Tribunal: TJES
Processo: 0015525-78.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Promessa de Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-25

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – QUESTÃO DEFINIDA EM JULGAMENTO DE RECURSO DE AGRAVO – APLICABILIDADE DO CDC – MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
PACTA SUNT SERVANDA -
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – CULPA DA VENDEDORA CONFIGURADA – CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM BENEFÍCIO APENAS DE UMA DAS PARTES – POSSIBILIDADE DE SE ESTENDER À OUTRA PARTE - DANOS MORAIS DEVIDOS –– RECURSO DA PROMITENTE VENDEDORA DESPROVIDO E DO PROMITENTE COMPRADOR PROVIDO.

A alegação de ilegitimidade passiva de uma das rés já foi solucionada por esta c. Terceira Câmara Cível quando do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5001959-53.2022.8.08.0000 interposto em face de decisão proferida nestes autos, oportunidade em que se fixou, acompanhando jurisprudência deste eg. TJES que tem se firmado, desde então, a legitimidade da Gran Viver Urbanismo S/A.

Nos termos de precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1891498/SP pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1095), o

Código de Defesa do Consumidor somente não será aplicado nas discussões acerca do inadimplemento do comprador, hipótese em que a resolução do pacto deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica. Assim, não sendo a hipótese de discussão de inadimplemento do devedor – e sim do credor – aplicável o CDC.

Os contratos de promessa de compra e venda de adesão, como o ora analisado, estão sujeitos à apreciação pelo Poder Judiciário, sendo permitida sua revisão para reestabelecer o equilíbrio contratual, expungindo as disposições que vão de encontro à lei ou que devem ceder diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, restando, portanto, mitigados os princípios da
obrigatoriedade
e do
pacta sunt servanda
.

A análise do contrato de promessa de compra e venda e de compra e venda firmado entre as partes indica que o termo final do prazo fixado para a entrega do imóvel se deu em março de 2018, o que, acrescido do prazo de tolerância previsto contratualmente, alcaçaria a data de
novembro de 2018
, restando irrefutável o atraso na entrega do imóvel que, quando do ajuizamento da ação,
em outubro de 2020
, ainda não havia ocorrido.

Reconhecida a culpa exclusiva da construtora e incorporadora pelo atraso na entrega do imóvel, é sua obrigação arcar com os danos materiais e morais daí advindos.

A cláusula penal prevista nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve produzir efeitos para ambas as partes, em caso de descumprimento contratual, ainda que sua previsão se refira expressamente e tão somente a uma delas. Tema 971 do STJ.

O atraso na entrega de imóvel caracteriza, de regra, mero aborrecimento, impondo ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, no caso concreto, justificam a ocorrência excepcional de lesão à sua esfera moral.

Hipótese concreta em que restou demonstrada a mora das rés por quase dois anos, o que caracteriza o atraso excessivo que determina sua condenação, também, ao pagamento de danos morais.

Dano moral fixado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que segue o método bifásico de quantificação do dano e atende aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Recurso das vendedoras desprovido e recurso do comprador parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015525-78.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros (2)

APELADO: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros (2)

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – QUESTÃO DEFINIDA EM JULGAMENTO DE RECURSO DE AGRAVO – APLICABILIDADE DO CDC – MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
PACTA SUNT SERVANDA -
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – CULPA DA VENDEDORA CONFIGURADA – CLÁUSULA PENAL PREVISTA EM BENEFÍCIO APENAS DE UMA DAS PARTES – POSSIBILIDADE DE SE ESTENDER À OUTRA PARTE - DANOS MORAIS DEVIDOS –– RECURSO DA PROMITENTE VENDEDORA DESPROVIDO E DO PROMITENTE COMPRADOR PROVIDO.

A alegação de ilegitimidade passiva de uma das rés já foi solucionada por esta c. Terceira Câmara Cível quando do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5001959-53.2022.8.08.0000 interposto em face de decisão proferida nestes autos, oportunidade em que se fixou, acompanhando jurisprudência deste eg. TJES que tem se firmado, desde então, a legitimidade da Gran Viver Urbanismo S/A.

