Tribunal: TJES
Processo: 5000507-34.2017.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE OMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na forma preconizada pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração, quando a Sentença ou Acordão restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II.
Na hipótese, analisando o contexto do julgamento levado a efeito no âmbito desta Egrégia Terceira Câmara Cível, denota-se de forma clara que a Recorrente pretende se valer dos Embargos de Declaração com o fito de alterar a conclusão a que chegara o órgão julgador ao analisar o caso, sobretudo quanto ao entendimento sobre a correta incidência do ISSQN na prestação de serviço
sub examen
.

III.
A matéria apontada como omissa -
competência tributária de Estado e Municípios -
fora examinada a fundo no contexto do Acórdão recorrido, subsistindo, inclusive, aprofundado exame da questão sob a ótica da legislação aplicável à espécie, bem como, da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

IV.
A via recursal dos Embargos de Declaração - especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização - não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cuja Decisão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000507-34.2017.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GERDAU ACOS LONGOS S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO DE OMISSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Na forma preconizada pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração, quando a Sentença ou Acordão restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II.
Na hipótese, analisando o contexto do julgamento levado a efeito no âmbito desta Egrégia Terceira Câmara Cível, denota-se de forma clara que a Recorrente pretende se valer dos Embargos de Declaração com o fito de alterar a conclusão a que chegara o órgão julgador ao analisar o caso, sobretudo quanto ao entendimento sobre a correta incidência do ISSQN na prestação de serviço
sub examen
.

III.
A matéria apontada como omissa -
competência tributária de Estado e Municípios -
fora examinada a fundo no contexto do Acórdão recorrido, subsistindo, inclusive, aprofundado exame da questão sob a ótica da legislação aplicável à espécie, bem como, da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

IV.
A via recursal dos Embargos de Declaração - especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização - não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cuja Decisão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado, a
GERDAU AÇOS LONGOS S/A
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(Id. 3099122) em razão do
ACÓRDÃO
(Id. 2434610) que
negou provimento
à
APELAÇÃO CÍVEL
anteriormente manejada pelo Recorrente em virtude da
SENTENÇA
(Id. 2242991) proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SERRA - COMARCA DA CAPITAL - ES
, nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO
opostos em desfavor do
MUNICÍPIO DE SERRA
, cujo
decisum
julgou improcedente o pedido exordial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil
.

Irresignada, a Recorrente argumenta, em síntese, que o Acórdão fora omisso
“quanto à competência tributária de Estado e Municípios”
, apontando, nesse contexto, que: (
I
)
“não se pronunciou expressamente sobre as normas constitucionais que definem a competência tributária de Estados e Municípios e, ainda, se omitiu quanto aos precedentes do STF sobre a matéria”
; (
II
)
“A fim de que se estabeleça a competência para a exigência do tributo incidente sobre a operação, deve-se considerar a situação em que está inserida a industrialização por encomenda: se contratada pelo destinatário final do produto, sujeitando-se ao ISSQN, OU se enquadrada como uma atividade-meio do ciclo de industrialização/circulação da mercadoria, afetando-se ao ICMS e ao IPI”
; (
III
)
“o ISSQN jamais irá recair sobre uma fase intermediária do ciclo produtivo, sob pena de quebrar a cadeia crédito-débito própria do regime não cumulativo (arts. 153, §3º, II e 155, §2º, II, da CF/88)”
; (
IV
)
“a LC nº 116/03 jamais poderia alargar a competência tributária dos Municípios (art. 156, III2 ) em contrariedade à Constituição Federal, se a atividade industrial ocorrer em etapa anterior à circulação da mercadoria (atividade-meio) incidirá o ICMS sobre a industrialização por encomenda, ainda que se trate de um serviço, pois, nessa hipótese, prepondera o “dar” sobre o “fazer””
; (
V
)
“não se aplica, ao presente caso, a Súmula 17 deste Eg. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, pois, nos casos analisados por esta Corte, os bens submetidos à industrialização por encomenda não se destinaram à subsequente comercialização ou industrialização, hipóteses em que a contratação da atividade industrial foi encomendada pelos próprios consumidores finais, razão pela qual deixou de ser aplicado o entendimento pacificado do STF àqueles julgamentos”
.

Requer, assim, o conhecimento e provimento dos Embargos de Declaração,
“para que sejam sanadas as omissões apontadas, sob pena de contrariedade aos arts. 1.022, inciso II, e 489, §1º, inciso VI, do CPC, especialmente para fins de prequestionamento dos arts. 2º, IV, e 4º, caput, da Lei Complementar 87/1996 e arts. 153, IV, 155, II e 156, III, todos da CF/88”.

