Tribunal: TJES
Processo: 0010281-48.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Furto; Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE ROUBO E DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA EM 2/3. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO
ITER CRIMINIS
. PERCORRIDO. PREPONDERAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO SOBRE A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PARA MEDIDA DE ADVERTÊNCIA SOBRE EFEITOS DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO EM RAZÃO DA COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
BIS IN IDEM
. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
redução pela tentativa varia de acordo com o
iter criminis
percorrido pelo agente na prática delituosa. Assim, sendo quanto mais o agente beirar os limites consumativos, menos será a redução imposta.
R
estou comprovado que a intenção do apelante era roubar o celular da vítima, somente não se consumando o c
rime por situação alheia à sua vontade.

2.

Co
mo ambas as circunstâncias possuem natureza subjetiva, não há que se falar em preponderância de uma sobre a outra, autorizando, assim, a compensação das mesmas.
Apenas deve ser feita a observação de que, quando constatada a denominada multirreincidência, autoriza-se uma compensação parcial, de modo a preponderar a agravante. No entanto, fica mantida a compensação integral constante da r. sentença atacada, pois nenhuma anotação sobressalente foi identificada.

3.

Não é o caso da aplicação do princípio da insignificância em razão da quantidade e natureza do entorpecente, pois, ainda que módico, contribui para a produção e tráfico ilícito e afronta os princípios que norteiam a resposta estatal à prática delitiva, até porque é certo que
“a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão”.
(STJ, AgRg no AREsp 620.033/MG, Rel. Ministro Sebastião Reais Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/04/2015, DJe 23/04/2015)

4.

D
iante da reincidência do réu, conforme Guias de fls. 118/123, mantenho a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses, pois atende aos termos da Lei nº 11.343/06, se mostrando a medida adequada e necessária à reprovação da conduta aqui apurada.

5.
Há a plena possibilidade de utilização da reincidência tanto para agravar a pena quanto para justificar a fixação de regime mais gravoso, não ocorrendo
bis in idem.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010281-48.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTIANO NASCIMENTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE ROUBO E DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA EM 2/3. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO
ITER CRIMINIS
. PERCORRIDO. PREPONDERAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO SOBRE A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PARA MEDIDA DE ADVERTÊNCIA SOBRE EFEITOS DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO EM RAZÃO DA COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
BIS IN IDEM
. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A
redução pela tentativa varia de acordo com o
iter criminis
percorrido pelo agente na prática delituosa. Assim, sendo quanto mais o agente beirar os limites consumativos, menos será a redução imposta.
R
estou comprovado que a intenção do apelante era roubar o celular da vítima, somente não se consumando o c
rime por situação alheia à sua vontade.

2.

Co
mo ambas as circunstâncias possuem natureza subjetiva, não há que se falar em preponderância de uma sobre a outra, autorizando, assim, a compensação das mesmas.
Apenas deve ser feita a observação de que, quando constatada a denominada multirreincidência, autoriza-se uma compensação parcial, de modo a preponderar a agravante. No entanto, fica mantida a compensação integral constante da r. sentença atacada, pois nenhuma anotação sobressalente foi identificada.

3.

Não é o caso da aplicação do princípio da insignificância em razão da quantidade e natureza do entorpecente, pois, ainda que módico, contribui para a produção e tráfico ilícito e afronta os princípios que norteiam a resposta estatal à prática delitiva, até porque é certo que
“a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão”.
(STJ, AgRg no AREsp 620.033/MG, Rel. Ministro Sebastião Reais Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/04/2015, DJe 23/04/2015)

4.

D
iante da reincidência do réu, conforme Guias de fls. 118/123, mantenho a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses, pois atende aos termos da Lei nº 11.343/06, se mostrando a medida adequada e necessária à reprovação da conduta aqui apurada.