Nos termos de precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1891498/SP pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1095), o

Código de Defesa do Consumidor somente não será aplicado nas discussões acerca do inadimplemento do comprador, hipótese em que a resolução do pacto deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica. Assim, não sendo a hipótese de discussão de inadimplemento do devedor – e sim do credor – aplicável o CDC.

Os contratos de promessa de compra e venda de adesão, como o ora analisado, estão sujeitos à apreciação pelo Poder Judiciário, sendo permitida sua revisão para reestabelecer o equilíbrio contratual, expungindo as disposições que vão de encontro à lei ou que devem ceder diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, restando, portanto, mitigados os princípios da
obrigatoriedade
e do
pacta sunt servanda
.

A análise do contrato de promessa de compra e venda e de compra e venda firmado entre as partes indica que o termo final do prazo fixado para a entrega do imóvel se deu em março de 2018, o que, acrescido do prazo de tolerância previsto contratualmente, alcaçaria a data de
novembro de 2018
, restando irrefutável o atraso na entrega do imóvel que, quando do ajuizamento da ação,
em outubro de 2020
, ainda não havia ocorrido.

Reconhecida a culpa exclusiva da construtora e incorporadora pelo atraso na entrega do imóvel, é sua obrigação arcar com os danos materiais e morais daí advindos.

A cláusula penal prevista nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve produzir efeitos para ambas as partes, em caso de descumprimento contratual, ainda que sua previsão se refira expressamente e tão somente a uma delas. Tema 971 do STJ.

O atraso na entrega de imóvel caracteriza, de regra, mero aborrecimento, impondo ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, no caso concreto, justificam a ocorrência excepcional de lesão à sua esfera moral.

Hipótese concreta em que restou demonstrada a mora das rés por quase dois anos, o que caracteriza o atraso excessivo que determina sua condenação, também, ao pagamento de danos morais.

Dano moral fixado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que segue o método bifásico de quantificação do dano e atende aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Recurso das vendedoras desprovido e recurso do comprador parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a colenda Terceira Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e GRAN VIVER URBANISMO S/A e DAR PROVIMENTO ao recurso de ADILTO SOARES RIBEIRO, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos recursos e passo ao seu julgamento como segue, iniciando pelo interposto pelas requeridas.

Na origem,

ADILTO SOARES RIBEIRO
ajuizou esta ação indenizatória em face de
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e GRAN VIVER URBANISMO
, objetivando
(1)
a rescisão do contrato firmado entre as partes e a rescisão do valor desembolsado pelo autor até março de 2020, qual seja, R$ 34.060,15 (trinta e quatro mil, sessenta reais e quinze centavos);
(2)
a inversão da cláusula penal moratória e
(3)
a condenação das rés ao pagamento de danos morais.

Após regular tramitação, o magistrado
a quo
proferiu a sentença recorrida, que julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, para:

I)
RESCINDIR
o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes;

II)
CONDENAR
as empresas rés a devolver a quantia de R$ 34.060,15, corrigida monetariamente a partir da data dos respectivos desembolsos pelo INPC até a data da citação e, a partir dessa data, atualizado apenas pela taxa SELIC; e, ainda, no pagamento da multa contratual de 2% sobre a quantia paga pelo autor, acrescida de juros de 1% ao mês e corrigida monetariamente a partir de novembro/2018; e

III)
CONDENAR
a apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez) sobre o valor da condenação.

Irresignado,
A
DILTO SOARES
RIBEIRO
pleiteia a reforma da sentença tão somente para que seja julgado procedente seu pedido de condenação das rés ao pagamento de danos morais.

Já
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO
sustentam em síntese,
a)
a ilegitimidade passiva da segunda recorrida, Gran viver Urbanismo;
b)
a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à hipótese concreta, por se tratar de contrato de compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária;
c)
a necessidade de respeito ao disposto no contrato, em atenção ao princípio da
pacta sunt servanda
);
d)
ausência de culpa por eventual atraso na entrega do imóvel, ante a adoção de todas as diligências cabíveis para a execução e conclusão das obras de infraestrutura do residencial;
e)
a necessidade de retenção de parte dos valores para indenização dos custos que a loteadora teve com a administração e comercialização do lote, em observância da cláusula 13ª, parágrafo primeiro, no instrumento firmado entre as partes e
f)
impossibilidade de fixação de multa por descumprimento contratual pela loteadora, por se tratar de penalidade não convencionada pelas partes.

