Tribunal: TJES
Processo: 5009362-05.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Fabricação de Objeto Destinado a Produção de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-09

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TRÁFICO DE DROGAS
.
PRISÃO DOMICILIAR. MÃE COM FILHO MENOR DE 12 ANOS. INVIABILIDADE DIANTE DE EXCEPCIONALIDADE NO CASO CONCRETO. EXPOSIÇÃO DE FILHOS MENORES A AMBIENTE
DE TRAFICÂNCIA COM
ENTORPEC
E
NT
E
S VARIADOS E ALTAMENTE NOCIVOS. ORDEM DENEGADA
.

1. Embora a prisão seja medida extrema entre as cautelares, não se deve eximir o juízo quando há a percepção de que seja essa a única medida suficiente para garantir a preservação da ordem pública. Assim, frente a gravidade em concreto da conduta, justificada está a segregação cautelar da paciente.

2. A prisão domiciliar poderia importar na maior exposição dos menores, filhos da paciente, às circunstâncias nefastas que são ínsitas à narcotraficância, de modo que a negativa judicial ao pedido defensivo encontra-se devidamente justificado. Precedente.

3. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5009362-05.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: ESTER DA CONCEICAO GOMES

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TRÁFICO DE DROGAS
.
PRISÃO DOMICILIAR. MÃE COM FILHO MENOR DE 12 ANOS. INVIABILIDADE DIANTE DE EXCEPCIONALIDADE NO CASO CONCRETO. EXPOSIÇÃO DE FILHOS MENORES A AMBIENTE
DE TRAFICÂNCIA COM
ENTORPEC
E
NT
E
S VARIADOS E ALTAMENTE NOCIVOS. ORDEM DENEGADA
.

1. Embora a prisão seja medida extrema entre as cautelares, não se deve eximir o juízo quando há a percepção de que seja essa a única medida suficiente para garantir a preservação da ordem pública. Assim, frente a gravidade em concreto da conduta, justificada está a segregação cautelar da paciente.

2. A prisão domiciliar poderia importar na maior exposição dos menores, filhos da paciente, às circunstâncias nefastas que são ínsitas à narcotraficância, de modo que a negativa judicial ao pedido defensivo encontra-se devidamente justificado. Precedente.

3. Ordem denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal

VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PACIENTE: ESTER DA CONCEICAO GOMES

COATOR: JUIZO DE DIREITO DE ITAPEMIRIM- la VARA CRIMINAL CUSTOS LEGIS: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

DATA DA SESSÃO: 28/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de e
ESTER DA CONCEIÇÃO GOMES
, em face de suposto constrangimento ilegal causado por ato do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES, que nos autos da ação penal n.º 0000126-36.2024.8.08.0026, mantém a prisão preventiva da paciente, por supostamente ter cometidos o delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06.

Sustenta o impetrante, essencialmente, que o constrangimento ilegal deriva da ausência de requisitos subjetivos autorizadores para a manutenção da prisão cautelar, uma vez que possui 03 (três) filhos dependentes, sendo o menor deles Thaylon da Conceição Coutinho, de 1 (um) ano e 2 (dois) meses.

Alega ainda que é primária, possui bons antecedentes, que possui residência fixa e trabalho lícito.

A liminar foi indeferida (Id. 9048244)

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. 9287563).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pela denegação da ordem (Id. 9307013).

Este é o resumo dos fatos, que adoto como relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento
em sessão presencial
para realização de sustentação oral,
conforme
requerido
no item
IX
da
petição inicial (Id. 9030314)
.

Vitória, 08 de agosto de 2024.

*

A SRA. VANESSA RIBEIRO CHAVES:-

Senhor Presidente, eminentes Desembargadores presentes, serventuários da justiça, colegas advogados, estudantes de direito, meus sinceros cumprimentos. Cumprimento meu marido e minha filha que estão presentes.

O motivo da minha presença é a defesa no Habeas Corpus impetrado em favor de Ester da Conceição Gomes, oriundo da comarca de Itapemirim, tendo sido o pedido de liminar negado pelo juiz a quo, para que ela respondesse o processo em liberdade. Trata-se de uma mãe de três filhos, sendo que dois deles não residiam com ela no momento da prisão, em razão de ela passar por um momento de muita dificuldade econômica, o que restou a ela a única alternativa, infelizmente, de ser presa em flagrante guardando em sua residência quantidade de droga.