Contrarrazões no Id. 3310288, requerendo o desprovimento recursal.

A propósito, o Acórdão objurgado restou ementado no seguintes termos,
in litteris:

“
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE BOBINAS DE AÇO. OPÇÃO POR TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PRECONIZADA NO SUBITEM 14.05, DO ART. 257, DA LEI MUNICIPAL Nº 2.662/2003. ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO DE ISSQN. ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DO PRESTADOR DO SERVIÇO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA NÃO IMPLICA AUTOMÁTICA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS PENDENTES QUE VERSEM SOBRE A QUESTÃO. MULTA CORRETAMENTE APLICADA NO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NO CASO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
No caso vertente, discute-se acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante. Isso porque há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.

2)
O órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro, cristalizando este entendimento na Súmula TJES nº 17.

3)
A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores.

4)
Conforme lição do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, em voto proferido no julgamento do REsp 1.245.928/RS, não interessa se haverá comercialização do produto no futuro, pois não é este o traço distintivo da incidência do imposto, mas sim a atividade-fim do prestador, tendo em vista que, uma vez concluída a obrigação assumida, extingue-se a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante). De fato, as empresas que procedem ao beneficiamento da bobina de aço encerram sua atividade com a devolução, à apelante, do produto beneficiado. Destarte, caracterizada a prestação de serviço (obrigação de fazer) e encontrando previsão expressa na lista anexa à LC nº 116/03, tem-se fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (arts. 153, inciso IV, 155, inciso II, da CF/88, art. 2º da LC nº 87/96, e art. 4º do Decreto nº 7.212/2010).

5)
Conquanto reconheça que a solução definitiva da controvérsia ainda dependa do julgamento pelo Pretório Excelso do RE nº 882.461 em sede de repercussão geral, não houve ordem explícita do Relator de suspensão do processamento dos processos pendentes que versem sobre a questão, o que apenas garante o sobrestamento dos eventuais recursos extraordinários, de forma que permanece aplicável a orientação sufragada por este Tribunal de Justiça – da qual não posso me apartar, por força do art. 215 do RITJES, bem como do art. 927, inciso V, do CPC/15 –, consolidada no sentido de que a “industrialização por encomenda”, quando envolver beneficiamento de bens de terceiros, ainda que como etapa intermediária no processo de industrialização, sujeita-se ao ISS.

6)
Como não há dúvida
“quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”
, visto que há tempos a jurisprudência nacional converge no sentido da incidência do ISSQN na hipótese verificada nos presentes autos, obsta-se a adoção de interpretação mais favorável ao contribuinte na forma do art. 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, e, por consectário, impõe-se a manutenção da multa aplicada no caso.

7)
Recurso desprovido.”

Destarte, analisando o contexto do julgamento levado a efeito no âmbito desta Egrégia Terceira Câmara Cível, denota-se de forma clara que
a Recorrente pretende se valer dos Embargos de Declaração com o fito de alterar a conclusão a que chegara o órgão julgador ao analisar o caso
, sobretudo quanto ao entendimento sobre a correta incidência do ISSQN na prestação de serviço
sub examen
.

Nota-se que
a matéria fora examinada a fundo no contexto do Acórdão recorrido
, subsistindo, inclusive,
aprofundado exame da questão sob a ótica da jurisprudência dos Tribunais Superiores
, a teor do seguinte trecho do Voto exarado pela Eminente Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERRIERA,
in verbis:

“(...)

De partida, não é demais registrar que a Constituição da República encerra rígida separação de competências tributárias e, especialmente ao ICMS e ao ISS, fez com que os impostos fossem excludentes um do outro, de modo que não há como entender possível a existência de situações que estejam, simultaneamente, sujeitas a ambos os impostos. Havendo conflito, esse será sempre aparente, uma vez que somente um ente – estadual ou municipal – será competente para a cobrança do tributo.

Sem embargo, há situações em que os campos de incidência do ISS e do ICMS não são tão claramente identificáveis, sobretudo nas operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, a exemplo do que ocorre com a chamada “industrialização por encomenda”, elencada na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003 (reproduzida no art. 257 da Lei Municipal nº 2.662/03),
in verbis
:

“14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.”

Neste caso, há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (e Lei Municipal nº 2.662/03), a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final.

Justamente em razão dos inúmeros casos envolvendo especialmente o beneficiamento e a fundada divergência instaurada em torno da exação a incidir, o órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011
, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro (TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 11050110532, Relator Designado: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012).
O referido entendimento foi consolidado na Súmula nº 17 deste e. Sodalício
.

