Tribunal: TJES
Processo: 0014860-67.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2024-03-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C O ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO
S
DA DEFESA –
DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
-BASE
S
–
PARCIAL
CABIMENTO –
AFASTAMENTO A COMPENSAÇÃO ENTRE A BENESSE DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06, E A CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06 –
ACOLHIMENTO – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 68, DO CÓDIGO PENAL –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes à personalidade e às consequências do crime foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual as penas-bases aplicadas devem ser reduzidas. 4. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
[...], não é possível a compensação de de uma causa de aumento com outra de redução. Isso porque, além de obediência ao sistema trifásico (68 do CP), possui o magistrado o dever de esclarecer os motivos que determinaram a incidência do respectivo quantum de aumento ou de diminuição de pena que entender aplicável (HC 237.734/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013). Precedentes. [...]. (STJ; HC 367.916; 2016/0218764-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 10/11/2016)
”. 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 6. Recursos conhecidos e parcialmente parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014860-67.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO MARCOS FERREIRA CARLOS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C O ARTIGO 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO
S
DA DEFESA –
DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA
S
PENA
S
-BASE
S
–
PARCIAL
CABIMENTO –
AFASTAMENTO A COMPENSAÇÃO ENTRE A BENESSE DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06, E A CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06 –
ACOLHIMENTO – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 68, DO CÓDIGO PENAL –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
PARCIALMENTE
PROVIDO
S.
1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes à personalidade e às consequências do crime foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual as penas-bases aplicadas devem ser reduzidas. 4. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
[...], não é possível a compensação de de uma causa de aumento com outra de redução. Isso porque, além de obediência ao sistema trifásico (68 do CP), possui o magistrado o dever de esclarecer os motivos que determinaram a incidência do respectivo quantum de aumento ou de diminuição de pena que entender aplicável (HC 237.734/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013). Precedentes. [...]. (STJ; HC 367.916; 2016/0218764-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 10/11/2016)
”. 5. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 6. Recursos conhecidos e parcialmente parcialmente providos.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
JOÃO MARCOS FERREIRA CARLOS
e
LUAN LUIS DOS SANTOS
, inconformados com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Vila Velha (Termo de Audiência de fls. 161/162 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6343366),
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
os mesmos
nas sanções do artigo 33,
caput
,
c/c o artigo
40, inciso IV,
ambos da Lei
nº 11.343/06,
sendo o primeiro
à pena de 0
6
(
seis
) ano
s
de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa,
em regime inicialmente semiaberto,
e o segundo
à pena de 0
7
(
sete
) anos

e 07 (sete) meses
de reclusão e
770
(
setecentos e setenta
) dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

A defesa de
JOÃO MARCOS FERREIRA CARLOS

postula a redução da pena-base ao mínimo legal,
e o afastamento a compensação procedida entre
a benesse d
o § 4º, do artigo 33, da
Lei nº 11.343/06,
e
a causa de aumento de pena referente ao artigo 40, inciso IV, da
Lei nº 11.343/06
.
Por fim,
requer
a fixação de honorários advocatícios
recursais
em favor do advogado dativo
pela atuação na seara recursal
.

Já a defesa de
LUAN LUIS DOS SANTOS
, requer
a redução da pena-base ao mínimo legal,
além da
fixação de honorários advocatícios
recursais
em favor do advogado dativo
pela atuação na seara recursal
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual os apelantes foram condenados, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise dos pleitos formulados referente a dosimetria da pena.

No que concernente à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado a quo adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Observe:

[...] 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Com o exposto, observo que na primeira fase da dosimetria,
o
ju
iz
de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, assim valorou as circunstâncias judiciais:

[...]
Dosimetria da pena: 1) Com relação a LUAN LUIZ DOS SANTOS: a pena para o crime de tráfico é de 5 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa. Indo a cálculo da pena base tenho que
: CULPABILIDADE, em grau extremo, já que o réu participou ativamente do crime de tráfico de entorpecentes ao trazer consigo junto com o denunciado JOÃO MARCOS substâncias entorpecentes variadas para a venda, com dolo; ANTECEDENTES, maculados, segundo certidão de fls.97/99; CONDUTA SOCIAL, sem registros; PERSONALIDADE, caminhando para o inapto social; MOTIVOS DO CRIME, não relevados pelo réu; CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, não são favoráveis ao réu, já que estava em local público, de madrugada, onde transita várias pessoas, comercializando drogas; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA-ESTADO, em nada contribuiu com a ação do agente; CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, graves, já que crime como este viciam menores, estudantes, pessoas vulneráveis; SITUAÇÃO ECONÔMICA, não é boa, já que está patrocinado por Defensor Dativo.
Diante das circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena base em 6 anos e 6 meses de reclusão e 660 dias-multa
.
[...]
.
2) Com relação a JOÃO MARCOS FERREIRA CARLOS: a pena para o crime de tráfico é de 5 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1500 dias-multa. Indo a cálculo da pena base tenho que
: CULPABILIDADE, em grau extremo, já que o réu participou ativamente do crime de tráfico de entorpecentes, quando ajudava a LUAN, dando segurança a vender drogas, com dolo, nos dias dos fatos; ANTECEDENTES, Imaculados; CONDUTA SOCIAL, sem registros; PERSONALIDADE, sem registro; MOTIVOS DO CRIME, não relevados pelo réu, já que negou o fato; CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, não são favoráveis ao réu, já que estava em local público, onde transita várias pessoas, de madrugada; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA-ESTADO, em nada contribuiu com a ação do agente; CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, graves, já que crime como este viciam menores, estudantes, pessoas vulneráveis; SITUAÇÃO ECONÔMICA, não é boa, já que está patrocinado por Defensor Dativo. Diante das circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa
[...].

Por ser oportuno, registro que a
irresignação defensiva tangencia a necessidade de
afastamento d
a desvaloração d
a
s
circunstância
s
judicia
is
relativa
s
à

culpabilidade,
personalidade, c
ircunstância e consequências do crime
.

Em relação ao vetor referente à culpabilidade, imperioso rememorar que o mesmo se refere ao “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018)
”.

Dito isso, verifico que
o
magistrad
o
sentenciante
se utilizou de fundamentação
i
dônea
ao
desvalorar tal circunstância
em relação a
ambos acusados
,
tendo em vista
que
abordou
elemento exorbitante da conduta d
eles
,
qual
seja,
que a traficância era desenvolvida em concurso de pessoas
.

Sobre
o tema, colaciono o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na Lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2.
Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a culpabilidade exacerbada (atuação em concurso de agentes)
, os maus antecedentes, a conduta social inadequada ("Trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso"), os motivos (pagamento de dívida com o tráfico) e as circunstâncias do delito (atividade criminosa intermunicipal, sob o uso de motocicleta e significativa quantidade de droga - 1.900 kg) - para elevar a pena-base em 6 anos de reclusão.
Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica
, sendo um deles inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos),
não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária
, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 558.505; Proc. 2020/0016089-1; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 25/08/2020; DJE 03/09/2020).

Em relação à personalidade do agente, é sabido que as “
[...] condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021)
”, conforme pacificado no julgamento do Tema Repetitivo nº 1077.

Assim, tendo em vista que
o
magistrad
o se
utilizou do histórico criminal
de
LUAN LUIS DOS SANTOS
para negativar a mencionada circunstância judicial, entendo por neutralizá-la, ante fundamentação inidônea.

Q
uanto às circunstâncias do crime
perpetrado pelos réus
, verifico
como
assertiva
a
decisão de negativá-la ante
ao fato d
a traficância ser realizada
em local público, e de madrugada, eis que de
acordo com a jurisprudência pátria, tal situação se mostra
apta para tal fim,
diante da
diminuição da visibilidade e da vigilância,
in verbis
:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO CARACTERIZADO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.
[...]
. 4. Afigura-se correta a valoração desfavorável da natureza do entorpecente, tendo em conta os conhecidos efeitos deletérios da cocaína, sobretudo na forma de apresentação pasta-base (popularmente conhecida como crack). 5. A quantidade de droga (21,2 kg), embora não seja exorbitante, justifica a exasperação da pena-base, tendo em vista que se trata de substância consumida em pequenas porções, de modo que o total encontrado tem a capacidade de atingir grande público consumidor. Redução do quantum de aumento. 6.
Esta Turma considera que a prática do crime durante o período noturno confere maior gravidade à empreitada delitiva, justificando a valoração desfavorável da vetorial circunstâncias do crime
. Além disso, o modo de ocultação do entorpecente, no caso concreto, obstaculiza a ação policial e confere maiores chances de sucesso. Redução do quantum de aumento.
[...]
. (TRF 4ª R.; ACR 5000648-35.2023.4.04.7017; PR; Sétima Turma; Rel. Des. Fed. Ângelo Roberto Ilha da Silva; Julg. 07/11/2023; Publ. PJe 08/11/2023).

