Tribunal: TJES
Processo: 5005894-29.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROMOÇÃO. CÔMPUTO DO PERÍODO DE EFETIVO EXERCÍCIO. EXCLUSÃO DO TEMPO DE GOZO DE LICENÇA MÉDICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DA LC 46/1994. IMPOSSIBILIDADE NO QUE SE REFERE AO PERÍODO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DE 2017. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 8.112/1990. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A posição adotada por esta Corte de Justiça é firme no sentido de reconhecer a impossibilidade de cômputo dos períodos de gozo de licença médica enquanto tempo de efetivo exercício em momento anterior ao advento da LC n. 880/2017, que incluiu o inciso XVII no art. 166 da LC n. 46/1994, à luz do princípio
tempus regit actum.
2. Uma vez que se constata que a conduta adotada pela Administração Pública obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos. Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do legislador, não parece adequado afastar a aplicação da lei que, de forma suficiente, encerra a controvérsia no caso vertente, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade das disposições legais. 3. Aliás, este Sodalício já se manifestou no sentido de que a desconsideração do período de licença para tratamento de saúde para cômputo do tempo de efetivo exercício é medida que, na verdade, atende à proporcionalidade e à razoabilidade. 4. A situação vertente não autoriza a aplicação da Lei n. 8.112/1990, com a finalidade de garantir a contagem do período de gozo de licença médica como tempo efetivo de exercício (vide AC 0032998-62.2014.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. DATA 04/02/2022), devendo prevalecer o disposto na legislação estadual, que regula de forma suficiente tal matéria. 5.Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005894-29.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADRIANA PEREIRA RAMPINELLI e outros (7)

APELADO: Presidente da Comissão Permanente de Promoção por Seleção - CPPS e outros (2)

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROMOÇÃO. CÔMPUTO DO PERÍODO DE EFETIVO EXERCÍCIO. EXCLUSÃO DO TEMPO DE GOZO DE LICENÇA MÉDICA. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DA LC 46/1994. IMPOSSIBILIDADE NO QUE SE REFERE AO PERÍODO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA DE 2017. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 8.112/1990. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A posição adotada por esta Corte de Justiça é firme no sentido de reconhecer a impossibilidade de cômputo dos períodos de gozo de licença médica enquanto tempo de efetivo exercício em momento anterior ao advento da LC n. 880/2017, que incluiu o inciso XVII no art. 166 da LC n. 46/1994, à luz do princípio
tempus regit actum.
2. Uma vez que se constata que a conduta adotada pela Administração Pública obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos. Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do legislador, não parece adequado afastar a aplicação da lei que, de forma suficiente, encerra a controvérsia no caso vertente, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade das disposições legais. 3. Aliás, este Sodalício já se manifestou no sentido de que a desconsideração do período de licença para tratamento de saúde para cômputo do tempo de efetivo exercício é medida que, na verdade, atende à proporcionalidade e à razoabilidade. 4. A situação vertente não autoriza a aplicação da Lei n. 8.112/1990, com a finalidade de garantir a contagem do período de gozo de licença médica como tempo efetivo de exercício (vide AC 0032998-62.2014.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. DATA 04/02/2022), devendo prevalecer o disposto na legislação estadual, que regula de forma suficiente tal matéria. 5.Recurso de apelação conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de apelação interposta por
ADRIANA PEREIRA RAMPINELLI E OUTROS
em face da r. sentença (ID 6454850) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital, a qual denegou a segurança pleiteada pelos Apelantes

no mandado de segurança em epígrafe.

Como se denota, os Apelantes objetivam, com o presente
writ,
que sejam considerados aptos a participar do processo de promoção por seleção relativo ao Edital IDAF n. 001/2021, porquanto entendem ser ilegal o ato administrativo que os excluiu do certame por ausência de comprovação de cinco anos de efetivo exercício, visto que descontados os períodos de gozo de licença médica.

Na sentença guerreada, ao denegar a segurança o Juízo
a quo
consignou o seguinte:

“Como se vê, até dezembro/2017, o afastamento a título de licença para tratamento da própria saúde não era considerado para fins de efetivo exercício funcional. Esse cômputo só passou a ser possível a partir de janeiro/2018 e, ainda assim, no limite máximo de sessenta dias de licença, haja vista inclusão do inciso XVII no artigo 166 da LCE nº 46/94.

