Tribunal: TJES
Processo: 5002797-51.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-08-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002797-51.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO BRASIL SA
RECORRIDO: JAIRRA MARIA ROSA
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 5002797-51.2023.8.08.0035

RECORRENTE: BANCO DO BRASIL S/A

RECORRIDO: JAIRRA MARIA ROSA

JUIZ SENTENCIANTE:IDELSON SANTOS RODRIGUES

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO. NÃO RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM ADEQUADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por
JAIRRA MARIA ROSA
em face de
BANCO DO BRASIL S/A
, na qual a parte autora sustenta, em apertada síntese, que possui cartão de crédito junto ao Banco réu, sem função de pagamento por aproximação. Aduz que, em 20/01/2023, foi realizada uma compra utilizando a função aproximação, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), num posto de combustível, no Estado de São Paulo, a qual desconhece. Informa que o requerido não contestou a compra, tampouco prestou assistência à autora. Afirma que buscou resolver a situação diretamente com a instituição financeira, bem como com o PROCON, mas sem sucesso. Pede, ao final, o cancelamento da compra, bem como indenização por danos morais.

Contestação apresentada, ID 8349490.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença nos seguintes termos (ID 8349500):

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, ACOLHO os pedidos iniciais para DECLARAR indevido o lançamento no valor de R$ 200,00, no dia 20/01/2023, no cartão de crédito da Autora JAIRRA MARIA ROSA - CPF: 089.385.847-12; CONDENO o Requerido BANCO DO BRASIL S/A, a restituir à Autora JAIRRA MARIA ROSA - CPF: 089.385.847-12, a título de danos materiais, a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais), com juros a partir da citação e correção monetária a partir do prejuízo; CONDENO, ainda, o Réu BANCO DO BRASIL S/A, a INDENIZAR a Autora JAIRRA MARIA ROSA - CPF: 089.385.847-12, a título de danos morais, na quantia de R$.2.000,00 (dois mil reais), com juros e correção monetária a partir desta.

Fica, assim, resolvido o mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC e, como tal, extinta a fase de conhecimento do presente feito.

Irresignado, o requerido interpôs Recurso Inominado (ID 8349504), sustentando que não é possível vislumbrar nenhum tipo de ato ou fato que denote a possibilidade de responsabilização da Instituição recorrente por danos materiais, uma vez não praticou nenhum ato ilícito, agindo somente no exercício regular do seu direito. Aduziu que trata-se de caso fortuito externo, uma vez que os fatos narrados ocorreram foram de estabelecimento do Recorrente. Requereu a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão inicial.

A parte autora apresentou contrarrazões ao recurso (ID 8349509), objetivando a manutenção da sentença.

É breve o relatório.

VOTO

Preparo recolhido, IDs 8349505 e 8349506.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo. A parte recorrente pugna para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente, contudo, não vislumbro prejuízo apto à concessão do citado efeito, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

Da análise detida do acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o caso de
manutenção
da sentença guerreada.

Cuida-se de ação declaratória negativa, na qual a parte autora, ora recorrida, invoca uma suposta ocorrência de fraude da qual teria sido vítima, uma vez que foi lançado em seu cartão administrado pela ré compra não reconhecida.

Nesse ponto, insta esclarecer que a alegação não recai sobre eventual inexistência de relação jurídica entre as partes. A parte autora reconhece que possui o cartão mantido com o banco réu, todavia, insurge-se contra os referidos lançamentos, que aduz ser indevido.

A parte recorrente aponta que a tecnologia utilizada nos cartões de crédito com "chip", tal como o da autora, não permite clonagem e, afirmando que a compra ocorreu presencialmente (ID 8349504 - págs. 05/06), sustenta que somente a autora de posse do cartão e da senha pessoal e intransferível poderia autorizar a transação.

Desse modo, requer a reforma da sentença ante ausência de falha da prestação do serviço.

O presente caso envolve uma típica relação jurídica substancial a ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo ao caso aplicadas as normas consumeristas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6, VIII do CDC, cabendo à requerida comprovar que a autora, presencialmente, utilizou o cartão e digitou a senha que autoriza a realização da compra.

Pensar de forma contrária, tornaria a prova impossível para a autora, pois teria de comprovar fato negativo (que não efetuou as compras impugnadas), o que caracteriza a denominada pela doutrina de "prova diabólica".

Dessa forma, compete à requerida, ora recorrente, comprovar o suporte fático negado, ônus do qual não se desincumbiu com a simples alegação de segurança do sistema de autenticação que utiliza.

