Tribunal: TJES
Processo: 0019246-35.2009.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. PRECEDENTE DO STF. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.
RECONHECIMENTO DO PAGAMENTO DAS FÉRIAS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. POSTERIOR LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

I.
O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc:
"para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão”.
(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).

II -
Postas estas premissas e voltando a este caso concreto, verifico que os vínculos mais antigos dos apelados Jorge Tomaz da Conceição e Nasciete Souza Firmiano com o município apelante datam, respectivamente, de abril de 2000 (fl. 11) e fevereiro de 2001 (fl. 15), tendo os últimos vínculos cessados em 23.12.2005 e 31.12.2007, ou seja, antes do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13.11.2014).
Logo, como a presente ação foi proposta em 10/11/2019, entendo
a prescrição que lhe é aplicável é a trintenária, e não a quinquenal. E, sendo trintenária, ainda não foi implementada.

III
-
Com relação à condenação do apelante ao décimo terceiro salário, este egrégio Tribunal de Justiça também já enfrentou a temática, em cujo precedente assentou que “ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I)
Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
,
ou
(II)
Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
(STF - RE 1066677, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (...)” (TJES – Apelação Cível n. 0000984-87.2017.8.08.0034, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 12-04-2022, data da publicação no Diário: 24-05-2022).

IV
– Remessa Necessária:
O Código de Processo Civil é claro ao estabelecer, em seu artigo 85, § 4º, II, que, nos casos em que a Fazenda Pública for parte e não sendo líquida a sentença, a definição do adequado percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

V
-
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária julgada
parcialmente
procedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0019246-35.2009.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: JORGE TOMAZ DA CONCEIÇAO e outros (2)

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL.
FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. PRECEDENTE DO STF. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.
RECONHECIMENTO DO PAGAMENTO DAS FÉRIAS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. POSTERIOR LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

I.
O Supremo Tribunal Federal, em análise de repercussão geral atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal. Houve, no entanto, modulação dos efeitos da referida decisão, à qual foram atribuídos efeitos ex nunc:
"para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão”.
(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).

II -
Postas estas premissas e voltando a este caso concreto, verifico que os vínculos mais antigos dos apelados Jorge Tomaz da Conceição e Nasciete Souza Firmiano com o município apelante datam, respectivamente, de abril de 2000 (fl. 11) e fevereiro de 2001 (fl. 15), tendo os últimos vínculos cessados em 23.12.2005 e 31.12.2007, ou seja, antes do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13.11.2014).
Logo, como a presente ação foi proposta em 10/11/2019, entendo
a prescrição que lhe é aplicável é a trintenária, e não a quinquenal. E, sendo trintenária, ainda não foi implementada.

III
-
Com relação à condenação do apelante ao décimo terceiro salário, este egrégio Tribunal de Justiça também já enfrentou a temática, em cujo precedente assentou que “ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I)
Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
,
ou
(II)
Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
(STF - RE 1066677, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (...)” (TJES – Apelação Cível n. 0000984-87.2017.8.08.0034, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 12-04-2022, data da publicação no Diário: 24-05-2022).

IV
– Remessa Necessária:
O Código de Processo Civil é claro ao estabelecer, em seu artigo 85, § 4º, II, que, nos casos em que a Fazenda Pública for parte e não sendo líquida a sentença, a definição do adequado percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

V
-
Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária julgada
parcialmente
procedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso interposto e, por outro lado, julgar parcialmente procedente a remessa necessária, nos termos do voto do E. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, uma vez que irresignado com a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral,
“[...] para condenar o requerido ao pagamento das parcelas de FGTS e 13º (décimo terceiro) salário proporcional ao período dos contratos dos autores
Jorge Tomaz da Conceição
e
Nasciete Souza Firmiano
(fls. 11 e 15), cujo montante deve ser aferido em liquidação de sentença com base nos demonstrativos de pagamento de fls. 39/42 e 46/52”.

Por fim, o comando sentencial, ante o princípio da sucumbência, condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §3º c/c 86, parágrafo único, CPC).

