Tribunal: TJES
Processo: 5002453-06.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Inquérito / Processo / Recurso Administrativo; Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-12-10

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

1 - Os atos de suspensão, cancelamento ou cassação da inscrição fiscal se traduzem em verdadeiras proibições ao exercício das atividades do contribuinte. Por esse motivo, são medidas admissíveis em situações excepcionais, sempre com observância ao devido processo legal.

2 - O Fisco Estadual, em auditoria realizada, constatou a presença de elementos que comprovam que a inscrição estadual da apelante foi utilizada com dolo, fraude, simulação e dissimulação, na prática de atos destinados a descaracterizar hipótese de incidência de ICMS, causando prejuízos à arrecadação do referido imposto.

3 - Constata-se que no procedimento administrativo realizado pelo Estado do Espírito Santo foram apurados fatos graves, que justificam a cassação da inscrição fiscal, conforme dispõe o art. 54-B, do Regulamento do ICMS do Espírito Santo (RICMS/ES).

4 - Este Tribunal de Justiça já manifestou o entendimento de que “o bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte”, circunstância que, por si só, desconstrói a alegada ofensa ao princípio do contraditório. Precedentes.

5 - A própria apelante demonstrou que o contraditório se efetivou de forma diferida, eis que por meio de correspondência enviada para seu domicílio tributário eletrônico, foi intimada para apresentar defesa e efetivamente a apresentou.

6 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002453-06.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

1 - Os atos de suspensão, cancelamento ou cassação da inscrição fiscal constituem verdadeiras proibições ao exercício das atividades do contribuinte. Por esse motivo, são medidas admissíveis em situações excepcionais, sempre com observância do devido processo legal.

2 - O Fisco Estadual, em auditoria realizada, constatou a presença de elementos que comprovam que a inscrição estadual da apelante foi utilizada com dolo, fraude, simulação e dissimulação, na prática de atos destinados a descaracterizar hipótese de incidência de ICMS, causando prejuízos à arrecadação do referido imposto.

3 - O procedimento administrativo realizado pelo Estado do Espírito Santo apurou fatos graves, que justificam a cassação da inscrição fiscal da apelante, conforme dispõe o art. 54-B, do Regulamento do ICMS do Espírito Santo (RICMS/ES).

4 - Este Tribunal de Justiça já manifestou o entendimento de que “o bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo, quando devidamente constatado por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte”, circunstância que, por si só, desconstrói a alegada ofensa ao princípio do contraditório. Precedentes.

5 - A própria apelante admitiu que o contraditório se efetivou de forma diferida, eis que por meio de correspondência enviada para seu domicílio tributário eletrônico foi intimada para apresentar defesa e efetivamente a apresentou.

6 - Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Egrégia Segunda Câmara Cível do TJES, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória,
ES,
03
de
d
ezembro
de
20
24

DESEMBARGADOR FÁBIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002453-06.2023.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 26/11/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA(RELATOR):-

Cuida-se de apelação cível interposta por Distribuidora Vila Velha de Bebidas Eireli contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita Estadual do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sustenta que: (1) por figurar como investigada na Operação Decanter, instaurada pelo Ministério Público Estadual para apurar suposta organização criminosa atuante no comércio de vinhos, foi, inicialmente, penalizada na esfera administrativa com a suspensão de sua inscrição estadual; (2) a inscrição estadual foi reativada por força de decisão liminar prolatada no AI nº 5006482-11.2022.8.08.000, que posteriormente foi provido pela Terceira Câmara Cível; (3) na sequência, foi-lhe aplicada a cassação da inscrição estadual, com base no art. 54-B, II, RICMS, por ser a recorrente suposta partícipe de esquema de fraude – o inquérito criminal pende de desfecho -, o recorrido propôs a penalidade de cassação da inscrição estadual, ensejando o encerramento de suas atividades profissionais; (4) é ilegal a cassação da inscrição estadual decorrente da violação aos parâmetros do art. 54-B do RICMS, bem como da ausência de cognição exauriente a corroborar a aplicação da medida de caráter definitivo e irreversível ocasionadora de danos irreparáveis; (5) houve violação ao devido processo legal administrativo em sua dimensão substancial, bem como à ampla defesa, contraditório e motivação do ato administrativo; (6) após a liminar que determinou a reativação da inscrição estadual da Recorrente, o recorrido instaurou processo meramente protocolar, sem anular o ato administrativo primevo – suspensão da inscrição estadual -, e, com base na mesma situação fática – supostos indícios de fraude -, aplicou a cassação da inscrição estadual; (7) diante da nulidade do ato administrativo de suspensão, há de ser declarada a sua anulação com a consequente desconstituição dos atos administrativos dele decorrentes, notadamente a penalidade de cassação da inscrição estadual; (8) a suspensão poderá ser imposta preventivamente acaso constatado indício ou suspeita de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte, conforme art. 54-A, III, RICMS; (9) a cassação, por outro lado, dada a sua definitividade, pressupõe a comprovação exauriente das hipóteses veiculadas no artigo 54-B do RICMS; (9) a cassação é medida excepcionalíssima sendo imprescindível a comprovação da fraude, dolo, simulação ou dissimulação, emanada de procedimento administrativo no qual tenham sido observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório, do duplo grau de jurisdição e da motivação; (10) o próprio apelado admite que a penalidade aplicada decorreu de meros indícios de fraude, assumindo, nestes termos, a ausência de requisito basilar à aplicação da cassação, imposta pelo art. 54-B do RICMS, qual seja, a comprovação exauriente da ocorrência do ilícito; (11) meras suspeitas não se prestam a justificar tamanha ingerência na esfera privada do contribuinte, sobretudo quando diante de norma que exija a efetiva e exauriente comprovação do ilícito para a aplicação da sanção, como ocorre no caso da penalidade de cassação prevista do art. 54-B DO RICMS; (12) a cassação prevista no art. 54-B, II do RICMS estará condicionada à ultimação do devido processo legal em sua dimensão substancial, no qual tenham sido efetivamente observados a ampla defesa e o contraditório, o duplo grau de jurisdição, a presunção de inocência, sob pena de ver ilegitimada a atuação do ente estatal. Requer a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, a fim de declarar nulo e ilegal o ato coator, com o afastamento da penalidade de cassação, assegurando-se a habilitação da apelante perante o Fisco Estadual e, subsidiariamente, que seja determinada que a restrição imposta às atividades comerciais seja limitada à aquisição de novas mercadorias relacionadas ao objeto de investigação.

