Tribunal: TJES
Processo: 0005112-53.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
APELAÇ
ÕES CRIMINAIS
.
TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO.
IMPOSSIBILIDADE. ENTORPECENTES COM DESTINAÇÃO MERCANTIL. CONDENAÇ
ÕES MANTIDAS
.
FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE AOS MÍNIMOS LEGAIS. VIABILIDADE. AUMENTO DA FRAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE A ATENUANTE CONDUZIR A PENA-BASE A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL
(SÚMULA 231 DO STJ). TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE.
Q
UANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA
S
PENA
S
PRIVATIVA
S
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NECESSIDADE.
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
S

PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos apelantes a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas, a manutenção das condenações é medida que se impõe, não havendo, que se falar em desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal.

2. Ausentes fundamentos concretos, para valoração negativa das circunstâncias judiciais, necessária a redução das penas-base.

3. Em regra, a natureza e a quantidade de drogas, são consideradas na pena-base (art. 42, Lei nº 11.343/06). Por outro lado, o Tema 712, do STF, dispõe que “
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida, devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”. Nesses casos, para não incorrer em
bis in idem
, a Terceira Seção do STJ, orienta o uso supletivo, da quantidade e da natureza da droga, na terceira fase da dosimetria, como operado na hipótese.

4. A aplicação da atenuante menoridade relativa não pode conduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, a um patamar inferior ao mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

5. Tendo em vista a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, incabível a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

6. Concretizadas as penas em patamares inferiores a 04 anos, sendo os acusados primários, e consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial deve ser abrandado para o aberto, conforme disposto no artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal.

7. Cabível a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, quando os agentes são primários e as penas restaram estabelecidas em patamares inferiores a 04 anos.

8. O pedido de isenção de custas configura matéria a ser conhecida pelo juízo da execução.

9.
Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005112-53.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATAS SANTOS DA LUZ e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CRIMINAIS
.
TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO.
IMPOSSIBILIDADE. ENTORPECENTES COM DESTINAÇÃO MERCANTIL. CONDENAÇ
ÕES MANTIDAS
.
FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE AOS MÍNIMOS LEGAIS. VIABILIDADE. AUMENTO DA FRAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE A ATENUANTE CONDUZIR A PENA-BASE A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL
(SÚMULA 231 DO STJ). TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE.
Q
UANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA
S
PENA
S
PRIVATIVA
S
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NECESSIDADE.
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO
S

PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos apelantes a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas, a manutenção das condenações é medida que se impõe, não havendo, que se falar em desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal.

2. Ausentes fundamentos concretos, para valoração negativa das circunstâncias judiciais, necessária a redução das penas-base.

3. Em regra, a natureza e a quantidade de drogas, são consideradas na pena-base (art. 42, Lei nº 11.343/06). Por outro lado, o Tema 712, do STF, dispõe que “
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida, devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”. Nesses casos, para não incorrer em
bis in idem
, a Terceira Seção do STJ, orienta o uso supletivo, da quantidade e da natureza da droga, na terceira fase da dosimetria, como operado na hipótese.

4. A aplicação da atenuante menoridade relativa não pode conduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, a um patamar inferior ao mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

5. Tendo em vista a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, incabível a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

6. Concretizadas as penas em patamares inferiores a 04 anos, sendo os acusados primários, e consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial deve ser abrandado para o aberto, conforme disposto no artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal.

7. Cabível a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, quando os agentes são primários e as penas restaram estabelecidas em patamares inferiores a 04 anos.

8. O pedido de isenção de custas configura matéria a ser conhecida pelo juízo da execução.

9.
Recursos parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0005112-53.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHONATAS SANTOS DA LUZ, LUIS FERNANDO DE SOUZA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tratam-se de recursos de apelação interpostos por
JHONATAS SANTOS DA LUZ
e
LU
IZ
FERNANDO DE SOUZA SANTOS,
assistidos pela Defensoria Pública Estadual
,
contra a sentença de fls. 83/95, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou os acusados, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), ambos, às penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa.