[...]

Aplicando esse esquadro jurídico ao caso dos autos, verifiquei que as licenças dos Impetrantes não foram consideradas para fins de efetivo exercício porque foram concedidas antes de 2018. Isso pode ser verificado nos IDs 12333880 – fls. 02-09, 12334270 – fls. 07-10, 12334505 – fls. 10-11 c/c 12334517, 12334527 – fls. 09-16, 12334546 – fls. 14-16, 12334950, 12335197, 12335471 – fls. 10-11 c/c 12335484, nos quais estão acostadas informações funcionais dos Impetrantes e cópia dos atos administrativos atacados. Como consequência disso, em definitivo, vejo que o IDAF-ES agiu corretamente ao descontar os dias de gozo de licença para tratamento de saúde pelos Impetrantes. Isso, pois, na data da concessão das respectivas licenças (antes de 2018), esse tipo de afastamento ainda não era considerado como tempo de efetivo exercício. Dessa forma, não merecerá guarida o pedido autoral.”

Irresignados, em suas razões recursais, os Apelantes, em resumo, sustentam que: i) diversos dispositivos da LC n. 46/1994 garantem que seja considerado como efetivo exercício o tempo de licença médica para tratamento da própria saúde e por motivo de doença em pessoa da família, de forma que, mesmo antes da alteração legislativa implementada por intermédio da LC 880/2017, já seria possível que tais períodos fossem computados como tempo de efetivo exercício; ii) ambas as licenças são direito do servidor público, motivo pelo qual não é razoável o entendimento de que os servidores que delas usufruíram sejam excluídos do processo de promoção por seleção; e iii) apesar da inexistência de previsão na LC n. 46/1994 que até a edição da LC n. 880/2017, ao caso concreto pode ser aplicado, por analogia, os arts. 102, VIII, “b” da Lei n. 8.112/1990 e o art. 24, § único, da Lei n. 12.269/2010.

Pois bem.

Após detida análise da controvérsia recursal, a despeito das alegações apresentadas, concluí que a pretensão dos Apelantes vai de encontro ao entendimento sedimentado pelo egrégio TJES, de sorte que o recurso manejado não merece prosperar.

