Tribunal: TJES
Processo: 0007468-66.2023.8.08.0048
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0007468-66.2023.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

RECORRENTE: ANDRE LUIZ SILVA CARVALHO

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARTIGO 121, §2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL.

1.
PRELIMINAR DE
NULIDADE
D
O PROCESSO
EM RAZÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA
. AUSÊNCIA DE
APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO.

DEFICIÊNCIA DE DEFESA.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO.
PRELIMINAR REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE.
RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO.

PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP.

3
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,
IMPROVIDO. 1
.

PRELIMINAR DE
NULIDADE
D
O PROCESSO
EM RAZÃO DO CERCEAMENTO DE DEFESA
.
Considerando que o réu foi assistido por advogada particular ao longo de todo o processo, com a formulação de requerimentos, acompanhamento em audiências e apresentação de alegações finais, não há que se falar em falta da defesa em razão da ausência de apresentação de resposta à acusação. Trata-se, portanto, de deficiência de defesa, que, no caso, não configura nulidade em razão da não demonstração de prejuízo, nos termos da Súmula n. 523 do STF. Preliminar rejeitada.
2
.
MÉRITO
.
Tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão deve ser mantido nessa situação após a prolação da decisão de pronúncia, restando presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
3
. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, improvido.
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007468-66.2023.8.08.0048
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: ANDRE LUIZ SILVA CARVALHO
RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 21/02/2024

RECTE.
:
ANDRÉ LUIZ SILVA CARVALHO

RECDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por

ANDRÉ LUIZ SILVA CARVALHO, vulgo “MICKEY”,

contra a decisão

oriunda da 3ª Vara Criminal de Serra – Privativa do Júri, que o pronunciou como incurso nas sanções do artigo 121, §2º, inciso IV, do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa suscita, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa. No mérito, pugna pelo direito de recorrer em liberdade, com a consequente revogação da prisão preventiva.

Contrarrazões ministeriais pela negativa de provimento ao recurso.

Após emitir decisão de sustentação, a Magistrada de singela instância determinou a subida dos autos.

Parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra da ilustre Procuradora Izabel Cristina Salvador Salomão, pela rejeição da prejudicial suscitada e, no mérito, pelo improvimento do recurso.

É, em síntese, o relatório.

Peço dia para julgamento.

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Convido o Doutor Ricardo Luiz de Oliveira Rocha Filho para a sua sustentação oral.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO:-

Gostaria de iniciar minha fala cumprimentando o Douto Presidente, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa. Mais uma vez, é uma honra, uma alegria muito grande poder sustentar nesta Primeira Câmara Criminal.

Assim como o Doutor Lucas, também gostaria de cumprimentar todos os Desembargadores na presença do Doutor Fernando Zardini Antonio, obviamente, aderindo a todos os cumprimentos pelo natalício de Vossa Excelência.

Acho que nunca comentei isso com o senhor. Gostaria de abrir esta sustentação oral, aproveitando que hoje é seu aniversário, dizer que, me filiando às palavras do Doutor Pedro Valls, obviamente não na condição de amigo, isso é óbvio que não tem como, mas não só elencar, que o senhor foi Procurador-Geral do Ministério Público, foi Secretário de Justiça, é o primeiro amigo do Desembargador Pedro. Mas, um dia muito marcante na minha vida, Desembargador, quando fui registrar meu primeiro filho, fui ao Convento da Penha agradecer, porque a minha esposa tinha tido uma hora muito boa. Tudo correu muito bem, foi tudo certinho e foi um dia que eu subi o Convento para poder agradecer à Nossa Senhora por ser devoto, ser católico, agradecer, claro, por tudo.

Naquela oportunidade, me deparei com uma última, ou, talvez, mais uma das funções de Vossa Excelência (não sei como é que é o nome da função), mas me pareceu algo muito próximo a um coroinha. O senhor estava ali auxiliando na missa, naquele dia.

