Tribunal: TJES
Processo: 5021535-91.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS-
DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA
REFORMADA
.

1 -
Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

3 -
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

4 -
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo Senhor Min. Dias Toffoli no bojo do voto proferido em sede de embargos de declaração na ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em
24/02/2021
.

5 -
Destarte, uma vez que a presente foi ajuizada em 04/10/2021, não está a apelada dispensada do recolhimento do DIFAL.

5.
Recurso provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021535-91.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: UNIAR COMERCIO DE ELETRO-ELETRONICOS E SERVICOS LTDA. e outros (2)

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
ICMS-
DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA
REFORMADA
.

1 -
Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

3 -
Naquela mesma oportunidade, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

4 -
Assim, o específico marco temporal a ser considerando foi abordado pelo Senhor Min. Dias Toffoli no bojo do voto proferido em sede de embargos de declaração na ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema, oportunidade na qual adotou-se, para tal desiderato, a data do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em
24/02/2021
.

5 -
Destarte, uma vez que a presente foi ajuizada em 04/10/2021, não está a apelada dispensada do recolhimento do DIFAL.

5.
Recurso provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5021535-91.2021.8.08.0024

APELANTE

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:

UNIAR COMERCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS E SERVIÇOS LTDA.

RELATOR: DES.

FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado por
M
UNIAR COMERCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS E SERVIÇOS LTDA.
, que concedeu em parte a segurança para declarar o direito da impetrante: i) em não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais no curso do ano-calendário 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Espírito Santo e, ii) em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Em suas razões id. 6503793 sustenta o Estado, inicialmente, que a sentença é extrapetita, já que a ação foi manejada no ano de 2021, tendo em vista a legislação vigente até aquele ano, mas foi julgada parcialmente procedente, reconhecendo o direito da impetrante de não recolher o ICMS do exercício de 2022.

Destaca a aplicabilidade da decisão proferida na Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000 pela Egrégia Presidência do TJES, que ordenou a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas, até o trânsito em julgado, estendendo os efeitos de tal decisão para inúmeros outros processos com matéria idêntica.

Aduz que há necessidade da impetrante demonstrar a assunção do encargo financeiro, por se tratar de tributo indireto, o que claramente não é o caso, já que quem arcou com o valor do DIFAL foi a consumidora espírito-santense.

Requer, assim, seja o presente recurso conhecido e provido para julgar improcedente o pedido de compensação/restituição, e que conste na decisão que eventual direito da impetrante tem como marco final a data da edição da Lei Complementar 190/2022.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do
s
recurso
s de forma conjunta.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da Federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que em
24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados.

Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Assim, a fim de se evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos desse
decisum
somente se aplicariam a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Também foi concluído, naquela oportunidade, que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso.

A compreensão do que seriam as “demandas judiciais em curso”, para fins de ressalvar a modulação realizada pelo STF, deve situar-se naquelas ajuizadas antes da data do julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, ocorrido em
24/02/2021
.

Tal marco temporal foi delimitado pelo Senhor Min. Dias Toffoli no bojo do voto proferido em sede de embargos de declaração na ADI nº 5469, que também tratava do mesmo tema:

"Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento."

No caso, a ação de origem foi ajuizada em
04/10
/
2021
, de modo que a impetrante não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15.

Em casos análogos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. ICMS. TEMA 1093 DO STF. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO DO RE 1.287.019 E ADI 5.469 OCORRIDO EM 24/02/2021. RECURSO DESPROVIDO. 1. A tese de repercussão geral firmada no Tema 1.093 reza que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.” 2.
Houve a modulação de efeitos para que a decisão se aplique somente a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Significa dizer que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, cujo efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida medida cautelar pelo Plenário do STF suspendendo sua eficácia
. 3.
As ações judiciais sobre a questão que já estavam em curso restaram afastadas da modulação. In casu, a demanda autoral foi ajuizada em 26/02/2021, ou seja, 2 (dois) dias após a conclusão do julgamento realizado pela Corte Suprema, que se deu em 24/02/2021, não se aplicando a ressalva implementada.
4. Recurso desprovido. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Data: 03/Mar/2022, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5002521-96.2021.8.08.0000, Magistrado: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.
MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2021. RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO, ASSIM CONSIDERADAS PELO STF, AQUELAS DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ A DATA DO RESPECTIVO JULGAMENTO (EM 24/02/2021)
. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2)
O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso.
3)
No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.
4)
Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24/02/2021 e que a demanda em apreço foi ajuizada em 25/02/2021, tem-se que a apelante não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo.
5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial. Data: 23/Feb/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 0003793-41.2021.8.08.0024, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Com efeito, a sentença merece reforma
in totum
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença e, assim, julgar improcedentes os pedidos iniciais
.

Custas remanescentes pela apelada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria para dar provimento ao recurso.