Tribunal: TJES
Processo: 0003966-32.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE PELA ENTRADA DA POLÍCIA NO DOMICÍLIO DO RÉU – CONSENTIMENTO DE UM DOS MORADORES - TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
- APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) “
A mitigação do direito fundamental à
inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal) só é admitida quando houver autorização judicial, consentimento do morador ou quando se tratar de flagrante delito
” (STJ - RHC n. 160.970/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 19/4/2022).

2) A busca domiciliar em questão contou com o consentimento da namorada do apelante, que autorizou a entrada dos agentes de segurança, o que afasta qualquer possibilidade de nulidade da prova produzida durante a prisão em flagrante, mormente considerando que o crime de tráfico de drogas é considerado crime permanente.

3) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos da namorada do recorrente e dos Policiais Civis que efetuaram a prisão em flagrante.

4) Os depoimentos dos agentes de segurança são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

5) A existência de condenação penal, sem trânsito em julgado, não é considerada como fundamento idôneo, por si só, para obstar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme consta do Tema Repetitivo de nº 1139, do STJ.

6) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003966-32.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ARTHUR FELIPE OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE PELA ENTRADA DA POLÍCIA NO DOMICÍLIO DO RÉU – CONSENTIMENTO DE UM DOS MORADORES - TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
- APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) “
A mitigação do direito fundamental à
inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal) só é admitida quando houver autorização judicial, consentimento do morador ou quando se tratar de flagrante delito
” (STJ - RHC n. 160.970/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 19/4/2022).

2) A busca domiciliar em questão contou com o consentimento da namorada do apelante, que autorizou a entrada dos agentes de segurança, o que afasta qualquer possibilidade de nulidade da prova produzida durante a prisão em flagrante, mormente considerando que o crime de tráfico de drogas é considerado crime permanente.

3) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos da namorada do recorrente e dos Policiais Civis que efetuaram a prisão em flagrante.

4) Os depoimentos dos agentes de segurança são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

5) A existência de condenação penal, sem trânsito em julgado, não é considerada como fundamento idôneo, por si só, para obstar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme consta do Tema Repetitivo de nº 1139, do STJ.

6) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo acusado
RICARDO DA SILVA DE SOUZA
,
em face da r. sentença de fls. 114/119, proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Criminal de Colatina, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime capitulado no artigo 217-A, c/c artigo 71, todos do Código Penal.

Em razões recursais às fls. 155/164, a defesa sustenta que os elementos de convicção são frágeis, não havendo prova suficiente para justificar a condenação, razão pela qual pugna pela absolvição.

Subsidiariamente, postula pela redução da pena para o mínimo legal e pela exclusão na condenação por danos morais.

O Ministério Público de 1º Grau apresentou contrarrazões às fls. 166/171, opinando pelo desprovimento do apelo, mantendo-se a sentença recorrida.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 6281051, opinando pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a condenação do recorrente.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ARTHUR FELIPE OLIVEIRA DA SILVA,
em face da r. sentença de fls. 107/117, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou-o nas iras do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa da recorrente apresentou razões recursais em que postula, preliminarmente, pela nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, através de violação da garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio. No mérito, requer a absolvição por ausência de provas. Subsidiariamente requer a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

O recorrente foi preso por policiais militares em situação de flagrância, por armazenar a quantidade de 09 (nove) quilos de maconha em sua residência, onde também foram encontrados uma balança de precisão e uma faca, ambos com resquícios da droga apreendida.

Para melhor detalhamento dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“[...] no dia 01 de julho de 2020, em horário não especificado, tinha em depósito com intenção de mercancia em sua residência, situada na Rua Barra do Sabiá, n. 152, bairro Rio Marinho, neste município de Vila Velha/ES, 11 (onze) "barras" (uma menor e 10 maiores) e 01 (um) "pedaço pequeno" da substância ilícita conhecida como "MACONHA", que juntas totalizaram 9kg (nove quilos), além de uma balança de precisão e uma faca contendo resquícios de "MACONHA".

Consta dos autos que, ao receberem a informação anônima de que uma pessoa conhecida como "TUTU" ou "Artuzinho" estava traficando drogas na região do bairro Rio Marinho e que ele guardava o material ilícito que comercializava em um imóvel situado na Rua Barra do Sabia, nº 152, bairro Rio Marinho, Vila Velha/ES, Policiais da DENARC2 junto com Agentes da Força Nacional no dia acima mencionado se deslocaram até o mencionado endereço na intenção de verificar a veracidade da informação recebidas.

Após constatarem que no endereço indicado havia um conjunto de quitinetes e encontrarem no local uma balança de precisão "suja" da substância ilícita conhecida como "MACONHA" escondida no quintal, os Policiais intensificaram as buscas pelo terreno e no interior das quitinetes com a autorização dos moradores.

Ao realizarem buscas no interior da última quitinete do terreno, que se apurou residia o DENUNCIADO e onde se encontrava sua namorada Larissa Vitória Silva Damasceno, que autorizou as buscas no imóvel, os Policiais encontraram e apreenderam em uma sapateira a grande quantidade de drogas ilícitas que seguem acima relacionadas.

Em seu depoimento, o DENUNCIADO alega que estava guardando a droga em seu apartamento para um amigo de nome "Ricardo", do qual não sabia passar mais nenhuma informação, que teria vindo da cidade de Nanuque/MG e após sair para comprar cigarro nunca mais voltou e admite que é conhecido pelo apelido de "Artuzinho. [...]”.

A primeira tese elencada no recurso é a de absolvição em virtude da nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, por considerar que ela é decorrente exclusivamente de invasão domiciliar não autorizada, em desacordo com a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio do acusado.