Passo, pois, à análise de cada alegação, iniciando pelas constantes dos recursos das rés.

D
a ilegitimidade de parte

As apelantes
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A
e
GRAN VIVER URBANISMO S/A
, arguem, inicialmente, a ilegitimidade passiva da segunda ré para figurar no polo passivo desta ação, à alegação de que a única legitimada é a primeira ré, pessoa jurídica que assinou o contrato com o autor da ação. Argumentam, ademais, que o que se busca é uma desconsideração da personalidade jurídica da primeira apelante travestida de “legitimidade solidária”.

Tal questão já foi solucionada por esta c. Terceira Câmara Cível quando do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 5001959-53.2022.8.08.0000 interposto em face de decisão proferida nestes autos e que restou assim ementado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM ACOLHIDA – TEORIA DA ASSERÇÃO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL – UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA – ART. 926 DO CPC/2015 – EMPRESAS INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO – SOLIDARIEDADE – ART. 25, § 1º E 34 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1) Segundo a teoria da asserção, a legitimidade ativa ou passiva da parte é aferida pela narrativa constante da exordial, haja vista ser o direito de ação abstrato, de modo que é a partir da relação jurídica descrita na petição inicial que se verifica a pertinência subjetiva da parte para figurar em um dos polos da relação processual. Logo, analisam-se as condições da ação à luz dos fatos narrados, e não segundo os provados, até mesmo porque, encontra-se a lide originária apenas em seu limiar.

2) Essa mesma questão foi enfrentada, ao menos, em duas oportunidades pela Primeira Câmara Cível deste Sodalício – ambas no sentido de reconhecer a legitimidade da pessoa jurídica Gran Viver Urbanismo S/A para integrar o polo passivo de ações com objeto análogo – o que recomenda a manutenção desse entendimento, na forma do art. 926 do Código de Processo Civil, de acordo com o qual “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

3) Em que pese figurar do contrato, como vendedora e credora fiduciária, tão somente, a pessoa jurídica Cidade Verde Serra (Id 2267773, p. 3) e de ser afirmado na contestação que a requerida Gran Viver é apenas 'uma das sócias' da vendedora Cidade Verde Serra (Id 2268061, p. 3), uma ligeira pesquisa na rede mundial de computadores é suficiente para descortinar que o endereço da pessoa jurídica Gran Viver é o mesmo que consta do CNPJ da pessoa jurídica Cidade Verde Serra (nº 16.607.493/0001-62), a saber, Rua Paraíba, 330, 18º andar, bairro Funcionários, Belo Horizonte/BH, o que converge à conclusão de que integram o mesmo grupo econômico, além de a requerida Gran Viver ostentar participação na composição societária da requerida Cidade Verde Serra.

4) Aplica-se, a princípio, o disposto nos arts. 25, § 1º e 34 do Código de Defesa do Consumidor, de acordo com os quais “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores” e “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”, uma vez que as pessoas jurídicas relacionadas à construção, administração e venda do imóvel adquirido pelo consumidor fazem parte da cadeia de fornecimento do produto e possuem, via reflexa, legitimidade passiva para a demanda.

5) Agravo de Instrumento conhecido e provido. ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento.

(TJES AI 5001959-53.2022.8.08.0000 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Data: 30/Jul/2022 )

Ante o trânsito em julgado do referido acórdão e a confirmação de tal entendimento em julgados posteriores deste eg. TJES (
AC
0005197-55.2021.8.08.0048
- Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Data: 27/Sep/2023 e
AC 0000864-94.2020.8.08.0048
- Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas - Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Data: 05/Jul/2023), não vejo razões para alterar o entendimento ali exposto, segundo o qual, apesar de não ter assinado o contrato com o autor da demanda, a Gran Viver também é legítima para figurar no polo passivo desta ação.