Observa-se que segundo a narrativa da inicial a parte autora, tentou à exaustão a solução administrativa da questão, contactando o banco réu tão logo tomou conhecimento dos gastos, mas sem sucesso. A autora também buscou o PROCON (ID 8349120).

Poderia a instituição financeira recorrente ter produzido prova da autenticidade do gasto mediante apresentação do endereço do estabelecimento comercial onde a transação foi efetuada, chamando-o como testemunha o titular da "maquininha" e beneficiário da transação. Poderia ainda ter solicitado imagens de eventuais câmeras de segurança do estabelecimento onde o negócio ocorreu e adjacências, contudo, nada o fez.

A mera alegação de que houve uma compra presencial com utilização do cartão com senha não prescinde da respectiva prova deste fato, uma vez que, como cediço, as compras com cartões podem ocorrer à distância mediante simples informação do número do cartão.

Como bem apontado pelo sentenciante (ID 8349500):

“(...) O Requerido, em contestação, alegou que o pagamento no cartão da autora foi realizado mediante o fornecimento de senha, o que é intransferível e que, em razão do cartão ser de chip, não é possível a clonagem.

Destaco que o argumento levantado pelo réu de que o cartão tem chip e a senha é pessoal não são suficientes para afastar sua responsabilidade, pois, criminosos têm se valido de outros meios fraudulentos para a clonagem de cartão de crédito.

(...)

Ademais, analisando o extrato do cartão de crédito da autora (ID 31975971) é possível observar que o pagamento efetuado foge do seu perfil de consumo, pois, a maior parte dos lançamentos ocorreram na Grande Vitória, mais precisamente em Vila Velha/ES.

Portanto, o presente caso retrata hipótese de risco inerente à atividade bancária na relação consumerista, não havendo culpa do consumidor, de modo que não há incidência de excludente de responsabilidade (art. 14 do CDC) (...)”.

Não bastasse isso, deve-se rememorar que a relação entre as partes é de consumo, motivo pelo qual eventual responsabilidade da instituição financeira pelos prejuízos alegados pela parte autora deve ser apurada no âmbito da responsabilidade civil objetiva.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que a atuação de terceiro fraudador não elide a responsabilidade do banco por eventuais prejuízos suportados pelo consumidor, por se tratar de fortuito interno (Súmula 479).

Destarte, a instituição bancária não logrou êxito em evidenciar que a movimentação financeira (compra realizada no cartão) contou com a efetiva participação/anuência da autora/recorrida.

A autora, por sua vez, apresentou, inclusive, a sua folha de ponto (ID 8349116), ratificando que não estava em São Paulo na data da compra contestada e que o requerido afirma ter sido realizado de forma presencial.

Ora, como dito acima, a instituição financeira poderia ter facilmente diligenciado para obter informações acerca das compras realizadas no cartão do autor. Em vez disso, ficou completamente omissa quanto às questões fáticas expostas na exordial.

A objetivação da responsabilidade através da cláusula geral do risco da atividade foi adotada por nosso sistema pátrio a partir do contido no parágrafo único do art. 927 dispõe:

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

A ideia desse tipo de responsabilização provém do chamado risco criado. Isto porque, se alguém põe em funcionamento uma lícita atividade de risco, responderá pelos danos causados a terceiros, em decorrência dessa atividade, independentemente da comprovação de sua culpa.

Assim, a ausência de prova pela recorrente corrobora a tese autoral de transação não autorizada, caracterizando fortuito interno da atividade de prestação de serviços bancários a distância, sendo patente o dever de indenizar.

No que diz com o valor da indenização, destaco que, em suma, a reparação por danos morais possui dupla finalidade, qual seja, reparatória ao lesado e punitiva/pedagógica ao lesante.

Destarte, o valor arbitrado a título de danos morais não pode ser fixado irrisoriamente, de forma que não sinta o ofensor as consequências de seu ato, ao passo que não pode ser forma de enriquecimento do ofendido.

Assim, sopesando a situação experimentada pela autora, entendo que, ao contrário do defendido pela recorrente, a quantia fixada na origem - R$ 2.000,00 - se mostra adequada, cumprindo as funções esperadas da condenação e compensando os prejuízos morais suportados pelo passageiro. Outrossim, não é capaz de causar enriquecimento injustificado à demandante.

Não é demais rememorar que consoante o disposto no Enunciado 32 das Turmas Recursais deste Estado: “A revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”, o que vislumbro no caso concreto.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo requerido e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença intocável, por seus próprios fundamentos. Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, §1º da Resolução 018/2021 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão ao Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

KARLA ALVES SILVA

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Juíza de Direito

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)