Tribunal: TJES
Processo: 0006437-44.2017.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Corrupção passiva
Data de julgamento: 2024-08-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006437-44.2017.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ADEMAR ANTONIO VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CORRUPÇÃO PASSIVA. ARTIGO 317,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL.
P
RELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. PROVA ILÍCITA. PRINTS DE CONVERSA DE WHATSAPP. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA.
ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

PRELIMINAR ACOLHIDA
.

1.
A utilização de
prints
de conversa de Whatsapp viola a cadeia de custódia das provas (artigo 158 e seguintes do Código de Processo Penal). Precedentes do STJ.
2
. As demais provas produzidas no processo, de cunho oral, são insuficientes a atestar a ocorrência do crime, tendo em vista que os relatos da vítima remetem aos
prints
das conversas de
Whatsapp
e não são corroborados por outro meio de prova. De rigor, portanto, a absolvição do réu, por não haver prova da existência do fato que lhe foi imputado.

3
.
Preliminar acolhida e absolvido o apelante, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006437-44.2017.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADEMAR ANTONIO VIEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006437-44.2017.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ADEMAR ANTONIO VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CORRUPÇÃO PASSIVA. ARTIGO 317,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL.
P
RELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. PROVA ILÍCITA. PRINTS DE CONVERSA DE WHATSAPP. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA.
ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

PRELIMINAR ACOLHIDA
.

1.
A utilização de
prints
de conversa de Whatsapp viola a cadeia de custódia das provas (artigo 158 e seguintes do Código de Processo Penal). Precedentes do STJ.
2
. As demais provas produzidas no processo, de cunho oral, são insuficientes a atestar a ocorrência do crime, tendo em vista que os relatos da vítima remetem aos
prints
das conversas de
Whatsapp
e não são corroborados por outro meio de prova. De rigor, portanto, a absolvição do réu, por não haver prova da existência do fato que lhe foi imputado.

3
.
Preliminar acolhida e absolvido o apelante, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: POR MAIORIA DE VOTOS, ACOLHER A PRELIMINAR ARGUIDA PELA DEFESA E ABSOLVER O RECORRENTE, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006437-44.2017.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ADEMAR ANTONIO VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DE PROVA ILÍCITA

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ADEMAR ANTONIO VIEIRA, vulgo “Alemão de Vila Paulista”,

contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 317,
caput
, do Código Penal, à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Nas razões recursais, busca a defesa, preliminarmente, (I) a nulidade da sentença em razão de prova ilícita; (II) preliminar de inépcia da denúncia; e (III) preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. No mérito, pugna pela absolvição por atipicidade ou insuficiência probatória, desclassificação para o crime previsto no artigo 216-A do Código Penal, fixação da pena-base no mínimo legal e reconhecimento da atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal.

Pois bem.

No caso focado, aduz a defesa que a materialidade delitiva não restou evidenciada nos autos, haja vista o fato de que
prints
de conversa do aplicativo
Whatsapp
são considerados prova ilícita.

Alega o requerente que somente seria possível a utilização das referidas conversas caso fosse feito o “espelhamento técnico” de todo o conteúdo diretamente extraído do dispositivo eletrônico.

O Superior Tribunal de Justiça firmou recente entendimento no sentido de que a utilização de
prints
de conversa de Whatsapp viola a cadeia de custódia das provas (artigo 158 e seguintes do Código de Processo Penal).

Isso porque o aplicativo
Whatsapp
permite a manipulação das conversas, como, por exemplo, a exclusão de mensagens sem vestígios.

Neste sentido, colaciono precedente jurisprudencial do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADES. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. PRONÚNCIA BASEADA EM TESTEMUNHOS INDIRETOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos. 2. Agravantes foram pronunciados com base em prints de conversa de whatsapp web, sem que a defesa tivesse acesso ao inteiro teor das mensagens ou relatório pericial da polícia judiciária sobre a veracidade das mensagens. 3. A utilização de "prints" de mensagens, mesmo que realizados pela autoridade policial, viola a cadeia de custódia prevista nos artigos 158 e ss. do CPP e é prova ilícita de acordo com os precedentes desta Corte. 4. Por fim, assiste razão à defesa quando aduz a existência de violação do artigo 155 do CPP no v. acórdão quanto ao exame da inadmissibilidade dos elementos informativos da etapa policial e dos depoimentos indiretos como base para manter a decisão de pronúncia. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.441.511/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024).

Conforme dispõe o artigo 157 do Código de Processo Penal, as provas ilícitas devem ser desentranhadas do processo.

As demais provas produzidas no processo, de cunho oral, são insuficientes a atestar a ocorrência do crime, tendo em vista que os relatos da vítima remetem aos
prints
das conversas de
Whatsapp
e não são corroborados por outro meio de prova.

