Tribunal: TJES
Processo: 0005541-36.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
– ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 –

RECURSO MINISTERIAL –
AFASTAMENTO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO –
POSSIBILIDADE
–

RECURSO

CONHECIDO E PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. De acordo com o entendimento firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
[...] ‘
a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa’ (AGRG no RESP 1.866.691/SP, Rel. Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AGRG no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.431.301; Proc. 2023/0281899-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 05/03/2024; DJE 11/03/2024)
”. 3. Restando demonstrado que na ocasião da prisão foram arrecadadas, além de uma quantidade significativa de substância entorpecente, 02 (duas) balanças de precisão e, ainda, que os relatos dos policiais militares indicam que o acusado atuava como distribuidor para traficantes menores, evidente a presença de elementos capazes de demonstrar a sua habitualidade no crime e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0005541-36.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 22/05/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a sentença de fls. 286/290 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662), prolatada pela magistrada da 1ª Vara Criminal de Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, vindo a condenar o ora apelado
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente aberto.

Ao apresentar suas razões, às fls. 295/299 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662), a representante ministerial requer o afastamento da benesse do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida.

Em contrarrazões às fls. 302/322 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662), a defesa do réu, salientou, preliminarmente, a intempestividade da apelação ministerial. No mérito, requer que seja negado provimento ao recurso interposto.

A Procuradoria de Justiça, ao se manifestar no parecer acostado no id 6502286, opina pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial.

É o relatório.

À revisão.

*

A SRA. ADVOGADA ISABELA NORBIM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; essa defesa vem sustentar uma apelação que nem deveria ser julgada, em virtude de sua intempestividade.

É um recurso do Ministério Público, estamos pelo apelado e a nossa tese de mérito será explorada ao final, porque acho de extrema importância a preliminar ser sustentada pelo latente absurdo que ocorreu nestes autos; mas que infelizmente não é uma surpresa para essa advogada.

O Ministério Público apenas juntou o recurso de apelação nos autos, sem protocolo e acabou que se garantiu que este poderia ser realizado pelo cartório. O que infelizmente não ocorreu.

A tese preliminar de intempestividade é em virtude da falta de protocolo na apelação do Ministério Público, que se limitou a juntar esta peça em total desconformidade com o que preceitua o regulamento para aferição de recursos e totalmente afronte à jurisprudência deste Tribunal e das Cortes Superiores.

De uma maneira simples, no dia 9 de fevereiro de 2022 foi aberto vistas ao MP sobre a sentença e enviado os autos; no dia 14 de fevereiro tem a informação da devolução do processo no cartório, só que não tem protocolo no recurso de apelação. No verso há apenas um carimbo de recebimento dessa peça pelo cartório e não tem como presumir que a peça de apelação foi apresentada dentro do prazo legal. O carimbo de recebimento dos autos pelo cartório, a posteriori, tem menção de tempestividade, mas após a apresentação das razões recursais, só que não tem nem indicação de data.

Há julgados deste Tribunal, que a ausência de protocolo por si só demonstra intempestividade, ainda que é irrelevante o termo de recebimento dos autos. Caso este recurso do MP seja recebido por este egrégio Tribunal, afrontará a paridade de armas.

Cito o julgado na Apelação tombada sob o número 050180025582, cujo relator é o eminente Desembargador Willian Silva:

“1. O recurso não protocolado, ainda que pelo Ministério Público, carece de tempestividade, esta entendida como pressuposto objetivo de admissibilidade recursal. recursal. 2. É dever da parte, constatada a inexistência do carimbo de protocolo, providenciar certidão da Secretaria de Protocolo do Tribunal de origem a fim de possibilitar a verificação da tempestividade recursal. (AgRg no REsp 161030611MIT, ReI. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1710912019, DJe 2610912019) Ainda que se tente alegar que o carimbo de fls. 3461v pudesse servir para aferição da tempestividade do recurso, seu teor não confere a compreensão necessária para tanto. (...).”