Gostaria de parabenizá-lo pelo natalício, acrescentar mais essa função à carreira de Vossa Excelência e dizer que foi muito importante para mim, porque era o nascimento do meu primeiro filho. Era um momento muito importante e dizer que tenho uma admiração absurda por Vossa Excelência, doutor.

Muito obrigado por compor as Câmaras Criminais do Estado do Espírito Santo.

Desembargador, o tema em irresignação aqui é uma matéria que já foi posta em sustentação oral, porque, além do recurso próprio, recurso em sentido estrito, nós também manejamos um habeas corpus, diante da mesma irresignação que teria sido a nulidade em razão da ausência de apresentação de resposta à acusação.

Penso que é uma sustentação oral, que eu não vou me adiantar muito, não vou me estender muito na sustentação oral, porque o que eu entreguei a Vossas Excelências é o voto de relatoria do Desembargador Éder, nas Câmaras Criminais Reunidas, no qual foi conhecida a nulidade, justamente em razão da falta de apresentação de resposta à acusação.

Peço vênia, Desembargador Fernando, para dizer que naquele julgamento do habeas corpus, do qual Vossa Excelência também era relator, é claro, o senhor não conheceu do habeas corpus por motivo de inadequação da via eleita, pelo menos na parte que cabia a preliminar que agora estou suscitando, que é de nulidade relativa, em razão da não apresentação de resposta à acusação, requerendo a devolução dos autos à fase de apresentação de resposta.

Com base nessa jurisprudência e também doutor, assim, não me parece um tema que carece de muita, de muito, me valendo até de uma expressão muito utilizada pelo Desembargador Walace, de maiores esforços exegéticos.

Temos aqui um processo que não houve a resposta à acusação.

Estamos agora, no momento oportuno, suscitar essa nulidade e dizer que esse tribunal já tem, pelas Câmaras Criminais Reunidas, não falo nem paradigma, falo precedente firmado e acompanhado por todos os desembargadores, para então requerer que seja conhecida a nulidade, para que seja anulado o processo até a fase de resposta à acusação, para que a defesa tenha a oportunidade de, minimamente, doutor, poder arrolar uma testemunha.

Trata-se de um crime de homicídio, então isso me traz até talvez uma necessidade ainda maior, porque é um processo que depende muito de fato, não necessariamente, são provas diferentes, como tivemos aqui hoje, questão de nulidade de extrato bancário, ou às vezes quem está trabalhando com interceptações, não, a prova é puramente ali, na condição das testemunhas, da qual a defesa foi tolhida da oportunidade de poder arrolar a quem gostaria de chamar

Só dois pontos muito importantes, até fazendo aqui uma antítese ao parecer do Ministério Público, que pugna pelo pelo afastamento da tese de nulidade, tendo em vista que não conseguiu a defesa demonstrar o efetivo prejuízo. E, como reforço argumentativo, traz um julgamento de um acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em que fala de uma nulidade não suscitada no momento do plenário. Então, ao contrário do que essa defesa suscita, na judicium accusationis, que é onde aconteceu essa nulidade, a jurisprudência que o Ministério Público se baseia seria na segunda instância, o que de fato é matéria superadíssima nos Tribunais de Superposição.

E o segundo ponto, doutor, talvez seja até por mero amor aos debates, é dizer que esta defesa, quando constituída, e aqui também gostaria de fazer menção a Doutora Karina, minha grande parceira nesse processo, é que tão logo a defesa pode se manifestar assim o fez. Tanto é que a primeira pessoa a quem a gente suscitou essa nulidade foi a Doutora Daniela. Porém, ela falou que não foi demonstrado efetivo prejuízo, a qual, na minha
humildíssima
visão é presumido, porque sequer se pode arrolar testemunhas para provar o fato e que foi a primeira oportunidade.

Como já foi alvo de irresignação, e Vossa Excelência já conhece a matéria, a única causa de pedir aqui, em Tribuna, é que seja reconhecida a nulidade ante a falta de apresentação de resposta à acusação, para que sejam devolvidos os autos, na sua fase de reapresentação de resposta, devolvendo-se a instrução, em primeira fase, tendo em vista que houve uma nulidade.