A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.
1.
A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda (“industrialização por encomenda”), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade
.
Nesse sentido: REsp 888.852/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/12/2008; REsp 1.097.249/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011. [...].” (AgRg nos EAg 1360188/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014, STJ).

Ao contrário do alegado pela recorrente, o julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.389-DF pelo Supremo Tribunal Federal não infirma, ao menos em sua integralidade, o entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal de Justiça, na medida em que os debates se limitaram a analisar o aparente conflito entre o ISS e o ICMS na
específica hipótese de serviços gráficos na produção de embalagens de acordo com as especificações do cliente
, o que obsta a sua observância obrigatória (art. 927, inciso I, do CPC/2015) por este órgão fracionário.

No aludido precedente, o Supremo Tribunal Federal conferiu uma nova abordagem ao tema, vez que concluiu pela incidência de ICMS nas operações de industrialização por encomenda de embalagens (serviços gráficos) destinadas a integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria.

De acordo com as razões externadas no julgamento, o fim colimado nessa operação é a produção e a entrega de embalagens, ainda que produzidas de acordo com as especificações exigidas por seus contratantes, para utilização em seu próprio processo produtivo.

De toda forma, muito embora envolva a chamada industrialização por encomenda, realizada como etapa intermediária do processo produtivo, a hipótese dos autos não se subsome à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que apresenta a
peculiaridade de envolver beneficiamento de materiais fornecidos pelo próprio contratante
. E sobre essa questão ainda não há pronunciamento explícito do tribunal.

Outrossim, a análise acerca da produção de embalagens sob encomenda para posterior industrialização envolvia o disposto no subitem 13.05 da lista anexa à LC nº 116/03, ao passo que a discussão ora objeto de apreciação envolve o teor do subitem 14.05, acima transcrito.

Tanto é verdade, que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão jurídica referente à incidência do ISSQN na operação de industrialização por encomenda, nos autos do RE 882.461, em 12/05/2015, de modo que se encontra afetada sob o Tema nº 816, pendente de apreciação e sem que tenha havido ordem de suspensão dos processos com pertinência temática. Ora, caso o Pretório Excelso já possuísse entendimento firmado sobre o assunto, não se faria necessário reconhecer a repercussão geral sobre o tema, bastando que fosse aplicada a tese já existente.

Nota-se que, enquanto na ADI nº 4.389-MC o Supremo Tribunal Federal debruçou-se sobre a realização de serviços gráficos que tenham por finalidade o fornecimento de embalagens produzidas por encomenda, no RE nº 882.461 a discussão gira em torno do beneficiamento de materiais fornecidos pelo próprio contratante, a exemplo do que fora analisado por este Tribunal no aludido Incidente de Uniformização de Jurisprudência.

A fim de evidenciar a distinção entre as situações em comento, destaco que o Ministro Dias Toffoli, no julgamento do ARE 689.736, reconheceu expressamente a inaplicabilidade do entendimento firmado na ADI nº 4.389-MC nos casos em que o escopo do contrato é tão somente o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante, concluindo pela incidência do ISS.

Com suporte em tais premissas, o Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que “
a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS
, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores
”.

Isso porque, conforme lição do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, em voto proferido no julgamento do REsp 1.245.928/RS,
não interessa se haverá comercialização do produto no futuro
, pois não é este o traço distintivo da incidência do imposto, mas sim a atividade-fim do prestador, tendo em vista que, uma vez concluída a obrigação assumida, extingue-se a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante).

De fato, as empresas que procedem ao beneficiamento da bobina de aço encerram sua atividade com a devolução, à apelante, do produto beneficiado. Destarte, caracterizada a prestação de serviço (obrigação de fazer) e encontrando previsão expressa na lista anexa à LC nº 116/03, tem-se fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (arts. 153, inciso IV, 155, inciso II, da CF/88, art. 2º da LC nº 87/96, e art. 4º do Decreto nº 7.212/2010).

Neste particular, vale ressaltar que o simples fato de haver transferência de titularidade da mercadoria não desnatura o caráter de prestação de serviço da atividade realizada pelas empresas solicitadas, eis que estas, a rigor, são contratadas para realizar o beneficiamento de material entregue pela solicitante. O fato de essa entrega ser feita mediante alienação do bem para depois ser recomprado o “produto novo” não induz à conclusão de que se trata de obrigação de dar.

