunal: TJES
Processo: 0000731-20.2021.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DA ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
E ABORDAGEM SEM FUNDADAS SUSPEITAS.
TESE
S
REJEITADA
S
.
ABSOLVIÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE.

PROVAS ROBUSTAS.
DECOTE DAS QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE.

REINCIDÊNCIA. DUPLA VALORAÇÃO NÃO CONFIGURADA.
RECURSO CONHECIDO
E DES
PROVIDO.

1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial resta evidente a prática do tráfico de drogas, não sendo possível absolver o apelante. 2. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000731-20.2021.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDILON SEVERO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
DA ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
E ABORDAGEM SEM FUNDADAS SUSPEITAS.
TESE
S
REJEITADA
S
.
ABSOLVIÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE.

PROVAS ROBUSTAS.
DECOTE DAS QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE.

REINCIDÊNCIA. DUPLA VALORAÇÃO NÃO CONFIGURADA.
RECURSO CONHECIDO
E DES
PROVIDO.

1. Diante do cenário e as condições em que se desenvolveu a ação policial resta evidente a prática do tráfico de drogas, não sendo possível absolver o apelante.

2. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.

3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000731-20.2021.8.08.0015

APELANTE: EDILON SEVERO DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer a nulidade das provas coligidas durante a instrução criminal, sob a alegação de violação de domicílio.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
EDILON SEVERO DA SILVA
,
em face da sentença, proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Conceição da Barra que, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei 11.343/06.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que:

[...] no dia 24 de setembro de 2021, por volta das 22h00min, na Avenida Pai João, 23, Bairro Vila dos Pescadores, Conceição da Barra-ES, o denunciado, agindo em comunhão de ações e desígnios com os adolescentes Gabriel Nascimento Cassiano c de Luiz Henrique dos Santos Moraes, guardava drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Nas circunstâncias de tempo e espaço acima descritos, durante patrulhamento preventivo no bairro Santo Amaro, Rua Mangueira, Conceição da Barra-ES,
tr
ê
s indivíduos foram visualizados em atitudes suspeitas, momento
e
m que, ao perceberem a presença da guarnição, tentaram empreender fuga, mas foram rapidamente alcançados pelos militares.

Iniciadas as buscas pessoais, os agentes lograram êxito em encontrar com o menor Luiz Henrique da Santos Moraes uma sacola com 270 pedras de crack, 37 buchas de maconha, 15 papelotes de cocaína quantia de l69 reais em espécie, bem como uma pistola cor prateada modelo CAL SH0 com numeração raspada, a qual, indubitavelmente, estava ligada à traficância.

Já com Gabriel Nascimento Cassiano, também menor de idade, foram encontrados 14 pedras de crack, 04 papelotes de cocaína e a quantia de 69,00 reais em espécie.

Quanto a Edilon Severo da Silva, nas dependências da residência por ele citada aos policiais militares durante a abordagem fora encontrada a quantia de 2.300,00 reais em espécie e aproximadamente 130 gramas de maconha, parte fracionada em pedaços pequenos, em proporções prontas para comercialização, e parte fracionada em um pedaço maior maciço.

[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, incisos IV e VI, ambos da Lei 11.343/06.

Inicialmente, por meio de suas razões, a defesa do apelante sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de que a abordagem policial foi realizada sem fundada suspeita, bem como alegam a ocorrência de violação de domicílio.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais realizaram a diligência após visualizarem o apelante, junto com dois adolescentes, em atitude suspeita, tentando empreender fuga, momento em que foram rapidamente alcançados pelos militares.

Logo em seguida, foram apreendidos, com os dois indivíduos, menor de idade, diversos entorpecentes, uma quantia em dinheiro e uma arma, bem como foi o apelante identificado pelos Policiais, em razão de já o conhecerem de outras abordagens, tendo, por isso, ciência que o mesmo havia se evadido do sistema prisional.

Importa registrar, ainda que, foi encontrado com o recorrente uma chave, tendo esse informado que a mesma era de sua residência.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ILEGALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. NÃO VERIFICAÇÃO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA 0 INGRESSO DE POLICIAIS A RESIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO INADEQUADA DA CA USA DE AUMENTO PRE VISTA NO ART 40, IV DA LEI 11.343106. PARCIAL PROVIMENTO. 1
. Não há que se falar em ilegalidade na obtenção das provas dos autos eis que segundo o STF, a entrada forçada de policiais em domicílio, sem mandado judicial, é lícita, mesmo em período noturno, quando amparadas em justa causa, fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori,
que indique que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que se mostra presente nos autos.
2. Em só tratando do crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.34312006. 3. Afastamento da causa de aumento do Art. 40, IV da Lei 11.343106, qual sofá, a prática do tráfico de drogas com emprego de arma de fogo, isso porque foram apreendidas na residência da apelante 05 (cinco) munições calibre .44 intactas desacompanhada de qualquer arma de fogo. Desta feita, adequado seria o entendimento pela aplicação do concurso material de crimes entre o tráfico de drogas e o porte ilegal de munições, o que se mostra inviável na presente apelação pelo princípio
non reformatio in pejus
. 4. Parcial provimento ao apelo para redimensionar a pena aplicada. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190060611, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto: MARCOS ANTÔNIO BARBOSA DE SOUZA. Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 2011012021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A busca pessoal realizada se baseou na hipótese de fundada suspeita, mormente pela tentativa de evasão dos acusados ao avistarem os policiais militares, além dos demais elementos fáticos que corroboraram e reforçaram as justificativas para a abordagem.
2. O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0009550-16.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; Julg. 26/01/2023; DJES 26/01/2023).