Neste caso, além dela ser ré primária, bons antecedentes, esse fato aconteceu de forma isolada. Foi a primeira vez dela. Ela não possui nenhum outro processo em trâmite nem investigação contra a pessoa dela. Ela se viu num momento de extrema fragilidade em razão de estar desempregada e precisar sustentar sozinha uma criança, sendo que os dois filhos já residiam com a mãe dela em razão de ajudá-la na despesa com essas crianças, porque não tinham de onde retirar o sustento próprio.

Em razão disso, como foi já juntado no HC, a Ester conseguiu montar uma lojinha online com a ajuda de familiares e vendiam roupas também; a gente prova a atividade lícita dela. Ela possui esse trabalho fixo de forma autônoma. Considerando a condição dela, esses fatores que são favoráveis a ela, bons antecedentes, ré primária, é mãe de uma criança, a única que vivia com ela no momento da prisão é um filho de um ano e três meses, agora completando um ano e três meses. Conforme o Artigo 318, Inciso V do Código Processo Penal, o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de 12 anos de idade incompletos. Esse dispositivo reflete a política legislativa de proteção à primeira infância.

Embora a Ester tenha cometido ato ilícito, o que visa aqui neste momento é resguardar esse direito da criança, porque é a que mais está sofrendo neste momento. Embora o juiz a quo tenha fundamentado de que há necessidade de comprovação da dependência da criança pela mãe, fica subentendido assim como é entendimento firmado já do STJ, e eu vou citar para os senhores posteriormente o número dos HCs, de que essa dependência do filho pela mãe nessa idade, ela é presumida. Presumida por quê? Todos nós aqui, se algum dia tivemos contato com criança, com mãe, nessa idade, é relativamente presumido de que a criança depende da mãe emocionalmente, depende para as suas atividades diárias e até nesse momento da prisão, era a única pessoa que cuidava da criança, ficando nesse momento com a avó materna, só em razão da prisão.

Como advogada que estou visitando a Ester, na prisão onde ela se encontra, com 15 dias ela havia perdido 10 quilos. E eu requeri de forma administrativa, no presídio, acompanhamento psicológico. Ela me disse assim: doutora, eu ficaria aqui, é tranquilo, não é pela comida. Só que eu não estou comendo, porque eu sinto uma saudade muito grande do meu filho. E por imaginar também que como mãe eu sou, o tanto que ela está sofrendo, e mais ainda da criança. Eu me emociono, porque eu sou mãe. E quando eu vejo a situação de Ester, quando eu vejo ela chorando comigo no parlatório, eu vejo também o sentimento daquele bebê. O que aquele bebê está passando? Porque quando a minha filha era dessa idade, se ela ficasse mais de cinco horas longe de mim, já causava danos. Quando eu voltava, o psicológico dela já estava abalado.

Peço aos senhores para pensar um pouco mais, pensar na criança na hora que forem proferir os seus votos, que essa criança foi separada brutalmente, independente da ação de Ester, mas por proteger essa criança nesse momento, tendo em vista que é a primeira vez dela. Vamos supor que futuramente ela sofra uma condenação, poderá se aplicar a ela o tráfico privilegiado, tendo em vista as condições pessoais, já reconhecido até pelo STJ. E se vier essa condenação, a própria sentença condenatória poderá ser em regime aberto, diverso do regime fechado que hoje ela está cumprindo. Sendo assim, antecipando talvez uma pena muito mais gravosa do que a própria sentença condenatória futuramente.

O HC que cito como precedentes, o de número 595241, que consolidou o entendimento de que a prisão domiciliar é um direito das mães com crianças menores de 12 anos, em caso onde não há violência ou grave ameaça. Então, por se tratar de um tráfico de droga, primeira vez, no caso dela, o armazenamento que ela guardou essa droga, mas nessas condições não há violência, não há grave ameaça e o que nós buscamos e pedimos de forma reiterada é que visa mais os direitos da criança e do adolescente, da criança dela que poderá sofrer traumas psicológicos e talvez irreparáveis ou que ela terá que ficar vários anos cuidando dessa criança psicologicamente pelo fato de ter sido de uma forma tão brusca.