Exatamente como nestes autos. Nesta data, recebi estes autos em cartório, sem qualquer menção de tempestividade. Tem o carimbo da Secretaria que certifica uma tempestividade do recurso, só que sem indicação de data. Não existe qualquer indício seguro que o recurso pode ter sido interposto dentro do prazo legal. O Desembargador Willian Silva, no caso citado, não reconheceu o recurso por este fundamento, que é exatamente a situação dos meus autos.

Cito outro julgado paradigma, também do Desembargador Willian Silva, o processo tombado sob o número 024060312964:

“(...) o ilustre promotor de justiça Marcelo Zenkner procedeu à devolução ao cartório com a simples juntada de seu recurso aos autos, o que não é suficiente para o reconhecimento da regular interposição do apelo. Sem dúvida, atuando como parte, deve o membro do Ministério Público atentar aos deveres dispostos na legislação sob pena de clara violação aos princípios da isonomia segurança jurídica.”

A tempestividade é só aferida pelo registro do protocolo, então o comprovante de movimentação ou termo de recebimento não é o suficiente.

Importante salientar que é o ônus do MP, como parte, acompanhar o processamento do recurso que interpôs. A certidão que existe de tempestividade, atestando que a petição foi interposta dentro do prazo legal, não é um documento apto de retirar a legitimidade do protocolo. E aí fica indagação: se a defesa fizesse juntada nos próprios autos de um recurso de extrema importância como apelação, seria aceito como tempestivo?

Há evidente afronte ao princípio da isonomia, paridade de armas conforme as palavras do Desembargador Willian Silva, jamais seria admitido a apelação do advogado que com carga do processo para a elaboração de seu apelo, limita-se a juntar a peça aos autos, devolvendo para a serventia. O ato que tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de pedição, deve ser apresentado no protocolo, dentro do horário de expediente, nos termos da lei.

A autenticação mecânica do protocolo, que é disponibilizada às partes de forma equânime, assegura ao ex adverso a legitimidade daquele ato. Tem que afastar a possibilidade da indevida intervenção humana, com a oposição de um carimbo de devolução dos autos pelo servidor.

Com efeito, com todo o nosso sistema processual, vige o princípio da paridade de armas, em que descabe tratar desigualmente as partes, concedendo injustificável benefício à acusação que não é compartilhada pela defesa. Adotar entendimento diverso, com todas as vênias, fere o princípio da isonomia, até porque o Ministério Público atua como parte no presente caso.

Ainda sobre o assunto, existem diversas orientações jurisprudenciais do STJ que estão todas colocadas nas nossas contrarrazões. Este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou em outros casos semelhantes.

Como se não bastasse tudo isso que acabei de explanar, essa defesa ainda foi surpreendida após a digitalização dos autos, com um protocolo, a posteriori, na apelação; datado do dia 21 de setembro de 2023.

Tenho um processo que foi em carga para o MP em fevereiro de 2022 e me aparece um protocolo, após a digitalização, do dia 21 de setembro de 2023. Um ano e sete meses após a juntada da peça de apelação, que não foi protocolada na época. Essa defesa se assegurou, à época, de fazer cópias autenticadas de que não havia protocolo. Isso está às fls. 328 dos autos.

Com todas as vênias, nos pareceu querer levá-los a erro, com protocolo a posteriori, da apresentação dessas contrarrazões, que essa defesa acabou levantando essa tese de intempestividade. Agora tem protocolo, mas isso por si só demonstra a intempestividade do recurso.

Por todo o exposto, essa defesa requer que seja reconhecida a preliminar de intempestividade, posto agora, até haver um protocolo para aferir essa data de interposição do recurso da apelação do MP, sendo intempestivo por ter sido apresentado mais de um ano e sete meses da intimação do MP.

Se ainda assim receberem essa apelação, no mérito, entendemos que deve ser mantida a condenação dos moldes da sentença, sendo mantido o reconhecimento do parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas, posto o apelado a fazer jus, conforme o entendimento que já é mais do que pacificado nas Cortes Superiores.