E mais uma vez, fazer todas as deferências possíveis, ante o natalício de Vossa Excelência.

Termino e devolvo a palavra ao Eminente Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE)-

Passo a palavra ao Eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Agradeço a Vossa Excelência as palavras que deferiu.

O senhor sabe do respeito que temos pelo trabalho de Vossa Excelência, pela forma como defende os seus casos.

Doutor Ricardo, até trouxe o voto, mas como o senhor distribuiu essa ementa, de relatoria do Desembargador Eder nas Câmaras Criminais Reunidas, vou pedir o retorno para eu rememorar essa decisão. Pode ser até que eu tenha acompanhado, o que é bem provável, mas aqui tem umas peculiaridades.

Vejo, por exemplo, que com o recebimento da denúncia, foi decretada a prisão preventiva do réu, não sendo encontrado para ser citado. Em razão disso, a MMª Juíza decretou a suspensão do processo do prazo prescricional com base no 366. Apenas mais de 2 anos após a suspensão, o mandado de prisão expedido em desfavor do réu foi devidamente cumprido, sendo retomada a marcha processual e, com isso, determinada a sua citação. Citado pessoalmente no presídio, o requerente diz possuir condições de arcar com a despesa do advogado e indicou-o na oportunidade e que já possuía profissional de sua confiança.

Ressalte-se que o mandado de citação resta a previsão expressa do prazo de 10 dias para apresentação de resposta à acusação, por escrito.

Em seguida, a advogada juntou procuração nos autos e peticionou com requerimento de realização de audiência de custódia.

Não houve, portanto, apresentação de resposta à acusação pela causídica, mas ela foi intimada.

Assim, para eu não cometer qualquer injustiça, vou examinar esse caso aqui e ver se ele guarda alguma relação com este aqui, até para que eu possa justificar. Trago na próxima sessão.

Mais uma vez, muito obrigado pelas referências.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 13/03/2024

V O T O

(PEDIDO DE RETORNO)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Após as considerações tecidas pelo douto Advogado em sustentação oral, bem como a juntada de memoriais, pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA: NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Suscitou a defesa a presente preliminar, para que seja declarada a nulidade do processo a partir da citação do réu em razão de suposto cerceamento de defesa.

Alega, para tanto, que não foi oportunizado o oferecimento de resposta à acusação, o que inviabilizou o rechaçamento das imputações feitas em desfavor do recorrente, impossibilidade de arguição de preliminares ou indicação das provas a serem produzidas e testemunhas a serem inquiridas.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, tenho que a aludida preliminar não merece acolhimento.

Observo que juntamente ao recebimento da denúncia foi decretada a prisão preventiva do réu, não sendo ele encontrado para ser citado. Em razão disso, a MM. Juíza decretou a suspensão do processo e do prazo prescricional, com fulcro no artigo 366 do Código de Processo Penal.

Apenas mais de dois anos após a suspensão o mandado de prisão expedido em desfavor do réu foi devidamente cumprido, sendo retomada a marcha processual e, com isso, determinada a citação do réu.

Citado pessoalmente no presídio, o requerente disse possuir condições de arcar com as despesas de advogado e indicou, na oportunidade, que já possuía profissional de sua confiança, sendo esta a Dra. Kalina.

Ressalta-se que no mandado de citação resta a previsão expressa do prazo de 10 (dez) dias para a apresentação de resposta à acusação, por escrito.

Em seguida, a Advogada Kalina Nicoletti dos Santos Salles, inscrita na OAB/ES sob o número 32.182, juntou procuração nos autos e peticionou com o requerimento de realização de audiência de custódia.

Não houve, portanto, a apresentação de resposta à acusação pela causídica, mesmo tendo o réu a constituído para tanto após ser citado e informado do prazo legal.

Após, intimada através do Diário da Justiça para comparecimento nas audiências de instrução e julgamento, pois o feito seguia em relação ao corréu Daran Souza Vidigal e em antecipação de provas a
ANDRÉ
até momento anterior a sua citação, a Advogada esteve presente em duas audiências, juntamente a seu cliente, e nessas ocasiões nada alegou ou requereu acerca da ausência de apresentação da resposta à acusação.