N
a sequência, d
estaco que a fundamentação utilizada pel
o
magistrad
o
para desvalorar
o vetor relativo
a
s consequências do crime s
e mostra
i
ni
dônea,
eis que a fundamentação utilizada foi amparada somente nos efeitos danosos à sociedade,
causado pelo crime de tráfico de drogas
, o que a jurisprudência não admite
como
suficiente para tanto
.
Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO IMPUGNADOS, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. SÚMULAS N. 7/STJ E N. 83/STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA, DE OFÍCIO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
[...]
. 3. Constatada a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, pois o vetor referente à culpabilidade do agente foi negativado sem qualquer motivação,
enquanto a valoração negativa das consequências do delito foi amparada somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes e nos seus efeitos danosos à sociedade, o que não se admite
.
[...]
. (STJ; AgRg-AREsp 2.379.131; Proc. 2023/0194943-3; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; Julg. 06/02/2024; DJE 14/02/2024).

A
ssim,
resta evidente a
necessidade de afastamento
d
a
circunstância
relativa à personalidade
em relação ao réu
LUAN LUIS DOS SANTOS
, e das consequências do crime para ambos
os réus
, tendo em vista a
indevida desvalora
ção das mesmas.

N
a sequência, observo que
a defesa do apelante
JOÃO MARCOS FERREIRA CARLOS

postula
o afastamento a compensação procedida entre
a benesse d
o § 4º, do artigo 33, da
Lei nº 11.343/06,
e
a causa de aumento de pena referente ao artigo 40, inciso IV, da
Lei nº 11.343/06
.

Ness
a
senda, imperioso destacar que o proceder adotado pelo magistrado merece ser reparado, eis que viola
a previsão do artigo 68, do Código Penal,
conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. COMPENSAÇÃO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO MOTIVADO DAS FRAÇÕES E APLICAÇÃO SUCESSIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM APLICADO AO REDUTOR E PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PENA MANTIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]. 2.
É indispensável o arbitramento das frações das causas de diminuição e de aumento, dentre as mínimas e máximas previstas em lei, as quais devem ser aplicadas de forma individualizada e sucessiva, em observância ao critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. Precedentes. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias apenas compensaram a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 com a majorante constante do art. 40, V, do mesmo estatuto, o que configura constrangimento ilegal.
[...]. (STJ. HC 367.894/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 21/02/2017).

PROCESSUAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO (LEI N. 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NOVO CÁLCULO DAS PENAS. TRATAMENTO MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO SOMENTE APÓS A CAUSA DE AUMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]. 2.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, não é possível a compensação de de uma causa de aumento com outra de redução. Isso porque, além de obediência ao sistema trifásico (68 do CP), possui o magistrado o dever de esclarecer os motivos que determinaram a incidência do respectivo quantum de aumento ou de diminuição de pena que entender aplicável (HC 237.734/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013). Precedentes.
[...]. (STJ; HC 367.916; 2016/0218764-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 10/11/2016).

A
demais, urge salientar que a aplicação individualizada e sucessiva das causas de diminuição e de aumento assegura resultado aritmético mais favorável ao acusado.

A
ssim sendo, tenho por necessário afastar
a compensação procedida.