Diante de todo o explanado, pugnamos que seja acolhida a preliminar suscitada, sendo declarada a intempestividade do recurso do MP e se assim não entender, que no mérito seja improvida a apelação, posto o apelado a fazer jus ao benefício do parágrafo 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

cmv*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 29/05/2024

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral da advogada do apelado, Drª. Isabela Norbim de Oliveira, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a sentença de fls. 286/290 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662), prolatada pela magistrada da 1ª Vara Criminal de Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, vindo a condenar o ora apelado
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente aberto.

Ao apresentar suas razões, às fls. 295/299 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662), a representante ministerial requer o afastamento da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida.

Em contrarrazões às fls. 302/322 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662), a defesa do réu, salientou, preliminarmente, a intempestividade da apelação ministerial. No mérito, requer que seja negado provimento ao recurso interposto.

Pois bem.

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise da preliminar suscitada pela defesa de
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
.

PRELIMINAR DE

INTEMPESTIVIDADE

Inicialmente, a defesa d
e
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
sustenta a intempestividade do apelo interposto pela representante ministerial, sob a alegação de que “
Em
14/02/2022
há informação de devolução dos autos no cartório,
porém não há protocolo do recurso de apelação
(conforme se vê às fls. 294 dos autos e também do andamento processual no
Anexo 01
), não havendo como presumir que a peça de interposição da presente Apelação ocorreu dentro do prazo legal.
”.

Em que pese o teor da alegação defensiva, tenho que a mesma não merece acolhida.

Em se tratando de apelação criminal, como no quadro sob exame, de fato, o inciso I, do artigo 593, do Código de Processo Penal, dispõe que o prazo para interposição do referido recurso é de 05 (cinco) dias, que devem ser contados, segundo entendimento jurisprudencial, a partir da data da intimação do réu e do seu defensor, atendidas as particularidades da hipótese, ou ainda, do recebimento dos autos junto ao setor administrativo da Promotoria de Justiça.

No caso em apreço, observa-se que os autos foram recebidos na Promotoria de Justiça de Serra em 09 de fevereiro de 2022, conforme consta à fl. 293-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662).

Observo, ainda, que às fls. 294/294-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662) consta a petição de interposição da irresignação ministerial, e que na fl. 294-verso dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662) consta certidão de recebimento dos autos no cartório da 1ª Vara Criminal de Serra, datada de 14 de fevereiro de 2022.

Por ser oportuno, destaco que a mencionada certidão consta na própria folha da irresignação ministerial.

Assim, resta evidente que não houve o transcurso de mais de 05 (cinco) dias entre a data do recebimento dos autos junto ao setor administrativo da Promotoria de Justiça de Serra, e a sua devolução na serventia da 1ª Vara Criminal de Serra, razão pela qual se mostra incabível o acolhimento da preliminar suscitada pela defesa de
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
.

Por ser oportuno, destaco o seguinte aresto em caso semelhante:

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL.
RECURSO MINISTERIAL. TERMO FINAL DO PRAZO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PROTOCOLO. IRRELEVÂNCIA DA DATA DA PETIÇÃO.
INTEMPESTIVIDADE.
Se a petição de interposição do recurso não conta com o respectivo protocolo, deve ser tido o dia da entrega efetiva dos autos ao cartório do Juízo, sendo irrelevante a data retroativa da peça.
(TJMG; APCR 0089962-22.2019.8.13.0231; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Furtado de Mendonça; Julg. 01/09/2020; DJEMG 11/09/2020).

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da preliminar suscitada, passo à análise do mérito do recurso interposto.

Conforme relatado, a representante ministerial postula o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, a referida regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, quero dizer, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Nessa perspectiva, a representante ministerial sustenta o não preenchimento dos requisitos necessários para aplicação da mencionada causa de diminuição, em função da quantidade de substância entorpecente apreendida na ocasião, o que se mostraria suficiente para demonstrar a sua habitualidade em práticas criminosas.