A Defensoria Pública Estadual, em razões recursais (fls. 110/115-v (Jhonatas) e fls. 116/121-v (Luiz Fernando), requer:

[1] a desclassificação da conduta imputada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06);

[2] a redução das penas-base aos mínimos legais;

[3] o aumento do
quantum
de diminuição, devido a atenuante da menoridade relativa (em relação a Jhonatas);

[4] a aplicação da causa especial de diminuição de pena, do “tráfico privilegiado”, na fração máxima de 2/3 (dois terços);

[5] o abrandamento do regime prisional; e

[6] a isenção das custas processuais.

Por fim, PREQUESTIONOU toda a matéria ventilada no recurso.

Quanto aos fatos,
narra a denúncia
que, no dia 16 de novembro de 2021, na Rua Oscar, Bairro Adalberto Simão Nader, naquela Comarca de Guarapari/ES, policiais militares, realizavam patrulhamento preventivo, em área de intenso tráfico de drogas, quando perceberam os apelantes, e um terceiro elemento, em atitude suspeita.

Realizada a abordagem, encontraram com Jhonatas Santos, 04 (quatro) pinos de cocaína (no bolso da bermuda); 01 (uma) bucha de maconha, e 02 (dois) pinos de cocaína (na carteira), além de R$ 184,50 (cento e oitenta e quatro reais e cinquenta centavos), em notas fracionadas, e com odor de maconha. Com Luiz Fernando, foram encontrados, no bolso da bermuda, 11 (onze) buchas de maconha, e 10 (dez) pinos de cocaína, além de R$ 19,00 (dezenove reais) em espécie.

Depois de realizadas buscas no local, foi recuperada a sacola, visualizada pelos policiais, na qual continha, 178 (cento e setenta e oito) pinos de cocaína, e 01 (uma) porção de maconha.

Quanto ao pleito desclassificatório
, convenci-me de que não merece prosperar, pois, a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, são incontroversas, e, encontram-se comprovadas pelo auto de apreensão (fls. 20/21 do IP), auto de constatação provisória de substância entorpecente (fl. 22 do IP), boletim de ocorrência (fls. 28/33 do IP), relatório da autoridade policial (fls. 43/47 do IP), laudo definitivo de exame químico (fls. 63/64), bem como pela prova oral colhida, sobretudo, pelos depoimentos dos policiais, que atuaram na diligência, os quais ofereceram, elementos firmes e contundentes, para a manutenção das condenações dos réus.

Conforme depoimentos dos policiais LEANDRO DE CASTRO FERREIRA DE SOUZA e THIAGO BRITO DOS REIS, em juízo, os recorrentes, foram abordados em local, conhecido pelo intenso tráfico de drogas. A abordagem ocorreu, porque os réus, ao perceberem a presença da viatura policial na localidade, se evadiram para o interior do beco. Na sequência, em revista pessoal, os militares encontraram, com ambos, uma porção de maconha e outra de cocaína, além de dinheiro, em notas fracionadas e, de acordo com o relatado, com “odor de maconha”.

Além disso, os policiais, afirmaram que, viram o momento, em que, um dos réus, apontado na fase policial, como Jhonatas, dispensou uma sacola preta, com as drogas. Consta que, os entorpecentes, que estavam no interior da sacola, possuíam as mesmas características das apreendidas, na revista pessoal, com os acusados, circunstância que, afasta a alegação dos réus, de que os alucinógenos, foram comprados previamente e, em locais diversos, destinando-se ao consumo pessoal.

E, essas circunstâncias, aliadas à variedade dos entorpecentes apreendidos, com os dois acusados, indicam que eles, não eram destinados ao consumo pessoal, mas sim ao tráfico.

Registro, por oportuno, que a prova da destinação da droga, para consumo pessoal, é ônus que recai sobre a Defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, mister do qual não se desincumbiu.

Quanto a dosimetria das penas dos apelantes,
verifico que comporta reparo.