De rigor, portanto, a absolvição do réu, por não haver prova da existência do fato que lhe foi imputado.

Por todo o exposto, acolho a preliminar suscitada pela defesa
E
ABSOLVO O RÉU ADEMAR ANTONIO VIEIRA, VULGO “ALEMÃO DE VILA PAULISTA”, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, considerando as peculiaridades do caso em questão, pedi vista dos autos para melhor analisar o caso sob apreciação.

Rememorando os fatos, trata-se de apelação criminal interposta por
Ademar Antonio Vieira
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 317,
caput
, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais às fls. 129/151, a defesa suscita as preliminares de
i)
reconhecimento da inépcia da denúncia, por não atender os requisitos legais do art. 41, do Código de Processo Penal,
ii)
nulidade das provas obtidas por meio de
prints
do aplicativo
Whatsapp
, e
ii)
nulidade do processo por cerceamento de defesa, em razão da não observância do art. 514, do Código de Processo Penal.

No mérito, pretende a defesa a absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação, e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta do art. 317, do Código Penal, para aquela estabelecida no art. 216-A, do mesmo código, que dispõe a respeito do assédio sexual. Por fim, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, e o reconhecimento da atenuante de primariedade.

Em sessão pretérita, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio conheceu e deu provimento ao recurso, para acolher a preliminar suscitada,
reconhecendo a ilicitude dos
prints
de conversa do aplicativo
Whatsapp
, de modo que absolveu Ademar Antonio Vieira por ausência de provas suficientes para a condenação
, em observância ao artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, razão pela qual, respeitosamente pedi vista dos autos para realizar análise pormenorizada da hipótese em questão, sobretudo a partir da conclusão alcançada no voto de relatoria.

Pois bem. Após examinar minuciosamente todas as provas dispostas nos autos,
data maxima venia
, inauguro divergência no que concerne ao reconhecimento d
a
nulidade das provas obtidas nos autos
, pelos fundamentos a seguir.

A respeito da utilização de
prints
de conversa do aplicativo
Whatsapp
, não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar ilícita a prova obtida através da ferramenta
Whatsapp Web,
na qual o usuário pode se comunicar através do navegador de
internet
em um computador, por meio do qual é possível o envio e exclusão de mensagens sem deixar vestígios.

Em contrapartida, oportuno ressaltar que o aludido posicionamento
diferencia o
print
obtido a partir de fotografia da tela do celular mostrando trechos de conversas dentro do aplicativo, com os
prints
da tela de computador por meio do programa
Whatsapp Web
. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AGRAVANTE CONDENADO COM CONFIRMAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. CRIMES DE PORTE E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO, DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TESE DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA ADULTERAÇÃO DA PROVA OU DO SEU CAMINHO. DISTINGUISHNG. PRECEDENTES DESTE STJ. RHC N. 99.735/SC E RHC N. 143.169/RJ. DIFERENÇA ENTRE FOTOGRAFIA DE TELA DE CELULAR DESBLOQUEADO MOSTRANDO O APLICATIVO WHATSAPP (CASO CONCRETO) E PRINT DE TELA DE COMPUTADOR DO PROGRAMA OU SITE EM WHATSAPP WEB. EVENTUAL POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO IDEOLÓGICA DA PROVA SEM PERCEPÇÃO DO LEIGO AFASTADA. POSSIBILIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA EM AMBOS OS CASOS. [...]. VI – Nesse contexto, como já decidido por esta Corte Superior nos julgamentos precedentes (RHC n. 99.735/SC e RHC n. 143.169/RJ),
não se pode confundir uma fotografia de tela de celular mostrando trechos de conversas de aplicativo de Whatsapp (este alterável apenas com o registro de "mensagem apagada") com um print de tela de computador do programa/site Whatsapp Web, manipulável com a posse de senha (embora sempre passível de rastreamento sob uma perícia técnica)
. VII - No caso vertente, repita-se, não houve qualquer indício de interceptação telefônica via aplicativo Whatsapp Web, conforme busca argumentar a defesa, quando invoca o precedente no RHC n. 143.169/RJ deste STJ. Portanto, não houve comprovação de que a possibilidade de extração de código hash dos dados telemáticos foi nem mesmo prejudicada, lembrando que, em qualquer das hipóteses, será possível a perícia técnica com a finalidade de se verificar toda e qualquer alteração da prova, mesmo aquela não aferível de plano pelo leigo. Assim, não se pode cogitar de qualquer circunstância concreta capaz de sugerir a adulteração da prova, nem mesmo de que tenha havido uma efetiva interferência indevida em seu caminho. [...]. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 829.138; Proc. 2023/0193981-6; RN; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 06/02/2024; DJE 14/02/2024)

Em outros termos, o que o supramencionado julgado da Corte Superior e os precedentes nele mencionados elucidam, é que, enquanto as conversas de aplicativo de
Whatsapp
pelo celular são modificáveis apenas através da opção de apagar mensagens, o programa/site
Whatsapp Web
é facilmente manipulável com a posse de senha, razão pela qual
apenas a última hipótese é considerada prova ilícita
.

