Tribunal: TJES
Processo: 0002807-69.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
A
PELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
RECURSO
S
MINISTERIAL E DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS
.
DANO MORAL COLETIVO.
AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS PARA O
ARBITRAMENTO.
DOSIMETRIA DA PENA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE
.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE.
ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011.
PRINCÍPIO D
A PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2, DO CP
C.
RECURSO
S
CONHECIDO
S, DESPROVIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022).

2. Cabe ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos. Jurisprudência TJES.

3. O artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Jurisprudência do STJ.

4. De acordo com o Colendo Superior Tribunal de Justiça a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, tal como as anotações alusivas ao comércio ilícito de entorpecentes, aliados a armas de fogo e munições, o que se verifica no caso concreto, são elementos suficientes para afastar a minorante, relevando a dedicação criminosa do réu, porquanto evidencia que não se trata de traficante eventual. Precedentes.

5. Quanto à sanção pecuniária, orienta o C. STJ que “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

6. Conforme orienta a Corte Superior de Justiça, a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade.

7. No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.

8. A atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

9. Recursos conhecidos, desprovido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002807-69.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
RECURSO
S
MINISTERIAL E DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS
.
DANO MORAL COLETIVO.
AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS PARA O
ARBITRAMENTO.
DOSIMETRIA DA PENA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE
.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE.
ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DATIVO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA DA OAB E DO DECRETO ESTADUAL 2821-R/2011.
PRINCÍPIO D
A PROPORCIONALIDADE. ART. 85, § 2, DO CP
C.
RECURSO
S
CONHECIDO
S, DESPROVIDO
E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022).

2. Cabe ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos. Jurisprudência TJES.

3. O artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Jurisprudência do STJ.

4. De acordo com o Colendo Superior Tribunal de Justiça a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, tal como as anotações alusivas ao comércio ilícito de entorpecentes, aliados a armas de fogo e munições, o que se verifica no caso concreto, são elementos suficientes para afastar a minorante, relevando a dedicação criminosa do réu, porquanto evidencia que não se trata de traficante eventual. Precedentes.

5. Quanto à sanção pecuniária, orienta o C. STJ que “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

6. Conforme orienta a Corte Superior de Justiça, a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade.

7. No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.

8. A atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado. Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

9. Recursos conhecidos, desprovido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos recursos, NEGAR PROVIMENTO ao apelo ministerial e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e

por
RAFAEL DOS SANTOS BARROS
em face da Sentença de fls. 116/118-verso proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 12 da Lei nº 10.826/03, à pena total de 07 (sete) anos de reclusão e 01 (um) anos e 03 (três) meses de detenção, no regime inicial fechado, e 753 (setecentos e cinquenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e o absolveu da prática do delito previsto no art. 307 do Código Penal, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, bem como deixou de fixar danos morais e coletivos pleiteados pela acusação.

Em suas razões recursais, às fls. 124/132, o Ministério Público requer a reforma da sentença para que sejam fixados danos morais e materiais a título de indenização mínima prevista no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Por sua vez, o acusado RAFAEL, às fls. 155/159-verso, pleiteia a concessão do direito de recorrer em liberdade, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, convertendo a pena em restritiva de direitos, bem como a reforma da sanção pecuniária, considerando a situação financeira do apelante e em consonância com o princípio da proporcionalidade.

Requer, ainda, seja fixado o regime aberto para cumprimento de pena, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e o arbitramento de honorários advocatícios em favor da advogada dativa.

Contrarrazões do
Parquet

pelo desprovimento do recurso da defesa, às fls. 161/167-verso, e contrarrazões defensivas pelo não provimento do apelo ministerial, no ID nº 5387985.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento de ambos os recursos (ID nº 6823760).

Intimada a Procuradoria do Estado para se manifestar acerca do pleito relativo ao arbitramento dos honorários de advogado dativo, esta requereu a estipulação de valor proporcional e razoável, de acordo com os parâmetros legais estabelecidos no Decreto Estadual nº 2.821/2011 (ID nº 7059312).

