Tribunal: TJES
Processo: 5018147-85.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prazo de Validade; Nomeação
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Município de Cariacica contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em Ação de Rito Ordinário, determinando a nomeação do autor, aprovado em 17ª colocação, para o cargo de Técnico Municipal de Nível Médio I – Informática, em concurso público que ofereceu 38 vagas (36 de ampla concorrência e 2 para pessoas com deficiência).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, ou se tal nomeação se sujeita à discricionariedade da Administração Pública quanto à conveniência e oportunidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores estabelece que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, nos termos do princípio da vinculação ao edital.

O edital do concurso, ao prever número específico de vagas (38 no total, sendo 36 de ampla concorrência), obriga a Administração a nomear os candidatos aprovados dentro desse limite, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF, Tema 784) e reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça.

A cláusula editalícia que estabelece mera expectativa de direito à nomeação não afasta o direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Inexiste no edital qualquer previsão de cadastro de reserva para o cargo, o que reforça a obrigatoriedade de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

A Administração Pública vincula-se aos termos do edital, que, ao especificar o número de vagas, cria para o candidato aprovado o direito à nomeação, salvo nos casos de preterição arbitrária ou imotivada, o que não se aplica ao presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, não podendo tal direito ser afastado por cláusulas que estabeleçam mera expectativa de nomeação.

A Administração Pública se vincula ao número de vagas especificado no edital, obrigando-se a nomear os candidatos aprovados até o limite das vagas ofertadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.099, Tema 784, rel. Min. Luiz Fux; STJ, AgInt no RMS n. 59.333/MA, rel. Min. Teodoro Silva Santos; TJES, Remessa Necessária Cível 5000874-48.2021.8.08.0006; TJES, Agravo de Instrumento 5007485-98.2022.8.08.0000.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018147-85.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: BRUNO MARTINS DE LIRA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Município de Cariacica contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em Ação de Rito Ordinário, determinando a nomeação do autor, aprovado em 17ª colocação, para o cargo de Técnico Municipal de Nível Médio I – Informática, em concurso público que ofereceu 38 vagas (36 de ampla concorrência e 2 para pessoas com deficiência).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, ou se tal nomeação se sujeita à discricionariedade da Administração Pública quanto à conveniência e oportunidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores estabelece que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, nos termos do princípio da vinculação ao edital.

O edital do concurso, ao prever número específico de vagas (38 no total, sendo 36 de ampla concorrência), obriga a Administração a nomear os candidatos aprovados dentro desse limite, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF, Tema 784) e reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça.

A cláusula editalícia que estabelece mera expectativa de direito à nomeação não afasta o direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Inexiste no edital qualquer previsão de cadastro de reserva para o cargo, o que reforça a obrigatoriedade de nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

A Administração Pública vincula-se aos termos do edital, que, ao especificar o número de vagas, cria para o candidato aprovado o direito à nomeação, salvo nos casos de preterição arbitrária ou imotivada, o que não se aplica ao presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, não podendo tal direito ser afastado por cláusulas que estabeleçam mera expectativa de nomeação.

A Administração Pública se vincula ao número de vagas especificado no edital, obrigando-se a nomear os candidatos aprovados até o limite das vagas ofertadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598.099, Tema 784, rel. Min. Luiz Fux; STJ, AgInt no RMS n. 59.333/MA, rel. Min. Teodoro Silva Santos; TJES, Remessa Necessária Cível 5000874-48.2021.8.08.0006; TJES, Agravo de Instrumento 5007485-98.2022.8.08.0000.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5018147-85.2022.8.08.0012

APELANTE
: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADO:
BRUNO MARTINS DE LIRA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação em razão da sentença (ID 10493878) por meio da qual
o MM Juiz
julgou procedente a pretensão deduzida na presente Ação de Rito Ordinário, condenando o Município/Apelante a realizar a nomeação do Apelado no cargo de Técnico Municipal de Nível Médio I – Informática.

Discute-se no presente recurso a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação em concurso público realizado pelo Município de Cariacica.

O MM Juiz acolheu a pretensão deduzida destacando que:

O Edital nº 01/2016 (ID 17518752, pág. 03), referente ao concurso público realizado pelo Município de Cariacica para fins de contratação de servidores mediante vínculo estatutário, destinou 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência, ao cargo concorrido pelo Requerente, qual seja: Técnico Municipal de Nível Médio I – Informática.

Por meio do documento de ID 17519154, nota-se que o Impetrante foi aprovado na 17ª (décima sétima) colocação e, assim sendo, dentro do número de vagas inicialmente ofertadas para o cargo.

Desse modo, repita-se, a pretensão autoral encontra sustentáculo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo instrumento convocatório, possui direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame.

Seguiu-se o presente recurso por meio do qual o Município/Apelante procura demonstrar que o número de 36 vagas tratado na sentença cuida apenas da indicação dos aprovados, mas sua nomeação dependerá da conveniência e oportunidade da Administração.

A Constituição da República estabelece que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;" (...).

Acerca do tema, Marçal Justen Filho:

O art. 37, I, da CF/88 determinou que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros ("na forma da lei"). No entanto, isso não significa vedação a que sejam estabelecidos requisitos objetivos restritivos de participação, cuja validade dependerá do respeito ao princípio da legalidade e da proporcionalidade.