A propósito, foi esse o entendimento exarado no precedente utilizado no voto do eminente Desembargador Relator. Senão, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADES. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. PRONÚNCIA BASEADA EM TESTEMUNHOS INDIRETOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos. 2. Agravantes
foram pronunciados com base em prints de conversa de whatsapp web
,
sem que a defesa tivesse acesso ao inteiro teor das mensagens ou relatório pericial da polícia judiciária sobre a veracidade das mensagens
. 3. A utilização de "prints" de mensagens, mesmo que realizados pela autoridade policial, viola a cadeia de custódia prevista nos artigos 158 e ss. do CPP e é prova ilícita de acordo com os precedentes desta Corte. 4. Por fim, assiste razão à defesa quando aduz a existência de violação do artigo 155 do CPP no v. acórdão quanto ao exame da inadmissibilidade dos elementos informativos da etapa policial e dos depoimentos indiretos como base para manter a decisão de pronúncia. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.441.511/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024).

Na hipótese vertente, contudo, a situação é diversa. Isso pois, não foi realizada a extração das conversas entre as partes por meio do acesso ao aplicativo
Whatsapp Web
, mas sim, foram tiradas fotografias de tela do aparelho celular desbloqueado na conversa realizada entre o réu e a vítima,
situação que não é tratada como prova ilícita apta a ensejar suposta quebra na cadeia de custódia
.

Portanto, não vislumbro
in casu
a ocorrência de quebra de cadeia de custódia, especialmente considerando que não foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou alteração da ordem cronológica da conversa de
Whatsapp
obtida por meio dos
prinst
da tela do aparelho celular da vítima.

Muito pelo contrário, ainda que possivelmente a vítima não tenha trazido a integralidade das conversas realizadas com o réu, é certo que os trechos de conversa fotografados mantêm uma sequência lógica de continuidade, e evidenciam a tratativa do réu com a vítima.

Outrossim, ao ser interrogado em sede policial e em juízo, o próprio apelante confirma que conversou com a vítima pelo
Whatsapp
, afirmando, todavia, que a ofendida não juntou aos autos a integralidade das conversas, mas tão somente os trechos que lhe interessava.

Ocorre que, embora sustente que a vítima só trouxe cópia das partes da conversa que lhe eram favoráveis, quando instado a apresentar a suposta conversa integral, o réu não logrou êxito em demonstrar que houve alteração nos diálogos, nem sequer apontou o que poderia ter sido retirado das conversas, limitando-se a dizer que apagou todas as conversas realizadas com a vítima pelo aplicativo de comunicação.

Nesse sentido, inclusive, manifestou-se a Procuradoria de Justiça no parecer id. 8708951:

Verifica-se, assim, que a Defesa técnica tinha plenas condições de solicitar eventual prova pericial em face das mensagens quando lhe era possível, porém quedou-se inerte.

Além disso, não há nos autos indícios capazes de vulnerar a autenticidade das capturas de tela apresentadas pela vítima, não tendo sido apontado fundamento concreto que aponte se tratar de uma prova maculada, limitando-se o Apelante a dizer que a conversa não ocorreu da forma estampada nas capturas de tela, mas sem dizer especificamente o que poderia ter sido incluído ou retirado pela vítima, a fim de incriminá-lo.

Ao contrário, o que se observa é a existência de diversas mensagens enviadas pelo próprio Réu manifestando o seu interesse em ficar com a vítima, as quais não poderiam ser manipuladas por aquela, sendo fácil constatar que o diálogo mantido entre os interlocutores segue uma linha de coerência, não havendo nada que indique ou sugira possível adulteração das mensagens.

A propósito, em situação similar, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. NULIDADE DA PROVA. PRINTS DE MENSAGENS PELO WHATSAPP. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADULTERAÇÃO DA PROVA OU DE ALTERAÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA DAS CONVERSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

2. No presente caso,
não foi verificada a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, pois em nenhum momento foi demonstrado qualquer indício de adulteração da prova, ou de alteração da ordem cronológica da conversa de WhatsApp obtida através dos prints da tela do aparelho celular da vítima.

