Tribunal: TJES
Processo: 5003112-87.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDITAL 01/2022. ADMISSÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE. HAVENDO PREVISÃO NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO DA REALIZAÇÃO DE FILMAGENS DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA DEVE SER GARANTIDO O ACESSO ÀS GRAVAÇÕES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACLARATÓRIOS JULGADOS PREJUDICADOS.
1) O edital do concurso público, quando prevê a realização de filmagens dos testes do exame de aptidão física, garante o direito do candidato eliminado nessa etapa ter acesso às gravações, para que lhe seja assegurado o pleno exercício de seu direito de defesa, mediante recurso contra o ato de eliminação.
2) A previsão de filmagem dos exercícios confere à candidato do concurso, ora recorrida, o direito ao acesso a esses registros e, sendo o caso, o direito de utilizá-lo como fundamento para impugnar o ato de sua eliminação do certame.
2.1) ‘In casu’, a autora agravada afirmou que foi eliminada do certame de forma irregular, porque teria executado corretamente o exercício de barra fixa e, mesmo assim, foi reprovada, embora tenha realizado o teste conforme previsto no edital. E, para comprovar suas alegações, requereu a exibição das gravações em vídeo da etapa de exame de aptidão física do citado concurso público. Correta a decisão atacada que determinou que o Estado junte aos autos as mídias contendo os registros das provas aplicadas.
3) A vedação à concessão de liminar contra o Poder Público não se aplica ao caso em apreço, que trata da continuação de candidato eliminado em concurso público, notadamente porque não implica pagamento de quaisquer vantagens pecuniárias.
4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que deferiu a tutela antecipada de urgência para determinar que o Estado junte ao feito a mídia com a filmagem da prova de aptidão física (barra fixa), da candidata inscrita sob nº 8720008240, realizado em 23/01/2023, com a reserva da vaga no concurso de admissão ao curso de formação de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, Edital 01/2022 – CFSd/2022, de 07 de junho de 2022, com sua convocação para as demais fases do concurso, até a ulterior deliberação do juízo e caso haja a aprovação nas etapas anteriores, sob pena de multa. Outrossim, julgam-se prejudicados os embargos de declaração que impugnam a decisão liminar.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Nº 5003112-87.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: MARIANNA MARIA REZENDE DE ALMEIDA

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EDITAL 01/2022. ADMISSÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE. HAVENDO PREVISÃO NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO DA REALIZAÇÃO DE FILMAGENS DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA DEVE SER GARANTIDO O ACESSO ÀS GRAVAÇÕES. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACLARATÓRIOS JULGADOS PREJUDICADOS.
1) O edital do concurso público, quando prevê a realização de filmagens dos testes do exame de aptidão física, garante o direito do candidato eliminado nessa etapa ter acesso às gravações, para que lhe seja assegurado o pleno exercício de seu direito de defesa, mediante recurso contra o ato de eliminação.
2) A previsão de filmagem dos exercícios confere à candidato do concurso, ora recorrida, o direito ao acesso a esses registros e, sendo o caso, o direito de utilizá-lo como fundamento para impugnar o ato de sua eliminação do certame.
2.1) ‘In casu’, a autora agravada afirmou que foi eliminada do certame de forma irregular, porque teria executado corretamente o exercício de barra fixa e, mesmo assim, foi reprovada, embora tenha realizado o teste conforme previsto no edital. E, para comprovar suas alegações, requereu a exibição das gravações em vídeo da etapa de exame de aptidão física do citado concurso público. Correta a decisão atacada que determinou que o Estado junte aos autos as mídias contendo os registros das provas aplicadas.
3) A vedação à concessão de liminar contra o Poder Público não se aplica ao caso em apreço, que trata da continuação de candidato eliminado em concurso público, notadamente porque não implica pagamento de quaisquer vantagens pecuniárias.
4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e improvido, com a manutenção da decisão guerreada, que deferiu a tutela antecipada de urgência para determinar que o Estado junte ao feito a mídia com a filmagem da prova de aptidão física (barra fixa), da candidata inscrita sob nº 8720008240, realizado em 23/01/2023, com a reserva da vaga no concurso de admissão ao curso de formação de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, Edital 01/2022 – CFSd/2022, de 07 de junho de 2022, com sua convocação para as demais fases do concurso, até a ulterior deliberação do juízo e caso haja a aprovação nas etapas anteriores, sob pena de multa. Outrossim, julgam-se prejudicados os embargos de declaração que impugnam a decisão liminar.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto
por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 4626876), no qual pretende a reforma da decisão proferida na origem, que, em sede de “ação de obrigação de fazer” (autos n.º 5000065-90.2023.8.08.0005)
proposta por
MARIANNA MARIA REZENDE DE ALMEIDA
, deferiu a tutela antecipada de urgência para determinar que o Estado junte ao feito a mídia com a filmagem da prova de aptidão física (barra fixa), da candidata
inscrita sob nº 8720008240, realizado em 23/01/2023, com a reserva da vaga no concurso de admissão ao curso de formação de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, Edital 01/2022 – CFSd/2022, de 07 de junho de 2022, com sua convocação para as demais fases do concurso, até a ulterior deliberação do juízo e caso haja a aprovação nas etapas anteriores, sob pena de multa.