Ressalta-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que “o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Oportuno destacar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que, os fatos narrados configuram estado flagrancial.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento consolidado pela jurisprudência superior sobre a irrelevância da expedição de mandado judicial em se tratando de flagrante de crimes permanentes, como na hipótese destes autos, cuja natureza permite a polícia adentrar no domicílio para fazer cessar a prática criminosa, em qualquer horário, não olvidando que o disposto no artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna afasta a inviolabilidade de domicílio nos casos de flagrante delito, entre outras hipóteses ali taxadas.

Saliento que, os precedentes suscitados pela defesa são, ademais, meramente orientadores, não se tratando de precedentes vinculantes.

Dessa forma, não havendo, portanto, qualquer irregularidade na mencionada atuação policial, uma vez que havia fundadas suspeitas de que o imóvel em questão era utilizado para a prática do delito de tráfico de drogas, a natureza permanente do delito em questão, configura o estado flagrancial, restando afastada a nulidade suscitada.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa do réu postula pela absolvição, ao argumento de que não existem provas suficientemente robustas para ensejar o édito condenatório.

Em relação à
materialidade

do delito de tráfico de drogas, verifico que se apresenta devidamente comprovada por meio do Boletim Unificado de fls. 07/10, Auto de Apreensão de fls. 22-v/23, Laudo de Exame Químico de fls. 129/130.

Já a
autoria,
por sua vez, encontra-se reforçada pelos depoimentos dos agentes militares que, atuaram na prisão em flagrante do acusado, elucidando de forma pormenorizada e uníssona como se efetivou a prisão do apelante, senão vejamos os trechos extraídos da sentença e do parecer da Procuradoria de Justiça:

A testemunha PMES Douglas Henrique de Souza Vasconcelos prestou depoimento em juízo, relatando que
avistou o acusado, juntamente com dois menores, durante um patrulhamento, sendo que na data do fato o mesmo tinha um mandado de prisão em aberto contra si, o que era de conhecimento do depoente. Disse que neste momento os três elementos tentaram empreender fuga, mas, quando abordados, foram encontrados na posse dos dois adolescentes que acompanhavam o acusado drogas e uma arma de fogo. Informou ainda que na residência do acusado foram encontrados tabletes de maconha e uma quantidade significativa de dinheiro trocado.

Em seu depoimento, o PMES João Cosme Leal Fraga ratificou integralmente o testigo supra,
acrescentando que o acusado, quando encaminhado até sua residência para que pegasse algum documento de identificação, admitiu a existência de drogas no interior do imóvel, bem como de uma quantia de dinheiro que não soube quantificar no momento
. Descreveu que após a realização de buscas na casa foram encontrados tabletes de maconha e aproximadamente dois mil reais em dinheiro trocado.

De seu turno, Luiz Henrique dos Santos Morais, em seu depoimento em juízo, relatou que não estava em companhia do acusado no momento da abordagem policial, mas que estariam apenas próximos, acrescentando que nenhum tipo de material ilícito nem tampouco arma de fogo lhe foram fornecidos pelo réu. Informou ainda que os policiais foram até a casa da mãe do acusado mas não adentraram no imóvel.

Quando interrogado em juízo, negou o réu que tivesse envolvimento com os adolescentes que portavam drogas no momento da abordagem, negando, pois, o tráfico de drogas.
Informou que quando foi abordado somente tinha em sua posse 3.100 (três mil e cem) reais e seu celular. Prosseguiu informando que portava tal quantia em dinheiro por estar foragido, apenas aguardando encontrar sua mãe para sair do estado do Espírito Santo.
Narrou também que em nenhum momento empreendeu fuga ao avistar os policiais, e obedeceu a tudo que a si foi ordenado. Asseverou que os policiais foram até a casa de sua mãe mas não encontraram nada de ilícito na residência, momento em que dirigiram-se até a casa onde as drogas foram encontradas, a qual não conhecia e nem sequer sabia a quem pertencia o referido imóvel.

O PM Douglas Henrique de Souza Vasconcelos (mídia de fl. 150)
informou que havia mandado de prisão em aberto em face do recorrente e que, ao ser abordado, tentou empreender fuga. Abordado, em sua residência foram encontrados tabletes de maconha e dinheiro em espécie trocado.

No mesmo sentido, o policial João Cosme Leal Fraga (mídia de fl. 150)
informou que o recorrente foi até sua residência para pegar documentos de identificação e admitiu que no imóvel havia drogas e dinheiro.

Isto posto, verifica-se que os militares ratificaram todas as declarações prestadas na esfera policial.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (STJ, AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos “ter em depósito”, “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Portanto, não merece alteração o édito condenatório.

Quanto ao decote das qualificadoras, mais sorte não assiste a tese defensiva, uma vez que restou demonstrado pelos depoimentos colhidos durante toda a instrução probatória, “que o recorrente estava praticando tráfico em conjunto com menores e que a arma apreendida servia para o desenvolvimento da conduta criminosa”, conforme bem ponderou a Procuradoria em seu parecer (id 8654417).

Por fim, no tocante à alegação de suposta ocorrência de
bis in idem
na valoração de reincidência, ao contrário do sustentado pela defesa, extraio o seguinte trecho da sentença:

[...] Os antecedentes criminais se verificam às fls. 32/33-verso onde se verificam 01 (uma) condenação transitada em julgado em desfavor do réu, sendo que havia um mandado de prisão expedido pelo Juízo da 2º Vara Criminal de Linhares/ES nos autos nº 2000267-96.2020.8.08.0014,
o que será levado em consideração para efeito da aplicação da agravante de reincidência, nos termos da Súmula nº 241 do STJ.
[...]

Portanto, verifica-se que não houve qualquer dupla valoração de vetor, uma vez que a circunstância dos antecedentes criminais retiradas do artigo 59 do Código Penal não foram consideradas negativas.

Diante das razões acima expostas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para negar provimento ao recurso.