Inicialmente, importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça já definiu a impossibilidade da utilização da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida para afastar a aplicação da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, quando já foram utilizadas para majorar a base basilar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. UTILIZAÇÃO DOS MESMOS FUNDAMENTOS. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem apontou como único elemento concreto para impedir a aplicação do redutor a própria quantidade e nocividade dos entorpecentes, elementos que já haviam sido valorados na primeira etapa da dosimetria, sendo certo que o alto valor da droga é mera consequência destas circunstâncias. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no RESP n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.
3. Ao Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, compete apenas a análise da legalidade da fundamentação apresentada pelo Tribunal de origem ao aplicar a legislação federal, não lhe sendo permitido reexaminar os elementos fático-probatórios dos autos para apresentar uma nova fundamentação em substituição à fundamentação inidônea da Corte local reconhecida em recurso exclusivo da defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.998.161; Proc. 2022/0115386-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024).

Nesse contexto, importante ressaltar que a magistrada sentenciante considerou a quantidade de drogas apreendidas para exasperar a pena basilar, situação que impediria a sua utilização para demonstrar a dedicação do réu às atividades criminosas.

Entretanto, em conformidade com o delineado nas razões recursais, observo que na ocasião da prisão do ora apelado foram arrecadadas, além de uma quantidade significativa de maconha (mais de 200Kg [duzentos quilos], conforme o Laudo de Exame Químico de fls. 102/104 dos autos físicos [conteúdo digitalizado no id 6348662]), 02 (duas) balanças de precisão, e que os relatos dos policiais militares indicam que o acusado trazia drogas do Estado de Minas Gerais, e fazia a distribuição para pequenos traficantes na região de Jacaraípe, elementos capazes de demonstrar a habitualidade do réu no crime, conforme entendimento firmado pela jurisprudência pátria,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. NEGATIVA DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 41, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE NÃO COLABOROU DE FORMA EFETIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]. 2.
A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. - A negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui lastro em circunstância concreta e idônea, tais como a quantidade de drogas com ele apreendida, o radio comunicador e as passagens por ato infracional correspondentes ao mesmo delito (e-STJ fl. 143), tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. Precedentes
. [...]. (STJ; AgRg-HC 760.781; Proc. 2022/0239426-6; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 11/04/2023; DJE 14/04/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. IMPUTAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDOS DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS E DE RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDOS 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 2) REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. 3) INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI Nº 11.343/06. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 5) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. 6) GRATUIDADE DA JUSTIÇA. I. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REJEIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE POSITIVADA PELA PROVA PERICIAL PRODUZIDA. APREENSÃO DE 10,80G DE CANNABIS SATIVA L., VULGARMENTE CONHECIDA COMO "MACONHA", E 57G DE CLORIDRATO DE COCAÍNA, JÁ ACONDICIONADOS PARA DIFUSÃO. AUTORIA NA PESSOA DO ACUSADO INQUESTIONÁVEL, NOS TERMOS DA PROVA ORAL COLHIDA AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FATOS APURADOS POR POLICIAIS MILITARES QUE, EM PATRULHAMENTO DE ROTINA EM ÁREA CONHECIDA POR INTENSA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS, FLAGRARAM O RÉU EM PODER DE UMA SACOLA CONTENDO OS ENTORPECENTES E DE UM RÁDIO COMUNICADOR EM SUA CINTURA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE COMO MEIO DE PROVA. INCIDÊNCIA DO VERBETE 70 DAS SÚMULAS DESTE TRIBUNAL. RÉU QUE ALEGOU SER APENAS USUÁRIO DE DROGAS NA FASE DE INQUÉRITO, MAS, EM JUÍZO, EXERCEU O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO. DEFESA QUE NÃO TROUXE AOS AUTOS QUALQUER ELEMENTO DE CONVICÇÃO CAPAZ DE INFIRMAR A ROBUSTA PROVA ACUSATÓRIA PRODUZIDA. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, QUE É DE AÇÃO MÚLTIPLA E VARIADA E, PORTANTO, SE PERFAZ COM A PRÁTICA DE QUALQUER DOS NÚCLEOS ALI DELINEADOS, SENDO CERTO QUE AS CONDUTAS DE "TRAZER CONSIGO" E "TRANSPORTAR" AMOLDAM-SE AO TIPO PENAL EM COMENTO, NÃO SENDO EXIGIDA A PROVA DA EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE APREENDIDA INCOMPATÍVEL COM A ALEGAÇÃO DE PORTE PARA USO PESSOAL. CONDENAÇÃO QUE SE MANTÉM. II. DOSIMETRIA. [...]. II. 3. Causa especial de diminuição de pena. Pretensão descabida. Óbice legal. Local da abordagem conhecido como sendo ponto de venda de drogas. Quantidade apreendida reveladora de pluralidade de transações ilícitas somente na data dos fatos. Especial nocividade da droga apreendida em maior quantidade (cocaína).
Apreensão, ademais, de um rádio comunicador, instrumento comumente utilizado pelo tráfico organizado. Situação concreta, portanto, reveladora de que, apesar da primariedade, o acusado dedicava-se com habitualidade à traficância
. [...]. (TJRJ; APL 0002377-14.2017.8.19.0043; Angra dos Reis; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Rosa Helena Penna Macedo Guita; DORJ 01/06/2023; Pág. 146).