Em contrarrazões, o apelado manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria da Justiça manifestou-se pela desnecessidade de atuação no feito (id. 6957241).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO ALVARES DA SILVA CAMPOS JÚNIOR:-

Excelentíssimo senhor desembargador presidente e relator, neste caso, eminentíssimo desembargador Heloísa Cariello e Sayonara Couto Bittencourt, eminentíssimo desembargador Raphael, Fábio, ilustre membro do Ministério Público que oficia, doutor Eliezer, minhas colegas e meus colegas, serventuários de justiça.

Tentarei ser o mais breve possível. Sei dá atenção que V. Exª, Desembargador Relator, traz sempre na leitura atenta aos autos do processo, mas eu acho importante fazer algumas ponderações, porque este processo eminentíssimo desembargador, é um daqueles processos que me assustam.

Depois de mais de 25 anos no direito tributário, passar por uma situação como que tal, a meu ver, é de uma absurdidade que não tem tamanho com as vênias de estilo, aqueles que pensam de maneira diferente.

O início daquilo que hoje está submetido aos áureos suplementos de vossas excelências, se dá em julho de 2022, numa denominada Operação Decanter, cujo móvel seria aferir e averiguar irregularidades em virtude da malversação do sistema da substituição tributária. Faço um ponto.

Já houve aqui no Estado do Espírito Santo uma outra operação, a Operação Sanguinello, que, à época, este mesmo apelante também figurou como investigado naquela operação dita Sanguinello, operação essa que também averiguava questões e problemas oriundos do sistema da substituição tributária.

Naquela oportunidade, houve um auto de infração, diferentemente do que houve neste caso aqui, de maneira muito mais grave. Naquela oportunidade houve um auto de infração, nosso cliente foi chamado para prestar esclarecimentos, os prestou, impugnamos o auto de infração ao Conselho de Recursos Fiscais. Não é este caso, é a Operação Sanguinello.

Foi provido o recurso e acabou na esfera administrativa, comprovando que todas as operações que o apelante, àquela época, tinha realizado estavam absolutamente adequados com o sistema jurídico positivado.

Pois bem, nesta operação o que aconteceu? Nosso cliente foi chamado dia 12 de julho de 2022. Quando foi no dia 15, não era mais possível emitir notas fiscais. Houve uma suspensão da sua inscrição estadual.

O processo criminal deste caso, distribuído ao juízo de Vila Velha, nele houve inúmeras decisões cautelares. Decisões cautelares de busca e apreensão, de mídia, de telefone, de documentos, mas não foi deferido o pedido de suspensão das atividades econômicas das empresas. Aliás, em nenhum momento foi submetido ao Judiciário o pedido de suspensão de inscrição estadual ou de suspensão das suas atividades. O que ocorre? Há um terrível dispositivo, no regulamento do ICMS, que autoriza a administração pública, quando houver suspeita de fraude, a suspender a inscrição.

O 54B, peço vênia para fazer uma rápida leitura. Diz lá:

“A inscrição do estabelecimento será caçada por ato do subsecretário, quando ficar comprovada a falsidade dos elementos indicados, quando for utilizada com dolo, fraude, simulação, dissimulação, e nas hipóteses previstas nas leis tais.”

Mas há uma possibilidade de, antes da cassação, ser suspenso. E é suspenso.

Pois bem. Aí, o interessado, aquele que está inscrito, é chamado para prestar esclarecimentos. O móvel não é disponibilizado. Olha o que disse no procedimento administrativo.

Faz-se menção ao relatório:

“O presente relatório serve de fundamento para a suspensão do direito de emitir e receber documentos fiscais do contribuinte. Contudo, já deixamos aqui registrada a intenção de propor breve cassação da inscrição estadual no que foi feito de subsequente”.

Cassou-se a inscrição. Ingressamos com mandado de segurança, liminar indeferida, agravo de instrumento, distribuição ao desembargador, o eminente desembargador Namyr, que naquela oportunidade disse:

“O que vi, foi uma confusão entre atos administrativos. Ou bem se sustenta o primeiro, suspensão, e não deflagra o segundo, cassação. Ou se vai deflagrar o segundo, cassação, anulando o primeiro, suspensão.”

Ocorre que essa tal decisão de suspensão, ela é irrecorrível. Em 2024, há uma previsão do regulamento de ICMS, do Estado Espírito Santo, de que o subsecretário pode decidir, única e ultimamente, sem haver o devido processo legal, sem haver o contraditório. Porque isso é um contraditório, com todo o respeito, de faz de conta. Porque os documentos não são analisados. Mas o tempo foi passando. Houve a suspensão, essa suspensão foi suspensa pelo desembargador Namyr, e na sequência eles caçaram, ingressamos com novo mandato de segurança, eis que aporta a vossa excelência em grau de apelo.

Pois bem, mas o tempo foi passando.