Nas oportunidades, houve o acompanhamento das oitivas e formulação de pedido de revogação da prisão preventiva, mas nenhuma alegação de nulidade.

Apenas ao final da instrução, por ocasião da apresentação de alegações finais em forma de memoriais escritos, a defesa suscitou preliminar de nulidade do processo em razão da não oportunização de apresentação da resposta à acusação.

Trata-se, no caso em questão, de Advogada que patrocinou os interesses do réu durante toda a instrução, desde o momento em que foi citado até o momento recursal presente.

Ciente de não havia apresentado resposta à acusação, a causídica teve a oportunidade de suprir a falta da peça por diversas ocasiões, contudo, quedou-se inerte e apenas suscitou a nulidade em alegações finais.

Diante de tal situação, não constato constrangimento ilegal ao caso que enseje nulidade, pois a peça poderia ter sido apresentada pela Advogada, sendo que a mesma profissional patrocinou os interesses do réu desde o início da demanda, bem como a nulidade não foi alegada em momento oportuno, sendo atingida pela preclusão.

Não é demais destacar que no processo penal vigora o princípio do
pas de nullité sans grief
, traduzido no art. 563 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que nenhum ato será declarado nulo se não restar comprovado prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Da detida análise das razões recursais, não vislumbro a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, mas tão somente a alegação do que poderia ter sido alegado caso a peça fosse apresentada.

Assim, vê-se que a defesa não obteve êxito em demonstrar a ocorrência de prejuízo em função do alegado.

Ademais, a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal prevê que
“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”
.

Considerando que o réu foi assistido por advogada particular ao longo de todo o processo, com a formulação de requerimentos, acompanhamento em audiências e apresentação de alegações finais, não há que se falar em falta da defesa. Trata-se, portanto, de deficiência de defesa, que, no caso, não configura nulidade em razão da não demonstração de prejuízo.

Acerca do tema colaciono entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. HOMICÍDIO MAJORADO. CRIME DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. MÉRITO. SENTENÇA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS QUE AMPARAM O ÉDITO CONDENATÓRIO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MOTIVO TORPE E MENORIDADE RELATIVA. CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO DOS RÉUS ELVIS E MARCONI IMPROVIDOS. RECURSO DO RÉU SANDERLI PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese não tenha sido apresentada resposta à acusação pelo réu Marconi, verifica-se que, após a renúncia de seu primeiro advogado, fora representado durante todo o curso do processo, seja por advogados nomeados pelo Juízo, por Defensor Público, que apresentou alegações finais, e também por advogados particulares. Nesse contexto, não se trata de ausência de defesa técnica, mas mera deficiência, que, embora indesejável, causa anulação do processo somente se houver prova do prejuízo, nos termos da Súmula 523, do STF. As advogadas atualmente constituídas pelo réu passaram a representá-lo cerca de quatro meses antes da sessão plenária do Júri e, durante, a audiência, quedaram-se inertes a respeito da existência de eventual nulidade, fazendo precluir, portanto, o direito à eventual irresignação. Desse modo, não se trata de nulidade absoluta na medida em que fora garantido ao réu, durante toda a fase de conhecimento, o direito à defesa técnica. Diante do exposto, não havendo configuração de prejuízo, não há que se falar na anulação do processo. [...] 5. Recursos conhecidos e, no mérito, improvidos os apelos dos réus Elvis da Silva Ribeiro e Marconi de Oliveira Lopes, e provido parcialmente o recurso de Sanderli Santos de Souza. (TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, 0006024-71.2018.8.08.0048, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2023).

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por

ANDRÉ LUIZ SILVA CARVALHO, vulgo “MICKEY
”
,

contra a decisão oriunda da 3ª Vara Criminal de Serra – Privativa do Júri, que o pronunciou como incurso nas sanções do artigo 121, §2º, inciso IV, do Código Penal.