Por fim, q
uanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal do advogado dativo, Dr. Cairo Fiori Durval – OAB/ES nº 33.457.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa dos apelantes durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o Dr. Cairo Fiori Durval – OAB/ES nº 33.457 bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 1.000,00 (mil reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do
s
recurso
s
de apelação interposto
s
,
para, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos mesmos,
para
reduzir as penas-bases
aplicadas para ambos réus
,
e
ainda,
afasta
r
a compensação procedida entre
a benesse d
o § 4º, do artigo 33, da
Lei nº 11.343/06,
e
a causa de aumento de pena referente ao artigo 40, inciso IV, da
Lei nº 11.343/06,
em relação à dosimetria de
JOÃO MARCOS FERREIRA CARLOS
, mantendo inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.

Além disso, fixo honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (mil reais) ao
Dr.
Cairo Fiori Durval
– OAB/ES n
º

33.457
, por sua atuação nesta esfera recursal.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e, ainda, com os preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, passo a realizar a dosimetria da pena.

-
JOÃO MARCOS FERREIRA CARLOS
:

Tendo em vista o afastamento da circunstância judicial
relativa
as consequências do crime
,
reduzo
a pena-base fixada para
0
5
(
cinco
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na sequência, observo que não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Tendo em vista o reconhecimento da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06,
mas sem estipulação do
patamar
de redução pelo magistrado sentenciante,
mostra-se necessária a fixação do mesmo.

No que se refere à fração de diminuição de pena a ser utilizada no caso de aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pontuo que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a natureza, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas pode ser utilizada para a aplicação da presente causa de diminuição de pena na fração diversa do máximo, caso não tenham sido utilizados para majorar a pena basilar. Senão, vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do RESP n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2.
Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.305.734; Proc. 2023/0056535-7; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 22/08/2023; DJE 25/08/2023).

In casu
, observo que
a g
rande quantidade e variedade de drogas apreendidas na ocasião,
bem como a elevada nocividade de algumas delas
(
03
[t
rês
] buchas de maconha,
136
[c
ento e trinta e seis
] p
inos de cocaína
,
07
[
sete
] p
orções de
haxixe
e 70 [setenta] pedra de crack
), aliada às circunstâncias concretas do caso, e
videnciam que a
aplicação da fração mínima (1/6 [um sexto]) se mostraria mais proporcional e suficiente para repreensão da conduta criminosa praticada.

Assim, t
endo em vista o reconhecimento da benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar de um 1/
6
(um
sexto
),
em razão da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida,
deve a pena-
base aplicada
ser
reduzida para
0
4
(
quatro
) anos e 0
7
(
sete
) meses
de reclusão e
4
71
(
quatrocentos e
setenta e um
) dias-multa
.

D
iante do reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I
V
, da Lei nº 11.343/06,
também
sem
a
estipulação do
patamar
de
majoração
pelo magistrado sentenciante,

procedo o aumento
d
a pena no
p
atamar
mínimo
, ou seja, em 1/6 (um sexto),
para não resultar em situação mais desfavorável ao réu.

Assim,
deve
rest
a
r
como definitiva, t
endo em vista a aus
ê
ncia de ou
tras circunstâncias a serem analisadas, a pena de
0
5
(
cinco
) anos, 0
4
(
quatro
) meses
e
05
(
cinco
) dias
de reclusão e
549
(
qu
inhentos e quarenta e nove
) dias-multa
.

-
LUAN LUIS DOS SANTOS
:

Tendo em vista o afastamento das circunstâncias judiciais
relativa
s

à personalidade e
as consequências do crime
,
reduzo
a pena-base fixada para
0
5
(
cinco
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Na segunda fase, observo a incidência da circunstância atenuante da confissão, bem como da agravante da reincidência, razão pela qual, conforme procedido pelo magistrado sentenciante, devem ser compensadas.

Na sequência, destaco que não incidem causas de diminuição de pena.

D
iante do reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I
V
, da Lei nº 11.343/06, procedo o aumento
d
a pena no mesmo patamar fixado pel
o
magistrad
o
sentenciante, ou seja, em 1/6 (um sexto),
a qual rest
a
como definitiva, t
endo em vista a aus
ê
ncia de ou
tras circunstâncias a serem analisadas, em
0
6
(
seis
) anos
e
0
5
(
cinco
) meses
de reclusão e
641
(
seiscentos e quarenta e um
) dias-multa
.

Permanecem as demais prescrições delimitadas na sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)