Pois bem, reafirmo o entendimento externado
p
or ocasião da análise do pedido liminar. Explico.

Na situação vertente, o juízo “a quo”
deferiu a tutela antecipada de urgência para determinar que o Estado junte ao feito a mídia com a filmagem da prova de aptidão física (barra fixa), da candidata
inscrita sob nº 8720008240, realizado em 23/01/2023, com a reserva da vaga no concurso de admissão ao curso de formação de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, Edital 01/2022 – CFSd/2022, de 07 de junho de 2022, com sua convocação para as demais fases do concurso, até a ulterior deliberação do juízo e caso haja a aprovação nas etapas anteriores, sob pena de multa. Entendeu o Magistrado Singular que, após resultado negativo no teste de aptidão física, a recorrida apresentou recurso administrativo, solicitando, inclusive, a filmagem da execução do exame. Ressaltou que a candidata obteve resposta da banca examinadora no sentido de não identificar divergências entre os valores lançados pelo avaliador, mantendo a inaptidão no teste, mas não disponibilizou a filmagem. Pontuou que o edital nº 01/2022 – CFSd/2022, prevê, no item 16.9.1, que a banca examinadora “utilizará os meios eletrônicos adequados para a fiscalização, inclusive a filmagem individual dos exercícios” (id 22171538).

Nas razões do recurso, alega
o
agravante, essencialmente, que
o “decisum” impugnado não se sustentaria, pelos seguintes argumentos:
(i)
presunção de veracidade na eliminação da candidata do certame;
(ii)
ausência de irregularidade na inaptidão no TAF; e
(iii)
violação ao art. 1º, §3º, da Lei n.º 8.437/92.