Mercadorias perecíveis, não havia só vinhos. Perdeu, obviamente. Pedidos para que fossem liberados, que não foram analisados, enfim. E eu estava aguardando, nós da defesa, ansiosos pelo auto de infração. Como naquela outra oportunidade, que eu tinha certeza que deveria ser o mesmo auto de infração. Aí o espanto é maior. Dizia Hegel. Que a filosofia na Grécia nasceu do espanto. Se fosse assim, aqui não teria filosofia, porque eu não me espantaria com mais nada. Porque o auto de infração não menciona uma vírgula sequer de questões de substituição tributária. Identificaram algumas irregularidades de mercadorias, sentamo-nos com os contadores, ele levantou os documentos, e disse, Dr. Ricardo, isso daqui está tudo aí, nós vamos mostrar... Mas nada, absolutamente nada, de substituição tributária.

E aí vem os números assustadores, 300 milhões de prejuízos para os cofres do Estado do Espírito Santo, e aí chega o auto de infração, neste caso, do nosso cliente, algo em torno de R$ 800.000,00(oitocentos mil reais), e havia uma ausência de consideração de um documentário que a contabilidade da empresa submeteu ao órgão administrativo, e aí instalar em curso administrativo. E o auto de infração sobreveio dois anos depois da suspensão e cassação da inscrição da hora apelante.

Portanto, eminentíssimos desembargadores, eu sei que a administração pública precisa de mecanismos rápidos e céleres para estancar determinadas sangrias e determinados atos e atitudes de condutas criminosas, ilegais, inadequadas, daqueles que a ela, a administração pública, são submetidos.

O Estado pode muito, mas tudo não. É realmente assustador conferir a administração pública, este poder absoluto, que sequer com o auto de infração, sabemos nós, eminentíssimos desembargadores, que o auto de infração constitui o crédito tributário. No curso todos os mandatos de segurança e todos esses casos, inclusive, administrativamente, nós juntamos aos autos comprovante de regularidade fiscal do nosso cliente. e rogava que fossem separadas, segregadas essas empresas. Diferentemente de outras empresas, eu não estou aqui para fazer acusações a determinadas empresas que estão implicadas neste procedimento e agora em processos lá. Que havia medida cautelar fiscal, parcelamento administrativo. O apelante, o ora apelante, não havia sobre ele um único débito em aberto ou parcelado. com pagamentos reiterados, todos esses meses, inclusive, contemporaneamente, a deflagração da tal Operação Decanter.

A mim me parece que, no caso desta Operação Decanter, diferentemente da Sanguinello, talvez viram de ver que a linha argumentativa com relação ao caso do ora pelante, no que toca à suspensão tributária, não iria para frente, como o próprio órgão de controle administrativo do Ato, o Conselho de Recursos Fiscais, afirmou naquela época, quando afastou as penalidades ao tempo impostas.

Portanto, eminentíssimos desembargadores, sem tomar mais o caro tempo de vossas excelências, O que se roga é que seja dado provimento ao apelo.

A meu ver, com o devido respeito, é uma questão que transcende a subjetividade destes autos para que seja, ao final, colocado fim a um ato ilegal, inconstitucional, injusto, incorreto.

Como havia dito a vossas excelências, o alto de infração não traz uma linha sequer daquilo que teria dado aso ao início das investigações, seja pela administração pública tributária estadual, como pelo dirigente do Ministério Público Estadual.

Rogando, portanto, usar o suplemento de vossa excelência para que seja provido o apelo e afastada aquela conclusão da respeitável decisão de primeiro grau.

Muito obrigado, Excelência, pela atenção.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Doutor Ricardo, todos nós temos ciência que essa suspensão e o cancelamento ou a cassação da inscrição fiscal, na verdade, as consequências são verdadeiras proibições ao exercício do direito de operar nas atividades do contribuinte. São medidas sempre tomadas em situações excepcionais, sempre com observância do devido processo legal.

Vossa Excelência fez algumas colocações sobre as quais eu gostaria de fazer uma reflexão, além das que já fiz, aqui no voto, que disponibilizei aos colegas.

Peço retorno do processo e trarei na próxima sessão.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 03/12/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Cuida-se de apelação cível interposta por Distribuidora Vila Velha de Bebidas Eireli contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita Estadual do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na sessão do dia 26/11/2024, após a sustentação oral do Ilustre Advogado da apelante, pedi o retorno dos autos para considerar questões alegadas por Sua Excelência e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

A inscrição no cadastro estadual de contribuintes do ICMS é obrigação acessória que deverá ser observada para o regular exercício da atividade que constitua fato gerador deste imposto.

Seu caráter instrumental é evidente, pois permite a correta identificação do contribuinte e, ao mesmo tempo, viabiliza a atividade de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações tributárias.

Assim, a inscrição fiscal não corresponde, apenas, ao registro das informações do contribuinte perante a administração. Trata-se de ato precedido de diligências administrativas, com o objetivo de aferir se o contribuinte está apto a exercer suas atividades e a suportar as obrigações tributárias.

A ausência de inscrição fiscal constitui impedimento à prática regular de operações tributadas pelo ICMS. Isto é, o contribuinte que não se encontra inscrito nos cadastros fiscais fica sujeito à aplicação das penalidades previstas na legislação tributária, sem prejuízo da exigência do tributo devido em razão das operações realizadas.

Disso decorre que os atos de suspensão, cancelamento ou cassação da inscrição fiscal se traduzem em verdadeiras proibições ao exercício das atividades do contribuinte. Por esse motivo, são medidas admissíveis em situações excepcionais, sempre com observância ao devido processo legal.

No presente caso, o Fisco Estadual, em auditoria realizada, constatou a presença de elementos que comprovam que a inscrição estadual da apelante foi utilizada com dolo, fraude, simulação e dissimulação, na prática de atos destinados a descaracterizar hipótese de incidência de ICMS, causando prejuízos à arrecadação do referido imposto.