Aliás, o referido entendimento é remansosamente aplicado também às hipóteses de beneficiamento e polimento de peças de metal, não havendo que falar em distinção em relação aos casos de corte de granito, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO CONSTANTE DO ITEM 14.05 DA LISTA ANEXA À LC N. 116/2003. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. 1. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior,
a "industrialização por encomenda", modalidade de serviço na qual se insere o beneficiamento e polimento de peças de metal, subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, o que autoriza a incidência do ISSQN sobre referida atividade
. [...].” (AgRg no REsp 1245928/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 19/12/2018, STJ).

Conquanto reconheça que a solução definitiva da controvérsia ainda dependa do julgamento pelo Pretório Excelso do RE nº 882.461 em sede de repercussão geral, não houve ordem explícita do Relator de suspensão do processamento dos processos pendentes que versem sobre a questão, o que apenas garante o sobrestamento dos eventuais recursos extraordinários, de forma que entendo que permanece aplicável a orientação sufragada por este Tribunal de Justiça – da qual não posso me apartar, por força do art. 215 do RITJES, bem como do art. 927, inciso V, do CPC/15 –, consolidada no sentido de que a “industrialização por encomenda”, quando envolver beneficiamento de bens de terceiros,
ainda que como etapa intermediária no processo de industrialização
, sujeita-se ao ISS.

Em suma, o fato jurídico considerado pela autoridade municipal compreende o beneficiamento (corte transversal e longitudinal de bobinas de aço) de mercadorias em estado bruto por estabelecimento industrial contratado que, ao concluir o processo, as restitui. Assim,
ainda que se entenda que a atividade em comento compreenda etapa intermediária do processo produtivo
, já que o fim visado é a venda no mercado do produto,
prevalece o entendimento pela incidência do ISSQN
.

Outrossim, conforme bem registrado pela magistrada
a quo
, não há como desconsiderar que, nos autos da ação declaratória ajuizada por
Metalser Indústria e Comércio Ltda.
(nº 0017808-55.2012.8.08.0048), esta colenda Terceira Câmara Cível teve a oportunidade de asseverar que o ISSQN é o tributo incidente na atividade desenvolvida pela contribuinte – a demanda versava justamente sobre a operação de beneficiamento de bobinas de aço –, ocasião em que, inclusive, o Estado foi condenado à repetição do indébito referente ao ICMS indevidamente recolhido.

Ora, ao mesmo tempo em que a requerente obtém êxito em se livrar da exação do Estado nas operações de industrialização por encomenda, pretende seja declarada também a nulidade dos autos de infração lavrados pela Municipalidade, de forma que, caso acolhido ambos os pedidos, a hipótese se enquadraria, indevidamente, como de não incidência tributária.

Vale ressaltar, ainda, que, além deste colendo órgão fracionário ter, recentemente, sob a minha relatoria, concluído exatamente neste sentido, pela incidência do ISSQN, ao apreciar a circulação do mesmo produto siderúrgico (bobinas de aço) entre a
Arcellor Mittal
e a Metalser Indústria e Comércio Ltda. (AC nº 048160099049, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, DJ 24/08/2021, TJES), a colenda Segunda Câmara Cível, à unanimidade, em fevereiro deste ano, ao tratar de outra execução fiscal proposta pelo município apelado em face da recorrente, com base em auto de infração extremamente similar, também concluiu na mesma linha aqui proposta, senão vejamos:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE BOBINAS DE AÇO. APLAINAMENTO. ATIVIDADE FIM DA RECORRENTE. OPÇÃO POR TERCEIRAÇÃO DO SERVIÇO DE BENEFICIAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PRECONIZADA NO SUBITEM 14.5, DO ARTIGO 257, DA LEI MUNICIPAL Nº 2662/2003. INCIDÊNCIA DE ISSQN. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. Nos termos da orientação da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça,
"incide o ISSQN na atividade de beneficiamento de bobinas de aço e no processo de desbobinamento, aplainamento e preparação de chapas de aço (industrialização por encomenda). Precedente paradigmático: “(...). A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda ("industrialização por encomenda"), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116⁄2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade. Nesse sentido: REsp 888.852⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01⁄12⁄2008; REsp 1.097.249⁄ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258⁄ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310⁄RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011. (...). 3. Agravo regimental não provido”
(AgRg nos EAg 1360188⁄RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJ: 17-06-2014). II.
In casu
, afigura-se em estreita sintonia a interpretação conferida pela Sentença de Primeiro Grau no sentido de reputar a incidência do ISSQN nas operação de Industrialização por Encomenda levadas a efeito pela Recorrente e a Empresa METALSER INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. III. A etapa em questão, configura, a bem da verdade, verdadeira terceirização de atividade fim da Recorrente, de modo que a mesma se aproveita dos serviços prestados por outra empresa, de forma opcional, devendo incidir, assim, a exação em questão, mormente quando visualizado que após o serviço ser prestado, os bens se revertem novamente para a Recorrente para posterior comercialização, não subsistindo transferência da titularidade em relação à Empresa Contratada, motivo pelo qual também não se há falar em transgressão ao princípio da não cumulatividade, preconizado nos artigos

153, § 3º, inciso II e 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal, mormente em razão da natureza das hipóteses de incidência que caracterizam exações distintas.