Eis o brev
e relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e

por
RAFAEL DOS SANTOS BARROS
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou o apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 12 da Lei nº 10.826/03, à pena total de 07 (sete) anos de reclusão e 01 (um) anos e 03 (três) meses de detenção, no regime inicial fechado, e 753 (setecentos e cinquenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e o absolveu da prática do delito previsto no art. 307 do Código Penal, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, bem como deixou de fixar danos morais e coletivos pleiteados pela acusação.

Em suas razões recursais, o Ministério Público requer a reforma da sentença para que sejam fixados danos morais e materiais a título de indenização mínima prevista no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Por sua vez, o acusado RAFAEL pleiteia a concessão do direito de recorrer em liberdade, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas no patamar máximo, convertendo a pena em restritiva de direitos, bem como a reforma da sanção pecuniária, considerando a situação financeira do apelante e em consonância com o princípio da proporcionalidade.

Requer, ainda, seja fixado o regime aberto para cumprimento de pena, a concessão dos benefícios da justiça gratuita e o arbitramento de honorários advocatícios em favor da advogada dativa.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso defensivo e contrarrazões da defesa pelo não provimento do apelo ministerial.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento de ambos os apelos.

Intimada a Procuradoria do Estado para se manifestar acerca do pleito relativo ao arbitramento dos honorários de advogado dativo, esta requereu a estipulação de valor proporcional e razoável, de acordo com os parâmetros legais estabelecidos no Decreto Estadual nº 2.821/2011.

Pois bem.

A inicial acusatória narra os fatos da seguinte maneira, a saber:

Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia que, no dia 27 de março de 2021, por volta das 09h17min, policiais militares durante o patrulhamento tático na Avenida Lagoa Bonita, bairro Nova Esperança, nesta cidade, abordaram um veículo de aplicativo, modelo Onix de cor preta, placa OXX, conduzido por Alef Pedro da Hora, que transportava como passageiro Gabriel dos Santos Souza, sem nenhum cadastro no SISPES, o que provocou suspeita nos militares.

Posteriormente, foi verificado que GABRIEL
se tratava
d
o n
a
ciona
l
Raf
a
e
l

d
os Santos Barr
o
s (denunciado)
, que possuía em seu desfavor um mandado de prisão em aberto nº 0001055-62.2021.8.08.0030.01.0001-23, pelo delito do artigo 121 do Código Penal. Após ser identificado o denunciado tentou fugir da abordagem, contudo, não logrou êxito, sendo imobilizado e algemado pela guarnição.

Durante a abordagem pessoal no denunciado nada de ilícito foi encontrado, sendo localizado somente a quantia de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) e 01 (um) aparelho celular.

Após a abordagem pessoal, os militares se dirigiram até a residência do denunciado, que era na mesma rua da abordagem, momento que fez contato com a genitora do RAFAEL, sendo autorizada a entrada dos agentes no interior de sua casa.

Ato contínuo, os militares realizaram buscas na residência,
sendo apreendido no chão da cozinha 01 (uma) arma de fogo de fabricação caseira, calibre.3
8
, com capacidade para
0
6 (seis) munições do mesmo calibre; no chão do quarto foi encontrado
01
(u
m
a) arma caseira, ca
lib
re.12, para 06 (seis) munições do mesmo calibre; 01 (um) recipiente c
om
2
5
(vinte e cinco) pedras de substância similar ao crack; 01 (um) pacote pequeno de apro
x
imadamente 5g (cinco gramas) contendo a mesma substância; 05 (cinco) munições calibre.38, marca CBC, sendo 04 (quatro) intactas e 01 (um) picotada; 02 (duas) munições calibre.12 e 01 (um) caderno com anotações provenientes do tráfico de entorpecentes; tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar
.

Por fim, vale ressaltar, que durante o interrogatório policial, o denunciado informou que estava praticando tráfico de drogas, tendo em vista que estava desempregado, bem como que as armas apreendidas eram de sua propriedade e o que o dinheiro encontrado era proveniente da venda dos entorpecentes.

