Tribunal: TJES
Processo: 0027621-04.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA. PORTABILIDADE. CONTRATO DE FIDELIZAÇÃO SUPERIOR A DOZE MESES. ART. 59 DA RESOLUÇÃO N. 632/2014 DA ANATEL. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. MULTA CONTRATUAL INDEVIDA. COBRANÇAS DE FATURAS. RESTITUIÇÃO SIMPLES. SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "a repetição dos argumentos declinados na inicial ou na peça de defesa não é motivo bastante para inviabilizar o conhecimento da apelação quando estiver nítido o interesse de reforma da sentença, conforme ocorreu no caso em exame" (AgInt no AREsp 976.892/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 29/8/2017). Preliminar de afronta ao princípio da dialeticidade recursal afastada.

2. O artigo 57 da Resolução 632/2014 da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) estabelece prazo máximo de 12 (doze) meses para a vigência do contrato que contemple a fidelização.

3. No caso em exame, é incontroverso nos autos que o contrato foi firmado na vigência da legislação supracitada e possuía um período de carência de 24 (vinte e quatro) meses, de modo que se revela abusivo pelo descumprimento da normativa editada pela Agência Reguladora em questão, nos termos do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

4. Quanto aos valores objeto de devolução atinentes à suposta prestação de serviços de telefonia (faturas de 01/18, 02/18, 03/18 e 04/18), verifica-se que a apelada solicitou a rescisão contratual em novembro de 2017, mas ainda permaneceu recebendo faturas em período posterior, não tendo a apelante comprovado com exatidão que o montante cobrado corresponde à efetiva utilização das linhas telefônicas. Os documentos dos autos referem-se a apenas telas produzidas unilateralmente, sem o contraditório, que não ensejam lastro probatório adequado para desconstituir a pretensão da autora, ora apelada.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 20 de setembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027621-04.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VIVO S.A.

APELADO: ENDOVIX IMPORTACAO E COMERCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA. PORTABILIDADE. CONTRATO DE FIDELIZAÇÃO SUPERIOR A DOZE MESES. ART. 59 DA RESOLUÇÃO N. 632/2014 DA ANATEL. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. MULTA CONTRATUAL INDEVIDA. COBRANÇAS DE FATURAS. RESTITUIÇÃO SIMPLES. SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "a repetição dos argumentos declinados na inicial ou na peça de defesa não é motivo bastante para inviabilizar o conhecimento da apelação quando estiver nítido o interesse de reforma da sentença, conforme ocorreu no caso em exame" (AgInt no AREsp 976.892/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 29/8/2017). Preliminar de afronta ao princípio da dialeticidade recursal afastada.

2. O artigo 57 da Resolução 632/2014 da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) estabelece prazo máximo de 12 (doze) meses para a vigência do contrato que contemple a fidelização.

3. No caso em exame, é incontroverso nos autos que o contrato foi firmado na vigência da legislação supracitada e possuía um período de carência de 24 (vinte e quatro) meses, de modo que se revela abusivo pelo descumprimento da normativa editada pela Agência Reguladora em questão, nos termos do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

4. Quanto aos valores objeto de devolução atinentes à suposta prestação de serviços de telefonia (faturas de 01/18, 02/18, 03/18 e 04/18), verifica-se que a apelada solicitou a rescisão contratual em novembro de 2017, mas ainda permaneceu recebendo faturas em período posterior, não tendo a apelante comprovado com exatidão que o montante cobrado corresponde à efetiva utilização das linhas telefônicas. Os documentos dos autos referem-se a apenas telas produzidas unilateralmente, sem o contraditório, que não ensejam lastro probatório adequado para desconstituir a pretensão da autora, ora apelada.

5. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 20 de setembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027621-04.2019.8.08.0035

APELANTE:
TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

APELADA:
ENDOVIX IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO
contra a r. sentença do id. 9198170, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Cível de Vila Velha, nos autos da “Ação de Obrigação de Fazer c/c Repetição de Indébito, Danos morais e pedido de tutela antecipada” ajuizada por
ENDOVIX IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO DE MATERIAL HOSPITALAR LTDA
em desfavor da apelante.

Em contrarrazões, a parte apelada suscita a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal. Considerando a precedência da matéria em relação ao mérito, passo ao exame da preliminar.

DA PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL

A apelada sustenta, em contrarrazões recursais (id. 9198180), a ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, pois o recurso se trata de mera repetição de argumentos já expostos em primeiro grau.

