Tribunal: TJES
Processo: 0004123-81.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL AFERIDO E APLICAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. O entendimento do c. STJ e o deste egrégio Tribunal é no sentido de que nas edificações com a existência de hidrômetro único para aferição do volume de água consumido por todas as unidades existentes, deve ser utilizado o método do “consumo real aferido”, inexistindo qualquer previsão legal de divisão desse consumo real pelas unidades existentes para, só então, ser lançado na tabela progressiva. 2. Não se há falar em má-fé da concessionária, haja vista que seu comportamento atende à orientação normativa da Agência Reguladora Estadual e, apesar da existência de decisão em Recurso Representativo de Controvérsia, decorridos mais de dez anos, o tema continua controvertido, tanto que o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp’s 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo n.º 414. 3. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004123-81.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDOMINIO DO EDIFICIO GUSTAVO FLAUBERT

APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL AFERIDO E APLICAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. O entendimento do c. STJ e o deste egrégio Tribunal é no sentido de que nas edificações com a existência de hidrômetro único para aferição do volume de água consumido por todas as unidades existentes, deve ser utilizado o método do “consumo real aferido”, inexistindo qualquer previsão legal de divisão desse consumo real pelas unidades existentes para, só então, ser lançado na tabela progressiva. 2. Não se há falar em má-fé da concessionária, haja vista que seu comportamento atende à orientação normativa da Agência Reguladora Estadual e, apesar da existência de decisão em Recurso Representativo de Controvérsia, decorridos mais de dez anos, o tema continua controvertido, tanto que o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp’s 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo n.º 414. 3. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004123-81.2020.8.08.0021

APELANTE: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO GUSTAVO FLAUBERT

APELADA: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que o Condomínio do Edifício Gustavo Flaubert ajuizou Ação de Cobrança com Repetição de Indébito em face de Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN).

Na petição inicial o Condomínio informou ser composto por 26 (vinte e seis) economias e no qual se encontra instalado hidrômetro único “
capaz de auferir o consumo em metros cúbicos de forma total, ou seja, é medida mês a mês a quantidade de água gasta por todo o condomínio
” (fl. 02).

O Condomínio, ao justificar o ajuizamento da demanda, aduziu que, a despeito dessa capacidade de aferição do hidrômetro único do consumo de água e tratamento de esgoto (também realização pela Requerida), a CESAN:

“(...) ao proceder com o faturamento do fornecimento de água e do serviço de esgoto, apesar da existência do aparelho capaz de auferir o real consumo do Condomínio Requerente, realiza-o por meio de uma projeção inidônea, multiplicando a quantidade de unidades pelo total do importe mínimo estabelecido para uma residência única independente, passando a efetuar a cobrança correta a partir do mês de dezembro de 2018 (...), cuja fatura venceu em 15/01/2019, agindo a partir de então da forma como determina a norma consumerista.” (Fl. 02v).

Com a alegação, pois, de que o modelo de cálculo utilizado pela CESAN seria ilegal e lhe causaria prejuízo, o Condomínio formulou o seguinte requerimento ao final da petição inicial:

“3) Determine a devolução da quantia indevidamente paga pelo Requerente no período de dez anos, referente às rubricas de fornecimento dos serviços de água residencial e esgoto, determinando a dobra do indébito das faturas vencidas após a data do julgamento do recurso repetitivo no c. STJ, ocorrido em 05/10/2010;

4) Determine a Requerida que efetue a cobrança exclusivamente considerando o consumo efetivo/medido de água e esgoto de cada unidade consumidora existente no Condomínio Requerente;” (Fl. 06v).

O MM. Juiz
a quo
, após o regular processamento do feito, proferiu a Sentença recorrida (fls. 210-216v), na qual assim concluiu:

“Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial e condeno a ré:

(i) na obrigação de fazer consistente no cálculo da tarifa de água e esgoto do autor, considerando o consumo real aferido pelo hidrômetro instalado no condomínio, o que determinará o enquadramento na tabela progressiva de tarifamento; e

(ii) na devolução simples dos valores cobrados a maior, caso existentes, a contar da primeira cobrança dirigida ao autor, que estiverem em desconformidade com a metodologia aqui especificada, devendo essa restituição ser devidamente corrigida a partir de cada desembolso, respeitado o prazo prescricional, com juros de mora a partir da citação, à ordem de 1% ao mês, de forma simples, conforme disposto no art. 406 do CC c/c art. 161, §1º do CTN, a serem apurados em liquidação de sentença.” (Fl. 216).