Sabe-se que o primeiro ato de suspensão da inscrição estadual da apelante foi submetido à Egrégia 3ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que reconheceu a necessidade de correção de vícios procedimentais iniciais por parte da administração pública (AI nº 5006482-11.2022.8.08.0000), em acórdão assim ementado.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL - VÍCIO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO - AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - CORREÇÃO DO VÍCIO EM NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO - INDEPENDÊNCIA DOS ATOS - LIMINAR CONFIRMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A violação ao devido processo legal administrativo obsta a adoção de qualquer medida cautelar por parte da administração pública, haja vista o Estado sequer haver formalizado o procedimento para permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, ainda que de forma diferida.

2. Uma vez que a realidade apresentada quando da impetração do mandamus era de ilegalidade do primitivo ato administrativo questionado, torna imperiosa a concessão da medida liminar postulada inicialmente, porquanto alicerçada no fumus boni iuris e periculum in mora, merecendo provimento o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com a preservação da tutela de urgência e respectiva concessão dos efeitos suspensivo e ativo, porquanto, o direito surgiu do cotejo das provas acostadas à inicial, considerando a incontroversa realidade existente naquele momento, sobretudo porque não ilidida pelo Recorrido, o qual, inclusive, praticou a deflagração de superveniente Procedimento Administrativo, ensejando a concretização de um segundo Ato Administrativo, não relacionado ao contexto do presente mandamus, ensejando a prática de um novo ato coator, resultante de suspensão da inscrição estadual da Impetrante.

3. Deferimento da concessão de Medida Liminar postulado no mandamus de origem, suspendendo o ato inquinado coator, por inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

4. LIMINAR CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJES, AI nº 5006482-11.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data de Publicação: 14/12/2022).

Subseguiu, no entanto, a instauração de um novo procedimento administrativo, no qual foram assegurados o contraditório e a ampla defesa, em estrita observância ao devido processo legal.

O novo ato da administração, agora impugnado, foi pautado na legislação vigente, notadamente no artigo 54-B do Regulamento do ICMS do Espírito Santo (RICMS/ES), que autoriza sanções como a cassação da inscrição estadual em casos de comprovação de dolo, fraude ou simulação.

Em relatórios de diligências, a Secretaria da Fazenda identificou que as operações da apelante configuravam a prática elencada no art. 54, inciso II, do RICMS/ES, conforme descrito no relatório emitido pelo LAFD – Laboratório de Auditoria Fiscal Digital, da Receita Estadual do Espírito Santo, datado de 19.10.2022:

Além das considerações já expostas até aqui, gostaríamos de lembrar que o senhor Frederico, titular da Distribuidora Vila Velha de Bebidas EIRELI, é reincidente em fraudes ao comércio de mercadorias sujeitas à substituição tributária. Já tendo sido alvo da Operação Sanguinelo quando, inclusive, foi citado na carta pública do ausente Rodrigo Fraga.

Estamos falando de uma operação deflagrada em 28 de maio de 2014. Mais de oito anos depois o contribuinte volta a ser alvo de investigação que aponta evidências inequívocas de sua participação em fraude análoga àquela. Esta Secretaria tem o dever de zelar pelo bom interesse da sociedade e pelo funcionamento tão sadio quanto possível do mercado. Garantindo não apenas o interesse do estado no recebimento dos tributos devidos, mas também o direito a justa concorrência dos demais contribuintes e dos consumidores.

Importa mencionar que o titular desta firma também é citado pelo senhor Otoniel Jacobsen Luxinger como partícipe no pagamento ilícito ao ex-secretário de estado da Fazenda. Incorrendo, em tese, em Corrupção Ativa.

Não estamos falando de atos praticados por terceiros sem relação com o contribuinte. Ao contrário, estamos afirmando categoricamente que o contribuinte e seu titular agiram deliberada e conscientemente de forma fraudulenta para evadir-se do pagamento do ICMS devido a título de substituição tributária.

Para tanto, fez uso de duas estruturas criminosas distintas e de inúmeras firmas fictícias que deram lastro a mercadorias que o contribuinte vendeu no mercado interno, mas que, de fato, saíram do estoque de terceiros.

Estes, por sua vez, simularam a saída interestadual destas mercadorias, principalmente para o estado de Goiás.

O contribuinte e seu titular não apenas tinham consciência disso como frequentemente receberam notas e boletos destinados às firmas do senhor Hugo Soares de Souza, outro investigado na mesma operação, que detinha o controle das firmas goianas que eram usadas com maior frequência nas simulações.

A legislação não vincula a cassação da inscrição por participação em fraude (reincidente, diga-se de passagem) à lavratura dos Autos de Infração.

Contudo, o contribuinte e seu representante legal podem ficar tranquilos quanto a este ponto.

Sem prejuízo da justa cassação da inscrição, os Autos serão lavrados a seu tempo.

Há uma certa dificuldade, principalmente para individualizar quais são os atos no qual o contribuinte participou junto de cada núcleo criminoso para que ele seja chamado a responder por estes créditos. Mas é certo que este trabalho será feito e que as demais instituições buscarão também outras formas de reparação do dano causado a sociedade.

Por todo o exposto, propomos a cassação da inscrição estadual do contribuinte Distribuidora de Bebidas Vila Velha EIRELI, CNPJ 13.075.327/0001-74, com base no artigo 54-B, inciso II, do Regulamento do ICMS aprovado pelo decreto 1090-R de 25 de outubro de 2002. Por ora, era o que nos cumpria reportar.”

