Tribunal: TJES
Processo: 5002935-13.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002935-13.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros
RECORRIDO: ADRIANA MARIA ENRIQUE PEREIRA e outros
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N 5002935-13.2023.8.08.0069

RECORRENTES/RECORRIDOS: ADRIANA MARIA ENRIQUE PEREIRA, MUNICIPIO DE MARATAIZES

SENTENÇA: FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

RELATORA:WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA. DUPLO RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXO EM FÉRIAS E 13º. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO VARIÁVEL PELA MUNICIPALIDADE CÁLCULO A PARTIR DO DECRETO N. 2.805/2021. PERÍODO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E IMPROVIDO. COM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS FIXADOS EM 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO REVISIONAL DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ajuizada por
ADRIANA MARIA ENRIQUE PEREIRA
em face do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
, na qual narra a parte autora, brevemente, que é servidora pública municipal, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, admitida em agosto/2005. Aduz que, conforme disposto no inciso XV do artigo 23 da Lei Orgânica local, todo servidor municipal exposto de forma regular a agentes prejudiciais à sua saúde tem o direito assegurado ao recebimento do adicional de insalubridade e que a administração reconheceu esse direito e, ao longo de diversos exercícios, efetuou o pagamento da aludida gratificação, ora no percentual de 40%, ora no percentual de 20%. Assevera que o Poder Público se utilizou de base de cálculo equivocada, aplicando o salário-mínimo como parâmetro, em total desrespeito às regras estatutárias vigentes, na medida em que a legislação municipal nunca estipulou o valor do salário-mínimo nacional como base de cálculo para a gratificação. Requer, assim, que o requerido adote a base de cálculo prevista na Lei Municipal n. 53/1997 e, via de consequência a condenação do requerido ao pagamento dos valores pagos a menor ao longo dos anos, acrescido dos devidos reflexos.

Contestação apresentada ao ID 8999960;.

A sentença proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos (ID 8999963):

Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, caso exista, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, a partir de julho/2021.

Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Sem custas e honorários advocatícios, por expressa previsão do art. 55, da LJE.

Irresignadas, ambas as partes interpuseram Recurso Inominado.

Em suas razões recursais (ID 8999965), a Municipalidade pretende seja afastado o pagamento do adicional, sob o argumento que somente após a confecção do laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor emitido por profissional habilitado, é que será possível o pagamento do referido adicional.

A parte autora, por sua vez (ID 8999968), pretende seja acolhido o pedido de que o pagamento reflita sobre férias, terço constitucional e 13º salário, assim como o pagamento do período de 2018 a junho de 2021, indeferido pelo sentenciante.

Somente a parte autora apresentou contrarrazões (ID 8999969).

VOTO

Defiro
à recorrente ADRIANA MARIA ENRIQUE PEREIRA o benefício da assistência judiciária gratuita, por ser verossímil sua alegação.

Conheço
dos recursos inominado interpostos, uma vez que preenchem os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-os
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Considerando a interposição de recurso por ambas as partes, anoto que será realizada a análise individual das irresignações. Anoto, ainda, que analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de
reforma parcial
da sentença.

Recurso Inominado interposto pelo Município de Marataízes (ID 8999965)

Conforme narrado alhures, o Município de Marataízes, inconformado, requer a reforma da sentença a fim de sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais, sustentando, em síntese, que somente o Laudo Técnico pode dar azo à pretensão autoral.

Pois bem.

Como bem pontuado na sentença, a Municipalidade, à míngua de laudo técnico, já efetuava, de forma voluntária, o pagamento do referido adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade. Assim, entendo acertada a decisão do juízo sentenciante ao concluir que (ID 8999963):

Muito embora o artigo 9º do Decreto Municipal n. 2.805/2021 estabeleça que seja necessária a elaboração de laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor para que seja constatada a insalubridade, entendo que há uma peculiaridade no caso e que reclama uma interpretação mais aprofundada da norma, que é a concessão voluntária do adicional de insalubridade pelo Município de Marataízes a diversos servidores, haja vista as inúmeras ações similares que tramitam perante este juízo.

Assim, após a edição do Decreto Municipal n. 2.805/2021, o Município argumenta que não é possível o pagamento da diferença da base de cálculo do adicional de insalubridade conforme a regra descrita no § 4º do artigo 90 da LC n. 53/1997, por ausência de laudo pericial.