IV. (...)
.” (AC 5000508-19.2017.8.08.0048, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, DJ 15/02/2022, TJES).

Dessa forma, por considerar que inexiste precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal a ser observado a respeito do caso e diante da existência de orientação vinculante no âmbito desta Corte de Justiça, a qual tem sido agasalhada pelos órgãos fracionários deste Sodalício, inclusive na apreciação de autos de infrações que envolvem a mesma conduta adotada pela recorrente em outras oportunidades, há que se preservar o conteúdo da sentença objurgada, na medida em que a cobrança do ISSQN pelo município apelado em face da apelante se reveste de constitucionalidade e legalidade, legitimando a certidão de dívida ativa que serve de base para a execução fiscal questionada nestes embargos.

Exatamente por isso, ou seja, por não vislumbrar dissídio interpretativo jurisprudencial acerca do tema, que tem sido tratado de forma sedimentada, há vários anos, por este egrégio Sodalício e pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, não há como acolher o pedido alternativo formulado pela recorrente de afastamento da multa aplicada.

Com efeito, ao contrário do asseverado pela apelante não há dúvida
“quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos”
, visto que há tempos a jurisprudência nacional converge no sentido da incidência do ISSQN na hipótese verificada nos presentes autos, obstando a adoção de interpretação mais favorável ao contribuinte na forma do art. 112, inciso II, do Código Tributário Nacional
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, e, por consectário, impondo a manutenção da multa aplicada no caso.

Aliás, ao apreciar auto de infração extremamente similar que também fora imposto à empresa apelante pelo não recolhimento do ISSQN na mesma situação, a colenda Segunda Câmara Cível deste Sodalício chegou a esta mesma conclusão, deliberando que
“Não verificado dissídio interpretativo jurisprudencial acerca do tema, que é tratado de forma remansosa pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos lindes da interpretação conferida no comando Sentencia, não sendo a hipótese de afastamento da multa aplicada, não sendo a hipótese de dúvida de capitulação legal do fato, nos termos do artigo 112, do Código Tributário Nacional.”
(AC 5000508-19.2017.8.08.0048, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, DJ 15/02/2022, TJES).”

Desta forma, não há que se falar na apontada o Acórdão recorrido
“quanto à competência tributária de Estado e Municípios”
, porquanto evidenciado o debate aprofundado da matéria, abordando tanto a legislação aplicável à espécie, quanto a compreensão da jurispudência deste Egrégio Tribunal de Jsutiça e dos Tribunais de Superposição.

Oportuno registrar, nesse viés, que a via recursal dos Embargos de Declaração - especialmente quando inocorrentes os pressupostos que justificam a sua adequada utilização - não pode conduzir, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, à renovação de um julgamento que se efetivou de maneira regular e cuja Decisão não se ressente de qualquer dos vícios de obscuridade, de omissão ou de contradição.

Em outras palavras, é inviável a utilização dos Embargos de Declaração para reapreciar o julgado, com a alteração do conteúdo enfrentado na decisão objurgada, vez que, inocorrentes os vícios elencados no artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, assim já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO. ALEGADA SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS NO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NO ATO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

1.
Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, bem como eliminar contradição ou ambiguidade eventualmente existentes no julgado impugnado,
não constituindo meio processual adequado para veicular simples inconformismo e o propósito de rediscussão de matéria decidida. Precedente
.

2.
A contradição que autoriza a oposição dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado, caracterizada por proposições inconciliáveis entre si, situação que não ocorre no acórdão embargado. Precedentes.

3.
Inexistindo no acórdão embargado quaisquer dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, que permitem o manejo do recurso integrativo, não há como este ser acolhido.

4.
Embargos de declaração rejeitados.

(
STJ
; EDcl no AgRg no AREsp n. 2.091.945/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022)

Isto posto, conheço e nego provimento ao presente Recurso de Embargos de Declaração, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Acompanhar voto de relatoria.