Considero que o edital do concurso público, quando prevê a realização de filmagens dos testes do exame de aptidão física, garante o direito do candidato eliminado nessa etapa ter acesso às gravações, para que lhe seja assegurado o pleno exercício de seu direito de defesa, mediante recurso contra o ato de eliminação.
Nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÕES CÍVEIS PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA REVELA-SE SUFICIENTE PARA, EM TESE, REFORMAR A SENTENÇA. REJEITADA. MÉRITO. CFO 2014/PM/ES. CANDIDATO ELIMINADO. TESTE DE AVALIAÇÃO FÍSICA TAF. EDITAL PREVÊ A FILMAGEM DA PROVA. DETERMINAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE CD COM FILMAGEM DESCUMPRIDA. CONTROLE DE LEGALIDADE. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA. RESSARCIMENTO POR CUSTAS INICIAIS PAGAS. AUSÊNCIA DE JUROS DE MORA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS REMESSA CONHECIDA. 1) Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Esta Egrégia Terceira Câmara Cível tem posicionamento consolidado no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que se as razões recursais apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma da sentença, não deve ser acatada a preliminar, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente. Preliminar rejeitada. 2) O edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância (RMS 59.729/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019). 3) Não viola o princípio da separação dos poderes o exame, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo. 4)
O não cumprimento da regra do Edital referente à filmagem da prova de avaliação física, bem como o descumprimento de ordem judicial para exibição do referido vídeo, extrapola os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, ofendendo os princípios da legalidade, publicidade e eficiência
. Precedente. 5) A eliminação do candidato de concurso público não é capaz de causar, por si só, ofensa à honra, à imagem, ou outra lesão aos direitos da personalidade. 6) O êxito do autor quanto ao pedido de prosseguimento no certame e seu insucesso no tocante à pretendida indenização por danos morais configura sucumbência recíproca, posto que, no caso, cada litigante sagra-se vencedor e vencido. 7) Sobre as custas processuais incide apenas a correção monetária, na forma do art. 1º, da Lei 6.899/81. 8) Recursos conhecidos e desprovidos. Remessa Necessária conhecida.” (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024140133430, Relator: Ronaldo Gonçalves de Sousa, Terceira Câmara Cível, J 03/11/2020, DJ 20/11/2020).

Em específico, o edital nº 01/2022 (CFSd/2022) que regulou o concurso público para admissão no curso de formação de soldado combatente definiu que os candidatos ao cargo público se sujeitariam ao exame de aptidão física, terceira etapa do certame, de caráter eliminatório. O TAF englobava a realização pelos candidatos de flexão na barra fixa. O edital do concurso público previa que:

“16.9.1 A contagem oficial de tempo, de distância percorrida e do número de repetições efetuadas pelos candidatos em cada exercício, será feita exclusivamente por componente da banca examinadora, a qual utilizará os meios eletrônicos adequados para a fiscalização,
inclusive a filmagem individual dos exercícios
”.

A meu ver, a previsão de filmagem dos exercícios confere à candidato do concurso, ora recorrida, o direito ao acesso a esses registros e, sendo o caso, o direito de utilizá-lo como fundamento para impugnar o ato de sua eliminação do certame.
Acerca da matéria, seguem reiterados julgados deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA LITISPENDÊNCIA REJEITADA CONESÃO REJEITADA - CONCURSO OFICIAL DA PMES EXAME DE APTIDÃO FÍSICA PREVISÃO DE FILMAGENS NO EDITAL - GRAVAÇÕES NÃO EXIBIDAS - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES DO CANDIDATO - RECURSO DESPROVIDO REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. 1. - A falta de identidade de partes impede o reconhecimento de litispendência entre a ação ordinária e o mandado de segurança nº 00102671-65.2014.8.08.0024. Litispendência rejeitada. 2. - A conexão não determina a reunião de processos se um deles já foi julgado (Súmulas nº 235/STJ). Conexão rejeitada. 3. -
Se o edital do concurso público prevê a realização de filmagens dos testes do Exame de Aptidão Física, é direito do candidato eliminado nessa etapa ter acesso às gravações, para que lhe seja assegurado o pleno exercício de seu direito de defesa, mediante recurso contra o ato de eliminação
. 4. -
Se a parte não apresenta a gravação cuja exibição foi determinada, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio da gravação, a outra parte pretendia provar
. 5. - Recurso desprovido (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024140165515, Relator Substituto: Helimar Pinto, Primeira Câmara Cível, J 21/09/2021, DJ 26/10/2021).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE SOLDADO COMBATENTE - TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF) - INAPTIDÃO E ELIMINAÇÃO DO CERTAME - EXERCÍCIO COMPLETADO COM ÊXITO - OBRIGAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE FILMAGEM - PROVA DOCUMENTAL INDISPENSÁVEL - NÃO ATENDIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
Funda-se no direito constitucional à prova, que é assegurado a todo aquele que participa de um processo, seja judicial ou administrativo. Nesse sentido, não pode o litigante ver tolhida a possibilidade de valer-se de uma determinada prova somente que está ela em poder de outra parte ou de terceiro particular. Com efeito, em caso tais, existem mecanismos aptos a buscar a prova onde quer que ela esteja e trazê-la aos autos do processo. 2. Logo, deve ser assegurado à Requerente o direito de prosseguir no certame, submetendo-se aos outros exercícios que compõem o TAF (3ª etapa do concurso), isto é, flexão na barra fixa (item 10.2.10.1 do edital) e corrida de 2.800 metros (item 10.2.10.3), se ainda não os tiver realizado, e, em caso de aprovação em todas as etapas do concurso, inclusive no curso de formação [...]
. 3. Cabe ao Poder Judiciário efetuar controle de legalidade de ato administrativo, não configurando usurpação de poder, quando este revela-se fora dos parâmetros da legalidade. 3 - Remessa conhecida. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024130442742, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, J 09/08/2021, DJ 23/08/2021).