Passo a análise conjunta das reprimendas.

Na primeira fase
, o Magistrado considerou, como desfavoráveis aos réus, a “culpabilidade”, os “motivos”, as “circunstâncias” (na forma do art. 42 da Lei nº 11.343/06), e as “consequências” do crime, de modo que fixou a penas-base, em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa (Jhonatas), e 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa (Luiz Fernando).

No tocante à “culpabilidade”, verifico que os elementos utilizados, para justificar sua valoração negativa (consciência da ilicitude da conduta e da exigibilidade de comportamento diverso), decorrem do próprio tipo penal, devendo, portanto, ser valorada como neutra, a circunstância apontada.

Os “motivos” do crime, também, foram normais à espécie, na medida em que, é sabido, que toda conduta, é precedida de uma causa motivadora e, no caso específico dos autos, outro não foi o motivo, senão a pretensão de obtenção, de vantagem econômica, sem qualquer esforço.

Quanto as “consequências”, o fato das substâncias entorpecentes, serem lesivas e prejudiciais, ao meio social, por si só, não é motivo apto a autorizar, a negativação da referida circunstância judicial, pois tal particularidade é normal à espécie. Dessa forma, deve ser desconstituída a negativação feita na sentença recorrida.

Por outro lado, afigura-se correta, a valoração negativa, das “circunstâncias” crime, na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

Contudo, para não incorrer em
bis in idem
(Tema 712, STF), adoto a orientação da Terceira Seção do STJ, para uso supletivo, da quantidade e da natureza da droga, na terceira fase da dosimetria (HC 725.534/SP, Terceira Seção em 2022). Assim,
as penas-base ficam estabelecidas nos mínimos legais,
isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

N
a segunda fase
, em relação a Luiz Fernando, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas, restando a pena intermediária no mesmo patamar da pena-base.

No que se refere a Jhonatas, ausentes agravantes e, muito embora, acertadamente, tenha sido reconhecida, a atenuante menoridade relativa, impossível fixar a pena provisória, aquém do mínimo legal, isso, à razão da inteligência, da Súmula 231 do STJ. Desse modo,
descabido o pedido defensivo, de aumento do
quantum
de diminuição, devido a referida atenuante
.

Diante disso, a pena permanece no patamar supra.

Na terceira fase
, reconhecida a causa de diminuição constante no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, o Magistrado reduziu as penas em 1/4 (um quarto),
fração que deve ser mantida
, diante da quantidade e variedade de drogas apreendidas, uma delas de alto potencial lesivo (cocaína), em conformidade com o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, e com os princípios da proporcionalidade e individualização da pena. Portanto,
tenho por inviável, o pedido de

aplicação
da fração máxima do privilégio
.

Sendo assim, ficam as reprimendas finais dos apelantes, concretizadas em
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa,
em seu valor unitário mínimo.

Diante da alteração promovida, sendo os réus primários, e as circunstâncias judiciais favoráveis,
acolho o pedido defensivo, para fixar o regime prisional aberto
, a teor do disposto no artigo 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal.

Cabível, ainda, a substituição das penas privativas de liberdade, por duas sanções restritivas de direitos, que deverão ser definidas pelo Juízo da Execução.

Por fim,
quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita,
não vejo como prosperar, pois, a condenação ao pagamento das custas, decorre de determinação legal (artigo 804 do CPP), devendo ser feito junto ao Juízo da Execução, que possui melhores condições de avaliar a capacidade financeira dos condenados.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS
para:

[1] reduzir as penas-base aos patamares mínimos legais;

[2] abrandar o regime prisional dos réus para o aberto; e

[3] substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.

Por conseguinte, ficam as penas dos réus, concretizadas em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, em seu valor unitário mínimo, sendo as penas corporais substituídas por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Em sendo esse o entendimento de meus Pares, e mantida esta decisão, expeça-se alvarás de soltura em favor dos apelantes, se por outro motivo não estiverem presos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.