A eleição de critérios restritivos objetivos reflete uma presunção absoluta (nunca uma ficção) no sentido de que os sujeitos que não preencherem os requisitos editalícios não disporão de condições de satisfazer as necessidades do aparato estatal." (Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.861).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 784, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I –
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

O Superior Tribunal de Justiça e este egrégio Tribunal também se manifestam pela existência de direito subjetivo à nomeação daqueles que foram aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do concurso:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO ENFRENTAMENTO DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283 DO STF, POR ANALOGIA. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
. [...] 5. Ao julgar o RE n. 837.311, rel. Ministro Luiz Fux, o Plenário do Supremo fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema n. 784): "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital;
II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." [...] 9. Agravo interno desprovido (STJ, AgInt no RMS n. 59.333/MA, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024).

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O PREENCHIMENTO DAS VAGAS DE PROVIMENTO EFETIVO. COMPROVAÇÃO.
PRETERIÇÃO. RECONHECIMENTO. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
SENTENÇA CONFIRMADA.
1. Durante o prazo de validade do concurso, a Administração Pública poderá escolher o momento mais conveniente e oportuno para nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, de modo a atender às necessidades do serviço e ao interesse público. Precedentes. 2. Segundo o entendimento do STJ, “[...] "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" (RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). 5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. [...]” (AgInt no RMS n. 63.771/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.) 3. Remessa necessária conhecida. Sentença confirmada (TJES, Remessa Necessária Cível 5000874-48.2021.8.08.0006, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 21/06/2024).

Os candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas previsto no edital, não possuem direito adquirido e sim expectativa de direito à nomeação. Contudo, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, por sua vez, possuem direito subjetivo à nomeação, até o prazo final de validade do certame.,

Assim, importa observar as disposições previstas no edital do concurso e a classificação do Apelado.

O edital , é ato discricionário da administração, salvo preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

O Edital n.º 01/2016 estabelece que:

12.9. A classificação no presente Concurso Público não gera aos candidatos direito à nomeação para o cargo, cabendo à Prefeitura Municipal de Cariacica, o direito de aproveitar os candidatos aprovados em número estritamente necessário, não havendo obrigatoriedade de nomeação de todos, os candidatos aprovados no Concurso Público, respeitada sempre, a ordem de classificação, bem como não lhe garante escolha do local de trabalho.

14.2. A aprovação e a classificação final geram para o candidato, apenas a expectativa de direito à nomeação. A Prefeitura Municipal de Cariacica reserva-se o direito de proceder às nomeações em número que atenda ao interesse e às necessidades do serviço, dentro do prazo de validade do Concurso Público.

A tabela constante no item 1.4 do edital prevê a existência de 38 “Vagas Totais”, sendo 36 de ampla concorrência de 02 destinadas a “Vagas PCD”.

Os documentos constantes nos autos demonstram que o Apelado foi aprovado na 17ª (décima sétima) colocação, ou seja, dentro do número de “Vagas Totais”, de ampla concorrência, ofertadas para o cargo.

O Município/Apelante afirma que o edital estabeleceu que a classificação no concurso não geraria direito à nomeação e que o número de 36 vagas cuida apenas da indicação dos aprovados.

Como cediço, “
O edital de concurso público faz lei entre as partes, funcionando como instrumento que vincula tanto a Administração, quanto o candidato que a ele se submete. Assim, havendo cláusula expressa acerca da carga horária do cargo a que se submete o candidato, sua redução não é direito objetivo do aprovado
” (STJ, AgInt no RMS n. 73.343/DF, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024).

Ocorre que as regras constantes no edital devem ser claras e objetivas, sob penas de serem afastadas no caso de serem dúbias ou contrárias às garantias constitucionais.

Vê-se que o edital estabeleceu que “
A classificação no presente Concurso Público não gera aos candidatos direito à nomeação para o cargo
” e mencionou um número de vagas.

A inserção de norma genérica no edital do concurso acerca de ausência de direito subjetivo à nomeação, não é suficiente para suplantar a tese firmada em recurso repetitivo e a pacífica jurisprudência acerca do tema.

Ademais, o edital não trouxe norma clara no sentido de que se tratavam de vagas para cadastro de reserva, estabelecendo, expressamente, a existência de 36 vagas para a ampla concorrência.

Acerca do Edital n.º 01/2016, este egrégio Tribunal já decidiu que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE CARIACICA – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADO NO EDITAL – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO
. 1) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, sob o regime da repercussão geral, do RE 598.099 firmou a seguinte tese: “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.” 2)
O Edital nº 01/2016 (id 3125113) do Certame no qual participou o agravado, dispôs em seu item 1.1 o prazo de validade de dois anos prorrogável por mais dois anos e, para o cargo a que concorreu o Agravado a TABELA I do Edital estabeleceu total de 38 vagas, sendo 36 (trinta e seis) vagas de ampla concorrência e 2 (duas) vagas para Pessoa com Deficiência (PCD).
3) O ora Agravado sagrou-se classificado na 31ª colocação, fato este incontroverso nos autos de origem, e também demonstrado nos documentos que instruem o presente recurso, e apesar disso não foi convocado dentro do prazo de validade do Certame, que finalizou em janeiro de 2022. 4)
Ao contrário do que defendido pelo Impetrante não há em nenhuma previsão do edital qualquer disposição acerca da formação de cadastro de reserva, de modo que o referido item 12.9 não é suficiente a afastar o direito subjetivo do Agravado de ser nomeado
. Vale salientar, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, a Administração Pública se obriga a efetuar a nomeação daqueles candidatos até o limite das vagas. Sendo assim, considerando que a validade do Certame chegou ao fim em 17/01/2022, entendo que a expectativa de direito do candidato agravado em ser nomeado e empossado no cargo para o qual foi aprovado dentro do limite de vagas ofertadas convola-se em direito líquido e certo. 6) Agravo conhecido e improvido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5007485-98.2022.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 20/03/2023)

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

Face o exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso, majorando os honorários advocatícios para o percentual de 12% sobre o valor atualizado da causa, em razão da sucumbência recursal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.