Nas suas razões (ID 7131240), o recorrente sustenta, em resumo, que: (i) deve ser reformada a sentença quanto à aplicação da prescrição trintenária, reconhecendo-se e declarando-se a validade da prescrição na forma do Decreto nº 20.910/32; e (ii) não há que se falar na existência de parcelas que não sejam referentes aos dias efetivamente trabalhados, devendo ser afastada a pretensão atinente ao 13º salário.

Contrarrazões apresentadas no ID 7131243, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 16 de abril de 2024.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, uma vez que irresignado com a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, “
[...] para condenar o requerido ao pagamento das parcelas de FGTS e 13º (décimo terceiro) salário proporcional ao período dos contratos dos autores
Jorge Tomaz da Conceição

e
Nasciete Souza Firmiano

(fls. 11 e 15), cujo montante deve ser aferido em liquidação de sentença com base nos demonstrativos de pagamento de fls. 39/42 e 46/52”.

Por fim, o comando sentencial, ante o princípio da sucumbência, condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §3º c/c 86, parágrafo único, CPC).

Nas suas razões (ID 7131240), o recorrente sustenta, em resumo, que: (i) deve ser reformada a sentença quanto à aplicação da prescrição trintenária, reconhecendo-se e declarando-se a validade da prescrição na forma do Decreto nº 20.910/32; e (ii) não há que se falar na existência de parcelas que não sejam referentes aos dias efetivamente trabalhados, devendo ser afastada a pretensão atinente ao 13º salário.

Contrarrazões apresentadas no ID 7131243, pugnando pelo desprovimento do recurso.

De início, destaco que a pretensão recursal somente será analisada quanto aos apelados
JORGE TOMAZ DA CONCEIÇÃO
e
NASCIETE SOUZA FIRMIANO,
uma vez que, conforme fundamentado na r. sentença, o juízo
a quo
declarou válido o contrato temporário da autora
MÁRCIA ALICE PAVÃO ROVETA
, não cabendo, quanto a essa, a percepção de qualquer verba.

1. DA PRESCRIÇÃO:

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, passo a análise quanto a prescrição da pretensão dos recorridos na obtenção de valores referentes aos depósitos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Sobre o tema, o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 608), fixou a tese de que “
o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal
”, bem como que tal entendimento seria aplicável a Fazenda Pública, tendo atribuído efeito
ex nunc
à decisão, a fim de não atingir os processos em tramitação.

Todavia, houve a modulação dos efeitos do
decisum,
cujo trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator do acórdão proferido no ARE nº 709.212, destaco, por assim definir a questão:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.
(p. 29)
(grifo nosso)

Em igual sentir, o C. Superior Tribunal de Justiça tem acompanhado a posição firmada no Supremo Tribunal Federal, inclusive, na 1ª Seção, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo (Tema 1020), foi este o entendimento. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO. RECONHECIMENTO APENAS NA INSTÂNCIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO. EXAME. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Conforme estabelecido no acórdão embargado, os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais e submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 3. Sendo o direito reconhecido apenas na instância especial, a prescrição há de ser examinada no âmbito do caso concreto, o que revela omissão quanto ao ponto, inexistentes outros vícios indicados pela embargante. 4
. Em julgamento realizado em 13/11/2014 (ARE 709.212), sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trin
tenária, decidindo que é de cinco anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso.

5. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".
6. Hipótese em que a autora pediu a condenação do réu ao depósito de todos os valores devidos de FGTS no período entre a publicação da Lei Complementar n. 100/2007 e a declaração de sua inconstitucionalidade. 7. Considerando que a dispensa do servidor gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019). 8. Como a presente ação foi proposta em 2015, não há que falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que o autor demandou o direito ao depósito do FGTS dentro do prazo estabelecido nos moldes da aludida repercussão geral, sendo certo que a parte embargada tem direito ao período de irregular vinculação. 9. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para integrar o acórdão, a fim de firmar que, no caso concreto, não houve o transcurso do prazo prescricional. (EDcl no REsp n. 1.806.086/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/11/2020, DJe de 26/11/2020.)
(Grifei)

Tal entendimento tem sido aplicado por este eg. TJES, que vem observando a aplicação do precedente em comento, incluindo a modulação de efeitos nele prevista, como se infere das seguintes ementas de julgados:

EMENTA. EMENTA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NULIDADE. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. QUINQUENAL. FGTS. DIREITO AO RECEBIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA. RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STF, no julgamento do ARE n.º 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o prazo prescricional para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas é quinquenal. A partir da modulação dos efeitos da decisão (
ex nunc
), foi definido que aqueles em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13.11.2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos, enquanto que para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte
. 2. A Constituição Federal de 1988 prevê que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, a fim de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal. 3. A declaração de nulidade dos contratos de trabalho temporário firmados pelo Poder Público sem concurso público, fora das hipóteses legais excepcionais da referida contratação, gera ao trabalhador o direito à percepção dos valores referentes ao FGTS, conforme o julgamento do IRDR n.º 0028123-53.2016.8.08.0000, perante este E. TJES. 4. É ônus da pessoa física que aufere o acréscimo patrimonial arcar com os tributos devidos, cuidando-se de obrigação tributária intransferível. Ademais, como foi declarada a nulidade das contratações temporárias por ausência de concurso público, a condenação tem natureza indenizatória, e, não existindo condenação em salários, sequer se pode falar em pagamento de contribuição previdenciária. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024100362755, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES NULIDADE FGTS PRAZO PRESCRICIONAL REPERCUSSÃO GERAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ART. 1.040, II, DO CPC/15 ARE 790.212 (TEMA 608) - MODULAÇÃO DE EFEITOS RECURSO PROVIDO. 1.

Após o julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF do (Tema 608) restou decidido que a prescrição da pretensão de cobrança do FGTS em decorrência da nulidade da contratação temporária pela Administração Pública é de cinco para as ações ajuizadas aquele pronunciamento (13/11/2014). 2. Por outro lado, para aquelas demandas que foram propostas em momento anterior deve ser observado o prazo que ocorre primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão do STF (13/11/2014). 3.
No caso concreto, o vínculo mais antigo da requerente é datado do ano de 1997. Portanto, não ocorreu o transcurso de 30 (trinta) anos até a decisão do Supremo. Destarte, deve ser aplicado o prazo de 05 (cinco) anos contados a partir do mencionado julgado, motivo pelo qual deve ser reconhecido que a pretensão autoral não foi alcançada pela prescrição.
4.
Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080445869, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020)

Postas estas premissas e voltando a este caso concreto, verifico que os vínculos mais antigos dos apelados Jorge Tomaz da Conceição e Nasciete Souza Firmiano com o município apelante datam, respectivamente, de abril de 2000 (fl. 11) e fevereiro de 2001 (fl. 15), tendo os últimos vínculos cessados em 23.12.2005 e 31.12.2007, ou seja, antes do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13.11.2014).

Logo, como a presente ação foi proposta em 10/11/2019, entendo a prescrição que lhe é aplicável é a trintenária, e não a quinquenal. E, sendo trintenária, ainda não foi implementada.

Isto posto,
REJEITO
a prejudicial de mérito.

É como voto.

2. DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO:

Com relação à condenação do apelante ao décimo terceiro salário, este egrégio Tribunal de Justiça também já enfrentou a temática, em cujo precedente assentou que “ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I)
Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
,
ou
(II)
Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
(STF - RE 1066677, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (...)” (TJES – Apelação Cível n. 0000984-87.2017.8.08.0034, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 12-04-2022, data da publicação no Diário: 24-05-2022).

Diante de tais considerações, não há como ser ilidida a condenação do ente municipal ao pagamento do 13º (décimo terceiro) reconhecida na r. sentença, porquanto comprovado o desvirtuamento da contratação temporária, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública, cuja situação se amolda ao referido Tema 551, do STF.

3. DA REMESSA NECESSÁRIA:

Por fim, com relação aos honorários, calha acentuar que o atual Código de Processo Civil passou a prever regras próprias quanto aos valores dos honorários advocatícios relativos à Fazenda Pública.

Sendo assim, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o arbitramento da verba em comento deve observar os critérios estabelecidos por parágrafos específicos do art. 85, do CPC/15, assim como procedera o magistrado sentenciante.

Contudo, em que pese o juízo
a quo
tenha fixado os honorários de sucumbência com respaldo no art. 85, §3º, I, do CPC/15, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, vislumbro que a sentença recorrida não é líquida, uma vez a condenação do ente público ao pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS, durante todo o período laborado pelo autor, necessita de posterior delimitação do
quantum
.