Sem razão em seus argumentos.

O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

Conforme orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
"a repetição dos argumentos declinados na inicial ou na peça de defesa não é motivo bastante para inviabilizar o conhecimento da apelação quando estiver nítido o interesse de reforma da sentença, conforme ocorreu no caso em exame"
(AgInt no AREsp 976.892/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 29/8/2017).

No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juízo a quo.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar alegada, razão pela qual passo à análise do mérito recursal.

É como voto.

Diante disso, conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal.

MÉRITO

Consoante consta do relatório, em suas razões recursais (id. 9198173), alega a apelante, em síntese, que a apelada aderiu ao contrato com valores promocionais renováveis automaticamente, comprometendo-se a permanecer vinculada ao plano por um prazo mínimo de 24 (vinte e quatro meses), com cláusula de renovação e ciência da multa em caso de descumprimento do prazo de fidelização.

Salienta que a recorrida tinha conhecimento das cláusulas contratuais e das condições estabelecidas.

Defende que o período de permanência ou fidelidade é uma forma de assegurar que o cliente permaneça contratualmente vinculado por um período mínimo, suficiente para que a fornecedora possa reaver o subsídio/benefício concedido, sem o qual a concessão dos descontos e condições favoráveis tornar-se-ia impraticável.

Sustenta que a apelada possuía prazo de fidelização até 2018 (02/12/2016 a 02/12/2018) e, diante do cancelamento ocorrido em 11/2017, dentro do prazo de fidelidade, é devida a aplicação da multa pela cláusula de fidelização.

Argumenta que o dano material não pode ser fundamentado de maneira hipotética, devendo haver a sua efetiva comprovação.

Aduz que a fatura do valor de R$ 1.518,13 (um mil quinhentos e dezoito reais e treze centavos) refere-se ao ciclo de faturamento de 20/11/2017 a 12/2017, período em que a parte apelada usufruiu normalmente dos serviços prestados.

Pelo exposto, requer o conhecimento e o provimento do recurso, para que seja reconhecida a validade da multa contratual, bem como afastada a condenação para restituir valores pagos após novembro/2017 de forma simples.

Contrarrazões no id. 9198180, pela manutenção da sentença.

Muito bem.

Extrai-se da demanda que as partes firmaram contrato de prestação de serviços de linha telefônica e a apelada, ora autora em primeiro grau, solicitou a portabilidade para outra empresa de telefonia, oportunidade em que foi informada que, para o cancelamento do contrato firmado junto à apelante, deveria haver o pagamento de multa no valor de R$ 2.948,00 (dois mil, novecentos e quarenta e oito reais).

A apelante sustenta, basicamente, que a multa é devida em virtude do interesse da parte na rescisão antecipada do contrato, que contemplava cláusula de fidelidade, não havendo que se falar em restituição do montante pago, além de pontuar que um dos valores constantes na fatura referem-se a serviços prestados.

Em que pese a relevância dos argumentos, entendo que a irresignação não merece prosperar. Explico.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, há tempos, possui orientação pacificada no sentido de que a cláusula de fidelização é legítima quando gera benefícios à parte contratante, a fim de assegurar às operadoras de telefonia um período para recomposição financeira diante da redução de valores, tarifas e concessão de bônus, vejamos:

[...] 1.
É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções.
2. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no AREsp 253.609/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 05.02.2013; REsp. 1.097.582/MS, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 08.04.2013; AREsp 248.857/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 20.03.2014; REsp. 1.236.982/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIM, DJe 08.05.2013 e REsp. 1.337.924/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.10.2012. (REsp n. 1.445.560/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/6/2014, DJe de 18/8/2014.)

1.
A cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação (como o serviço de TV a cabo) revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado. Precedentes.
[...] (REsp n. 1.362.084/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe de 1/8/2017 -
Informativo 608
)

Entretanto, o artigo 57 da Resolução 632/2014 da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) estabelece prazo máximo de 12 (doze) meses para a vigência do contrato que contemple a fidelização, nos seguintes termos:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

No caso em exame, é incontroverso nos autos que o contrato foi firmado na vigência da legislação supracitada e possuía um período de carência de 24 (vinte e quatro) meses, de modo que se revela abusivo pelo descumprimento da normativa editada pela Agência Reguladora em questão, nos termos do entendimento da Corte Superior:

[...] 4.
Em que pese ser possível a fixação de prazo mínimo de permanência, na hipótese dos autos, o contrato de "comodato" de estações móveis entabulado entre as partes estabeleceu a vigência por 24 (vinte e quatro) meses, distanciando-se das determinações regulamentares da ANATEL (Norma Geral de Telecomunicações n. 23/96 e Resolução 477/2007), de ordem a tornar tal estipulação, inequivocamente, abusiva, haja vista atentar contra a liberdade de escolha do consumidor, direito básico deste.
5. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.097.582/MS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19/3/2013, DJe de 8/4/2013.)