3. In casu,
o magistrado singular afastou a ocorrência de quaisquer elementos que comprovassem a alteração dos prints, entendendo que mantiveram "uma sequência lógica temporal", com continuidade da conversa, uma vez que "uma mensagem que aparece na parte de baixo de uma tela, aparece também na parte superior da tela seguinte, indicando que, portanto, não são trechos desconexos".
4.
O acusado, embora tenha alegado possuir contraprova, quando instado a apresentá-la, furtou-se de entregar o seu aparelho celular ou de exibir os prints que alegava terem sido adulterados, o que só reforça a legitimidade da prova.
5. "Não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova".
(HC 574.131/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020).

6. As capturas de tela não foram os únicos elementos probatórios a respaldar a condenação, que foi calcada também em outros elementos de prova, como o próprio interrogatório do acusado, comprovantes de depósito, além das palavras da vítima.

7. Se as instâncias ordinárias compreenderam que não foi constatado qualquer comprometimento da cadeia de custódia ou ofensa às determinações contidas no art. 158-A do CPP, o seu reconhecimento, neste momento processual, demandaria amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, como é sabido, não é possível na via do habeas corpus.
7. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no HC 752444 / SC – Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 10/10/2022)

E não é só. Conforme bem pontuado pela Procuradoria de Justiça em parecer, analisando minuciosamente os autos, depreende-se que a defesa teve acesso à prova em apreço desde o inquérito policial, todavia,
não questionou a respeito da prova em nenhum momento processual anterior à sentença
, nem mesmo solicitou, durante a instrução criminal, produção de prova pericial para verificar a veracidade dos mencionados
prints
.

A esse respeito, oportuno transcrever trecho do mencionado parecer,
in verbis
:

Não obstante os argumentos defensivos, nota-se que a douta Defesa, a despeito do conhecimento acerca da juntada aos autos das referidas mensagens desde o inquérito policial, não solicitou durante a instrução criminal, nos termos do artigo 396-A do CPP1, a produção de prova pericial para a verificação da veracidade e da autenticidade dos referidos
prints
, mesmo sabendo que a acusação quanto ao crime imputado ao Réu era pautada, também, nas suas mensagens enviadas à ofendida.

Tampouco em alegações finais é apresentada a tese de inexistência de credibilidade desses elementos constantes do caderno inquisitivo, nem se sustenta qualquer nulidade ou pedido de perícia nos aludidos documentos, de modo que tal pleito, neste momento recursal, encontra-se precluso.

Portanto,
com a data vênia ao entendimento do ilustre Desembargador Relator
, em consonância com a Procuradoria de Justiça, entendo que o questionamento defensivo foi atingido pela preclusão, de forma que
inauguro divergência para REJEITAR a preliminar arguida pela defesa
.

Dando prosseguimento às preliminares arguidas colocadas em questão, quanto à
alegação de inépcia da exordial acusatória
, apreciando as fls. 02/03 dos autos físicos, verifica-se que a denúncia descreveu fato típico, antijurídico e culpável, delimitou as suas circunstâncias, qualificou o acusado, trouxe a devida classificação do crime e o rol de testemunhas, o que viabiliza o exercício da ampla defesa e do contraditório,
não havendo que falar, portanto, em inépcia da inicial
.

Noutro giro, a defesa alega violação do art. 514, do Código de Processo Penal, o qual estabelece que “
Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias”
.

Não obstante, conforme assenta a
Súmula 330, do Superior Tribunal de Justiça
, “
É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial
”, conforme ocorreu no caso em tela. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DEFESA PRELIMINAR PREVISTA NO ARTIGO 514 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICABILIDADE RESTRITA AOS CRIMES FUNCIONAIS TÍPICOS. AÇÃO PENAL PRECEDIDA DE INQUÉRITO POLICIAL. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PROCEDIMENTO PREVISTO PARA A APURAÇÃO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. MÁCULA INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1.
A jurisprudência desta corte superior de justiça e do Supremo Tribunal Federal se consolidaram no sentido de que a defesa preliminar prevista no procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos só se aplica quando a denúncia versa sobre os delitos funcionais típicos previstos nos artigos 312 a 326 do Código Penal
. 2. No caso dos autos, o recorrente foi acusado de praticar o crime de falsidade ideológica, que não se qualifica como funcional próprio, circunstância que, por si só, dispensa a observância ao procedimento previsto nos artigos 513 a 526 do Código de Processo Penal, como visto. 3. Consoante as peças processuais que acompanham o presente reclamo,
a ação penal em apreço foi precedida de inquérito policial, peculiaridade que também afasta a necessidade de apresentação da defesa prévia estabelecida no artigo 514 da Lei penal adjetiva, nos termos do Enunciado nº 330 da Súmula deste sodalício
. 4. Recurso desprovido. (STJ; RHC 57.524; Proc. 2015/0051633-0; SP; Rel. Des. Conv. Leopoldo de Arruda Raposo; DJE 01/09/2015)

À luz do exposto, pelos fundamentos acima elucidados,
rejeito as preliminares suscitadas pela defesa
.