De saída, cumpre trazer a lume alguns julgados que deixam explícita a posição adotada por esta Corte de Justiça, firmada no sentido de reconhecer a impossibilidade de cômputo dos períodos de gozo de licença médica enquanto tempo de efetivo exercício em momento anterior ao advento da LC n. 880/2017, à luz do princípio
tempus regit actum
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
S
ERVIDOR PÚBLICO. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. AFASTAMENTO POR LICENÇA MÉDICA. CÔMPUTO DO PERÍODO. IMPOSSIBILIDADE. PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 880/2017.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] (TJES. 5004023-07.2020.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. DATA 05/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. CARGO EFETIVO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO. PROMOÇÃO POR SELEÇÃO – CICLO 2019. INABILITADA.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REQUISITO TEMPORAL. INTERSTÍCIO DE 05 (CINCO) ANOS NA CLASSE NA CARREIRA ATÉ 30/06/2019. LICENÇA PARA TRATAMENTO DA PRÓPRIA SAÚDE. CONTAGEM COMO EFETIVO EXERCÍCIO SOMENTE A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 880/2017. IRRETROATIVIDADE DA NOVA LEI. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA NA ÉGIDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO EM VIGOR.
DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Muito embora o Edital nº 034/2019, que regulamentou a promoção por seleção – Ciclo 2019 –, tenha sido publicado com atraso apenas em 27/12/2019, somente poderão participar deste processo os servidores públicos estaduais ocupantes do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário que tenham completado o interstício mínimo de 05 (cinco) anos de efetivo exercício até 30/06/2019, uma vez que os efeitos financeiros desta promoção retroagirão até 01/07/2019, na forma do art. 14, caput e parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 743/2013. 2) Na referida data (30/06/2019), se a apelante tivesse permanecido em efetivo exercício no cargo de Inspetora Penitenciária desde o seu ingresso no serviço público (27/06/2014), teria completado o interstício de 05 (cinco) anos exigido pela legislação que regulamenta a promoção por seleção – Ciclo 2019. Ocorre que a recorrente esteve afastada do trabalho por 27 (vinte e sete) dias, entre os anos de 2014 e 2015, em virtude de licença médica para tratamento da própria saúde, período este que, à época, não era considerado como de efetivo exercício no cargo público, o que corretamente inviabilizou sua habilitação no mencionado processo de promoção na carreira.
3) A licença do servidor público estadual para o trato da própria saúde é assegurada pelos arts. 122, inciso I, e 129 a 132, todos da Lei Complementar Estadual nº 46/94, que garante, inclusive, o recebimento da remuneração durante o período de afastamento. Todavia, até 31/12/2017 a Lei Complementar Estadual nº 46/94 não incluía a referida licença no rol de afastamentos e ausências do serviço que eram consideradas como de efetivo exercício (arts. 165 e 166), somente passando a ser assim tida com a entrada em vigor, em 01º/01/2018, da Lei Complementar Estadual nº 880/2017 (arts. 5º e 8º) e desde que não extrapolados 60 (sessenta) dias de ausência, por ano de efetivo exercício.
4) Não se trata de situação pretérita que se aperfeiçoou após a égide da lei nova. As licenças para tratamento da própria saúde foram gozadas pela recorrente naquele período e, portanto, o ato jurídico se aperfeiçoou com base na legislação até então em vigor (art. 6º, § 1º, da LINDB), a qual não contemplava o período de afastamento como de efetivo exercício. O art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República, é expresso em enfatizar que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, o que foi reforçado pelo art. 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, segundo o qual “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.
5) Como a nova lei não pode retroagir para alcançar situações já consolidadas na vigência da ordem jurídica anterior, conclui-se que o ato praticado pela apontada autoridade coatora foi legítimo, já que não poderia ser considerado como de efetivo exercício as licenças médicas para tratamento da própria saúde usufruídas pelos servidores públicos estaduais antes da vigência da LCE nº 880/2017.
6) Recurso desprovido. (TJES. 0006661-26.2020.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. SUBS. ALDARY NUNES JUNIOR. 03/12/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM –
PROMOÇÃO DE SELEÇÃO – LICENÇA PARA TRATAMENTO DA PRÓPRIA SAÚDE – CONTAGEM COMO EFETIVO EXERCÍCIO SOMENTE A PARTIR DA LEI COMPLEMENTAR Nº 880/2017 – INAPLICABILIDADE DA NOVA NORMA – PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. 2. Como cediço, em demandas que envolvem a realização de concurso público ou processo seletivo pela Administração, ao Judiciário somente cabe intervir em caso de flagrante teratologia ou ilegalidade, a exemplo da inobservância às regras editalícias. 3. O cômputo da licença para tratamento da própria saúde apenas foi considerado como de efetivo exercício após o advento do inciso XVII, incluído pelo art. 166, da Lei Complementar nº 880/2017, que alterou a LCE nº 46/1994. 4. Em outras palavras, ao menos em sede de cognição sumária, vislumbro que somente as licenças para tratamento da própria saúde fruídas após 1º de janeiro de 2018, data de vigência da Lei Complementar nº 880/2017, é que poderiam ser consideradas como efetivo exercício, inclusive para fins promocionais, em atenção ao princípio do tempus regit actum. 5. No caso vertente, a documentação apresentada nos autos demonstra que o agravado ficou afastado por motivo de licença para assuntos particulares, entre os anos de 2015 a 2017, pelo prazo de 38 (trinta e oito) dias, não comprovando, prima facie, o tempo para integralização do período mínimo de 5 (cinco) anos de efetivo exercício na classe, já que, conforme a legislação acima citada, houve a interrupção da contagem daquele interstício para fins promocionais.
6. Destarte, ao tempo da publicação do edital do certame a que se submeteu o agravado, ao menos nessa fase de cognição sumária, o recorrido não teria preenchido os requisitos no edital do certame, pois, ao ser afastado por motivo de licença, houve a interrupção do prazo de 5 (cinco) anos para os fins de promoção. 7. Assim, por força do Princípio da Irretroatividade das Leis - que, via de regra, vigora no ordenamento brasileiro -, é incabível aplicar a nova lei aos casos daqueles que estavam de licença sem que a norma anterior considerasse como de efetivo exercício.
8. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. (TJES. 5001402-37.2020.8.08.0000. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. DATA 16/09/2020)

Como se extrai, antes do advento da LC n. 880/2017, que incluiu o inciso XVII no art. 166 da LC 46/1194, não havia previsão legal que autorizasse o cômputo dos períodos de licença médica como efetivo exercício; de maneira que não se sustenta a tese de que uma interpretação sistêmica da LC n. 46/1994 já possibilitava,
per si
, o acolhimento dos pedidos dos Apelantes, mesmo com relação à período anterior a 2017.

