Tribunal: TJES
Processo: 0010859-64.2015.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Tempo de Serviço Urbano/Contribuições não Recolhidas
Data de julgamento: 2024-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. JORNADA DE TRABALHO. TURNO ININTERRUPTO. HORAS EXTRAS. NÃO COMPROVAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A pretensão de recebimento de adicional de horas extras demandam comprovação do efetivo exercício de jornada extraordinária, ônus do qual a parte não se desincumbiu a teor do artigo 373, I, do CPC.

2.

O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à produção de prova pericial que efetivamente comprove as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, descabendo seu pagamento retroativo a data da realização do laudo pericial. Precedentes STJ e TJES.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL
N
º
0010859-64.2015.8.08.0030

APTE:
CARLOS ROBERTO DOS SANTOS

APDO:
SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE LINHARES

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. JORNADA DE TRABALHO. TURNO ININTERRUPTO. HORAS EXTRAS. NÃO COMPROVAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A pretensão de recebimento de adicional de horas extras demandam comprovação do efetivo exercício de jornada extraordinária, ônus do qual a parte não se desincumbiu a teor do artigo 373, I, do CPC.

2.

O pagamento de adicional de insalubridade está condicionado à produção de prova pericial que efetivamente comprove as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, descabendo seu pagamento retroativo a data da realização do laudo pericial. Precedentes STJ e TJES.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N
º
0010859-64.2015.8.08.0030

APTE:

CARLOS ROBERTO DOS SANTOS

APDO:
SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE LINHARES

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Conheço do recurso, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Eminentes pares, em apertada síntese, versa a demanda sobre o regime de trabalho prestado pelo autor/recorrente, Operador de Sistema II, aprovado no concurso publico em 2011, para uma jornada semanal de 40h, de segunda a sexta-feira; contudo, foi designado para trabalhar em escala de revezamento, englobando os sábados, domingos e feriados, razão pela qual pugna pelo pagamento de horas extras posteriores a 40ª semanal, além do adicional de insalubridade retroativo a sua admissão.

O
Magistrado singular proferiu sentença
de parcial procedência d
o pedido inicia
l concernente
a jornada de trabalho, no sentido de que “
pode o autor continuar ajustando livremente suas escalas de trabalho com o seu empregador, conforme sua vontade, ou se submeter à jornada de trabalho prevista em lei”.
Contudo, restou indeferido o pedido de pagamento de adicional de insalubridade e horas extras

Feito esse relato, passo a análise do recurso e, desde já, adianto que não assiste razão ao recorrente.

Derivando-se dos princípios fundamentais da separação dos poderes e da organização do Estado, estabeleceram os artigos 2 e 18 da Constituição Federativa do Brasil a autonomia política e administrativa dos entes federados, organizando de forma independente os serviços públicos oferecidos mediante a instituição de regime jurídico próprio.

Desse modo, os servidores públicos do Estado e dos Municípios submetem-se às normas jurídicas instituídas pelo mesmo
.

C
oncernente, a
jornada de trabalho
, a Constituição Federal estabelece o seguinte:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

O constituinte, de forma acertada, estabeleceu um limite a ser observado para as jornadas de trabalho. Insta frisar que esses direitos dos trabalhadores regidos pela CLT são estendidos aos servidores públicos, na forma no art. 39, §
3
º, CF.

Contudo, como bem decidiu o d. Juízo Singular, a jornada de trabalho de 40 horas semanais é incontroversa, não tendo o autor/recorrente se desincumbido
de seu ônus, a teor do artigo 373, I, do CPC, em comprovar o labor em jornadas extraordinárias.

Outrossim, a
correlação pleiteada pelo apelante na ação em apreço encontra-se vedada pela Súmula vinculante 37 do STF, consoante relata que:

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Quanto a pretensão de recebimento do
adicional de insalubridade retroativo
,
há entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que seu pagamento está condicionado ao laudo pericial que demonstre as condições insalubres de labor, vedando a retroação dos efeitos do laudo, isto é, o reconhecimento de período anterior à produção do laudo pericial.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.
[...]
II –

A Primeira Seção desta Corte consolidou orientação segundo a qual,
“
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
”
(STJ, PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018). [...]” (
STJ
, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.000.096/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa,
Primeira Turma
, DJe de
16/3/2023
). (Grifei)

Coadunando-se com a orientação firmada pelo Tribunal da Cidadania, colaciono arestos deste Egrégio Tribunal de Justiça, quando do julgamento de casos análogos ao que ora se examina:

APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REPETIÇÃO DE TESES CONSTANTES NA CONTESTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
–
LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA

–
INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40% – LAUDO PERICIAL
– EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL – REMESSA NECESSÁRIA –

TERMO INICIAL – DATA DA PERÍCIA
– LITIGÂNCIA DA MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
[...] 2.
Acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada.
Isto porque, o laudo pericial conclui que

‘
as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15
’. [...] 4.
O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos
,
por não caber seu pagamento pelo período que antecedeu à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas. [...] 6. Recurso
conhecido e desprovido
. (TJES, Classe: Apelação/ Remessa Necessária, 0004502-72.2019.8.08.0048, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – Des. Subst. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento:
24.03.2023
)

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA –
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO
– INCIDÊNCIA SOBRE VENCIMENTO BASE – IMPOSSIBILIDADE DE VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO –
TERMO INICIAL – DATA DA CONFECÇÃO DO LAUDO PERICIAL
–
SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.
1.
Devida a condenação do réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, na medida em que
há respaldo legal na Lei Municipal nº 1.729/06, a qual regulamentou as atividades insalubres, e laudo pericial confirmando a insalubridade em grau médio
. [...] 3.
É pacífico o posicionamento deste e. Tribunal de Justiça em considerar
a data da confecção do laudo como termo inicial para a incidência do adicional de insalubridad
e.
4.
Sentença mantida em parte
. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 0001706-31.2014.8.08.0001, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 03.11.2022)

Destarte, é imperiosa a manutenção da sentença, já que conforme consignado alhures, não há provas de labor em jornada extraordinária ensejando o seu recebimento, ademais, é indevida a percepção retroativa de adicional de insalubridade.

Diante de todo o exposto, assertivo o
decisum
objurgado, posto que fora proferido em conformidade com a legislação aplicável à espécie, razão pela qual conheço do recurso e
nego-lhe provimento.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais
em 2% (dois por cento),
n
os termos do
art
igo
85, § 11º do CPC, contudo, resta suspensa a sua exigibilidade na forma do art
igo
98, § 3º, do
C
PC
.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

R
elator

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o douto voto exarado pela relatoria.