5.
Há a plena possibilidade de utilização da reincidência tanto para agravar a pena quanto para justificar a fixação de regime mais gravoso, não ocorrendo
bis in idem.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0010281-48.2021.8.08.0012

APELANTE: CRISTIANO NASCIMENTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
CRISTIANO NASCIMENTO DA SILVA

em face da Sentença de fls.
198/201
proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
3ª Vara Criminal de
Cariacica
/ES, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal e art. 28 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal. Estabeleceu a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, conforme art. 33, §2º, “b” do Código Penal. E a prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses. Condenou-o ainda ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Recurso interposto as fls. 215 e razões recursais apresentadas as fls. 218/232, pretendendo-se, em síntese:
(i)

a aplicação da causa de diminuição de pena pelo reconhecimento da hipótese da tentativa, com a utilização do percentual de redução máximo, qual seja, 2/3 (dois terços)
;
(ii)
maior valoração à atenuante da confissão, impondo-se pelo menos 01 (um) ano de redução da pena, com a possível aplicação da pena abaixo do mínimo legal;
(iii)
a absolvição do apelante em relação ao crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, ou subsidiariamente, a modificação da sentença para impor apenas a medida de Advertência Sobre os Efeitos das Drogas, conforme art. 28, inc. I, da mesma lei;
(iv)

a modificação para o regime aberto, em razão da compensação da reincidência com a confissão espontânea.

Contrarrazões apresentadas as fls. 23
3
/240 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 5778566).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 06 de dezembro de 2021, por volta das 12h59min, com ânimo de roubar, na via pública que fica na frente ao IFES, localizado na Rodovia Governador José Sette, bairro Itacibá, no município de Cariacica/ES, usando grave ameaça simulando estar armado colocando uma das mãos sob a camisa, anunciou o assalto para o adolescente Antônio Carlos Couto de Almeida e determinou que ele jogasse seu celular no chão, no que foi prontamente atendido.

Policiais Militares passavam pelo local, percebendo a ação do réu, o abordaram e lhe deram voz de prisão.

Consta ainda que Cristiano se aproximou pelas costas da vítima quando ela caminhava em direção ao Terminal de Itacibá após sair do IFES.

Ao realizarem busca pessoal no Apelante, os Policiais Militares encontraram na posse do mesmo 02 (duas) buchas de maconha, documentos pessoas e a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) em espécie.

Pois bem.

Primeiramente, pugna pela
aplicação da fração máxima de redução da pena pela tentativa (2/3).

Não merece acolhida a tese da defesa visando a aplicação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, inciso II, do CP) em seu grau máximo 2/3 (dois terços), uma vez que o Magistrado assim o fez levando em consideração o
iter criminis.

Nesse viés, tem-se que o
iter criminis
corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como infração penal, e, compõe-se de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios, executórios e consumação), ficando fora dele o exaurimento, quando se apresenta destacado da consumação.

Logo, a redução pela tentativa varia de acordo com o
iter criminis
percorrido pelo agente na prática delituosa. Assim, sendo quanto mais o agente beirar os limites consumativos, menos será a redução imposta.

Desse modo decidiu o Magistrado
a quo
:

“
Está presente a causa de diminuição prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal. Assim, diminuo a pena em 1/3 (um terço),
em razão de o crime ter ficado mais próximo à consumação
, fixando-a em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa”.

Portanto, restou comprovado que a intenção do apelante era roubar o celular da vítima, somente não se consumando o crime por situação alheia à sua vontade, não merecendo acolhida a tese ora defendida.

Pugna pela maior valoração à atenuante da confissão, impondo-se pelo menos 01 (um) ano de redução da pena, com a possível aplicação da pena abaixo do mínimo legal.

Requer a valoração em patamar superior da confissão espontânea, de forma a impedir a completa compensação da atenuante genérica da confissão com a agravante da reincidência, com a diminuição da pena do apelante.

Sem razão, contudo.

