Tribunal: TJES
Processo: 5010576-27.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DO DEPÓSITO JUDICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Improcedência das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078 reconhecida pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal.

4.
Quanto à repetição do indébito, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição. Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação.

5.
Embora o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitua direito subjetivo do contribuinte, a pretensão de realização de depósito judicial dos valores relativos ao DIFAL se revela inviável em sede de mandado de segurança preventivo, já que não comporta dilação probatória acerca da regularidade do valor recolhido.

6.
Recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido. Recurso interposto por BIOLINE FIOS CIRÚRGICOS LTDA. conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010576-27.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: BIOLINE FIOS CIRURGICOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO – IMPOSSIBILIDADE DO DEPÓSITO JUDICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar.

2.
Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022.

3.
A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Improcedência das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078 reconhecida pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal.

4.
Quanto à repetição do indébito, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição. Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação.

5.
Embora o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitua direito subjetivo do contribuinte, a pretensão de realização de depósito judicial dos valores relativos ao DIFAL se revela inviável em sede de mandado de segurança preventivo, já que não comporta dilação probatória acerca da regularidade do valor recolhido.

6.
Recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e parcialmente provido. Recurso interposto por BIOLINE FIOS CIRÚRGICOS LTDA. conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, bem como conhecer e negar provimento ao recurso interposto por BIOLINE FIOS CIRÚRGICOS LTDA., julgando prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 8444335) e por
BIOLINE FIOS CIRÚRGICOS LTDA.
(id. 8444345) contra a r. sentença proferida no id. 8444333, e integrada no id. 8444341, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pelo segundo apelante “
com a finalidade de assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022
”, e acolheu parcialmente seu direito “
quanto à compensação dos valores atinentes ao DIFAL, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do Egrégio STJ
”.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em suma, que é legítima a cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, bem como que não é possível a restituição e/ou compensação dos valores supostamente recolhidos, devendo a r. sentença ser reformada e, por consequência, denegada a segurança.

Por seu turno,
BIOLINE FIOS CIRÚRGICOS LTDA.

requer seja reformada a r. sentença tão somente para que seja reconhecida a possibilidade de depositar judicialmente o montante integral do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS destinadas ao Estado do Espírito Santo, na forma do art. 151, II do CTN.

Contrarrazões nos ids. 8444340 e 8444350.

Manifestação da d. Procuradoria de Justiça Cível no id. 8600144.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010576-27.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: BIOLINE FIOS CIRÚRGICOS LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de
dois
recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 8444335) e por
BIOLINE FIOS CIRÚRGICOS LTDA.
(id. 8444345) contra a r. sentença proferida no id. 8444333, e integrada no id. 8444341, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada pelo segundo apelante “
com a finalidade de assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022
”, e acolheu parcialmente seu direito “
quanto à compensação dos valores atinentes ao DIFAL, indevidamente recolhidos ao Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, devendo a apresentação dos respectivos comprovantes de recolhimento indevido serem apresentados na esfera administrativa, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e o controle do procedimento compensatório, nos termos da Súmula 213 e da compreensão firmada no Tema/Repetitivo 118, do Egrégio STJ
”.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em suma, que é legítima a cobrança do ICMS/DIFAL no exercício de 2022, bem como que não é possível a restituição e/ou compensação dos valores supostamente recolhidos, devendo a r. sentença ser reformada e, por consequência, denegada a segurança.

Por seu turno,
BIOLINE FIOS CIRÚRGICOS LTDA.

requer seja reformada a r. sentença tão somente para que seja reconhecida a possibilidade de depositar judicialmente o montante integral do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS destinadas ao Estado do Espírito Santo, na forma do art. 151, II do CTN.

Pois bem.

Acerca da matéria objeto do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, é de notório conhecimento que, com o advento da EC n.º 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

A referida cobrança foi regulamentada pelo Convênio ICMS n.º 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
”

A partir daí, a Corte Constitucional assentou a impossibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS enquanto inexistisse edição de lei complementar. Na ocasião, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015 que definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente o ano de 2022.