É como voto.

MÉRITO:

Superada a análise das preliminares, passo ao exame do mérito da causa.

Assim, rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
Ademar Antonio Vieira
, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

Informam os autos que servem de base a presente, que aproximadamente durante os meses de março e abril de 2017, o denunciado, solicitou, para si, em razão de sua função pública, vantagem indevida.

Primeiramente, extrai-se que a família de FABIANE DE LIMA BERNARDINO apoiou a candidatura do demandado ao cargo de Vereador deste Município, sendo que após sua vitória no pleito eleitoral, o mesmo cumpriu prévia promessa e providenciou um emprego â FABIANE, junto ao Posto exercício se iniciado em 02/03/2017.

Segundo FABIANE, contudo, "após conseguir o emprego ALEMÃO passou a assediar a Depoente, buscando vantagens de cunho sexual, alegando que a Depoente teria que ficar com ele, e em uma ligação chegou a querer marcar um encontro com a Depoente, estipulando um prazo, e que se a Depoente não ficasse 'ele não poderia garantir a permanência da Depoente no trabalho'" (fl. 11).

FABIANE destacou, ainda, que "está com muito medo de toda esta situação; que além das mensagens ALEMÃO ligava muito para a Depoente, mas somente passou a exigir favores sexuais por meio de ligações e mensagens depois que conseguiu o emprego para a Depoente" (fl. 12).

Constata-se que referidos fatos chegaram ao conhecimento do Ministério Público através da comunicação de fls. 04/07, possivelmente subscrita por um pseudônimo, onde constam os prints da conversa mantida ente o denunciado e FABIANE, bem como entre o demandado e o marido de FABIANE.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu
nas sanções do
artigo 317,
caput
, do Código Penal
, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais às fls. 129/151, a defesa pretende a defesa a absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação, e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta do art. 317, do Código Penal, para aquela estabelecida no art. 216-A, do mesmo código, que dispõe a respeito do assédio sexual. Por fim, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, e o reconhecimento da atenuante de primariedade.

Assim, d
emonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Pois bem. O crime de
corrupção passiva
, imputado ao apelante, está previsto no artigo 317, do Código Penal, disciplinando o que segue:

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Quanto ao referido delito, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que “
o delito tipificado no art. 317 do Código Penal possui natureza formal e se consuma independentemente da obtenção da vantagem indevida solicitada, que constituiria mero exaurimento da conduta. [...] REsp n. 1.870.989/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 25/11/2021)
”.

A partir disso, depreende-se que são três as condutas típicas, quais sejam, solicitar, explícita ou implicitamente, vantagem indevida, receber a referida vantagem, ou aceitar promessa de vantagem, em razão da função pública exercida.

Outrossim, para a configuração do delito, é imprescindível o nexo causal entre a vantagem solicitada ou aceita, e a atividade exercida pelo agente delitivo.

Dito isso, passo à apreciação das provas dispostas nos autos.

Depreende-se às fls. 08/09 dos autos físicos, cópia de
prints
tirados do celular da vítima, que demonstram trocas de mensagens entre o réu e a vítima, por meio das quais é de fácil constatação que o réu almeja um relacionamento de cunho sexual com a ofendida, dizendo frases como “
q pena vc é casada”, “eu quero você
”, e, ao ser questionado pela vítima por ser casado, o réu afirma não fazer diferença, e que confia na ofendida, que teria mudado a cabeça do réu, e afirma “
você mudou minha cabeça”, “eu jogo tudo na sua mão e confio em você”, “eu coloquei tudo na sua mão e você foi diferente”
.

Em outro diálogo, é possível constatar que o réu não ficou satisfeito com a negativa da vítima em relação às suas investidas, na medida em que assevera que “
foi você q me falou q ia ficar comigo”
, e após a vítima negar que tinha afirmado que ficaria com ele, o denunciado pede que ela não mais o procure, assentando que “
nunca mais vou te fala nada e nem você me fala mais nada”
e
“não me liga e nem me manda mensagem”
.

Por fim, constata-se mensagem do marido da vítima exigindo que o apelante não entre mais em contato com sua esposa, e que defenderia ela e sua filha até a morte, sendo respondido pelo réu que nunca faria nada com ninguém, e que nunca mais mandaria mensagem para a vítima.

