Tribunal: TJES
Processo: 5010847-40.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-09-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5010847-40.2024.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: WEMERSON SANTOS SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

D
IREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
INDULTO.
PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ARTIGO 5º, DO DECRETO PRESIDENCIAL

N.º 11.302/2022. PRESUNÇÃO DE VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS NORMATIVOS
.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
O Decreto de indulto é um instrumento de política criminal e carcerária, de competência constitucional privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, e que encontra limitações apenas na própria Constituição Federal, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. “
O decreto presidencial que concede indulto ou comutação de pena tem amparo em preceito constitucional (art. 84, XII, da CF) e por isso se sobrepõe, no ponto, às exigências previstas na Lei de Execuções Penais para a progressão de regime
”
(STJ - Rcl n. 37.592/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 30/5/2019).
2.
Em matéria constitucional, a regra é a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, realizado por Tribunais e membros do poder Judiciário, neste cenário, o controle incidental de constitucionalidade é reservado a situações excepcionais.
3.
Verificado que já existe debate suficiente acerca da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 no STF, a quem compete o debate da constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, tanto em sede de ADIn, quanto em Repercussão Geral, entendo que não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental do dispositivo em comento, devendo ser mantida a decisão agravada que concedeu o indulto ao reeducando.
4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010847-40.2024.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: WEMERSON SANTOS SILVA
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5010847-40.2024.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: WEMERSON SANTOS SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

D
IREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
INDULTO.
PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ARTIGO 5º, DO DECRETO PRESIDENCIAL

N.º 11.302/2022. PRESUNÇÃO DE VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS NORMATIVOS
.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

1.
O Decreto de indulto é um instrumento de política criminal e carcerária, de competência constitucional privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, e que encontra limitações apenas na própria Constituição Federal, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos. “
O decreto presidencial que concede indulto ou comutação de pena tem amparo em preceito constitucional (art. 84, XII, da CF) e por isso se sobrepõe, no ponto, às exigências previstas na Lei de Execuções Penais para a progressão de regime
”
(STJ - Rcl n. 37.592/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 30/5/2019).
2.
Em matéria constitucional, a regra é a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, realizado por Tribunais e membros do poder Judiciário, neste cenário, o controle incidental de constitucionalidade é reservado a situações excepcionais.
3.
Verificado que já existe debate suficiente acerca da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022 no STF, a quem compete o debate da constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, tanto em sede de ADIn, quanto em Repercussão Geral, entendo que não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental do dispositivo em comento, devendo ser mantida a decisão agravada que concedeu o indulto ao reeducando.
4
.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5010847-40.2024.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: WEMERSON SANTOS SILVA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, por irresignado com a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Linhares, que concedeu o indulto previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/22, extinguindo assim a punibilidade do reeducando
WEMERSON SANTOS SILVA
.

Em suas razões recursais, o Órgão Ministerial,

pugna pela reforma da decisão que concedeu o indulto ao agravado, sustentando a inconstitucionalidade incidental do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022.

Nas contrarrazões recursais, a douta Defesa pugna pelo improvimento do feito.

Pois bem.

Sabe-se que o indulto é a decisão do Estado de não mais prosseguir com a execução da pena, quando preenchidos os requisitos do Decreto Presidencial, de modo que o tempo de pena cumprido para a Guia de Execução indultada não pode ser considerado para o cálculo de outros benefícios.

Trata-se de uma das causas de extinção de punibilidade, prevista no artigo 107, inciso II, do Código Penal Brasileiro e, para sua concessão devem ser observados, tão somente, os requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao juiz criar novas regras ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma, sob pena de ofender o princípio da legalidade, por se tratar de competência exclusivamente do Presidente da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão das benesses.

O indulto é instrumento de política criminal e penitenciária que não se sujeita a limitações da Lei de Execução Penal ou do Código Penal, possuindo previsão constitucional, limitando-se apenas pela própria Constituição.

Sobre o tema, destaco o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
O decreto presidencial que concede indulto ou comutação de pena tem amparo em preceito constitucional (art. 84, XII, da CF) e por isso se sobrepõe, no ponto, às exigências previstas na Lei de Execuções Penais para a progressão de regime.
6. Examinando a constitucionalidade do Decreto Presidencial 9.246/2017, no julgamento da ADI 5.874, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria, que a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, e encontra restrições apenas na própria Constituição que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.

As mesmas razões de decidir que nortearam o julgamento em relação ao Decreto 9.246/2017 se aplicam à controvérsia ora em debate em relação ao Decreto 8.615/2015. 7. Reclamação julgada procedente, para cassar o acórdão reclamado e reconhecer o direito do Reclamante de ter sua pena comutada na forma prevista no Decreto 8.615/2015. (Rcl n. 37.592/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 30/5/2019.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE SEU ART. 5º, POR NÃO TRAZER REQUISITOS DE ORDEM PESSOAL PARA CONCESSÃO DA BENESSE. INOCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NO TEXTO CONSTITUCIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, e encontra restrições apenas na própria Constituição que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.
Nesse sentido, os argumentos de inconstitucionalidade do art. 5º, caput, do Decreto n. 11.302/2022, por ausência de requisito subjetivo para concessão do benefício, não se sustentam. 2. Esta Corte Superior vem compreendendo que "[o] indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma" (AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017). 3. Nessa linha de pensamento, não há como se dar guarida à alegação de que o Decreto presidencial que concede indulto deveria observar os requisitos de ordem pessoal usualmente exigidos para outros benefícios da execução, porque tal requisito não encontra amparo em previsão constitucional. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AgRg na PET no AgRg no HC n. 854.796/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

A questão em análise versa sobre o Decreto Presidencial nº 11.302/2022, que assim dispõe em seu artigo 5º:

Art. 5º Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime
cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos
.