“In casu”, a autora agravada afirmou que foi eliminada do certame de forma irregular, porque teria executado corretamente o exercício de barra fixa e, mesmo assim, foi reprovada, embora tenha realizado o teste conforme previsto no edital. E, para comprovar suas alegações, requereu a exibição das gravações em vídeo da etapa de exame de aptidão física do citado concurso público. Correta a decisão atacada que determinou que o Estado junte aos autos as mídias contendo os registros das provas aplicadas.

Reitero,

que em

“[...]

se tratando de discussão acerca do acesso de candidato, considerado inapto no Teste de Aptidão Física (TAF), à filmagem realizada durante a prova, tem-se que a probabilidade do direito decorre justamente do fato de haver previsão expressa no edital do certame da realização da referida filmagem, de modo que, discordando da conclusão do avaliador que o declarou inapto, é plenamente razoável admitir o acesso ao elemento de prova (gravação) que pode a vir a materializar eventual direito e possibilitar o posterior ajuizamento da ação judicial pertinente. [...] O perigo da demora advém justamente pelo fato de que o certame está em andamento, de modo que a solução da controvérsia na presente etapa do certame é medida que configura segurança jurídica ao resultado final e evita providências desnecessárias, como publicações de editais de retificação de classificação dos candidatos, o que gera de certa forma economia aos cofres públicos, prestigiando assim o princípio administrativo da eficiência [...]”
(TJMS; AI 1405025-33.2022.8.12.0000; Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva; Quarta Câmara Cível; DJMS 21/07/2022).

Registro, ainda, que “[...] a vedação à concessão de liminar contra o Poder Público [...] não se aplica ao caso em apreço, que trata da continuação de candidato eliminado em concurso público, notadamente porque não implica pagamento de quaisquer vantagens pecuniárias
[...]” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 101200002208, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Terceira Câmara Cível, J 25/01/2022, DJ 11/03/2022).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id. 4626876)
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão objurgada, que
deferiu a tutela antecipada de urgência para determinar que o Estado junte ao feito a mídia com a filmagem da prova de aptidão física (barra fixa), da candidata
inscrita sob nº 8720008240, realizado em 23/01/2023, com a reserva da vaga no concurso de admissão ao curso de formação de soldado combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, Edital 01/2022 – CFSd/2022, de 07 de junho de 2022, com sua convocação para as demais fases do concurso, até a ulterior deliberação do juízo e caso haja a aprovação nas etapas anteriores, sob pena de multa.

Outrossim,
JULGO PREJUDICADOS
os embargos de declaração constantes do id
4737401.

É
como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 12/12/2023 às 16:48:53, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48752312122023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)