Cito um Habeas Corpus do STJ, do ministro João Otávio de Noronha. O voto prevaleceu no colegiado e observou que é cabível concessão de prisão domiciliar a mulheres com filhos de até 12 anos incompletos, desde que não tenha havido violência ou grave ameaça. Ele fundamentou no Artigo 318, Inciso V, do Código de Processo Penal. Citando o precedente do STF, o magistrado destacou que a imprescindibilidade da mãe ao cuidado dos filhos é presumida, tanto que propositalmente, o legislador retirou da redação do Artigo 318 do CPP a necessidade de comprovar que ela seria imprescindível aos cuidados da criança. Esse também é o entendimento da Terceira Seção do STJ, número 406676.

Nesse caso, peço a Vossas Excelências a análise conforme os precedentes aqui citados do STJ e esse é o pedido, que Ester possa responder com medidas diversas da prisão, com ou sem o uso de monitoramento eletrônico. E esse é o pedido.

Agradeço a Vossas Excelências pela atenção. É um prazer estar aqui na presença de Vossas Excelências. Sinto-me lisonjeada de poder estar aqui. Muito obrigada.

Uma boa tarde. Que Deus abençoe a todos.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de e
ESTER DA CONCEIÇÃO GOMES
, em face de suposto constrangimento ilegal causado por ato do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES, que nos autos da ação penal n.º 0000126-36.2024.8.08.0026, mantém a prisão preventiva da paciente, por supostamente ter cometidos o delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06.

Sustenta o impetrante, essencialmente, que o constrangimento ilegal deriva da ausência de requisitos subjetivos autorizadores para a manutenção da prisão cautelar, uma vez que possui 03 (três) filhos dependentes, sendo o menor deles Thaylon da Conceição Coutinho, de 1 (um) ano e 2 (dois) meses.

Alega ainda que é primária, possui bons antecedentes, que possui residência fixa e trabalho lícito.

A liminar foi indeferida (Id. 9048244).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. 9287563).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pela denegação da ordem (Id. 9307013).

Pois bem.

A paciente foi encontrada quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão nº 5001788-47.2024.8.08.0026 em 05/07/2024, ocasião em que foi encontrada grande quantidade de entorpecentes: 80g de maconha, 292 pinos de cocaína, 30g de crack, 66 pedras de crack, 100g de cocaína, 1 ampola hypocaína, 67 buchas de maconha, além de uma balança de precisão e pinos vazios. Assim, foi indiciada pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, bem como foi decretada a prisão preventiva e expedido o mandado de prisão em desfavor desta.

A ver, a decisão apontada como ato coator (ID 9030317):

De início, registro que o art. 312, do Código de Processo Penal, apresenta como pressupostos da prisão preventiva o
periculum libertatis
e o
fumus commissi delicti
, este caracterizado pela prova da existência do crime e indício suficiente de autoria; aquele representado pela garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Após análise dos autos, verifico que, por ora, é relevante o indício de autoria quanto ao crime imputado à indiciada, notadamente diante das informações prestadas pelos Policiais que cumpriram o mandado de busca e apreensão na residência dela que culminou na apreensão de drogas, dinheiro e de balança de precisão, bem como o fato de que já tinham conhecimento que naquela residência residia o nacional Lucas André Coutinho, suposto companheiro da indiciada, e que lá era realizada mercancia de entorpecentes.

Assim, as drogas, a alta quantia em dinheiro e a balança de precisão apreendidas associadas à dinâmica dos fatos (cumprimento de mandado de busca e apreensão), neste primeiro momento, são suficientes a embasar o decreto de prisão preventiva eis que demonstram a periculosidade da indiciada e a gravidade da conduta praticada.

Com efeito, pelos referidos indícios e considerando que traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, é razoável se inferir possível envolvimento da indiciada no tráfico de drogas, não se mostrando suficientes a adoção de quaisquer outras medidas cautelares diversas da presente.

Além do mais, é consabido que eventuais condições subjetivas favoráveis à indiciada, tais como a primariedade e residência fixa, não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes, como na hipótese, os requisitos autorizadores da referida segregação.