Assim,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva.

Da aplicabilidade do CDC
e

d
a mitigação do princípio da
pacta sunt servanda

Apesar do inconformismo das apelantes, o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado a este caso concreto, já que as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor de serviços, com previsão nos artigos 2° e 3° do CDC,
in verbis
:

Art. 2°
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3°
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Com efeito, nos termos de precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1891498/SP pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1095), o
Código de Defesa do Consumidor
somente não será aplicado nas discussões acerca do inadimplemento do comprador, hipótese em que

a resolução do pacto deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica
.

Assim, não sendo a hipótese de discussão de inadimplemento do devedor – e sim do credor – aplicável o CDC. No sentido, confira-se didática ementa de julgado oriunda do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESILIÇÃO POR INICIATIVA DA PROMITENTE COMPRADORA. INSURGÊNCIA DA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTRATO ACESSÓRIO CELEBRADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA 543/STJ ADOTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 283/STF. TEMA 1.095/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. ARTS. 26 E 27 DA LEI N. 9.514/1997. INAPLICABILIDADE DIANTE DO INADIMPLEMENTO DO VENDEDOR/CREDOR FIDUCIÁRIO.

1. O Tribunal de origem proferiu o entendimento segundo o qual a Lei n. 9.514/1997 somente regula a rescisão contratual em razão da inadimplência do comprador/financiado, sendo plenamente cabível o Código de Defesa do Consumidor, de forma subsidiária, naquilo que não lhe for conflitante.

2. O Tribunal a quo aplicou ao caso a parte inicial da Súmula n. 543 do STJ, segundo a qual, "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento".

3. Observa-se das razões recursais que a incidência da Súmula 543/STJ não foi impugnada pelo recorrente, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF.

4. O acórdão recorrido encontra-se no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, segundo a qual a existência de cláusula de alienação fiduciária em contrato de compra e venda não permite a aplicação dos procedimentos dos arts. 26 e 27 da Lei n. 9.514/1997 nas hipóteses de inadimplemento do vendedor/credor fiduciário.

5.
Não se aplica à hipótese dos autos, em que houve o inadimplemento do vendedor/credor, o Tema 1.095 dos recursos repetitivos, cuja tese jurídica é a seguinte: Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei n. 9.514/1997, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (grifei).

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.948.628/SE, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Sabe-se, também, que os contratos de promessa de compra e venda de adesão, como o ora analisado, estão sujeitos à apreciação pelo Poder Judiciário, sendo permitida sua revisão para reestabelecer o equilíbrio contratual, expungindo as disposições que vão de encontro à lei ou que devem ceder diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual, restando, portanto, mitigados os princípios da
obrigatoriedade
e do
pacta sunt servanda
. No sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM COBRANÇA E INDENIZATÓRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. PACTA SUNT SERVANDA. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO. DANO MATERIAL, MULTA CONTRATUAL E DANO MORAL. SÓCIO. DIREITO PRÓPRIO COMO ALHEIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...)

2.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o princípio do pacta sunt servanda pode ser relativizado, principalmente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual.
(...)

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 2.137.625/MS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023.)

Confirma-se, pois, a aplicação do CDC à relação jurídica de direito material ora analisada e a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais inadequadas.

Do atraso na entrega do imóvel e da culpa das requeridas

Como bem ressaltado na sentença recorrida, extrai-se da própria contestação apresentada pelas rés – ora apelantes - que a entrega do imóvel se deu após o prazo final da data de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias úteis prevista em contrato, contada a partir do mês de
maio/2018
(fls. 30/41).