Em casos tais, o
Codex
Processual é claro ao estabelecer, em seu artigo 85, § 4º, II, que, nas lides em que a Fazenda Pública for parte e não sendo líquida a sentença, a definição do adequado percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, da forma como argumentada pelo apelante. Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO TEMPORÁRIO - SERVIÇO ESSENCIAL - NULIDADE - DEPÓSITOS DO FGTS POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PERCENTUAL A SER FIXADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Reconhecendo a repercussão geral da matéria, o Plenário do STF, julgando o RE 596478/RR, por maioria entendeu que o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. (INF. Nº 670/STF). No caso dos autos, ao se verificar a perpetuação no tempo dos contratos temporários firmados com o autor, observa-se claramente o desvirtuamento pelo administrador do instituto criado pelo legislador constituinte originário, porquanto a prestação do serviço de professor não se revela como de necessidade excepcional e temporária, materializando-se como atividade essencial a ser praticada de forma regular e contínua em favor da população. 2.2. Nesta Corte Estadual a matéria foi objeto de Súmula, com os seguintes preceitos: SÚMULA 22 TJ/ES: É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Devidos os valores do FGTS em favor do autor.
3. Em se tratando de sentença ilíquida, como no caso dos autos, a definição do percentual de honorários deve ser estabelecida em sede de liquidação, como estabelece o art. 85, parágrafo 4º, inciso II do CPC. 4. Diferida a fixação do percentual dos honorários para fase de liquidação do julgado, incabível a sua majoração recursal com base no art. 85, § 11º, do CPC/2015
. (TJES, AC 0000667-60, Quarta Câmara Cível, Des. Walace Pandolpho Kiffer, Julgado em: 17/09/2018, Disponibilizado em: 20/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE PATROCÍNIO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF.
Honorários sucumbenciais- sentença ilíquida- fixação quando da sua liquidação
- recurso parcialmente provido (TJMG; APCV 1.0481.12.014724-6/001; Rel. Des. Audebert Delage; Julg. 02/10/2018; DJEMG 11/10/2018).

Dessa maneira, tenho que a r. sentença hostilizada deve ser alterada para fins de determinar que o percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios aguarde a liquidação do julgado.

Do exposto, conheço do recurso e a ele nego

provimento.

Por outro lado,
conheço da remessa necessária e julgo-a parcialmente procedente,
para reformar a sentença guerreada para determinar que a definição do adequado percentual referente aos honorários advocatícios sucumbenciais a serem suportados pela Fazenda Pública somente ocorrerá quando liquidado o julgado, inclusive quanto aos honorários recursais.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Desembargadora Heloísa, Vossa Excelência pode anunciar se dá provimento ou nega provimento? É para anotação da secretaria.

*

V O T O

D I V E R G E N T E

A SRª DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

É aquela questão das parcelas de FGTS. Também aqui estou reconhecendo a prescrição da pretensão autoral.

Após detida análise da matéria e, após detido exame do feito, peço vênia para, respeitosamente,
divergir
do Eminente Desembargador ROBSON LUIZ ALBANEZ, quanto à
prejudicial de mérito da prescrição
no presente feito.

Rememoro que se trata de recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que julgou procedente em parte a pretensão autoral, condenando o apelante ao pagamento, dentre outras verbas, do FGTS devido nos períodos de abril de 2000 a dezembro de 2005 quanto ao apelado Jorge Tomaz da Conceição e fevereiro de 2001 a dezembro de 2007 quanto à apelada Nasciete Souza Firmiano, aplicando a
prescrição trintenária
.

Requer o apelante seja reformada a r. sentença para declarar como prescrito o direito de demandar parcelas relativas aos depósitos do FGTS anteriores a cinco anos da data da propositura desta demanda, por força do disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/1932.

O Eminente Desembargador Relator alcançou o entendimento para negar provimento ao recurso de apelação nesta parte, afastando a prejudicial de mérito, sob a fundamentação de que, em vista da modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema nº 608) e considerando que o apelado ajuizou a demanda em 2009, aplica-se à espécie o prazo prescricional trintenário.

Ao compulsar os autos e em análise do voto condutor, respeitosamente e pedindo vênia ao entendimento adotado, entendo por bem
divergir
do voto do Eminente Desembargador Relator nesta parte.