Nesse particular, ao prestar declarações ainda em sede investigativa, a ofendida narrou o seguinte:

Tem a dizer que na época das eleições de 2016, sua família resolveu apoiar a pessoa de ALEMÃO, vereador de Vila Paulista„e este disse para a Depoente que, caso eleito, conseguiria um emprego para a Depoente; Que as eleições ocorreram, e ALEMÃO foi eleito, e de fato, após 2 (dois) meses da posse de ALEMÃO, a Depoente foi chamada na prefeitura, pois iria ser contratada para trabalhar no PSF — Posto de Saúde da Família, de Vila Paulista, como técnico de enfermagem, oque de fato ocorreu; Que iniciou suas atividades no PSF de Vila Paulista no dia 2 de março; Que após conseguir o emprego ALEMÃO passou a assediar a Depoente, buscando vantagens de cunho sexual, alegando que a Depoente teria que ficar com ele, e em uma ligação chegou a querer marcar um encontro com a Depoente, estipulando um prazo, e que se a Depoente não ficasse" ele não poderia garantir a permanência da Depoente no trabalho"; Que a Depoente ficou extremamente pressionada, e já não sabendo oque fazer, resolveu contar oque estava ocorrendo para sua sogra VALDINEIA, e para o seu esposo AYSLLAN; Que AYSLLAN então entrou em contato com ALEMÃO e pediu para este parar de assediar a Depoente, e ALEMÃO disse que não mais isso; Que todavia, após tal fato, ALEMÃO passou a mandar mensagens buscando inverter a situação mandando mensagens querendo dar a entender que teria sido a Depoente quem o teria procurado; situação ficou de certa forma resolvida, e a Depoente cortou contato com ALEMÃO; Que quando contratada, não chegou a entregar a Curriculum para ALEMÃO, ou mesmo na prefeitura, sendo tudo de boca; Que ALEMÃO sabia que a Depoente tinha curso de enfermagem e conversou diretamente na prefeitura; Que durante a campanha ALEMÃO inclusive cobrava que a Depoente externasse de forma veemente o apoio, inclusive comparecendo onde o ALEMÃO estivesse em campanha; Que não sabe quem da prefeitura ALEMÃO pediu a contratação da Depoente; Que a Depoente precisava muito do emprego, e somente não pediu demissão porque seu pai estava com câncer, e necessitava do dinheiro tratamento, e sua sogra VALDINEIA lhe aconselhou a continuar; Que não desejava tomar providências
pelo ocorrido, e não sabe como a situação chegou ao conhecimento de terceiros; Que está com muito medo de toda esta situação; Que além das mensagens ALEMÃO ligava muito para a Depoente, mas somente passou a exigir favores sexuais por meio de ligações e mensagens depois que conseguiu o emprego para a Depoente; Que a Depoente está com muito medo de toda esta situação; Que já não mantém contato com o Vereador ALEMÃO a meses; [...]. (fls. 14/15)

Após, em juízo (mídia à fl. 93), a vítima confirmou toda a narrativa acima transcrita, relatando que conhece a família do réu, e que por isso decidiu apoiá-lo em sua candidatura como vereador. Conta, que por intermédio do réu, conseguiu um emprego de técnica de enfermagem, e que, após isso, passou a receber mensagens e ligações do apelante querendo ter relações de cunho sexual com ela.

Assim, a declarante narrou que o réu fez menção ao cargo que a vítima havia conseguido, que tinha sido contratada por meio de sua influência, e que por isso se sentiu chantageada a ficar com ele.

No mesmo sentido, a ex-sogra da vítima, Sra. Valdinéia Bernardino, que foi a primeira pessoa que soube da situação, assim narrou os fatos, vejamos:

Que a respeito dos fatos tem a dizer que de fato sua nora, FABIANE SOUZA LIMA BERNARDINO é formada em Enfermagem, e estava desempregada, sendo que esta pediu emprego ao vereador ALEMÃO, que é de Vila Paulista, não sabendo a Depoente dizer se tal fato ocorreu antes das eleições, ou após ALEMÃO ser eleito; Que realmente ALEMÃO acabou indicando a nora da Depoente para uma vaga de Emprego, tendo esta sido contratada pela Prefeitura Municipal de Barra de São Francisco — ES, mas a Depoente não sabe dizer em que condições; Que pouco tempo depois que a nora da Depoente conseguiu o Emprego, ALEMÃO passou a mandar mensagens para FABIANE solicitando que esta lhe prestasse favores e vantagens de cunho sexual, em decorrência de ter supostamente conseguido o Emprego para FABIANE, e inclusive em uma ligação, afirmou que esta seria a condição desta permanecer no Emprego; Que FABIANE estava extremamente pressionada, pois é casada e possui uma filha e diante de tal fato procurou a Depoente e externou oque estava acontecendo, e pediu ajuda a Depoente; Que FABIANE disse para a Depoente que estava sendo pressionada por ALEMÃO, pois este queria manter relações sexuais com FABIANE, e esta não queria deixar o emprego pois seu pai esta com câncer, e precisava do dinheiro para ajudar no tratamento, mas que não podia por outro lado trair seu esposo; Que diante de tal fato conversou com alguns amigos, e possivelmente algum amigo tentando ajudar a Depoente, fez a denúncia; que toda família ficou muito triste com a situação, pois inclusive foram eleitores de ALEMÃO; melhor a situação é FABIANE; Que inclusive o filho da Depoente AYSLLAN, esposo de Fabiane, tomou conhecimento dos fatos e ficou extremamente chateado, pois conhecia ALEMÃO desde criança; que a nora da depoente ainda trabalha, e após Aysllan ter descoberto a situação e entrado em contato com Alemão, a solicitação de vantagem sexual cessou; [...]. (fls. 11/12)

Em juízo (mídia à fl. 63), a informante confirmou todas as declarações.

Ainda, imperioso consignar que também foram ouvidos o prefeito e o secretário de saúde do município ao tampo dos fatos, que afirmaram que a contratação da vítima se deu em razão de sua qualificação técnica para ocupar o cargo de técnica de enfermagem da Unidade de Saúde.

No que diz respeito ao réu, ao ser interrogado em esfera policial, às fls. 22/23, confirmou que indicou a vítima para trabalhar na prefeitura, visto que ela possuía as qualificações necessárias para a vaga, bem como confirmou que trocou mensagens com a ofendida, afirmando que, embora casada, a vítima deu abertura e “
mandou mensagens anteriormente se insinuando para o interrogado, dando a entender que queria alguma coisa com o interrogado”
.

Todavia, o réu negou que tenha chantageado a vítima a ficar com ele, pois, caso contrário, faria com que ela fosse demitida, ressaltando que mesmo com o ocorrido, a vítima continuou trabalhando na prefeitura. Confira-se:

Que a respeito dos fatos confirma conhecer a pessoa de FABIANE DE SOUZA LIMA BERNARDINO; Que confirma ter indicado FABIANE para trabalhar na prefeitura, uma vez que esta é moradora de Vila Paulista, vizinha do Interrogado, e a prefeitura estava precisando de alguém com a capacitação de FABIANE; Que confirma que trocou mensagens no WASTHSAPP com a pessoa de FABIEANE, mas tem a dizer que mandou mensagens porque FABIANE, embora casada, deu abertura e mandou mensagen. anteriormente se insinuando para o Interrogado, dando a entender que queria alguma coisa com o Interrogado; Que as imagens trazidas no procedimento não retratam todo o diálogo;
Que manteve diálogo com FABIANE mas nunca, em momento algum, disse para FABIANE que caso esta não ficasse com este seria demitida
; Que FABIANE não foi demitida, sendo que pediu demissão espontaneamente da prefeitura, depois de 4 (quatro) meses que uma denúncia igual a apurada foi encaminhada a Câmara; Que FABIANE pediu demissão para acompanhar seu marido no trabalho em Colatina-ES;
Que o Interrogado não tem as mensagens que trocou com FABIEANE, sendo que apagou todas
; Que não chegou a sair com FABIANE; Que FABIANE após o interrogado te Emprego para ela, e após a notícia que a prefeitura iria dispensar os contratados, passou mensagens de que estaria interessada no interrogado; Que posteriormente FABIANE veio com a história como se o Interrogado é que tivesse a procurado; que o interrogado tem a dizer que a situação é política; que de fato o interrogado disse que se fosse eleito tentaria ajudar Fabiane com emprego, mas nunca pediu nenhum tipo de favor sexual, nem antes e nem mesmo depois da contratação de Fabiane; [...].

Posteriormente, em seu interrogatório judicial, o réu altera a versão dos fatos, asseverando que não ajudou Fabiane de Souza Lima Bernardino na contratação, e que a vítima manipulou as conversas entre as partes quando fotografou apenas os trechos que lhe interessava, negando, ainda, ter tido conversas insinuando interesses sexuais com a ofendida.

Por fim, confirma a foto do perfil de
Whatsapp
que aparece nos
prints
trazidos pela defesa como sua foto de perfil.

Pois bem. Demonstradas as principais provas dispostas nos autos, entendo que
não restou comprovado o crime de corrupção passiva, estabelecido no art. 317,
caput
, do Código Penal
.