E consta de documento firmado pelo Subsecretário de Estado da Receita (id. 6836892), elaborado no processo E-DOCS-2022-3JBL1 que:

Considerando as informações juntadas ao processo, em especial, aquelas decorrentes dos relatórios ID 013, peça # 3, e ID 019, peça # 17 quando ficou comprovado que a empresa DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI, IE n.º 082.776.46-6 e CNPJ n.º 13.075.327/0001-74, tendo em vista todas as evidências expostas ao longo do relatório de auditoria, que comprovam que a inscrição estadual foi utilizada com dolo, fraude, simulação e dissimulação - comportamentos que se enquadram nas hipóteses de cassação previstas no Artigo 54-B, incisos I e II, do Regulamento do ICMS-ES, principalmente no que tange à prática de um conjunto de ações com a finalidade de lesar a Fazenda Pública, tais como: haver recebido de firmas capixabas com informação de retenção do ICMS substituição tributária, o contribuinte soma entradas no valor de R$93.233.332,56 no período entre o início de 2018 e agosto de 2022. Deste total, R$61.341.776,39 correspondem a entradas oriundas de empresas com inscrição estadual baixada, cancelada ou cassada. Se somarmos as notas da Bem Comércio de Bebidas Ltda., que era gerida pelo senhor Ramon Rispiri, esse valor vai a R$ 72.458.298.34. Dito de outra forma, quase 80% das notas de entrada com informação de ICMS ST retido deste contribuinte foram emitidas por empresas de fachada. A empresa também é caracterizada por fraudes, cuja inscrição fora bloqueada para emissão/recepção de documentos fiscais em 16 de agosto de 2022; além de ter participação na fraude fiscal estruturada no comércio de bebidas alcoólicas investigada no âmbito da operação Decanter, deflagrada no dia 12 de julho de 2022.

Constata-se, portanto, que no procedimento administrativo realizado pelo Estado do Espírito Santo foram apurados fatos graves, que justificam a cassação da inscrição fiscal, conforme dispõe o art. 54-B, do Regulamento do ICMS do Espírito Santo (RICMS/ES):

Art. 54-B. A inscrição do estabelecimento será cassada, por ato do Subsecretário de Estado da Receita:

[...]

II - quando for utilizada com dolo, fraude, simulação ou dissimulação.

À vista das constatações relatadas a Ordem de Serviço nº 221, de 16 de novembro de 2022, cassou a inscrição estadual do apelante com fundamento no art. 54-B, II, do Regulamento do ICMS do Espírito Santo.

Trata-se, portanto, do exercício do poder-dever da Administração Tributária, valendo-se da medida com o intuito de preservação do interesse público e sob o manto do poder de polícia (CTN, art. 78).

Esclareça-se, outrossim, que este Tribunal de Justiça já manifestou o entendimento de que “o bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte”
1
,circunstância que desconstrói a alegada ofensa ao princípio do contraditório.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. BLOQUEIO PREVENTIVO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE POSSÍVEL FRAUDE FISCAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1) Nos termos do art. 54-A do Regulamento do ICMS – ES, o Fisco está autorizado a bloquear, preventivamente, a emissão de notas fiscais quando presentes fundados indícios de fraude fiscal, enquanto desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo art. 78 do Código Tributário Nacional.

2) A iterativa jurisprudência desta Corte afasta categoricamente a violação aos corolários do contraditório e da ampla defesa, tanto em relação ao bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas, quanto à medida mais drástica de cancelamento da inscrição estadual (art. 54-B do RICMS).

3) Infere-se a reunião de robusto acervo probatório a revelar possível falsificação de diversas notas fiscais em operações de compra de café em grãos com produtor rural, no montante de R$ 323.000,00, uma vez ausente a comprovação de efetivo pagamento ao produtor pelas aquisições registradas, bem como o cotejo entre as datas dos cheques emitidos à ordem, e não ao portador, e a ausência de inscrição diária das movimentações no livro caixa.

4) Caracterizada a legalidade dos atos praticados pela Fazenda Pública, bem como evidenciada a oportunização de meios de defesa à empresa investigada, afigura-se presente a plausibilidade do direito invocado. 5) Recurso provido. Agravo interno prejudicado. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5005707-93.2022.8.08.0000, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível, Publicado em: 27/07/02023) – destaquei

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PRESERVADAS. DECISÃO IMPUGNADA MODIFICADA, COM O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FORMULADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PELA RECORRIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. [...]
A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.
3) A situação narrada no presente feito contêm graves imputações em desfavor da sociedade empresária agravada, a partir de averiguações realizadas pela Secretaria Estadual da Fazenda, por meio da Subsecretaria de Estado da Receita. Ao que tudo indica, a recorrida simulava operações no Estado do Espírito Santo, com vistas a adesão a um programa de incentivo (COMPETE/ES) que objetiva proteger a economia estadual a partir de operações realizadas em alguns ramos industriais, com, por exemplo, a redução da base cálculo de ICMS bem como o diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS. No entanto, pelo relatório do Fisco Estadual, a agravada movimentou 5,4 milhões, emitindo notas fiscais para beneficiários localizados em outros Estados, para ingressar indevidamente no programa COMPETE/ES. Essa conduta gerou a restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, que nesse momento da marcha processual, merece ser mantida, na medida em que observada a normativa de regência (art. 54-A, III, do RICMS/ES). 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma da decisão impugnada e o indeferimento do pedido de tutela antecipada formulado em primeira instância pela agravada, preservando-se a medida imposta administrativamente pelo Fisco Estadual. Outrossim, julgado prejudicado o agravo interno. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000449, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação: 11/10/2019) - destaquei

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN).

2. Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.

3. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais eletrônicas por parte da empresa e o seu respectivo capital social integralizado, é cabível a cassação da inscrição estadual. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179012984, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 27/04/2018) - destaquei

E no caso em exame, a própria apelante demonstrou que o contraditório se efetivou de forma diferida, eis que, por meio de correspondência enviada para seu domicílio tributário eletrônico foi intimada para apresentar defesa no processo administrativo e efetivamente a apresentou.