Assim, tenho que o pleito ministerial de afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, merece ser acolhido, haja vista a existência de elementos capazes de comprovar a dedicação do réu às atividades criminosas.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso ministerial, para
DAR PROVIMENTO
ao apelo, para redimensionar a pena de
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
ao importe de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a ser cumprida em regime semiaberto, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

lsl*
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Eminentes Pares,

Em sessão pr
etérita, diante da sustentação oral d
a
advogad
a

do apelado
, Dr
ª
.
Isabela Norbim de Oliveira
, pedi retorno dos
autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso,
c
uida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado com a sentença de fls. 286/290 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662), prolatada pela magistrada da 1ª Vara Criminal de Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, vindo a condenar o ora apelado
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) d
ias-multa, para cumprimento em regime inicialmente aberto.

Ao apresentar suas razões, às fls. 295/299 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662), a representante ministerial requer o afastamento da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente apreendida.

Em contrarrazões às fls. 302/322 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 6348662), a defesa do réu, salientou, preliminarmente, a intempestividade da apelação ministerial. No mérito, requer que seja negado provimento ao recurso interposto.

Pois bem.

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
a preliminar suscitada pela defesa de
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
.

PRELIMINAR
D
E

INTEMPESTIVIDADE

Inicialmente, a defesa d
e
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
sustenta a intempestividade do apelo interposto pela representante ministerial, sob a alegação de que “
Em
14/02/2022
há informação de devolução dos autos no cartório,
porém não há protocolo do recurso de apelação
(conforme se vê às f
l
s. 294 dos autos e também do andamento processual no
Anexo 01
), não havendo como presumir que a peça de interposição da presente Apelação ocorreu dentro do prazo legal.
”.

E
m
que pese o teor da alegação defensiva,
tenho que a mesma não merece acolhida.

Em se tratando de apelação criminal, como no quadro sob exame, de fato, o inciso I, do artigo 593, do Código de Processo Penal, dispõe que o prazo para interposição do referido recurso é de 05 (cinco) dias, que devem ser contados, segundo entendimento jurisprudencial, a partir da data da intimação do réu e do seu defensor, atendidas as particularidades da hipótese,
ou ainda, do recebimento dos autos junto ao setor administrativo da
P
romotoria de
J
ustiça.

No caso em apreço, observa-se que o
s

autos foram recebidos na Promotoria de Justiça de Serra em 09 de fevereiro de 2022, conforme consta à fl. 293-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 6348662
).