Narra, em síntese, a exordial acusatória, que no dia 8 de agosto de 2016, o denunciado, juntamente ao corréu Daran Souza Vidigal, em comunhão de vontades e ações, de forma livre, consciente e com
animus necandi
, desferiu disparos de arma de fogo contra a vítima Edison Vasconcelos Junior, os quais foram a causa eficiente de sua morte.

Ofertada a denúncia, com a conclusão do
iudicium accusationis,
restou o réu pronunciado na forma acima especificada.

Nas razões recursais, a defesa pugna, no mérito, pelo direito de recorrer em liberdade, com a consequente revogação da prisão preventiva.

Pois bem.

Quanto ao pleito pelo direito de recorrer em liberdade, esclareço que tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a decisão de pronúncia, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre
in casu
.

Ressaltou a douta Magistrada a necessidade de manutenção da medida cautelar em razão da gravidade concreta do delito, bem como diante da necessidade de assegurar a instrução processual na segunda fase do procedimento do júri.

Acrescento que se trata de réu que ostenta condenação criminal com trânsito em julgado e ao menos outras duas ações penais em curso também por crimes de homicídio qualificado, restando evidenciada a necessidade de garantia da ordem pública em razão da reiteração delitiva.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA PRONÚNCIA. RECORRENTE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. A manutenção de prisão preventiva que perdura por todo o trâmite processual não requer elaborada fundamentação em sede de sentença; se o Juízo constata que os fundamentos do decreto seguem inalterados, e sendo evidente que só os reforça a pronúncia, tem-se o quanto basta para indeferir a liberdade provisória - decisão diversa seria, inclusive, um contrassenso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 164.567/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Quanto a alegação de ausência de contemporaneidade da custódia cautelar, destaco que logo após a conclusão do inquérito policial, na data de 13/11/2018 foi recebida a denúncia e decretada a prisão preventiva.

Nesta toada, ante as particularidades do caso concreto, tenho que o retardo na marcha do inquérito policial e sua posterior conclusão ao juiz não afastam a indispensabilidade de manutenção do decreto de prisão preventiva, tendo em vista a gravidade concreta dos fatos em apuração, a necessidade de resguardo da instrução criminal e a imperatividade de evitar a reiteração delitiva.

O réu permaneceu foragido por mais de três anos, tendo o processo seguido em relação ao corréu, e somente em 11/05/2022 foi cumprido o mandado de prisão.

Assim, conforme bem elucidado pela douta Procuradoria de Justiça,
“[...] comprovada a materialidade e havendo indícios de autoria suficientes para embasar o decreto constritivo, havendo motivação idônea quanto às graves circunstâncias afetas ao ilícito cometido que apontam para a necessidade de se garantir a ordem pública, afasta-se qualquer indicativo de constrangimento ilegal e sobressai a imprescindibilidade de manutenção da custódia preventiva do recorrente”
.

Por todo o exposto e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

Voto no mesmo sentido.

*

rpm
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 0007468-66.2023.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

RECORRENTE: ANDRE LUIZ SILVA CARVALHO

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Após as considerações tecidas pelo douto Advogado em sustentação oral, bem como a juntada de memoriais, pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria.

PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA: NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Suscitou a defesa a presente preliminar, para que seja declarada a nulidade do processo a partir da citação do réu em razão de suposto cerceamento de defesa.

Alega, para tanto, que não foi oportunizado o oferecimento de resposta à acusação, o que inviabilizou o rechaçamento das imputações feitas em desfavor do recorrente, impossibilidade de arguição de preliminares ou indicação das provas a serem produzidas e testemunhas a serem inquiridas.

Pois bem.

Compulsando detidamente os autos, tenho que a aludida preliminar não merece acolhimento.

Observo que juntamente ao recebimento da denúncia foi decretada a prisão preventiva do réu, não sendo ele encontrado para ser citado. Em razão disso, a MM. Juíza decretou a suspensão do processo e do prazo prescricional, com fulcro no artigo 366 do Código de Processo Penal.

Apenas mais de dois anos após a suspensão o mandado de prisão expedido em desfavor do réu foi devidamente cumprido, sendo retomada a marcha processual e, com isso, determinada a citação do réu.