Registre-se, por fim, que a apelante não buscou infirmar a presunção de veracidade e legalidade das informações expostas pela Administração Pública, pelo contrário, apenas refutou a medida por esta adotada, sob a alegação de suposto cerceamento de defesa.

Destarte, a incapacidade da empresa de desconstituir as provas apresentadas pelo Fisco não significa, por si só, que não houve contraditório.

Acresça-se que a alegação de prejuízo econômico sofrido, embora compreensível, não tem o condão de afastar a legalidade do ato administrativo, cujo fundamento é a proteção do erário e a garantia da moralidade no sistema tributário.

Portanto, à luz do que foi exposto e considerando que o novo ato da administração respeitou todas as balizas legais e constitucionais, resta inequívoco que a cassação da inscrição estadual da apelante é legítima e válida.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Sem honorários recursais (Lei nº 12.016/2009, art. 25 – Súmula nº 521 do STF e 105 do STJ).

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA SAYONARA COUTO BITTENCOURT:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

É também como voto.

*

D E C I S Ã O

Julgamento concluído.

*

* *

gvg*

1
TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007097, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 10/02/2020.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002453-06.2023.8.08.0024

APELANTE: DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta por Distribuidora Vila Velha de Bebidas Eireli contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário da Receita Estadual do Estado do Espírito Santo, denegou a segurança, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na sessão do dia 26/11/2024, após a sustentação oral do Ilustre Advogado da apelante, pedi o retorno dos autos para considerar questões alegadas por Sua Excelência e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

A inscrição no cadastro estadual de contribuintes do ICMS é obrigação acessória que deverá ser observada para o regular exercício da atividade que constitua fato gerador deste imposto.

Seu caráter instrumental é evidente, pois permite a correta identificação do contribuinte e, ao mesmo tempo, viabiliza a atividade de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações tributárias.

Assim, a inscrição fiscal não corresponde, apenas, ao registro das informações do contribuinte perante a administração. Trata-se de ato precedido de diligências administrativas, com o objetivo de aferir se o contribuinte está apto a exercer suas atividades e a suportar as obrigações tributárias.

A ausência de inscrição fiscal constitui impedimento à prática regular de operações tributadas pelo ICMS. Isto é, o contribuinte que não se encontra inscrito nos cadastros fiscais fica sujeito à aplicação das penalidades previstas na legislação tributária, sem prejuízo da exigência do tributo devido em razão das operações realizadas.

Disso decorre que os atos de suspensão, cancelamento ou cassação da inscrição fiscal se traduzem em verdadeiras proibições ao exercício das atividades do contribuinte. Por esse motivo, são medidas admissíveis em situações excepcionais, sempre com observância ao devido processo legal.

No presente caso, o Fisco Estadual, em auditoria realizada, constatou a presença de elementos que comprovam que a inscrição estadual da apelante foi utilizada com dolo, fraude, simulação e dissimulação, na prática de atos destinados a descaracterizar hipótese de incidência de ICMS, causando prejuízos à arrecadação do referido imposto.

Sabe-se que o primeiro ato de suspensão da inscrição estadual da apelante foi submetido à Egrégia 3ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que reconheceu a necessidade de correção de vícios procedimentais iniciais por parte da administração pública (AI nº 5006482-11.2022.8.08.0000), em acórdão assim ementado.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL - VÍCIO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO - AUSÊNCIA DE OPORTUNIZAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - CORREÇÃO DO VÍCIO EM NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO - INDEPENDÊNCIA DOS ATOS - LIMINAR CONFIRMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A violação ao devido processo legal administrativo obsta a adoção de qualquer medida cautelar por parte da administração pública, haja vista o Estado sequer haver formalizado o procedimento para permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelo contribuinte, ainda que de forma diferida.

2. Uma vez que a realidade apresentada quando da impetração do mandamus era de ilegalidade do primitivo ato administrativo questionado, torna imperiosa a concessão da medida liminar postulada inicialmente, porquanto alicerçada no fumus boni iuris e periculum in mora, merecendo provimento o presente Recurso de Agravo de Instrumento, com a preservação da tutela de urgência e respectiva concessão dos efeitos suspensivo e ativo, porquanto, o direito surgiu do cotejo das provas acostadas à inicial, considerando a incontroversa realidade existente naquele momento, sobretudo porque não ilidida pelo Recorrido, o qual, inclusive, praticou a deflagração de superveniente Procedimento Administrativo, ensejando a concretização de um segundo Ato Administrativo, não relacionado ao contexto do presente mandamus, ensejando a prática de um novo ato coator, resultante de suspensão da inscrição estadual da Impetrante.

3. Deferimento da concessão de Medida Liminar postulado no mandamus de origem, suspendendo o ato inquinado coator, por inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

4. LIMINAR CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJES, AI nº 5006482-11.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador SERGIO RICARDO DE SOUZA, Data de Publicação: 14/12/2022).

Subseguiu, no entanto, a instauração de um novo procedimento administrativo, no qual foram assegurados o contraditório e a ampla defesa, em estrita observância ao devido processo legal.

O novo ato da administração, agora impugnado, foi pautado na legislação vigente, notadamente no artigo 54-B do Regulamento do ICMS do Espírito Santo (RICMS/ES), que autoriza sanções como a cassação da inscrição estadual em casos de comprovação de dolo, fraude ou simulação.