Observo, ainda, que às fls. 294/294-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 6348662
)
consta a petição de interposição da irresignação ministerial,
e
que na fl.
294-verso
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 6348662
)
consta certidão de recebimento dos autos no cartório da 1ª Vara Criminal de Serra, datada de 14 de fevereiro de 2022.

Por ser oportuno, destaco que a mencionada certidão
consta na própria folha da irresignação ministerial.

Assim, resta evidente que não houve o transcurso de mais de 05 (cinco) dias entre a data
do recebimento dos autos junto ao setor administrativo da
P
romotoria de
J
ustiça
de Serra, e a sua devolução na serventia
da 1ª Vara Criminal de Serra,
razão pela qual se mostra incabível o acolhimento da preliminar suscitada pela defesa de
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE
.

P
or ser oportuno, destaco o seguinte aresto em caso semelhante:

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL.
RECURSO MINISTERIAL. TERMO FINAL DO PRAZO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PROTOCOLO. IRRELEVÂNCIA DA DATA DA PETIÇÃO.
INTEMPESTIVIDADE.
Se a petição de interposição do recurso não conta com o respectivo protocolo, deve ser tido o dia da entrega efetiva dos autos ao cartório do Juízo, sendo irrelevante a data retroativa da peça.
(TJMG; APCR 0089962-22.2019.8.13.0231; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Furtado de Mendonça; Julg. 01/09/2020; DJEMG 11/09/2020).

Assim sendo, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da preliminar suscitada, passo à análise do mérito do recurso interposto.

Conforme relatado,
a
representante ministerial
postula
o afastamento
da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a referida regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art
igo
33, § 4º, da Lei
nº
11.343/06 sã
o cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Nessa perspectiva, a representante ministerial sustenta o não preenchimento dos requisitos necessários para aplicação da mencionada causa de diminuição, em função da quantidade de substância entorpecente apreendida na ocasião, o que se mostraria suficiente para demonstrar a sua habitualidade em práticas criminosas.

Inicialmente, importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça já definiu a impossibilidade da utilização da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida para afastar a aplicação da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, quando já foram utilizadas para majorar a base basilar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. UTILIZAÇÃO DOS MESMOS FUNDAMENTOS. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem apontou como único elemento concreto para impedir a aplicação do redutor a própria quantidade e nocividade dos entorpecentes, elementos que já haviam sido valorados na primeira etapa da dosimetria, sendo certo que o alto valor da droga é mera consequência destas circunstâncias. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no RESP n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.
3. Ao Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, compete apenas a análise da legalidade da fundamentação apresentada pelo Tribunal de origem ao aplicar a legislação federal, não lhe sendo permitido reexaminar os elementos fático-probatórios dos autos para apresentar uma nova fundamentação em substituição à fundamentação inidônea da Corte local reconhecida em recurso exclusivo da defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.998.161; Proc. 2022/0115386-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024).

Nesse contexto, importante ressaltar que a magistrada sentenciante considerou a quantidade de drogas apreendidas para exasperar a pena basilar, situação que impediria a sua utilização para demonstrar a dedicação do réu às atividades criminosas.

