Tribunal: TJES
Processo: 0018441-85.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
EMENTA:

A
PELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
. TRÁFICO DE DROGAS. APELO
DO RÉU DAYAN
.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO DO ACUSADO DAYAN PROVIDO. APELO DO RÉU DAVID. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE. INDEVIDA NEGATIVAÇÃO DA BALIZA “MOTIVOS”. SEGUNDA FASE. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. NÃO
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. INVIABILIDADE. APREENSÃO DO ARMAMENTO NO CONTEXTO DA TRAFICÂNCIA.
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Apelação do acusado DAYAN
. Tendo em vista a ausência de provas cabais, ônus que incumbia ao Ministério Público Estadual, comprovando que o apelante, estava realizando a traficância, pois não foi visto pelas testemunhas na posse da sacola que continha as drogas, e não sendo possível confirmar, que foi ele quem a dispensou, aliada a confissão do corréu DAVID, tenho que deve ser procedida a sua absolvição, já que ausente um juízo de certeza, no que se refere a autoria.

2. Recurso do réu DAYAN provido, para absolvê-lo da imputação, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), na forma do art. 386, inc. VII, do CPP.

3.

Apelação do réu DAVID
. Cabível a redução da pena-base, para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, pois indevida a negativação da baliza “motivos”, já que a obtenção de renda fácil, é inerente ao tipo penal, sendo inidôneo.

4. Na segunda fase, como a pena já foi fixada, em seu patamar mínimo, pois reconhecidas, na sentença, as atenuantes da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP) e da menoridade (art. 61, inc. I, do CP), é inviável nova redução, abaixo do mínimo legal, em razão da vedação contida, na Súmula 231, do STJ.

5. Não é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), pois o réu DAVID, quando menor, respondeu por ato infracional, análogo ao crime tráfico de drogas, sendo aplicada a medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade, que estava sendo cumprida, até a sua prisão neste processo, a revelar a contemporaneidade, com o delito ora apurado.

6. Dever ser mantida a incidência da majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), pois o acusado, fez uso da arma de fogo, para assegurar a comercialização dos entorpecentes.

7. Recurso do réu DAVID parcialmente provido, tão somente para reduzir a pena-base, sem reflexo na reprimenda definitiva, estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pois mantida a sentença, nos seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018441-85.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVID MOREIRA SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

A
PELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
. TRÁFICO DE DROGAS. APELO
DO RÉU DAYAN
.
ABSOLVIÇÃO.
POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO DO ACUSADO DAYAN PROVIDO. APELO DO RÉU DAVID. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE. INDEVIDA NEGATIVAÇÃO DA BALIZA “MOTIVOS”. SEGUNDA FASE. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. NÃO
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.
AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. INVIABILIDADE. APREENSÃO DO ARMAMENTO NO CONTEXTO DA TRAFICÂNCIA.
APELO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Apelação do acusado DAYAN
. Tendo em vista a ausência de provas cabais, ônus que incumbia ao Ministério Público Estadual, comprovando que o apelante, estava realizando a traficância, pois não foi visto pelas testemunhas na posse da sacola que continha as drogas, e não sendo possível confirmar, que foi ele quem a dispensou, aliada a confissão do corréu DAVID, tenho que deve ser procedida a sua absolvição, já que ausente um juízo de certeza, no que se refere a autoria.

2. Recurso do réu DAYAN provido, para absolvê-lo da imputação, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), na forma do art. 386, inc. VII, do CPP.

3.

Apelação do réu DAVID
. Cabível a redução da pena-base, para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, pois indevida a negativação da baliza “motivos”, já que a obtenção de renda fácil, é inerente ao tipo penal, sendo inidôneo.

4. Na segunda fase, como a pena já foi fixada, em seu patamar mínimo, pois reconhecidas, na sentença, as atenuantes da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP) e da menoridade (art. 61, inc. I, do CP), é inviável nova redução, abaixo do mínimo legal, em razão da vedação contida, na Súmula 231, do STJ.

5. Não é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), pois o réu DAVID, quando menor, respondeu por ato infracional, análogo ao crime tráfico de drogas, sendo aplicada a medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade, que estava sendo cumprida, até a sua prisão neste processo, a revelar a contemporaneidade, com o delito ora apurado.

6. Dever ser mantida a incidência da majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), pois o acusado, fez uso da arma de fogo, para assegurar a comercialização dos entorpecentes.