Em relatórios de diligências, a Secretaria da Fazenda identificou que as operações da apelante configuravam a prática elencada no art. 54, inciso II, do RICMS/ES, conforme descrito no relatório emitido pelo LAFD – Laboratório de Auditoria Fiscal Digital, da Receita Estadual do Espírito Santo, datado de 19.10.2022:

Além das considerações já expostas até aqui, gostaríamos de lembrar que o senhor Frederico, titular da Distribuidora Vila Velha de Bebidas EIRELI, é reincidente em fraudes ao comércio de mercadorias sujeitas à substituição tributária. Já tendo sido alvo da Operação Sanguinelo quando, inclusive, foi citado na carta pública do ausente Rodrigo Fraga.

Estamos falando de uma operação deflagrada em 28 de maio de 2014. Mais de oito anos depois o contribuinte volta a ser alvo de investigação que aponta evidências inequívocas de sua participação em fraude análoga àquela. Esta Secretaria tem o dever de zelar pelo bom interesse da sociedade e pelo funcionamento tão sadio quanto possível do mercado. Garantindo não apenas o interesse do estado no recebimento dos tributos devidos, mas também o direito a justa concorrência dos demais contribuintes e dos consumidores.

Importa mencionar que o titular desta firma também é citado pelo senhor Otoniel Jacobsen Luxinger como partícipe no pagamento ilícito ao ex-secretário de estado da Fazenda. Incorrendo, em tese, em Corrupção Ativa.

Não estamos falando de atos praticados por terceiros sem relação com o contribuinte. Ao contrário, estamos afirmando categoricamente que o contribuinte e seu titular agiram deliberada e conscientemente de forma fraudulenta para evadir-se do pagamento do ICMS devido a título de substituição tributária.

Para tanto, fez uso de duas estruturas criminosas distintas e de inúmeras firmas fictícias que deram lastro a mercadorias que o contribuinte vendeu no mercado interno, mas que, de fato, saíram do estoque de terceiros.

Estes, por sua vez, simularam a saída interestadual destas mercadorias, principalmente para o estado de Goiás.

O contribuinte e seu titular não apenas tinham consciência disso como frequentemente receberam notas e boletos destinados às firmas do senhor Hugo Soares de Souza, outro investigado na mesma operação, que detinha o controle das firmas goianas que eram usadas com maior frequência nas simulações.

A legislação não vincula a cassação da inscrição por participação em fraude (reincidente, digase de passagem) à lavratura dos Autos de Infração.

Contudo, o contribuinte e seu representante legal podem ficar tranquilos quanto a este ponto.

Sem prejuízo da justa cassação da inscrição, os Autos serão lavrados a seu tempo.

Há uma certa dificuldade, principalmente para individualizar quais são os atos no qual o contribuinte participou junto de cada núcleo criminoso para que ele seja chamado a responder por estes créditos. Mas é certo que este trabalho será feito e que as demais instituições buscarão também outras formas de reparação do dano causado a sociedade.

Por todo o exposto, propomos a cassação da inscrição estadual do contribuinte Distribuidora de Bebidas Vila Velha EIRELI, CNPJ 13.075.327/0001-74, com base no artigo 54-B, inciso II, do Regulamento do ICMS aprovado pelo decreto 1090-R de 25 de outubro de 2002. Por ora, era o que nos cumpria reportar.”

E consta de documento firmado pelo Subsecretário de Estado da Receita (id. 6836892), elaborado no processo E-DOCS-2022-3JBL1 que:

Considerando as informações juntadas ao processo, em especial, aquelas decorrentes dos relatórios ID 013, peça # 3, e ID 019, peça # 17 quando ficou comprovado que a empresa DISTRIBUIDORA VILA VELHA DE BEBIDAS EIRELI, IE n.º 082.776.46-6 e CNPJ n.º 13.075.327/0001-74, tendo em vista todas as evidências expostas ao longo do relatório de auditoria, que comprovam que a inscrição estadual foi utilizada com dolo, fraude, simulação e dissimulação - comportamentos que se enquadram nas hipóteses de cassação previstas no Artigo 54-B, incisos I e II, do Regulamento do ICMS-ES, principalmente no que tange à prática de um conjunto de ações com a finalidade de lesar a Fazenda Pública, tais como: haver recebido de firmas capixabas com informação de retenção do ICMS substituição tributária, o contribuinte soma entradas no valor de R$93.233.332,56 no período entre o início de 2018 e agosto de 2022. Deste total, R$61.341.776,39 correspondem a entradas oriundas de empresas com inscrição estadual baixada, cancelada ou cassada. Se somarmos as notas da Bem Comércio de Bebidas Ltda., que era gerida pelo senhor Ramon Rispiri, esse valor vai a R$ 72.458.298.34. Dito de outra forma, quase 80% das notas de entrada com informação de ICMS ST retido deste contribuinte foram emitidas por empresas de fachada. A empresa também é caracterizada por fraudes, cuja inscrição fora bloqueada para emissão/recepção de documentos fiscais em 16 de agosto de 2022; além de ter participação na fraude fiscal estruturada no comércio de bebidas alcoólicas investigada no âmbito da operação Decanter, deflagrada no dia 12 de julho de 2022.

Constata-se, portanto, que no procedimento administrativo realizado pelo Estado do Espírito Santo foram apurados fatos graves, que justificam a cassação da inscrição fiscal, conforme dispõe o art. 54-B, do Regulamento do ICMS do Espírito Santo (RICMS/ES):

Art. 54-B. A inscrição do estabelecimento será cassada, por ato do Subsecretário de Estado da Receita:

[...]

II - quando for utilizada com dolo, fraude, simulação ou dissimulação.

À vista das constatações relatadas a Ordem de Serviço nº 221, de 16 de novembro de 2022, cassou a inscrição estadual do apelante com fundamento no art. 54-B, II, do Regulamento do ICMS do Espírito Santo.

Trata-se, portanto, do exercício do poder-dever da Administração Tributária, valendo-se da medida com o intuito de preservação do interesse público e sob o manto do poder de polícia (CTN, art. 78).