O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepcionando a mesma norma os casos de flagrante delito.

No entanto, constou dos autos que a testemunha Larissa Vitória Silva Damaceno, namorada do recorrente, e que estava na residência alvo da busca domiciliar, ao ser ouvida em Juízo, afirmou que autorizou a entrada dos Policiais Civis, quando eles chegaram ao local e se identificaram, solicitando acesso ao interior da residência para apurar denúncias de armazenamento de entorpecentes.

A testemunha Larissa afirmou ainda que, “
no dia dos fatos estava na casa do acusado Arthur, no momento em que os policiais chegaram; que não morava no local; que estava sozinha no apartamento, cuidando de uma criança de uma das mulheres que mora no prédio; que os policiais chegaram falando que havia uma denúncia; que a depoente disse aos agentes que não morava no apartamento e deixou os policiais entrarem
”.

Os Policiais Civis Vitor Freitas de Araújo e Emerson Valverde de Oliveira, em Juízo, afirmaram que o recorrente já estava sendo investigado pela Delegacia (DENARC) de Vila Velha, e que sua captura mobilizou operação fruto de longo trabalho de inteligência investigativa, que resultou na descoberta de nove quilos de maconha na residência do acusado.

Portanto, infere-se dos depoimentos citados que a busca domiciliar contou com o consentimento da namorada do então investigado, ora apelante, que autorizou a entrada dos agentes de segurança, o que afasta qualquer possibilidade de nulidade da prova produzida durante a prisão em flagrante, mormente considerando que o crime de tráfico de drogas é considerado crime permanente.

O entendimento adotado deriva da interpretação do art. 5º, XI, da Constituição Federal, feita pela jurisprudência consolidada do Colendo STJ, que aponta que “
A mitigação do direito fundamental à
inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal) só é admitida quando houver autorização judicial,
consentimento do
morador
ou quando se tratar de flagrante delito
” (RHC n. 160.970/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 19/4/2022).

Na aplicação do referido entendimento, a Colenda Corte vem destacando que, “
devidamente
comprovada a autorização do morador do imóvel, não se verifica ilegalidade das provas pela violação de domicílio
” (AgRg no HC n. 810.571/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida na prisão em flagrante, por considerar não haver violação às garantias constitucionais do acusado.

A seguir, a defesa postula pela absolvição, alegando, para tanto, insuficiência probatória que justifique a condenação.

A
materialidade
está comprovada pelo Boletim Unificado de fls. 06/09, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 17, Auto de Apreensão à fl. 18 e Laudo Químico de fl. 41.

A
autoria
foi negada pelo recorrente quando interrogado em juízo, conforme consta da mídia de fl. 153, ocasião em que o recorrente negou a propriedade das drogas, afirmando que elas pertenciam a um conhecido seu chamava Ricardo. O interrogando afirmou que Ricardo estava passando uns dias na sua casa e que, no dia dos fatos, havia dito que iria comprar cigarros e não mais retornou.

No entanto, a versão de negativa de autoria restou isolada do restante dos depoimentos, já que os Policiais Civis Vitor Freitas de Araújo e Emerson Valverde de Oliveira, ouvidos em Juízo (mídia de fl. 88), foram harmônicos no sentido de que existiam denúncias pretéritas de armazenamento de drogas na residência do acusado, informação que motivou a diligência da busca domiciliar que resultou na prisão em flagrante do recorrente e na apreensão de nove quilos de maconha.

As palavras dos agentes públicos gozam de fé pública e possuem valor probatório diferenciado, devendo prevalecer sobre as negativas infundadas do acusado, as quais não se confirmam por nenhum outro elemento probatório.

O STJ orienta que
"o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(STJ - AgRg no HC n. 695.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021).
In casu,
a Defesa não se desincumbiu de tal ônus.

Além dos depoimentos dos Policiais Civis, a namorada do recorrente, ouvida em Juízo como testemunha, também afirmou que as drogas foram apreendidas dentro da residência do acusado.

Desta forma, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo delito de tráfico de drogas.

A seguir, a defesa postula pela aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, pedido que foi rejeitado na sentença condenatória sob o único fundamento de que “
o acusado ostenta condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes, nos autos n.º 0007838-55.2021.8.08.0035
”.

A existência de condenação penal, sem trânsito em julgado, não é considerada como fundamento idôneo, por si só, para obstar a aplicação do tráfico privilegiado.

Tal entendimento consta do Tema Repetitivo de nº 1139, do Colendo STJ, que fixou a tese de que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Portanto, neste ponto específico, a sentença não observou precedente de caráter vinculante, e à míngua de elementos que possam ser utilizados como reforço de argumentação, merece reforma parcial.

Desta forma, deve ser parcialmente provido o recurso, para que seja aplicada a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no

art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, o que faço em sua fração mínima de seis meses, considerando o conjunto que envolve a prisão em flagrante do paciente, elevada quantidade de droga apreendida, existência de balança de precisão, a existência de condenação por crime de tráfico de drogas, em outro processo, ainda que não transitada em julgado, e principalmente no fato de que significativa quantidade de droga foi apreendida em uma residência onde havia uma criança, fato narrado pela testemunha Larissa: “
que estava sozinha no apartamento, cuidando de uma criança de uma das mulheres que mora no prédio
”.

Deste modo, aplicando a fração de um sexto sobre a pena estabelecida na sentença, que foi de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, fixados no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantido o regime inicial
SEMIABERTO
, da mesma forma como na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reduzir a pena do recorrente para
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, fixados no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.