Citado pessoalmente no presídio, o requerente disse possuir condições de arcar com as despesas de advogado e indicou, na oportunidade, que já possuía profissional de sua confiança, sendo esta a Dra. Kalina.

Ressalta-se que no mandado de citação resta a previsão expressa do prazo de 10 (dez) dias para a apresentação de resposta à acusação, por escrito.

Em seguida, a Advogada Kalina Nicoletti dos Santos Salles, inscrita na OAB/ES sob o número 32.182, juntou procuração nos autos e peticionou com o requerimento de realização de audiência de custódia.

Não houve, portanto, a apresentação de resposta à acusação pela causídica, mesmo tendo o réu a constituído para tanto após ser citado e informado do prazo legal.

Após, intimada através do Diário da Justiça para comparecimento nas audiências de instrução e julgamento, pois o feito seguia em relação ao corréu Daran Souza Vidigal e em antecipação de provas a
ANDRÉ
até momento anterior a sua citação, a Advogada esteve presente em duas audiências, juntamente a seu cliente, e nessas ocasiões nada alegou ou requereu acerca da ausência de apresentação da resposta à acusação.

Nas oportunidades, houve o acompanhamento das oitivas e formulação de pedido de revogação da prisão preventiva, mas nenhuma alegação de nulidade.

Apenas ao final da instrução, por ocasião da apresentação de alegações finais em forma de memoriais escritos, a defesa suscitou preliminar de nulidade do processo em razão da não oportunização de apresentação da resposta à acusação.

Trata-se, no caso em questão, de Advogada que patrocinou os interesses do réu durante toda a instrução, desde o momento em que foi citado até o momento recursal presente.

Ciente de não havia apresentado resposta à acusação, a causídica teve a oportunidade de suprir a falta da peça por diversas ocasiões, contudo, quedou-se inerte e apenas suscitou a nulidade em alegações finais.

Diante de tal situação, não constato constrangimento ilegal ao caso que enseje nulidade, pois a peça poderia ter sido apresentada pela Advogada, sendo que a mesma profissional patrocinou os interesses do réu desde o início da demanda, bem como a nulidade não foi alegada em momento oportuno, sendo atingida pela preclusão.

Não é demais destacar que no processo penal vigora o princípio do
pas de nullité sans grief
, traduzido no art. 563 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que nenhum ato será declarado nulo se não restar comprovado prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Da detida análise das razões recursais, não vislumbro a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, mas tão somente a alegação do que poderia ter sido alegado caso a peça fosse apresentada.

Assim, vê-se que a defesa não obteve êxito em demonstrar a ocorrência de prejuízo em função do alegado.

Ademais, a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal prevê que
“No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”
.

Considerando que o réu foi assistido por advogada particular ao longo de todo o processo, com a formulação de requerimentos, acompanhamento em audiências e apresentação de alegações finais, não há que se falar em falta da defesa. Trata-se, portanto, de deficiência de defesa, que, no caso, não configura nulidade em razão da não demonstração de prejuízo.

Acerca do tema colaciono entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. HOMICÍDIO MAJORADO. CRIME DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. MÉRITO. SENTENÇA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVAS QUE AMPARAM O ÉDITO CONDENATÓRIO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MOTIVO TORPE E MENORIDADE RELATIVA. CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO DOS RÉUS ELVIS E MARCONI IMPROVIDOS. RECURSO DO RÉU SANDERLI PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em que pese não tenha sido apresentada resposta à acusação pelo réu Marconi, verifica-se que, após a renúncia de seu primeiro advogado, fora representado durante todo o curso do processo, seja por advogados nomeados pelo Juízo, por Defensor Público, que apresentou alegações finais, e também por advogados particulares. Nesse contexto, não se trata de ausência de defesa técnica, mas mera deficiência, que, embora indesejável, causa anulação do processo somente se houver prova do prejuízo, nos termos da Súmula 523, do STF. As advogadas atualmente constituídas pelo réu passaram a representá-lo cerca de quatro meses antes da sessão plenária do Júri e, durante, a audiência, quedaram-se inertes a respeito da existência de eventual nulidade, fazendo precluir, portanto, o direito à eventual irresignação. Desse modo, não se trata de nulidade absoluta na medida em que fora garantido ao réu, durante toda a fase de conhecimento, o direito à defesa técnica. Diante do exposto, não havendo configuração de prejuízo, não há que se falar na anulação do processo. [...] 5. Recursos conhecidos e, no mérito, improvidos os apelos dos réus Elvis da Silva Ribeiro e Marconi de Oliveira Lopes, e provido parcialmente o recurso de Sanderli Santos de Souza. (TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, 0006024-71.2018.8.08.0048, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2023).