No mesmo sentido, colaciono o entendimento deste Sodalício:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CONHECIMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DADOS E VOZ. FIDELIZAÇÃO. RESOLUÇÃO Nº 632/2014 DA ANATEL. PRAZO MÁXIMO DE 12 MESES. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...]
2. Como bem reconheceu o magistrado de 1º grau, nos termos 57, § 1º da Resolução ANATEL/CD nº 632/2014, “A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo. § 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.”
. 3. A própria recorrente, em suas razões recursais, afirma que “A prestadora pode oferecer benefício(s) ao consumidor em troca de uma vinculação por um prazo mínimo que não poderá ultrapassar 12 meses”, mencionando, para tanto, o artigo 57 da Resolução 632/2914, da ANATEL. 4. Recurso conhecido e não provido. Vitória, 10 de junho de 2024. RELATORA (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL N. 5026469-58.2022.8.08.0024; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Relatora: DESª. JANETE VARGAS SIMOES; Data: 27.06.2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO – TELECOMUNICAÇÃO – PRAZO MÁXIMO DE 12 MESES - NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO À HONRA OBJETIVA – EXTIRPADA A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE DANOS MORAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Pacificou-se a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções.” (REsp n. 1.445.560/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/6/2014, DJe de 18/8/2014.) 2 - Todavia, e
ssa Corte Superior entende que a estipulação de permanência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, para além de excessivo, está em manifesta contrariedade à Resolução 632/2014 da ANATEL, que fixa lapso inferior.
[...] (TJES; Classe: APELAÇÃO CÍVEL N. 0008095-50.2020.8.08.0024; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Relator: DES. FABIO BRASIL NERY; Data: 17.05.2024)

Esclareço que, apesar de as partes terem relação contratual desde o ano de 2008, foi firmada nova avença em novembro de 2016, com a formação de um “Contrato de Permanência para Serviços de Voz Móvel para Pessoa jurídica” (fl. 33) pelo período de 24 (vinte e quatro) meses e, portanto, não se trata de renovação automática de instrumento celebrado em 2008, mas sim de prorrogação de prazo de fidelização.

Registro, ainda, que o fato de a contratação do serviço ter sido realizada por pessoa jurídica não afasta o conceito contido no artigo 2º da Lei nº 8.078/90, haja vista o desequilíbrio técnico e informacional entre as partes que justifica a aplicação da teoria finalista mitigada e, por conseguinte, permite a utilização dos entendimentos jurisprudenciais e da legislação que versam sobre a tutela do consumidor.

Nesse cenário, não há falar em validade da multa cobrada, tampouco do montante objeto da restituição, pelo que é devida a condenação nesse ponto.

Quanto aos valores objeto de devolução atinentes à suposta prestação de serviços de telefonia (faturas de 01/18, 02/18, 03/18 e 04/18), verifica-se que a apelada solicitou a rescisão contratual em novembro de 2017, mas ainda permaneceu recebendo faturas em período posterior, não tendo a apelante comprovado com exatidão que o montante cobrado corresponde à efetiva utilização das linhas telefônicas.

Os documentos dos autos referem-se a apenas telas produzidas unilateralmente, sem o contraditório, que não ensejam lastro probatório adequado para desconstituir a pretensão da autora, ora apelada.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

A teor do judicioso entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “a sucumbência recíproca, por si só, não afasta a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, tampouco impede a sua majoração em sede recursal com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015”. (AgInt no AREsp 1495369/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 16/10/2020)

Assim, dada a sucumbência recíproca, altero as proporções arbitradas pelo juízo
a quo
, a fim de majorar os honorários em favor da apelada, devendo a apelante arcar com 65% (sessenta e cinco por cento) dos honorários sucumbenciais e a apelada com 35% (trinta e cinco por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 16/09/2024 a 20/09/2024.

Voto: Acompanhar o(a) eminente Relator(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.