7. Recurso do réu DAVID parcialmente provido, tão somente para reduzir a pena-base, sem reflexo na reprimenda definitiva, estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pois mantida a sentença, nos seus demais termos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do acusado DAYAN PARANHOS LIMA, e por igual votação, dar parcial provimento ao apelo do réu DAVID MOREIRA SOUZA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0018441-85.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAVID MOREIRA SOUZA (DPE)

DAYAN PARANHOS LIMA (AC)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: PALOMA MAROTO GASIGLIA - ES20217

VOTO

Cuidam-se de
recursos de apelação
, interpostos por
DAVID MOREIRA SOUZA e DAYAN PARANHOS LIMA
contra a sentença (fls. 205/207), proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Serra-ES que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou-os pela prática do crime de
tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo
(art. 33 c/c art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06),
o primeiro
às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa,
e o segundo
, às penas de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime aberto após detração penal, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em razões (fls. 221/225-verso), a Defensoria Pública Estadual, que assiste ao réu DAVID, requer:
a
) a fixação da pena-base, no mínimo legal;
b
) a aplicação das atenuantes da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP) e da menoridade (art. 61, inc. I, do CP), com fixação da pena intermediária, abaixo do patamar mínimo;
c)
o reconhecimento do tráfico privilegiado art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06);
e d
) o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06).

Por sua vez, a defesa do acusado DAYAN (id 7704578), pretende a sua absolvição, por ausência de provas, ou a desclassificação, para o delito de posse de droga para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/06).

Contextualizando o caso
, narra a denúncia que, no dia 10 de novembro de 2020, no bairro Planalto Serrano, na Serra-ES, policiais militares realizam patrulhamento preventivo, quando avistaram os acusados DAVID e DAYAN que, ao perceberem a presença da guarnição, adentraram em um bar existente no local.

Ato contínuo, os policiais militares foram ao encontro dos réus, e visualizaram o momento, em que dispensaram um
objeto preto
e uma sacola, embaixo de uma mesa de sinuca.

Apreendidos os materiais, constataram que a sacola continha
40 (quarenta) pinos de cocaína, 04 (quatro) buchas de maconha, 28 (vinte e oito) pedras de crack e R$ 49,50
(quarenta e nove reais e cinquenta centavos), e que
o objeto preto
, tratava-se de
01 (uma) pistola calibre .380, com 06 (seis) munições.

Realizada a abordagem, com o réu DAVID nada foi encontrado, e com o acusado DAYAN, foi localizado 01 (um) cigarro de maconha.

Esclareço, que analisarei primeiramente, o apelo do acusado DAYAN.

Em relação
ao pedido absolutório
, verifico que a materialidade está comprovada pelo boletim unificado (fls. 09/16), auto de apreensão (fls. 24), auto de constatação de substância entorpecente (fls. 26/27), auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fls. 28/29), laudo químico (fls. 104/104-verso) e laudo de exame de arma de fogo e material (fls. 105/107),

Todavia, em relação a autoria, tenho que existem dúvidas quanto a conduta do acusado DAYAN, relacionada a prática do tráfico de drogas.

Isto porque, a testemunha policial militar RENNAN RODRIGUES STRELOW (mídia de fls. 184), em seu depoimento judicial, disse que viu os dois réus, indo em direção a mesa de sinuca e dispensado os objetos, mas não sabe informar qual dos acusados dispensou a sacola com as drogas, e qual dispensou a arma de fogo.

De igual modo, os policiais militares RHANDER RICARDO DA SILVA e VINICIUS FOREQUE (mídia de fls. 184), também afirmaram, em Juízo, que visualizaram os réus dispensando os objetos, mas não identificam quem dispensou qual objeto.

Registro ainda, que em seu interrogatório judicial, o acusado DAVID (mídia de fls. 184) confessou a propriedade das drogas, assumindo que estava no local, para comercializar os entorpecentes.

Relatou também, que conhece o corréu DAYAN, e que iriam somente fumar a maconha.

Chamo atenção, que a autoridade policial responsável pela lavratura do auto de prisão em flagrante, e pelo relatório conclusivo do inquérito policial, não indiciou o apelante DAYAN, pela prática do tráfico de drogas.

Dessa forma, tendo em vista a ausência de provas cabais = ônus que incumbia ao Ministério Público Estadual =, comprovando que o apelante DAYAN, estava realizando a traficância, pois não foi visto pelas testemunhas na posse da sacola que continha as drogas, e não sendo possível confirmar, que foi ele quem a dispensou, aliada a confissão do corréu DAVID, tenho que deve ser procedida a sua absolvição, já que ausente um juízo de certeza, no que se refere a autoria.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça:

“(...)
1. A prova colhida em sede judicial é insuficiente para fundamentar um decreto condenatório, remanescendo dúvida insuperável acerca da autoria do delito pelo acusado, de modo que deve ser mantida a absolvição.