R
ECURSO D
O

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

O
Parquet
objetiva a condenação do acusado em indenização mínima por dano moral coletivo.

Contudo, compulsando os autos, observo que a questão não fora discutida no curso da instrução processual.

Não se nega que o tráfico de drogas gera danos à coletividade em diversos aspectos, contudo, não há nos autos parâmetros e balizas para a fixação do montante mínimo, o que inviabiliza às partes o exercício do contraditório.

Com o mesmo entendimento, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que “
a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório
” (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/11/2022).

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “
(...) A parte que fizer [o pedido de indenização] precisa indicar os valores e provas suficientes para a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida a infringência ao princípio da ampla defesa”
(NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado - 15ª ed rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016).

Importa ressaltar o entendimento desta Corte de Justiça atribuindo ao Juízo Cível eventual discussão acerca do montante indenizatório a título de danos morais coletivos. Nesse sentido: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Orgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022 e Apelação Criminal, 047190006438, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021.

Diante disso, não merece prosperar o pleito indenizatório.

RECURSO D
E
RAFAEL DOS SANTOS BARROS

O recurso defensivo, por seu turno, não impugnou o capítulo condenatório da sentença, sendo incontroversa a materialidade e a autoria delitiva, conforme confessado pelo próprio Recorrente.

Quanto à insurgência acerca das penas-bases arbitradas, o Juízo
a quo
considerou como desfavoráveis a culpabilidade, bem como, no que se refere ao delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, as circunstâncias preponderantes do art. 42 do mesmo diploma legal, em razão da quantidade de drogas apreendidas, fundamentando da seguinte forma:

Verifico que o réu agiu com alto grau de
culpabilidade
considerando que, além da droga, foi apreendido duas armas de fogo e munições. Os
antecedentes criminais
do acusado não estão maculados. Quanto a
conduta social
, poucos elementos foram coletados. Não há elementos nos autos que certifiquem a sua
personalidade
. Os
motivos dos crimes
não devem sopesar em desfavor do réu. As
circunstâncias do crime
se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar. As
consequências do crime
são normais a espécie, nada tendo a se valorar como fator extrapenal. O
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a ocorrência dos delitos. Sem se olvidar,
pesa-se
em desfavor do denunciado as demais circunstâncias contidas no art. 42 da Lei de Drogas, considerando a quantidade de entorpecentes apreendido.

Conforme já é assente na doutrina e jurisprudência, a culpabilidade, “
para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu
” (STJ, AgRg no AREsp 1845574/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Da leitura do excerto supratranscrito, observa-se que o juiz de primeiro grau valorou o referido vetor de maneira idônea e concreta, de acordo com as particularidades do caso, tendo em vista que a apreensão dos entorpecentes com armas e munições enseja maior reprovabilidade da conduta do acusado.

Da mesma forma, quanto ao delito de tráfico de drogas, não se pode desconsiderar as circunstâncias preponderantes da quantidade de drogas apreendidas, a teor do art. 42 da Lei de Drogas, o que impede a aplicação da pena no mínimo legal.

Ademais, reputo proporcional o patamar de exasperação da penas-bases fixadas, considerando as frações ideais de 1/6 sobre a pena mínima e de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, para cada circunstância judicial, conforme os parâmetros indicados pelo C. STJ.

Quanto à segunda fase, o magistrado sentenciante compensou a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, tornando definitivas as penas-bases ante a inexistência de causas de aumento ou diminuição de pena.

O apelante pretende, outrossim, o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, sob o argumento, em síntese, de preencher os requisitos para tanto, não sendo impeditivo o fato de responder a outras ações criminais.

Compulsando detidamente os autos, todavia, depreende-se que não assiste razão à defesa.

O artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que o dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Não desconheço a tese firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

No entanto, no mesmo julgado, destacou-se que “
se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso
”.

No caso em voga, conforme se observa da inicial acusatória, foram apreendidos com o recorrente, após ser franqueado acesso à sua residência, além dos entorpecentes, duas armas de fogo, diversas munições intactas e picotadas e um caderno com anotações provenientes do tráfico de drogas.