O aumento dos custos dos insumos e mão de obra da construção civil são circunstâncias previsíveis e que devem estar inseridas no planejamento da fornecedora do produto/serviço, de modo que não pode ser caracterizado como caso fortuito apto a ampliar o prazo de prorrogação previsto no contrato firmado entre as partes. No mesmo sentido vem decidindo este eg. TJES, valendo transcrever as seguintes ementas de julgados:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO NÃO ENTREGUE – LEGITIMIDADE DE GRAN VIVER URBANISMO S/A – TEORIA DA ASSERÇÃO – POSSIBILIDADE DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL DECORRENTE DE INADIMPLEMENTO – CLÁUSULAS DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE – INAPLICÁVEIS – CULPA DA CONSTRUTORA DEMONSTRADA – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO SINAL - DANOS MORAIS CONFIGURADOS – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...) 7.
O mencionado período intenso de chuvas não pode ser utilizado pelas recorrentes como hipótese de força maior a afastar sua culpa pelo inadimplemento. No âmbito da construção civil, entende-se que tais fatos devem ser previstos pelas empresas com inerentes à própria atividade, configurando-se como fortuito interno, sendo certo que a cláusula de 180 (cento e oitenta) dias serve, inclusive, para resguardar as construtoras em hipóteses como a alegada
. (...) (AC 0000864-94.2020.8.08.0048 - Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas - Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Data: 05/Jul/2023).

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – NULIDADE DA CITAÇÃO – INOCORRÊNCIA – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA – TEORIA DA APARÊNCIA – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DAS APELANTES – INVIABILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES – POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DA CLÁUSULA MORATÓRIA – INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS. (...) 3.
As vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao caso fortuito e à força maior.
Portanto, houve culpa exclusiva das apelantes no atraso da entrega do loteamento, o que atrai o dever de restituição integral das parcelas pagas pelos apelados. Inteligência da súmula nº 543 do Tribunal da Cidadania. (...) (AC 0007554-42.2020.8.08.0048 - Órgão julgador: 2ª Câmara Cível - Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Data: 09/Aug/2023)

Confirma-se, também, assim, que houve atraso na na entrega do imóvel indicado nos autos e que este se deu por culpa das requeridas.

Do pedido de retenção de parte do preço

As requeridas, ora apeladas, alegam, ainda, que fazem jus à retenção de parte dos valores pagos pelo consumidor para indenização dos custos que a loteadora teve com a administração e comercialização do lote, em observância da cláusula 13ª, parágrafo primeiro, no instrumento firmado entre as partes.

Entretanto, segundo precedente sumular firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a retenção pretendida somente teria lugar se a rescisão contratual decorresse exclusivamente de culpa adquirentes, o que não é o caso dos autos. Veja-se:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

Neste sentido, já tendo sido reconhecida a culpa das promitentes vendedoras, deve haver a restituição integral dos valores pagos pelo promitente comprador, como determinou a sentença recorrida.

Da inversão da cláusula penal

Por fim, as requeridas, ora apelantes, alegam a impossibilidade de inversão da cláusula penal prevista em contrato.

A previsão de cláusula penal nos contratos deve estar pautada na preservação e respeito aos princípios da boa-fé, função social e equivalência, de forma a se preservar o equilíbrio do contrato. Com base nessa premissa, o c. Superior Tribunal de Justiça consolidou o tratamento da questão em julgamento de recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que
a cláusula penal prevista nos contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve produzir efeitos para ambas as partes, em caso de descumprimento contratual, ainda que sua previsão se refira expressamente e tão somente a uma delas
. Foi fixada a seguinte tese (Tema 971):

(...)
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte:
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Correta, pois, a sentença recorrida também quanto ao ponto.

Do dano moral

No que tange à indenização por danos morais, de acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo c. STJ e por este e. Tribunal de Justiça, o atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, no caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral.

Sobre o tema, colaciono os seguintes arestos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. OFENSA AOS ARTS. 14, § 3º, E 28 DO CDC E AOS ARTS. 50 E 393 DO CÓDIGO CIVIL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ENTREGA DE OBRA. ATRASO EXCESSIVO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, uma vez que o acórdão recorrido adotou fundamentação suficiente decidindo integralmente a controvérsia. É indevido conjecturar-se a existência de omissão, obscuridade ou contradição no julgado apenas porque decidido em desconformidade com os interesses da parte.