2. Hipótese em que o Ministério não se desincumbiu do seu ônus probatório, previsto pelo art.156 do CPP, impondo-se a absolvição por falta de provas (in dubio pro reo), na forma do art. 386, VII, do CPP.
(grifo nosso)

3. Recurso improvido.

(TJES - Apelação Criminal nº Número: 0013620-13.2020.8.08.0024 – órgão julgador: 1ª Câmara Criminal – Relator:
Des. Subst. JAIME FERREIRA ABREU – julgado em
29/Sep/2022
)

Declarada a absolvição, tenho por prejudicado os demais pedidos em relação a este apelante.

P
rosseguindo, em
análise
ao
recurso
do acusado DAVID,
registro que a defesa não questiona a autoria e a materialidade delitiva, requerendo, tão somente, a revisão da fase dosimétrica.

Em relação a pretensão de fixação da pena-base, no mínimo legal, verifico que a Magistrada, na fase do art. 59, do CP, estabeleceu a reprimenda em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pois negativou a baliza “motivos”, todavia, entendo que o fundamento utilizado de, obtenção de renda fácil, é inerente ao tipo penal, sendo inidôneo, razão pela qual, a reprimenda deve ser reduzida, para o patamar mínimo, de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

N
o entanto,
embora reconhecida a redução pretendida pela defesa na primeira etapa, tenho que tal circunstância não modificará a reprimenda do réu, já que, na fase intermediária, a Magistrada fixou a pena no mínimo legal, pois reconheceu a incidência das atenuantes da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP) e da menoridade (art. 61, inc. I, do CP).

Além disso, como a pena já foi fixada, em seu patamar mínimo na segunda fase, é inviável o acolhimento do pleito defensivo, pretendendo nova redução, em razão da vedação contida, na Súmula 231
1
, do STJ.

Indo adiante, n
o que se refere ao pedido de
reconhecimento do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), tenho como inviável a sua concessão.

Isto porque, o acusado DAVID, quando menor, respondeu por ato infracional, análogo ao crime tráfico de drogas (procedimento nº 0025943-80.2017.8.08.0048), sendo aplicada a medida socioeducativa de prestação de serviço à comunidade, que estava sendo cumprida, até a sua prisão neste processo, a revelar a contemporaneidade, com o delito ora apurado.

Além disso, as testemunhas policiais militares RENNAN RODRIGUES STRELOW, RHANDER RICARDO DA SILVA e VINICIUS FOREQUE (mídia de fls. 184), afirmaram que conheciam o réu de outras abordagens, sendo ele conhecido pelo exercício da traficância, tanto é, que responde por outra ação penal nº 0007359-57.2020.8.08.0048, também pelo crime de tráfico de drogas, o que demonstra a sua dedicação à atividade delituosa, tornando inviável o reconhecimento da minorante.

Por fim
, quanto o pleito de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), tenho que a apreensão do armamento e das munições, ocorreram no mesmo contexto do tráfico de drogas, sendo parte do processo de intimidação, difusa e coletiva, para viabilizar e assegurar o sucesso da traficância.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado do STJ:

“(...) 1.
Entende esta Corte que, se, no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas
,(...)” (grifo nosso)

(AgRg no AREsp n. 2.553.500/RS,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, Quinta Turma,
julgado em 4/6/2024
, DJe de 10/6/2024.)

Desse modo, dever ser mantida a incidência da referida causa de aumento de pena, pois o acusado, fez uso da arma de fogo, para assegurar a comercialização dos entorpecentes, de modo que a sua pena definitiva, deve ser mantida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso do acusado
DAYAN PARANHOS LIMA
, para absolvê-lo da imputação, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), na forma do art. 386, inc. VII, do CPP.

Por sua vez,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do réu
DAVID MOREIRA SOUZA,
tão somente para reduzir a pena-base, sem reflexo na reprimenda definitiva, pois mantida a sentença, nos seus demais termos.

É como voto.

1
- “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para
DAR PROVIMENTO
ao recurso do acusado
DAYAN PARANHOS LIMA E PARCIAL

PROVIMENTO

ao apelo do réu

DAVID MOREIRA SOUZA, nos exatos termos do voto condutor.