Tanto a CESAN quanto o Condomínio, inconformados com a conclusão externada na Sentença, interpuseram Apelações Cíveis; no recurso da CESAN (fls. 220-233) há pedido de reforma do
decisum
porque, em síntese, não haveria ilegalidade na cobrança, ao passo que no apelo do Condomínio (fls. 236-239) o argumento é o de que a devolução do indébito deveria ser em dobro – e não da forma simples.

A partir destas informações sobre os fatos que envolvem a causa em julgamento, constata-se que a discussão havida entre as partes, de tão corriqueira nos Tribunais, foi objeto de recurso repetitivo no colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), cuja tese firmada, conforme disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil (CPC), é de observância obrigatória pelos Juízes e Tribunais.

No caso, trata-se do Tema Repetitivo n.º 414, firmado no julgamento (dentre outros) do REsp 1166561/RJ, no qual o STJ fixou a seguinte tese:

“Não é lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local. A cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido.”

Em consonância com o precedente repetitivo do STJ, recentemente tive a oportunidade de julgar apelo semelhante ao ora em julgamento, ocasião em que o aresto restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SENTENÇA ULTRA PETITA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ACOLHIDA. EXCESSO DECOTADO. TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO. HIDRÔMETRO ÚNICO. CONSUMO REAL AFERIDO E APLICAÇÃO DA TABELA PROGRESSIVA. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE SANEAMENTO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Do confronto do que foi pleiteado na exordial com o que restou concedido na sentença, ressaem evidentes o excesso e a nulidade do ato judicial, devendo ser acolhida a preliminar de sentença ultra petita, com o decote do excesso. 2 -
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça e o deste egrégio Tribunal é no sentido de que nas edificações com a existência de hidrômetro único para aferição do volume de água consumido por todas as unidades existentes, deve ser utilizado o método do “consumo real aferido”, inexistindo qualquer previsão legal de divisão desse consumo real pelas unidades existentes para, só então, ser lançado na tabela progressiva
. 3 - Entendo pela inexistência de má-fé, considerando que a Apelante agiu em observância à orientação normativa da Agência Reguladora Estadual e apesar da existência de decisão em Recurso Representativo de Controvérsia, decorridos mais de dez anos, o tema continua controvertido, tanto que o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp’s 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo n.º 414. 4 - Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível n.º 0003061-40.2019.8.08.0021, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 27.11.2023). (Sem grifo no original).

No voto condutor do Acórdão, além da menção a julgado do STJ, citei outros julgados deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES) com idêntica orientação. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TARIFA PROGRESSIVA. ECONOMIAS EXISTENTES. COBRANÇA DEVERÁ SER EFETUADA PELO CONSUMO REAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de ação ordinária objetivando que seja reconhecida a irregularidade do modelo atual de enquadramento do autor na tarifa progressiva por desconsiderar o real número de economias existentes. Na sentença o pedido foi julgado procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Verifica-se que o aresto vergastado encontra-se em dissonância com o entendimento firmado nesta Corte, de não haver previsão legal da incidência do encargo tarifário de forma mista ou "híbrida", ou seja, para apuração do valor devido pelo consumo efetivamente realizado, registrado no único hidrômetro do imóvel, rejeita-se o critério de economia, mas, para apuração da incidência direta da tabela progressiva de consumo, aceita-se o critério de economia. III -
Assim, sendo ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local (consoante o estabelecido no Recurso Repetitivo REsp n. 1.166.561/RJ) - não sendo este o caso dos autos -, a cobrança da tarifa deverá ser implementada pelo consumo real aferido no hidrômetro, sendo aplicado o mesmo critério (o consumo global aferido no hidrômetro) para obtenção do cálculo e inserção nas faixas progressivas de consumo, pelo que deve ser desconsiderado o número de economias no imóvel, nos termos do que foi também decidido pela Primeira Seção no julgamento referido REsp n. 1.166.561/RJ
. IV - Nesse sentido, os seguintes julgados: AgInt no REsp 1.745.659/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 16/9/2019; REsp 1.842.629/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Julgamento em 10/6/2020, Dje 16/6/2020. V - Agravo interno improvido (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.950.328/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022). (Sem grifo no original).

CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. CONDOMÍNIO. ÚNICO HIDRÔMETRO. TARIFA MÍNIMA MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE UNIDADES AUTÔNOMAS (ECONOMIAS). VEDAÇÃO À COBRANÇA HÍBRIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O STJ fixou tese, por meio de julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos, de que a cobrança pelo fornecimento de água aos condomínios em que o consumo total de água é medido por único hidrômetro deve se dar pelo consumo real aferido (Tema Repetitivo 414); 2. Por sua vez, a Súmula 407 do STJ estabelece que É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo (Súmula 407, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, REPDJe 25/11/2009, DJe 24/11/2009); 3. Não é admitida a metodologia híbrida de cobrança, ou seja, que o consumo real aferido no único hidrômetro deve ser dividido por cada unidade condominial, enquadrando-as individualmente em patamares iniciais da tabela progressiva, o que é rechaçado pela jurisprudência do STJ e do TJES. Precedente do STJ: AgInt no REsp 1745659/PR. Precedente do TJES: Agravo de Instrumento nº 5001040-35.2020.8.08.0000; 4. Resta demonstrado que a pretensão autoral é rechaçada pela jurisprudência do STJ, bem como pelas câmaras deste Tribunal.
A sentença objeto do recurso impõe acertadamente a metodologia de cobrança com base no consumo real de forma progressiva
. 5. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0002287-06.2020.8.08.0011, Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES, 1ª Câmara Cível, Data: 05/10/2023). (Sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. INSTALAÇÃO DE APENAS UM HIDRÔMETRO NO CONDOMÍNIO. PEDIDO RECONVENCIONAL. ACOLHIMENTO. RECÁLCULO DA TARIFA COM BASE NO CONSUMO REAL. TARIFA PROGRESSIVA. RECURSO PROVIDO. 1) Como é de conhecimento ordinário, o Superior Tribunal de Justiça, em 2010, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n° 1.166.561/RJ (Tema 414), definiu “não ser lícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local”. 2)
A par disso, decidiu a Corte Superior que “sendo ilícita a cobrança de tarifa de água no valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de economias existentes no imóvel, quando houver único hidrômetro no local (consoante o estabelecido no Recurso Repetitivo REsp n. 1.166.561/RJ) [...], a cobrança da tarifa deverá ser implementada pelo consumo real aferido no hidrômetro, sendo aplicado o mesmo critério (o consumo global aferido no hidrômetro) para obtenção do cálculo e inserção nas faixas progressivas de consumo, pelo que deve ser desconsiderado o número de economias no imóvel, nos termos do que foi também decidido pela Primeira Seção no julgamento referido REsp n. 1.166.561/RJ.
” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.935.119/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 4/11/2021) 3) A apuração pretérita por nova metodologia de cobrança não implica violação ao princípio do ato jurídico perfeito. 4) Pedido reconvencional julgado procedente. 5) Recurso provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0008959-68.2018.8.08.0021, Magistrado: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível, Data: 09/10/2023). (Sem grifo no original).

Como é possível constatar, a Sentença, e assim afirmo com a mais respeitosa vênia à CESAN, encontra-se em perfeita consonância com o entendimento vinculante do STJ, uma vez que o Magistrado
a quo
determinou exatamente a metodologia de cálculo estipulada no precedente repetitivo, isto é, consumo real aferido e posterior enquadramento na tabela progressiva.

A apuração do
quantum
devido a título de restituição - ou, então, a aferição de crédito em favor da CESAN - deverá ocorrer em procedimento prévio de Liquidação de Sentença.

Em relação ao apelo interposto pelo Condomínio, a conclusão também é pelo não provimento do recurso, já que, conforme consignado no julgado citado neste voto, não houve má-fé da CESAN, “
considerando que a Apelante agiu em observância à orientação normativa da Agência Reguladora Estadual e apesar da existência de decisão em Recurso Representativo de Controvérsia, decorridos mais de dez anos, o tema continua controvertido, tanto que o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp’s 1.937.887/RJ e 1.937.891/RJ para revisão da tese firmada no Tema Repetitivo n.º 414
”.

Do exposto, nego provimento aos recursos e, consequência, majoro a verba honorária em 5% (cinco por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)