Com efeito, assim dispõe o art. 67 do Código Penal:

“
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, em sede de repetitivo (nº 585), que
“é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência”.
(REsp 1341370/MT, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013)

Ademais, como ambas as circunstâncias possuem natureza subjetiva, não há que se falar em preponderância de uma sobre a outra, autorizando, assim, a compensação das mesmas.

Apenas deve ser feita a observação de que, quando constatada a denominada multirreincidência, autoriza-se uma compensação parcial, de modo a preponderar a agravante. No entanto, fica mantida a compensação integral constante da r. sentença atacada, pois nenhuma anotação sobressalente foi identificada.

Ultrapassada esta questão, pugna pela absolvição do apelante em relação ao crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas com a aplicação do princípio da insignificância, ou subsidiariamente, a modificação da sentença para impor apenas a medida de Advertência Sobre os Efeitos das Drogas, conforme art. 28, inc. I, da mesma lei.

Não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que a alegada quantidade ínfima da substância não torna a conduta atípica. Veja-se que o art. 28 da Lei de Drogas cuidou especificamente do porte de entorpecente para consumo pessoal, sem especificar quantidade, tipificando a conduta a fim de distinguir aquele que possui a droga para consumo próprio daquele que porta para venda.

Não é o caso da aplicação do princípio da insignificância em razão da quantidade e natureza do entorpecente, pois, ainda que módico, contribui para a produção e tráfico ilícito e afronta os princípios que norteiam a resposta estatal à prática delitiva, até porque é certo que
“a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão”.
(STJ, AgRg no AREsp 620.033/MG, Rel. Ministro Sebastião Reais Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/04/2015, DJe 23/04/2015)

Cito ainda:

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. DESCABIMENTO, PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (...) III. A pequena quantidade de droga é inerente à caracterização do crime de porte de drogas para consumo pessoal, não podendo, assim, afastar a tipicidade da conduta (TJGM; APCR 1964689-67.2021.8.13.0024; Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Júlio César Lorens; Julg. 14/02/2023; DJEMG 14/02/2023)

Logo, impossível considerar a conduta do recorrente como insignificante para a realidade social vivenciada, contribuindo para a degradação do ser humano, sendo indispensável à repressão irrogada, primeiro por ter perpetrado ação prevista no direito brasileiro como crime, segundo, por ser fato punível, pretendendo-se com a condenação combater a produção não autorizada e o tráfico ilícito de drogas, mormente prevenir as graves consequências geradas pelo uso de entorpecentes.

Na lição de Guilherme de Souza Nucci, trata-se de um
“tipo penal incriminador inédito”
, evidenciador de verdadeira intenção didática do legislador, que, eliminando a possibilidade de aplicação da pena privativa de liberdade, afasta o usuário e dependente de entorpecente do ambiente deletério do cárcere, com objetivo de promover sua reinserção social (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8. ED. Ver., atual e ampl. Rio de Janeiro. Forense, 2014)

Por fim, diante da reincidência do réu, conforme Guias de fls. 118/123, mantenho a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses, pois atende aos termos da Lei nº 11.343/06, se mostrando a medida adequada e necessária à reprovação da conduta aqui apurada.

Por fim, requer
a modificação para o regime aberto, em razão da compensação da reincidência com a confissão espontânea.

Registro que há a plena possibilidade de utilização da reincidência tanto para agravar a pena quanto para justificar a fixação de regime mais gravoso. Inclusive, trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. DESCABIMENTO. RÉU REINCIDENTE. APELO IMPROVIDO.
(...)
2. Inexiste falar em bis in idem na utilização da reincidência como agravante e para fundamentar o regime inicial mais gravoso, haja vista que como bem destacado pelo Superior Tribunal de Justiça a fixação do regime prisional não se insere no âmbito da dosimetria da pena, cujos critérios são os definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal, enquanto que o regime vem regulado pelo artigo 33 do mesmo diploma legal.
3. APELO IMPROVIDO. (TJES; APCr 0020963-60.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de Apelação, para no mérito,
NEGAR-LHE
provimento.

É como voto.

8

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