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por

ANDRÉ LUIZ SILVA CARVALHO
, vulgo “
MICKEY
”,

contra a decisão

oriunda da 3ª Vara Criminal de Serra – Privativa do Júri, que o pronunciou como incurso nas sanções do artigo 121, §2º, inciso IV, do Código Penal.

Narra, em síntese, a exordial acusatória, que no dia 8 de agosto de 2016, o denunciado, juntamente ao corréu Daran Souza Vidigal, em comunhão de vontades e ações, de forma livre, consciente e com
animus necandi
, desferiu disparos de arma de fogo contra a vítima Edison Vasconcelos Junior, os quais foram a causa eficiente de sua morte.

Ofertada a denúncia, com a conclusão do
i
udicium accusationis,
restou o réu pronunciado na forma acima especificada.

Nas razões recursais, a defesa pugna, no mérito, pelo direito de recorrer em liberdade, com a consequente revogação da prisão preventiva.

Pois bem.

Quanto ao pleito pelo direito de recorrer em liberdade, esclareço que tendo o réu permanecido preso cautelarmente durante toda a instrução criminal, com mais razão dever ser mantido nessa situação após a decisão de pronúncia, ademais quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código Penal, como ocorre
in casu
.

Ressaltou a douta Magistrada a necessidade de manutenção da medida cautelar em razão da gravidade concreta do delito, bem como diante da necessidade de assegurar a instrução processual na segunda fase do procedimento do júri.

Acrescento que se trata de réu que ostenta condenação criminal com trânsito em julgado e ao menos outras duas ações penais em curso também por crimes de homicídio qualificado, restando evidenciada a necessidade de garantia da ordem pública em razão da reiteração delitiva.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA PRONÚNCIA. RECORRENTE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. A manutenção de prisão preventiva que perdura por todo o trâmite processual não requer elaborada fundamentação em sede de sentença; se o Juízo constata que os fundamentos do decreto seguem inalterados, e sendo evidente que só os reforça a pronúncia, tem-se o quanto basta para indeferir a liberdade provisória - decisão diversa seria, inclusive, um contrassenso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 164.567/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Quanto a alegação de ausência de contemporaneidade da custódia cautelar, destaco que logo após a conclusão do inquérito policial, na data de 13/11/2018 foi recebida a denúncia e decretada a prisão preventiva.

Nesta toada, ante as particularidades do caso concreto, tenho que o retardo na marcha do inquérito policial e sua posterior conclusão ao juiz não afastam a indispensabilidade de manutenção do decreto de prisão preventiva, tendo em vista a gravidade concreta dos fatos em apuração, a necessidade de resguardo da instrução criminal e a imperatividade de evitar a reiteração delitiva.

O réu permaneceu foragido por mais de três anos, tendo o processo seguido em relação ao corréu, e somente em 11/05/2022 foi cumprido o mandado de prisão.

Assim, conforme bem elucidado pela douta Procuradoria de Justiça,
“[...] comprovada a materialidade e havendo indícios de autoria suficientes para embasar o decreto constritivo, havendo motivação idônea quanto às graves circunstâncias afetas ao ilícito cometido que apontam para a necessidade de se garantir a ordem pública, afasta-se qualquer indicativo de constrangimento ilegal e sobressai a imprescindibilidade de manutenção da custódia preventiva do recorrente”
.

Por todo o exposto e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.