2. A iterativa jurisprudência desta eg. Corte firmou-se no sentido de que "[o] simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável. Entretanto, sendo considerável o atraso, alcançando longo período de tempo, pode ensejar o reconhecimento de dano extrapatrimonial" (AgInt nos EDcl no AREsp 676.952/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023).

3. Na espécie, o eg. Tribunal Estadual concluiu pela ocorrência de atraso excessivo e, por consequência, reconheceu a ocorrência de danos morais, fixando a respectiva indenização em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para cada um dos dois autores.

4. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta eg. Corte, o apelo nobre encontra óbice na Súmula 83/STJ.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.897.935/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 4/6/2024.)

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MULTA CONTRATUAL. CLÁUSULA PENAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. TEMA 970 - STJ. ELEMENTO DIFERENCIADOR NO CASO CONCRETO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE PROVA DA OCORRÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. ART. 373 DO CPC/15. RECORRENTE QUE NÃO COMPROVOU O FATO EXTINTIVO ALEGADO. DANOS MORAIS. ATRASO DESARRAZOADO. 42 MESES DE ATRASO POR CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...)
7. No que tange à indenização por danos morais, de acordo com o entendimento jurisprudencial firmado pelo c. STJ e por este e. Tribunal de Justiça, o atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador

o ônus de comprovar as especificidades que, no caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral. 8. No caso, está comprovado um atraso de 42 (quarenta e dois) meses por culpa da apelante, situação que ultrapassa em muito o período de 2 (dois) anos, considerado pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça como ensejador de dano moral. Precedentes do STJ.

(TJES, Classe: Apelação, 0019462-14.2015.8.08.0035, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO , Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2022)

Neste caso concreto, restou demonstrado que o imóvel deveria ter sido entregue, de acordo com o contrato firmado entre as partes – já contabilizado o prazo complementar de 180 dias – em novembro de 2018, mas quando do ajuizamento desta demanda – em outubro de 2020 -, ainda não havia ocorrido a entrega das chaves, de modo que, quando da manifestação da pretensão de rescisão contratual pelo promitente comprador, as promitentes vendedoras já se encontravam em mora há
quase dois anos
, o que certamente caracteriza o atraso excessivo que determina sua condenação, também, ao pagamento de danos morais.

Fixado, pois, o
an debeatur
, resta a definição do
quantum debeatur
.

Na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp nº 1.473.393, firmou-se a necessidade de valoração ou quantificação do dano moral, tendo em vista a enorme dificuldade de sistematizar parâmetros objetivos para tanto, pois inúmeros são os tipos de dano moral e seus fatos geradores.

A respeito, tanto a jurisprudência, quanto a doutrina, vêm trançando parâmetros mais seguros para a mensuração da indenização, de modo a estabelecer racionalmente uma adequação razoável entre a extensão do dano moral e o montante fixado pelo julgador, a fim de que se evite a arbitrariedade e, nesse contexto, o c. Superior Tribunal de Justiça decidiu aplicar o critério bifásico de arbitramento, conforme se depreende dos seguintes arestos:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE MENOR POR AFOGAMENTO. RESPONSABILIDADE DO CLUBE PELA FALHA NO SERVIÇO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO. MÉTODO BIFÁSICO. NÚCLEO FAMILIAR SUJEITO DO DANO. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. PENSÃO MENSAL DEVIDA. 1. O clube recreativo que possui em sua estrutura piscinas e lagoas é responsável pelo afogamento e óbito de criança em suas dependências, quando comprovada falha na prestação do serviço, configurada pela não adoção de medidas preventivas adequadas ao risco de sua fruição: segurança dos banhistas, salva-vidas, boias para a indicação da parte funda da rasa do lago, profissional médico, aparelho de respiração artificial. 2. O Superior Tribunal de Justiça, quando requisitado a se manifestar sobre o arbitramento de valores devidos pelo sofrimento de dano moral, deve interferir somente diante de situações especialíssimas, para aferir a razoabilidade do quantum determinado para amenizar o abalo ocasionado pela ofensa 3.
O método bifásico, como parâmetro para a aferição da indenização por danos morais, atende às exigências de um arbitramento equitativo, pois, além de minimizar eventuais arbitrariedades, evitando a adoção de critérios unicamente subjetivos pelo julgador, afasta a tarifação do dano. Traz um ponto de equilíbrio, pois se alcançará uma razoável correspondência entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado, além do fato de estabelecer montante que melhor corresponda às peculiaridades do caso. 4. Na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização é arbitrado tendo-se em conta o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). 5. Na segunda fase, ajusta-se o valor às peculiaridades do caso, com base nas suas circunstâncias (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes), procedendo-se à fixação definitiva da indenização, por meio de arbitramento equitativo pelo juiz. 6. Ainda na segunda fase de fixação, tendo em vista tratar-se de um núcleo familiar como titular da indenização, há que se ponderar acerca da individualização do dano, uma vez que um evento danoso capaz de abalar o núcleo familiar deve ser individualmente considerado em relação a cada um de seus membros
(EREsp 1127913/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe 05/08/2014) 7. Conforme a jurisprudência do STJ, a indenização pela morte de filho menor, que não exercia atividade remunerada, deve ser fixada na forma de pensão mensal de 2/3 do salário mínimo até 25 (vinte e cinco) anos, e a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. 8. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1332366/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 07/12/2016)