Ato seguinte, no que tange à pretensa aplicação do princípio da razoabilidade no caso em comento, com vistas a afastar a incidência da regra legal, sublinho que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a conduta adotada pela Administração Pública obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do legislador, não me parece adequado afastar a aplicação da lei que, de forma suficiente, encerra a controvérsia no caso vertente, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade das disposições legais.

Aliás, este Sodalício já se manifestou no sentido de que a desconsideração do período de licença para tratamento de saúde para cômputo do tempo de efetivo exercício é medida que, na verdade, atende à proporcionalidade e à razoabilidade. Confira-se:

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LICENÇA PARA TRATAMENTO DA PRÓPRIA SAÚDE. PRETENSÃO DE EQUIVALÊNCIA DE TEMPO DE EFETIVO DE EXERCÍCIO. CONTAGEM DO PRAZO. PERÍODO AQUISITIVO. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 85, §§ 2º, 3º E 4º, DO CPC. ARBITRAMENTO SOBRE O VALOR DA CAUSA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA . 1. - Segundo interpretação dos artigos 115 e 166, e seus incisos, da Lei complementar 46/1994, não subsiste o direito alegado pelo autor, havendo inclusive precedente deste egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que não são computadas para o período aquisitivo das férias o tempo em que o autor permaneceu sob licença médica para tratamento da própria saúde, pois referida espécie de licença não se encontra dentre as hipóteses de licença que são consideradas como de efetivo exercício, conforme se vê no artigo 163 do Estatuto dos Funcionários Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar 3.400/1981) bem como no artigo 166 da Lei Complementar n. 46/1994 (Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da administração direta, das autarquias e das fundações públicas do Estado do Espírito Santo, de qualquer dos seus Poderes) (Apelação/remessa necessária n. 0041638-93.2010.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. substituto Rodrigo Ferreira Miranda, Terceira Câmara Cível, data de julgamento: 23-01-2018, data da publicação no Diário: 02-02-2018). 2. - A interpretação do precedente persuasivo do colendo Superior Tribunal de Justiça não se aplica ao acaso vertente, porquanto se trata do regime jurídico dos servidores públicos federais.
Outrossim, a contagem de dias de licença médica como tempo efetivo de exercício do serviço não me parece harmonizar com o princípio da equivalência das prestações, dado que a licença para tratamento de saúde já é um benefício para o servidor (concretizador do princípio da dignidade da pessoa humana) mas consiste em um ônus para o empregador que fica sem os serviços de seu subordinado, numa aparente condição suspensiva em que pesa maiores efeitos para a Administração Pública, daí a razoabilidade e proporcionalidade da norma em não reconhecer o tempo de licença médica como tempo efetivo de serviço (art. 166, da Lei complementar n. 46/1994)
. 3. - Foi atribuído à causa o valor de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) que deve ser o parâmetro para a fixação dos honorários advocatícios. 4. - Recurso interposto pelo autor desprovido. Recurso interposto pelo réu provido. (TJES. AC 0032998-62.2014.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. DATA 04/02/2022)

Finalmente, registro que, como já decidido por este Sodalício, a situação vertente não autoriza a aplicação da Lei n. 8.112/1990, com a finalidade de garantir a contagem do período de gozo de licença médica como tempo efetivo de exercício (vide AC 0032998-62.2014.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. DATA 04/02/2022), devendo prevalecer o disposto na legislação estadual, que regula de forma suficiente tal matéria.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter inalterada a sentença que denegou a segurança no
mandamus
em epígrafe.

Inaplicável a regra prevista no art. 85, §11, do CPC, pois, como sabido, não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em sede de mandado de segurança.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/05/2024 às 13:21:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51018002052024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.