A corroborar tal entendimento, colaciono a seguinte jurisprudência:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE DE ARMA. APETRECHOS PARA EMBALAGEM E COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES. REQUISITOS. PRESENÇA DE GRAVIDADE EM CONCRETO DO ATO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. CONDIÇÕES PESSOAIS. INAFASTABILIDADE DOS ELEMENTOS. PANDEMIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE RISCO À VIDA DO PACIENTE. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA E A MANUTENÇÃO DA PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO QUANTITATIVO DA PENA EM HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública. Precedentes STJ. As condições pessoais do Paciente não são suficientes para afastar a prisão preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP. O relaxamento da prisão preventiva ou a determinação de seu cumprimento em regime domiciliar em razão da pandemia da COVID-19 somente é autorizada quando houver demonstração de risco à vida do Paciente e a equipe especializada do sistema penitenciário não dispuser de pessoas e medicamentos necessários para o tratamento. Em sede de habeas corpus não é possível avaliar a pena que poderá ser fixada em eventual condenação do Paciente. Ordem denegada. (TJES, Habeas Corpus Criminal, 100200057733, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020, sem destaque no original)

Em relação ao pleito de concessão da prisão domiciliar, o artigo 318, V, do Código de Processo Penal, disciplina, taxativamente, a hipótese em que é possível a substituição da preventiva pela prisão na modalidade domiciliar em função de ser a indiciada mãe de criança menor de 12 (doze) anos.

No presente caso, foi alegado que a indiciada possui 03 (três) filhos menores, mas foi comprovado que ela possui 01 (um) filho menor de 12 (doze) anos, conforme certidão de nascimento de ID 46326700. Contudo, verifico que a Defesa não juntou aos autos documentos que comprovem que a indiciada é a única pessoa capaz de cuidar da criança, máxime se considerarmos que a indiciada alegou que armazenava a substância entorpecente em casa e vendia na rua, ou seja, ela levava o filho menor para a rua para acompanhá-la na venda da droga ou ela deixava a criança com algum responsável. É preferível acreditar que ela deixava a criança com um responsável, tal como o pai da criança ou até mesmo a sua mãe, pessoa que já cuida dos seus outros 02 (dois) filhos.

Assim, entendo que também não deve prosperar o pedido de prisão domiciliar, considerando que apesar de a indiciada afirmar que possui filho menor que reside com ela e que necessita da sua presença, não vejo prova contundente neste sentido.

Ademais, conforme já explicitado, a prisão preventiva foi decretada de forma adequada e baseada em fatos concretos aptos a justificar a medida mais gravosa, para resguardar a ordem pública.

Diante de todo o exposto, INDEFIRO os pedidos formulados pela Defesa e mantenho a indiciada ESTER DA CONCEIÇÃO GOMES na prisão onde se encontra.

Portanto, embora tal decisão seja medida extrema entre as cautelares, não se deve eximir o juízo quando há a percepção de que seja essa a única medida suficiente para garantir a preservação da ordem pública.

Assim, frente a gravidade em concreto da conduta, justificada está a segregação cautelar da paciente.

Nesse sentido:

[...] A segregação cautelar do agravante está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, em razão de o paciente ser reincidente específico em crimes de tráfico de drogas, circunstância que revela a periculosidade concreta do agente e a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e demonstra a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 809.800/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 29/6/2023.)

Ademais, não constato nos autos que a paciente seja a única responsável pelos cuidados dos filhos menores. Cito:

É inadequada a substituição da custódia preventiva pela prisão domiciliar porque o recorrente não comprovou ser o único responsável pelos cuidados dos filhos menores. (RHC 129.125/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

Atento a tese defensiva, em relação à substituição da prisão preventiva da paciente pela domiciliar na forma do artigo 318, inciso III, do Código de Processo Penal, entendo que cabe aqui uma necessária cautela, na aplicação das inovações trazidas pela Lei 13.257/2016, uma vez que estas devem ser aplicadas restritivamente as singularidades que cada caso apresenta, antes de justificar a excepcional concessão do benefício da prisão domiciliar, respeitando o verbo “poderá”, constante no artigo.

Neste primeiro momento, torna claro que a prisão domiciliar poderia importar na maior exposição dos menores, filhos da paciente, às circunstâncias nefastas que são ínsitas à narcotraficância, de modo que a negativa judicial ao pedido defensivo encontra-se devidamente justificado.

Nesse sentido:

[...] realizando essa conduta dentro da própria casa, não se mostra recomendável a concessão da prisão domiciliar à paciente, pois não vai ao encontro do melhor interesses de seus filhos vivenciar a suposta prática criminosa organizada diariamente. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 591.894/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020).[...]