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. 1. Discussão restrita à quantificação da indenização por dano moral sofrido pelo devedor por ausência de notificação prévia antes de sua inclusão em cadastro restritivo de crédito (SPC). 2. Indenização arbitrada pelo tribunal de origem em R$ 300,00 (trezentos reais). 3. Dissídio jurisprudencial caracterizado com os precedentes das duas turmas integrantes da Segunda Secção do STJ.4. Elevação do valor da indenização por dano moral na linha dos precedentes desta Corte, considerando as duas etapas que devem ser percorridas para esse arbitramento
.
5. Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 6. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz.

7. Aplicação analógica do enunciado normativo do parágrafo único do art. 953 do CC/2002. 8. Arbitramento do valor definitivo da indenização, no caso concreto, no montante aproximado de vinte salários mínimos no dia da sessão de julgamento, com atualização monetária a partir dessa data (Súmula 362/STJ). 9. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 10. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1152541/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 21/09/2011)

Em suma, por meio desse método, deve o julgador, inicialmente, pesquisar acerca dos valores uniformemente arbitrados pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça para casos assemelhados para, em seguida, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, definir o valor a ser fixado.

Isto posto e considerando a situação fática dos autos – já aqui explicitada -, observo que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça tem fixado montantes indenizatórios entre R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e R$ 10.000,00 (vinte mil reais), como se infere dos seguintes julgados:
AgInt no REsp n. 1.897.935/RJ
(Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 4/6/2024);
AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.427.529/RJ
(relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024) e
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.205.837/RJ
(relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024).

Estabelecido esse patamar médio e considerando que não há peculiaridades neste caso concreto que autorizem a fixação do valor dos danos morais em montante superior, tenho que adequada a condenação das rés ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de danos morais.

Neste contexto, a sentença recorrida deve ser reformada quanto ao ponto.

Conclusão

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e GRAN VIVER URBANISMO S/A
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ADILTO SOARES RIBEIRO
para condenar as rés, também, ao pagamento de indenização por danos morais, que fixo em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com incidência de correção monetária a partir da publicação deste julgamento (súmula 362 do STJ) e juros de mora desde a citação.

Ressalto que o provimento do recurso do autor da demanda não promoverá alteração sucumbencial, porque a sentença já condenou as rés a pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Em razão da sucumbência recursal, e com fulcro no art. 85, §11º, do CPC, majoro o percentual dos honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento).

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por
CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e GRAN VIVER URBANISMO S/A
, e
DAR PROVIMENTO
ao recurso interposto por
ADILTO SOARES RIBEIRO
para condenar as rés, também, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com incidência de correção monetária a partir da publicação deste julgamento (súmula 362 do STJ) e juros de mora desde a citação.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Acompanhar voto de relatoria.