Isso porque, em que pese seja incontroverso que o réu influenciou na indicação da contratação da vítima, bem como lhe enviou mensagens de cunho sexual,
não restou evidenciado que o réu solicitou vantagem indevida em razão de ter conseguido o cargo de técnica de enfermagem para a vítima
.

Em outros termos, muito embora a vítima sustente que se sentiu constrangida a ficar com o réu em razão dele tê-la ajudado a conseguir um emprego, não há prova suficiente que respalde, com a certeza necessária para uma condenação, que Ademar
Antônio Vieira
solicitou vantagens sexuais em troca da manutenção da vítima no emprego.

Todavia, em que pese não tenha restado configurado o crime de corrupção passiva,
não há dúvidas de que o réu cometeu o crime de assédio sexual, disposto no artigo 216-A, do Código Penal
, que prevê a conduta de “
Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função
”. Explico.

Conforme se depreende da leitura do tipo penal, a conduta delituosa consiste em constranger, isto é, envergonhar ou incomodar, com o fim de obrigar a parte hierarquicamente inferior na relação laborativa, à prestação de favor sexual.

Em outras palavras, configura-se o crime de assédio sexual quando o constrangimento se manifesta em contexto de trabalho, por parte do superior hierárquico contra empregado ou subordinado, com o objetivo de se auferir vantagem de natureza sexual.

Merece ressalva, outrossim, que em razão do crime ser formal, consuma-se o delito com o efetivo tolhimento da liberdade de escolha da vítima, não sendo necessário resultado naturalístico.

Dito isso, das provas já discorridas neste voto, em que pese não tenha sido evidenciado o crime de corrupção passiva, é patente que o réu praticou contra Fabiane
de Souza Lima Bernardino
o delito de assédio sexual, eis que, sendo vereador de Barra de São Francisco, e o responsável pela indicação da vítima ao emprego de técnica de enfermagem na Unidade de Saúde do mesmo município, constrangeu a ofendida
a
ter um relacionamento amoroso com ele.

Dessa forma, conforme restou evidenciado nos autos, a vítima, por ter conhecimento de que conseguiu o emprego que tanto precisava por meio de influência do ora apelante, sentiu-se coagida a com ele se relacionar sexualmente, por medo de perder o trabalho,
circunstância que se amolda com exatidão ao crime previsto no art. 216-A, do Código Penal
.

À luz do exposto, diante das razões suso esposadas, mais uma vez rogando
venia
ao eminente Relator, rejeito as preliminares suscitadas,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por Ademar Antônio Vieira
, para
desclassificar a conduta por ele praticada do art. 317, do Código Penal, para o crime do artigo 216-A, do mesmo código
.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal, aos preceitos legais previstos no artigo 59 do Código Penal, bem como ao modelo trifásico de aplicação da pena presente no art. 68 também do Código Penal,
passo a realizar a dosimetria da pena de Ademar Antônio Vieira quanto ao crime do artigo 216-A, do Código Penal
.

Na primeira fase da dosimetria, em detida análise às peculiaridades do caso, valoro as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal da seguinte maneira:

Quanto à
culpabilidade
, decerto enseja maior reprovabilidade, em razão do apelante praticar o crime no exercício de seu mandado de representante legislativo municipal, isto é, representante do povo, em favor do qual os eleitores depositaram sua confiança para representá-los, devendo a pena-base ser majorada por esse motivo.

No que diz respeito aos
antecedentes criminais
, verifico que o apelado não possui condenação criminal definitiva, de modo que seus antecedentes são imaculados.

A
conduta social
não pode ser aferida em seu desfavor, uma vez que não consta dos autos elementos suficientes para que se proceda à análise do estilo de vida do acusado, das ações do réu em seu ambiente de trabalho, familiar e no círculo de amizades, da mesma forma que não há elementos nos autos para avaliar a sua
personalidade
.

Quanto aos
motivos
são ínsitos ao tipo penal, bem como as
circunstâncias

e as

consequências
delitivas não extrapolam às consideradas pelo tipo penal. Por derradeiro, sobre o
comportamento da vítima
, é de conhecimento geral ser circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base.

Procedida a análise, considerando que a pena do crime previsto no art. 216-A, do Código Penal varia de um a dois anos de detenção, e, tendo em vista a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu,
fixo
a pena-base em
01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção
, pena que torno
definitiva
, em razão da ausência de agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena a serem consideradas.

Com fulcro no artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal,
estabeleço
o regime
aberto
para início de cumprimento de pena.

Finalmente, em conformidade com o artigo 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, sendo elas
prestação de serviços à comunidade
e
limitação de fim de semana
, nos termos dos artigos 47 e 48 do Código Penal.

É como voto.
Acompanho o voto de relatoria.