Dessa forma, considerando o abordado nos autos, bem como as complexidades do caso em questão, presentes os requisitos autorizadores do artigo 312 e 313, inciso I do Código de Processo Penal, entendo que inexiste ilegalidade a ser sanada, motivo pelo qual mantenho meu posicionamento quando da análise do pedido liminar e
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

DATA DA SESSÃO: 04/09/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Presidente, estou denegando a ordem.

*

* *

rfv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

HABEAS CORPUS Nº: 5009362-05.2024.8.08.0000

ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

PACIENTE: ESTER DA CONCEIÇÃO GOMES

AUTORIDADE COATORA: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE ITAPEMIRIM/ES

VOTO

Trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
ESTER DA CONCEIÇÃO GOMES
, em face de suposto constrangimento ilegal causado por ato do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES, que nos autos da ação penal n.º 0000126-36.2024.8.08.0026, mantém a prisão preventiva da paciente, por supostamente ter cometidos o delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06.

Sustenta o impetrante, essencialmente, que o constrangimento ilegal deriva da ausência de requisitos subjetivos autorizadores para a manutenção da prisão cautelar, uma vez que possui 03 (três) filhos dependentes, sendo o menor deles Thaylon da Conceição Coutinho, de 1 (um) ano e 2 (dois) meses.

Alega ainda que é primária, possui bons antecedentes, que possui residência fixa e trabalho lícito.

A liminar foi indeferida (Id. 9048244).

A autoridade apontada como coatora prestou informações (Id. 9287563).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pela denegação da ordem (Id. 9307013).

Pois bem.

A paciente foi encontrada quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão nº 5001788-47.2024.8.08.0026 em 05/07/2024, ocasião em que foi encontrada grande quantidade de entorpecentes: 80g de maconha, 292 pinos de cocaína, 30g de crack, 66 pedras de crack, 100g de cocaína, 1 ampola hypocaína, 67 buchas de maconha, além de uma balança de precisão e pinos vazios. Assim, foi indiciada pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, bem como foi decretada a prisão preventiva e expedido o mandado de prisão em desfavor desta.

A ver, a decisão apontada como ato coator (ID 9030317):

De início, registro que o art. 312, do Código de Processo Penal, apresenta como pressupostos da prisão preventiva o
periculum libertatis
e o
fumus commissi delicti
, este caracterizado pela prova da existência do crime e indício suficiente de autoria; aquele representado pela garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Após análise dos autos, verifico que, por ora, é relevante o indício de autoria quanto ao crime imputado à indiciada, notadamente diante das informações prestadas pelos Policiais que cumpriram o mandado de busca e apreensão na residência dela que culminou na apreensão de drogas, dinheiro e de balança de precisão, bem como o fato de que já tinham conhecimento que naquela residência residia o nacional Lucas André Coutinho, suposto companheiro da indiciada, e que lá era realizada mercancia de entorpecentes.

Assim, as drogas, a alta quantia em dinheiro e a balança de precisão apreendidas associadas à dinâmica dos fatos (cumprimento de mandado de busca e apreensão), neste primeiro momento, são suficientes a embasar o decreto de prisão preventiva eis que demonstram a periculosidade da indiciada e a gravidade da conduta praticada.

Com efeito, pelos referidos indícios e considerando que traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, é razoável se inferir possível envolvimento da indiciada no tráfico de drogas, não se mostrando suficientes a adoção de quaisquer outras medidas cautelares diversas da presente.

Além do mais, é consabido que eventuais condições subjetivas favoráveis à indiciada, tais como a primariedade e residência fixa, não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes, como na hipótese, os requisitos autorizadores da referida segregação.

A corroborar tal entendimento, colaciono a seguinte jurisprudência:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE DE ARMA. APETRECHOS PARA EMBALAGEM E COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES. REQUISITOS. PRESENÇA DE GRAVIDADE EM CONCRETO DO ATO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. CONDIÇÕES PESSOAIS. INAFASTABILIDADE DOS ELEMENTOS. PANDEMIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE RISCO À VIDA DO PACIENTE. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA E A MANUTENÇÃO DA PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO QUANTITATIVO DA PENA EM HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA. As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública. Precedentes STJ. As condições pessoais do Paciente não são suficientes para afastar a prisão preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP. O relaxamento da prisão preventiva ou a determinação de seu cumprimento em regime domiciliar em razão da pandemia da COVID-19 somente é autorizada quando houver demonstração de risco à vida do Paciente e a equipe especializada do sistema penitenciário não dispuser de pessoas e medicamentos necessários para o tratamento. Em sede de habeas corpus não é possível avaliar a pena que poderá ser fixada em eventual condenação do Paciente. Ordem denegada. (TJES, Habeas Corpus Criminal, 100200057733, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020, sem destaque no original)