Entretanto,
em
conform
idade com o
delineado n
as razões recursais
,
observo que
na ocasião
d
a prisão do ora apelado foram arrecadad
a
s,
além de uma quantidade significativa de maconha (
mais de 200Kg [duzentos quilos], conforme o
Laudo de Exame Químico de fls. 102/104
dos autos físicos
[
conteúdo digitalizado no id 6348662
]
)
, 02
(duas) balanças de precisão,
e que os relatos dos policiais militares indicam que o acusado trazia drogas do Estado de Minas Gerais, e fazia a distribuição para pequenos traficantes na região de Jacaraípe,
elementos capazes
de demonstrar a habitualidade do réu no crime, conforme entendimento firmado pela jurisprudência pátria,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. NEGATIVA DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 41, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE NÃO COLABOROU DE FORMA EFETIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]. 2.
A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. - A negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui lastro em circunstância concreta e idônea, tais como a quantidade de drogas com ele apreendida, o radio comunicador e as passagens por ato infracional correspondentes ao mesmo delito (e-STJ fl. 143), tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. Precedentes
. [...]. (STJ; AgRg-HC 760.781; Proc. 2022/0239426-6; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 11/04/2023; DJE 14/04/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. IMPUTAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDOS DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS E DE RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDOS 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 2) REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. 3) INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI Nº 11.343/06. 4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 5) ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. 6) GRATUIDADE DA JUSTIÇA. I. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REJEIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE POSITIVADA PELA PROVA PERICIAL PRODUZIDA. APREENSÃO DE 10,80G DE CANNABIS SATIVA L., VULGARMENTE CONHECIDA COMO "MACONHA", E 57G DE CLORIDRATO DE COCAÍNA, JÁ ACONDICIONADOS PARA DIFUSÃO. AUTORIA NA PESSOA DO ACUSADO INQUESTIONÁVEL, NOS TERMOS DA PROVA ORAL COLHIDA AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. FATOS APURADOS POR POLICIAIS MILITARES QUE, EM PATRULHAMENTO DE ROTINA EM ÁREA CONHECIDA POR INTENSA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS, FLAGRARAM O RÉU EM PODER DE UMA SACOLA CONTENDO OS ENTORPECENTES E DE UM RÁDIO COMUNICADOR EM SUA CINTURA. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE COMO MEIO DE PROVA. INCIDÊNCIA DO VERBETE 70 DAS SÚMULAS DESTE TRIBUNAL. RÉU QUE ALEGOU SER APENAS USUÁRIO DE DROGAS NA FASE DE INQUÉRITO, MAS, EM JUÍZO, EXERCEU O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO. DEFESA QUE NÃO TROUXE AOS AUTOS QUALQUER ELEMENTO DE CONVICÇÃO CAPAZ DE INFIRMAR A ROBUSTA PROVA ACUSATÓRIA PRODUZIDA. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, QUE É DE AÇÃO MÚLTIPLA E VARIADA E, PORTANTO, SE PERFAZ COM A PRÁTICA DE QUALQUER DOS NÚCLEOS ALI DELINEADOS, SENDO CERTO QUE AS CONDUTAS DE "TRAZER CONSIGO" E "TRANSPORTAR" AMOLDAM-SE AO TIPO PENAL EM COMENTO, NÃO SENDO EXIGIDA A PROVA DA EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE APREENDIDA INCOMPATÍVEL COM A ALEGAÇÃO DE PORTE PARA USO PESSOAL. CONDENAÇÃO QUE SE MANTÉM. II. DOSIMETRIA. [...]. II. 3. Causa especial de diminuição de pena. Pretensão descabida. Óbice legal. Local da abordagem conhecido como sendo ponto de venda de drogas. Quantidade apreendida reveladora de pluralidade de transações ilícitas somente na data dos fatos. Especial nocividade da droga apreendida em maior quantidade (cocaína).
Apreensão, ademais, de um rádio comunicador, instrumento comumente utilizado pelo tráfico organizado. Situação concreta, portanto, reveladora de que, apesar da primariedade, o acusado dedicava-se com habitualidade à traficância
. [...]. (TJRJ; APL 0002377-14.2017.8.19.0043; Angra dos Reis; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Rosa Helena Penna Macedo Guita; DORJ 01/06/2023; Pág. 146).

Assim
,
tenho
que o pleito ministerial de
afastamento
d
a causa de diminuição de pena
previst
a
no art
igo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
merece ser acolhido,
haja vista a existência de elementos capazes de
comprovar

a dedicação
do réu

às
atividades
c
riminosas.

Ante o exposto,
CONHEÇO

do
recurso

ministerial,
para
D
A
R PROVIMENTO

ao apelo
,
para
redimensionar a pena
de
ADRIANO ROBERTO FONTINELLE DE ALBUQUERQUE

ao importe de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
ante o afastamento da
causa de diminuição de pena
previst
a
no art
igo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
a ser cumprida em regime semiaberto,

mantendo-se inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)