Esclareça-se, outrossim, que este Tribunal de Justiça já manifestou o entendimento de que “o bloqueio da inscrição estadual e do sistema de emissão e recepção de documentos fiscais, regulamentado nos arts. 54-A e 54-B do RICMS/ES, independe de ciência prévia do contribuinte ou de encerramento do processo administrativo quando devidamente constatado, por efetiva e contundente apuração fiscal, indícios da prática de fraude da empresa contribuinte”
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,circunstância que desconstrói a alegada ofensa ao princípio do contraditório.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. BLOQUEIO PREVENTIVO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE POSSÍVEL FRAUDE FISCAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1) Nos termos do art. 54-A do Regulamento do ICMS – ES, o Fisco está autorizado a bloquear, preventivamente, a emissão de notas fiscais quando presentes fundados indícios de fraude fiscal, enquanto desdobramento do poder de polícia conferido à Administração pelo art. 78 do Código Tributário Nacional.

2) A iterativa jurisprudência desta Corte afasta categoricamente a violação aos corolários do contraditório e da ampla defesa, tanto em relação ao bloqueio da emissão de notas fiscais eletrônicas, quanto à medida mais drástica de cancelamento da inscrição estadual (art. 54-B do RICMS).

3) Infere-se a reunião de robusto acervo probatório a revelar possível falsificação de diversas notas fiscais em operações de compra de café em grãos com produtor rural, no montante de R$ 323.000,00, uma vez ausente a comprovação de efetivo pagamento ao produtor pelas aquisições registradas, bem como o cotejo entre as datas dos cheques emitidos à ordem, e não ao portador, e a ausência de inscrição diária das movimentações no livro caixa.

4) Caracterizada a legalidade dos atos praticados pela Fazenda Pública, bem como evidenciada a oportunização de meios de defesa à empresa investigada, afigura-se presente a plausibilidade do direito invocado. 5) Recurso provido. Agravo interno prejudicado.

(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5005707-93.2022.8.08.0000, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível, Publicado em: 27/07/02023) – destaquei

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE TRIBUTÁRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PRESERVADAS. DECISÃO IMPUGNADA MODIFICADA, COM O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FORMULADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PELA RECORRIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. [...]
A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN). Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.
3) A situação narrada no presente feito contêm graves imputações em desfavor da sociedade empresária agravada, a partir de averiguações realizadas pela Secretaria Estadual da Fazenda, por meio da Subsecretaria de Estado da Receita. Ao que tudo indica, a recorrida simulava operações no Estado do Espírito Santo, com vistas a adesão a um programa de incentivo (COMPETE/ES) que objetiva proteger a economia estadual a partir de operações realizadas em alguns ramos industriais, com, por exemplo, a redução da base cálculo de ICMS bem como o diferimento do lançamento e do pagamento do ICMS. No entanto, pelo relatório do Fisco Estadual, a agravada movimentou 5,4 milhões, emitindo notas fiscais para beneficiários localizados em outros Estados, para ingressar indevidamente no programa COMPETE/ES. Essa conduta gerou a restrição à emissão e recepção de documentos fiscais, que nesse momento da marcha processual, merece ser mantida, na medida em que observada a normativa de regência (art. 54-A, III, do RICMS/ES). 4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma da decisão impugnada e o indeferimento do pedido de tutela antecipada formulado em primeira instância pela agravada, preservando-se a medida imposta administrativamente pelo Fisco Estadual. Outrossim, julgado prejudicado o agravo interno.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199000449, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação: 11/10/2019) - destaquei

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DO SISTEMA DE EMISSÃO E RECEPÇÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS. POSSIBILIDADE. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A cassação da inscrição estadual (art. 54-B, II, RICMS/ES) e o bloqueio do sistema de emissão e recepção de notas fiscais eletrônicas (art. 54-A, II, RICMS/ES) são medidas decorrentes do poder de polícia administrativo do qual o Estado é dotado (art. 78 do CTN).

2. Estando a Administração Pública vinculada ao princípio da legalidade, não é facultado ao Poder Judiciário sancioná-la justamente por observar o que a lei determina.

3. Havendo indícios de incompatibilidade entre a emissão de notas fiscais eletrônicas por parte da empresa e o seu respectivo capital social integralizado, é cabível a cassação da inscrição estadual.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179012984, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação no Diário: 27/04/2018) - destaquei

E no caso em exame, a própria apelante demonstrou que o contraditório se efetivou de forma diferida, eis que, por meio de correspondência enviada para seu domicílio tributário eletrônico foi intimada para apresentar defesa no processo administrativo e efetivamente a apresentou.

Registre-se, por fim, que a apelante não buscou infirmar a presunção de veracidade e legalidade das informações expostas pela Administração Pública, pelo contrário, apenas refutou a medida por esta adotada, sob a alegação de suposto cerceamento de defesa.

Destarte, a incapacidade da empresa de desconstituir as provas apresentadas pelo Fisco não significa, por si só, que não houve contraditório.

Acresça-se que a alegação de prejuízo econômico sofrido, embora compreensível, não tem o condão de afastar a legalidade do ato administrativo, cujo fundamento é a proteção do erário e a garantia da moralidade no sistema tributário.

Portanto, à luz do que foi exposto e considerando que o novo ato da administração respeitou todas as balizas legais e constitucionais, resta inequívoco que a cassação da inscrição estadual da apelante é legítima e válida.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Sem honorários recursais (Lei nº 12.016/2009, art. 25 – Súmula 521 do STF e 105 do STJ).

É como voto.

Desembargar Fabio Clem de Oliveira

Relator

1
TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199007097, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 10/02/2020.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o voto do e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso. É como voto.

Desa. Substituta Sayonara Couto Bittencourt

Respeitosamente, acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.