Em relação ao pleito de concessão da prisão domiciliar, o artigo 318, V, do Código de Processo Penal, disciplina, taxativamente, a hipótese em que é possível a substituição da preventiva pela prisão na modalidade domiciliar em função de ser a indiciada mãe de criança menor de 12 (doze) anos.

No presente caso, foi alegado que a indiciada possui 03 (três) filhos menores, mas foi comprovado que ela possui 01 (um) filho menor de 12 (doze) anos, conforme certidão de nascimento de ID 46326700. Contudo, verifico que a Defesa não juntou aos autos documentos que comprovem que a indiciada é a única pessoa capaz de cuidar da criança, máxime se considerarmos que a indiciada alegou que armazenava a substância entorpecente em casa e vendia na rua, ou seja, ela levava o filho menor para a rua para acompanhá-la na venda da droga ou ela deixava a criança com algum responsável. É preferível acreditar que ela deixava a criança com um responsável, tal como o pai da criança ou até mesmo a sua mãe, pessoa que já cuida dos seus outros 02 (dois) filhos.

Assim, entendo que também não deve prosperar o pedido de prisão domiciliar, considerando que apesar de a indiciada afirmar que possui filho menor que reside com ela e que necessita da sua presença, não vejo prova contundente neste sentido.

Ademais, conforme já explicitado, a prisão preventiva foi decretada de forma adequada e baseada em fatos concretos aptos a justificar a medida mais gravosa, para resguardar a ordem pública.

Diante de todo o exposto, INDEFIRO os pedidos formulados pela Defesa e mantenho a indiciada ESTER DA CONCEIÇÃO GOMES na prisão onde se encontra.

Portanto, embora tal decisão seja medida extrema entre as cautelares, não se deve eximir o juízo quando há a percepção de que seja essa a única medida suficiente para garantir a preservação da ordem pública.

Assim, frente a gravidade em concreto da conduta, justificada está a segregação cautelar da paciente.

Nesse sentido:

[...] A segregação cautelar do agravante está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, em razão de o paciente ser reincidente específico em crimes de tráfico de drogas, circunstância que revela a periculosidade concreta do agente e a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas e demonstra a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 809.800/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 29/6/2023.)

Ademais, não constato nos autos que a paciente seja a única responsável pelos cuidados dos filhos menores. Cito:

É inadequada a substituição da custódia preventiva pela prisão domiciliar porque o recorrente não comprovou ser o único responsável pelos cuidados dos filhos menores. (RHC 129.125/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)

Atento a tese defensiva, em relação à substituição da prisão preventiva da paciente pela domiciliar na forma do artigo 318, inciso III, do Código de Processo Penal, entendo que cabe aqui uma necessária cautela, na aplicação das inovações trazidas pela Lei 13.257/2016, uma vez que estas devem ser aplicadas restritivamente as singularidades que cada caso apresenta, antes de justificar a excepcional concessão do benefício da prisão domiciliar, respeitando o verbo “poderá”, constante no artigo.

Neste primeiro momento, torna claro que a prisão domiciliar poderia importar na maior exposição dos menores, filhos da paciente, às circunstâncias nefastas que são ínsitas à narcotraficância, de modo que a negativa judicial ao pedido defensivo encontra-se devidamente justificado.

Nesse sentido:

[...] realizando essa conduta dentro da própria casa, não se mostra recomendável a concessão da prisão domiciliar à paciente, pois não vai ao encontro do melhor interesses de seus filhos vivenciar a suposta prática criminosa organizada diariamente. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 591.894/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020).[...]

Dessa forma, considerando o abordado nos autos, bem como as complexidades do caso em questão, presentes os requisitos autorizadores do artigo 312 e 313, inciso I do Código de Processo Penal, entendo que inexiste ilegalidade a ser sanada, motivo pelo qual mantenho meu posicionamento quando da análise do pedido liminar e
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)