De acordo com o Colendo Superior Tribunal de Justiça a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, tal como as anotações alusivas ao comércio ilícito de entorpecentes, aliados a armas de fogo e munições, o que se verifica no caso concreto, são elementos suficientes para afastar a minorante, relevando a dedicação criminosa do réu, porquanto evidencia que não se trata de traficante eventual, consoante os julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. 2. Não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, tendo em vista que a minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi obstada com a justificativa de que os Agravantes se dedicavam às atividades criminosas não somente em razão da quantidade da substância apreendida, mas também pelas demais circunstâncias do caso concreto, em especial cadernos com anotações alusivas à conduta de tráfico de drogas, o que legitima a não redução das penas na terceira fase da dosimetria, em conformidade com a jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 788.411/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. Na hipótese, a Corte local, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade dos entorpecentes apreendidos - 134 g de cocaína e 55 g de maconha - para elevar a sanção inicial em 6 meses de reclusão. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. Precedentes. 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 5. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas - uma vez que, além de apreendida elevada quantidade de entorpecentes, considerou-se as circunstâncias do cometimento do delito - foram encontradas diversas armas e munições (além de balança de precisão e outros materiais), a indicar que não se trataria de traficante eventual. 6. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 7. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. 8. “A majoração da pena-base está fundada na quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017). V - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.” (AgRg no HC n. 755.468/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 26/8/2022.). 9. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.231.014/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DA BENESSE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO BÉLICO RECEPTADO. PETRECHO COMUMMENTE USADO NO COMÉRCIO ESPÚRIO. ALTERAÇÃO DO JULGADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II ? Aplicação do tráfico privilegiado. Impossibilidade. A despeito da quantidade de droga apreendida ? 123,18g de crack -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pelas instâncias ordinárias, a paciente, por ocasião da prisão em flagrante, portava revólver calibre 38 ?Rossi? sem autorização legal, delito pelo qual o paciente restou condenado. Assim, a dedicação do paciente à atividade delitiva está evidenciada. Precedentes. Ademais, o paciente nesses autos fora condenado, também, pelo crime de receptação da referida arma. De mais a mais, o Tribunal local consignou que foi encontrado com o paciente petrecho utilizado comumente no comércio espúrio de drogas: uma balança de precisão. III ? Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Além disso, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 747.450/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022)

Desse modo, inexistindo alteração na pena privativa de liberdade arbitrada, não há que se falar em abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena fixado pelo Juízo
a quo
.

Não verifico, igualmente, presentes os requisitos do art. 44 do CP para possibilitar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, como pretende o apelante.

Quanto à sanção pecuniária, orienta o C. STJ que “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

Por tal razão, reputo que o arbitramento da pena de multa deve ser proporcional à reprimenda privativa de liberdade, o que restou observado pelo magistrado sentenciante, não merecendo, portanto, reparo.

Com relação ao pleito de recorrer em liberdade, reputo hígida a sentença no tocante à negativa de tal direito, mormente porque o réu permaneceu preso durante toda a instrução e não se alterou a situação fática que ensejou sua custódia cautelar, remanescendo presentes os requisitos da preventiva.

Ademais, conforme orienta a Corte Superior de Justiça, “
a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade
” (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, DJe 25/3/2019).

No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO IMPOSSIBILIDADE EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS INCABÍVEL – RECURSO IMPROVIDO. (...) 2. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 050170018514, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/05/2018, Data da Publicação no Diário: 11/06/2018).

Por fim, com relação ao pedido de arbitramento de honorários à defensora dativa, registro que a atuação da causídica que foi nomeada para apresentação das razões recursais e das contrarrazões, revela a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Diante disso, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários à defensora dativa no valor total de R$ 700,00 (setecentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
NEG
AR
PROVIMENTO
ao recurso ministerial e
D
AR
PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo defensivo, apenas para arbitrar honorários em favor da defensora dativa em razão de sua atuação em grau recursal, na ordem de R$ 700,00 (setecentos reais).

É como voto.