O mesmo entendimento foi aplicado às leis dos estados e do Distrito Federal que preveem a cobrança do DIFAL-ICMS editadas após a EC 87/2015, cuja produção de efeitos foi condicionada ao exercício financeiro que corresponde ao ano de 2022, senão vejamos:

“
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e,
quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Em relação ao Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual n.º 10.446/2015, que introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) o DIFAL-ICMS, deve ser reputada válida, visto que editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015. E, conforme a decisão do STF, passa a produzir efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

Nesta senda, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois seu artigo 3º faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal,
in verbis
:

Lei Complementar nº. 190/2022

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.

Constituição Federal

Art. 150.
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III –
cobrar tributos:

(...)

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Vale ressalvar que o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078, que tratavam da controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Concluiu, na ocasião, que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que não criou o tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. Vejamos:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Ações Diretas julgadas improcedentes. (STF; ADI 7066; T. Pleno; Rel. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 29/11/2023; DJe 06/05/2024).

Feitos tais apontamentos, entendo que o recurso ora analisado merece parcial provimento, para que seja declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota tão somente pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022.

Por seu turno, quanto à repetição do indébito, é cediço que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), razão pela qual a concessão da segurança “
não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria
” (Súmula nº 271, STF).

Contudo, o c. Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que é possível o reconhecimento do direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição. Em outras palavras, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição.

Com efeito, a Súmula 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça é clara ao dispor que “
o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
”

Destarte, a sentença declaratória de inexistência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação.

Finalmente, quanto ao recurso interposto pela Impetrante, visando o depósito judicial do montante integral do DIFAL, não desconheço o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça segundo o qual "
O depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação (AgRg no REsp 517937/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/4/2009, DJe 17/6/2009)
” (STJ - REsp n. 1.691.774/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 16/10/2017).

No caso em comento, contudo, vejo que o pedido liminar visando a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários foi deferido através da r. decisão de id. 8444286, na qual consta expressamente que seria desnecessário o pretendido depósito judicial em razão do acolhimento da medida de urgência. A Impetrante, por seu turno, não se opôs ao indeferimento e tampouco efetuou espontaneamente os depósitos, cujos valores sequer poderiam ser aferidos com precisão nesta via mandamental, encontrando óbice na Súmula 112, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “
o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro
”.

Com efeito, vale pontuar que a pretensão de realização de depósito judicial dos valores relativos ao DIFAL se revela inviável em sede de mandado de segurança preventivo, já que não comporta dilação probatória acerca da regularidade do valor recolhido.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº. 190/2022.

Ato contínuo,
CONHEÇO
do apelo manejado por
BIOLINE FIOS CIURÚRGICOS LTDA.
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Ante o exaurimento da matéria, julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

Deixo de fixar honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009
1
, da Súmula n. 512 do e. Supremo Tribunal Federal
2
e da Súmula n. 105 do c. Superior Tribunal de Justiça
3
.

É como voto.

1

Art. 25.
Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

2
“Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança” (Súmula 512 do STF)

3
“Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios” (Súmula 105 do STJ)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual do dia 22/07/2024 a 26/07/2024:

VOTO-VISTA

(Acompanhar)

Em. Pares,

Após ouvir atentamente o voto do Eminente Relator, acompanho o voto de Sua Excelência
frisando a impossibilidade de realização de compensação ou restituição dos indébitos recolhidos antes da impetração do mandado de segurança
.

Isso porque, a pretensão de restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto relativos ao período dos cinco anos anteriores à impetração do

mandamus

possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a

concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração
, a saber:

Súmula 269.

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271.

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Assim, na ausência de previsão legal para a compensação dos indébitos, impõe-se ao impetrante,
com base no título judicial, requerer administrativamente a compensação tributária ou a repetição do indébito, ou ainda ingressar com ação ordinária de cobrança em relação às diferenças recolhidas anteriormente à impetração.

Assim, com acréscimos na fundamentação, acompanho o Eminente Relator.

É como voto.