Ocorre que, a regra descrita no artigo 9º do Decreto Municipal n. 2.805/2021 faz sentido, por exemplo, para o servidor público que não recebia adicional de insalubridade e o requer administrativamente ao Município ou almeja a mudança de grau. Com isso, o Ente Público elaborará um laudo para atestar se há ou não agentes nocivos à saúde do servidor, bem como fixará o grau de insalubridade, caso reconheça o requerimento administrativo.

No caso em tela, a situação é diferente. O Município, por mera liberalidade, reconhece a insalubridade e realizava voluntariamente pagamentos em favor da parte autora mesmo sem a elaboração de laudo. Logo, mesmo sabendo que deveria se pautar pelo princípio da Legalidade, por uma questão não esclarecida nos autos, optou por conceder o adicional de insalubridade.

Sendo assim, não pode querer se valer de sua própria torpeza ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade após a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Nota-se que se aplica ao caso o princípio do “Venire Contra Factum Proprium” que veda o comportamento contraditório e inesperado nas relações jurídicas firmadas com a Fazenda Pública.

Importante salientar que os comportamentos da Administração Pública, sejam eles legais ou ilegais, concretos ou abstratos, comissivos ou omissivos, servem de alicerce para a confiança legítima dos administrados.

Assim, não obstante a combatividade do município recorrente, coaduno com o entendimento do sentenciante, no sentido de que a Municipalidade já efetuava de forma voluntária o pagamento do adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade que daria ensejo ao adicional à autora, não pode agora aduzir a improcedência da demanda, notadamente, levando em consideração que o comportamento da Administração serve de alicerce para a confiança legítima dos administrados.

Recurso Inominado interposto pela autora (ID 8999968)

Conforme narrado alhures, a parte autora/recorrente pugnou pela reforma parcial da sentença, com a consequente procedência total dos pedidos, a fim de que sejam reconhecidos devidos os pagamentos das diferenças referentes aos reflexos do adicional de insalubridade no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário. Pugnou, ainda, seja reconhecido o direito de a autora receber o aludido adicional no período de 2018 a julho/2023.

Pois bem.

Embora o adicional de insalubridade só perdura enquanto o servidor estiver atuando em funções reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Nesse sentido tem se manifestado os Tribunais Pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade.
Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. [...] 2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF.
3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (destaquei).

Assim, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste da base de cálculo para pagamento deste, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Anoto que este é o mesmo entendimento adotado pelas Turmas Recursais do TJES. A título ilustrativo destaco os seguintes recursos, julgados recentemente e envolvendo a mesma temática: (i) RI n. 5003149-04.2023.8.08.0069, de relatoria do Dr. Ademar João Bermond, julgado em 09/08/2024, na 1ª Turma Recursal; (ii) RI n. 5001453-30.2023.8.08.0069, de relatoria do Dr. Thiago Albani de Oliveira Galvêas, julgado em 09/04/2024, na 4ª Turma Recursal; e (iii) 5002794-91.2023.8.08.0069, de relatoria da Dra. Thaita Campos Trevizan, julgado em 21/06/2024, nesta 3ª Turma Recursal.

Por outro lado, em relação ao pedido de reforma para condenação da Municipalidade ao pagamento do adicional em voga desde 2018, entendo tal como o sentenciante, ou seja,
“(...) o recálculo do adicional de insalubridade antes da edição do Decreto n. 2805/21 (publicado em 14 de julho de 2021), esbarra na ausência de legislação municipal, que disciplina hipótese de incidência para exigência do referido adicional (...)”
.

Ora, como bem pontuado pelo juízo a quo, o art. 90 da Lei Complementar Municipal n. 53/1997 é norma de eficácia limitada, a qual reclama, para sua aplicabilidade, regulamentação específica. Desta forma, considerando que a referida norma só foi regulamentada com a edição do Decreto n. 2.805/2021, entendo não ser possível compelir o requerido/recorrido a utilizar determinada base de cálculo em período no qual não seria possível, nem mesmo, exigir o pagamento do adicional, tendo em vista a ausência da norma regulamentadora.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
os recursos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
e
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de
ADRIANA MARIA ENRIQUE PEREIRA
para reformar, parcialmente, a sentença, CONDENANDO o Município de Marataízes, também, ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário, nos termos da fundamentação acima.

CONDENO o Município de Marataízes ao pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do 55, caput, da Lei 9099/95.

Sem custas e honorários para ADRIANA MARIA ENRIQUE PEREIRA, ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto este projeto de voto à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)