Parágrafo único.
Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal
.

Ao sustentar a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, o “
Parquet
” aduz que o indulto concedido “
trata-se de perdão judicial excessivamente abrangente, com previsão genérica, abstrata e contrária aos princípios constitucionais e legais, ferindo frontalmente os princípios constitucionais da Separação dos Poderes, proporcionalidade e razoabilidade, isonomia e da individualização da pena, bem como da Segurança Social/Pública
”.

O Órgão Ministerial alega ainda que o Decreto Presidencial nº 11.302/2022 extrapolou os limites constitucionais da competência do Presidente da República, estabelecendo situações de extinção de punibilidade sem nenhuma contrapartida dos reeducandos, indo de encontro aos princípios da execução penal e do direito penal, matéria cuja competência legislativa é privativa do poder legislativo federal.

Segundo entendimento do STJ, a competência para análise de matéria Constitucional, de Lei ou ato normativo de cunho federal é do STF, "
a análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Carta Magna. Inviável, assim, o exame de ofensa a dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência reservada à Corte Suprema
" (AgRg no REsp 1.651.550/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017).

Trata-se de regra geral, e não obsta declaração de inconstitucionalidade incidental, a ser apreciada pelos Tribunais e membros do Poder Judiciário, prevista constitucionalmente e com regulamento no Código de Processo Civil. No entanto, tal situação é reservada a situações excepcionais, já que a constitucionalidade dos atos normativos é a situação ordinária, decorrente da presunção de validade das leis e atos públicos em geral.

A Corte Suprema possui decisão no sentido de que
“
a
declaração incidental de inconstitucionalidade somente é permitida de maneira excepcional aos juízes e tribunais para o pleno exercício de suas funções jurisdicionais (...). Trata-se, portanto, de excepcionalidade concedida somente aos órgãos exercentes de função jurisdicional, aceita pelos mecanismos de freios e contrapesos existentes na separação de poderes e não extensível a qualquer outro órgão administrativo”
.
(STF - MS 35.824,

voto do rel. min. Alexandre de Moraes, P, j. 13-4-2021, DJE 116 de 17-6-2021).

Assim, conforme já mencionado, a concessão do indulto é um instrumento de política criminal e carcerária, de competência constitucional privativa do Chefe do Poder Executivo Federal, e que encontra limitações apenas na própria Constituição Federal, que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.

Importante ainda ressaltar que o tema também foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado, por ocasião do julgamento de ação semelhante, na ADI n.º 5.874, que questionava a constitucionalidade do Decreto n.º 9.246/2017, julgada improcedente naquela ocasião:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI 5874, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09-05-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11-2020).

Consta ainda, impugnação específica ao Decreto n.º 11.302/2022, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, atualmente em tramitação no STF, tratando-se da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 7.330, em que foram apontados como inconstitucionais apenas o art. 6º, caput e parágrafo único, e o art. 7º, § 3º, da referida norma, não sendo mencionado o art. 5º, que é o questionado no presente agravo.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 7.330, foi deferido pela Presidência do STF, de forma cautelar, o pedido
“
para suspender, até a análise da matéria pelo eminente Relator, após a abertura do Ano Judiciário e ad referendum do Plenário desta Corte, (i) a expressão no momento de sua prática constante da parte final do art. 6º, caput, do Decreto Presidencial 11.302/2022 e (ii) o § 3º do art. 7º do Decreto Presidencial 11.302/2022
”.

Desta forma, a suspensão supramencionada não atinge o julgamento do presente agravo, bem como não há manifestação da Procuradoria-Geral da República acerca de suposta ou eventual inconstitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n.º 11.302/2022.

Ademais, o STF também reconheceu a admissibilidade da Repercussão Geral do questionamento da constitucionalidade do art. 5º, do Decreto Presidencial n. 11.302/2022:

Ementa Constitucional e Penal. Indulto natalino. Ato discricionário do Presidente da República. Art. 84, XII, da Constituição Federal. Observância aos limites materiais do texto constitucional. Análise quanto à compatibilidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022 com a Carta Política. ADI 7.390/DF. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão de indulto natalino, com fundamento no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. 2. Repercussão geral reconhecida.
(RE 1450100 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 01-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 11-09-2023 PUBLIC 12-09-2023).

Sendo assim, observadas as informações acima transcritas, verifica-se que já existe debate suficiente acerca do tema no STF, a quem compete discutir sobre a constitucionalidade dos atos normativos, e se não houve suspensão da eficácia do dispositivo em questão, nem do julgamento dos processos a ele relacionados, não há como se declarar a inconstitucionalidade incidental.

No caso em análise, deve ser mantido o indulto concedido ao agravado, tendo em vista o cumprimento dos requisitos exigidos pelo decreto presidencial publicado no ano de 2022.

Diante de todo exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHE
ÇO
DO AGRAVO
PARA

NEG
AR
-LHE PROVIMENTO,
a fim de
manter

a decisão combatida
que

extinguiu a punibilidade do
agravado
WEMERSON SANTOS SILVA
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.