Explico.

Como cediço, no enfrentamento do Tema nº 608/STF (ARE nº 709.212/DF), o Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que se prevê o prazo prescricional trintenário para as pretensões de recebimento de FGTS, em razão de violar o disposto no art. 7º, XXIX, da CF.

Assentou, assim, Tese no sentido de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Vale conferir excertos do inteiro teor, que bem elucidam a questão objeto de repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :BANCO DO BRASIL S/A

RECDO.(A/S) :ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES

Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: “o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária” (...)

(...) A jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”. Eis o teor do referido dispositivo constitucional: “Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).”

Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário. (...)

Conforme já dito, e por todas as razões já levantadas, entendo que esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal (...)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988“

Na oportunidade, os efeitos do referido julgamento foram modulados de acordo com o seguinte regime: (i) para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento (13/11/2014), aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos; e (ii) para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Confira-se:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

O que ocorre, todavia, é que a situação dos autos destoa do contexto fático-jurídico aludido no julgamento do Tema 608 pelo E. STF, uma vez que, enquanto o Pretório Excelso se debruçou sobre o prazo prescricional aplicável na cobrança de valores não depositados no FGTS devidos a empregado público celetista, em contenda travada com o Banco do Brasil S/A,
a presente demanda tem por causa de pedir relação jurídica de direito administrativo estabelecida entre pessoa contratada temporariamente e o município apelante
.

Tal esclarecimento se faz necessário, pois o contratado sob designação temporária, na forma do art. 37, IX da CF, não tem status jurídico de empregado celetista, mantendo relação jurídica de direito administrativo com o Poder Público, razão pela qual, em nosso entender, deve ser aplicada a norma de natureza especial reguladora da prescrição das dívidas da Fazenda Pública, prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32,
in verbis
:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Merece ser salientado, ainda, que, no julgamento do Tema nº 608/STF, o Pretório Excelso não realizou o enfrentamento da questão em cotejo ao disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/32, descabendo cogitar de harmonização da hipótese dos autos ao quanto decidido pela Corte Suprema, por tratarem de situações distintas.

Portanto, cuidando-se de demanda ajuizada em face do Poder Público tendo por causa de pedir relação jurídica administrativa firmada entre contratado temporariamente e o ente federativo apelante, deve se aplicar, por força do princípio da especialidade, a regra da prescrição quinquenal expressamente prevista no art. 1º, do Dec. nº 20.910/32.

Sem desconhecer a existência de divergência a respeito do tema no âmbito desta Corte, salienta-se que o entendimento ora externado encontra ressonância em diversas Câmaras deste Eg. TJES, valendo conferir, por todos, os seguintes arestos:

APELAÇÕES – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SERRA CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO AUTOR PREJUDICADOS. 1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
.
3. O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes. 4. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes. 5. Neste caso, como a ação foi proposta em 11/11/2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 11/11/2014 estão atingidas pela prescrição.
In casu
, como a última rescisão contratual do autor ocorreu em 22/12/2001, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 6. Recurso do Município de Serra conhecido e provido. Reexame necessário e recurso do autor, prejudicados. (Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0025436-51.2019.8.08.0048, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Jun/2023).

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES – JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E – REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
. 2. No caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS é decorrente de uma relação de direito administrativo e se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017, todas as dívidas pleiteadas antes de 25/05/2012 estão atingidas pela prescrição e como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 4. O STF firmou entendimento pacificado no ARE 766127 AgR no sentido de serem nulos os contratos temporários prorrogados sucessivamente, mesmo que fundados em previsões legais, por entender-se presente a intenção de burlar o princípio do concurso público como meio de ingresso no setor. 5. Na hipótese dos autos, a contratação da autora foi prorrogada sucessivamente, configurando-se aí a sua nulidade e ensejando, por conseguinte, nos termos da jurisprudência mencionada, o direito ao levantamento dos depósitos relativos ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990. 6. Em condenações da Fazenda Pública, a incidência dos juros de mora ocorre desde a citação e pelo índice da caderneta de poupança, bem como o termo inicial da correção monetária será a partir de cada parcela de FGTS que deveria ser paga e, com base no índice do IPCA-E. 7. Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0013834-09.2017.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 08/Feb/2024).

REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA QUE NÃO ALTERA A SENTENÇA. 1. Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS. 2.
Outrossim, o Decreto nº 20.910/32, por se tratar de norma especial, deve prevalecer sobre a lei geral, sendo aplicável o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS
. 3. Remessa que não altera a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0031797-59.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 24/Jun/2022).

Sobre o tema, também já se pronunciou o c. STJ, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. II - Embora tenha se pronunciado sobre as questões pertinentes à demanda, analisando os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo vai de encontro à recente jurisprudência desta Corte, conforme se demonstra mais à frente. III - A questão em debate cinge-se em saber se é devido ou não o pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na contratação temporária de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público. IV - O aresto impugnado pelo recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Esse posicionamento é extensível aos trabalhadores temporários. V -
O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
. (...) VIII - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017).

O mesmo entendimento é proclamado pela jurisprudência pátria, conforme arestos a seguir:

APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE OSASCO CONTRATADA POR PRAZO DETERMINADO – AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE – Pretensão da apelada à/ao: (i) baixa na CTPS, (ii) nulidade da justa causa aplicada, (iii) pagamento de saldo de salário de 09 (nove) dias, aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional, férias proporcionais, 13º salário de 2.015, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos artigos 467 e 477 da CLT (Dec.-Lei Federal nº 5.452, de 01/05/1.943) e adicional de insalubridade com reflexo nas demais verbas, (iv) recolhimento previdenciário e (v) indenização por danos morais no valor de R$ 57.558,00 (cinquenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e oito reais) –
Demanda inicialmente proposta perante a Justiça do Trabalho, na qual foi reconhecida a competência da Justiça Comum em razão da apelada se tratar de servidora municipal
– Sentença de procedência em parte, para condenar o apelante ao pagamento de férias vencidas 2014/2015 mais 1/3, 03/12 de férias proporcionais mais 1/3, 13º salário 2015, FGTS sobre verbas rescisórias, multa de 40% sobre o FGTS, aviso prévio em relação ao segundo contrato com projeções em férias e 13º salário, saldo de salário de 09 (nove) dias e adicional de insalubridade em grau máximo – Pleito de reforma da sentença para que seja reconhecida a improcedência da ação – Cabimento em parte –
PRELIMINAR – Prescrição alegada pelo apelante – Afastamento – Servidor temporário que tem vínculo de caráter jurídico-administrativo com o ente público, sem sujeição à CLT (Dec.-Lei Fed. nº 5.452, de 01/05/1.943)– Prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decr. Fed. nº 20.910, de 06/01/1.932 – Contratos encerrados em 09/05/2.014 e 09/12/2.015 enquanto a demanda foi ajuizada em 03/05/2.016, dentro do prazo prescricional
(...) (TJ-SP - AC: 00025351620218260405 SP 0002535-16.2021.8.26.0405, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 10/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2022)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - COMPETÊNCIA TERRITORIAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - AÇÃO CONTRA O ESTADO - CONTRATO DE ADESÃO - NULIDADE - POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO FORO PELO AUTOR - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR - NULIDADE - STF - RE 765320 EM REPERCUSSÃO GERAL - FGTS - INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - JUROS DE MORA - RE 870947 ED - DECRETO Nº 20.910/32 - HORAS EXTRAS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - VERBAS ASSEGURADAS PELO ARTIGO 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RE 1066677 - QUITAÇÃO - FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR - ÔNUS DA PROVA DO RÉU. - A cláusula de eleição constante em contrato temporário de serviço para a administração pública direta evidencia a tentativa de fraudar regra impressa no CPC que facilita o acesso à justiça àqueles que litigam com o Estado - O parágrafo único do art. 52 do CPC é regra basilar que visa proteger os administrados, permitindo o ajuizamento de demanda contra o Estado no foro de domicílio do autor, devendo prevalecer sobre o foro de eleição decorrente de contrato de adesão, sobrepondo-se o local da prestação de serviços - O acesso a cargo ou emprego público, de acordo com os requisitos da lei, será mediante concurso, sempre observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade - É nula a contratação temporária sucessivamente prorrogada ou efetivada sem a devida observância das hipóteses legais previstas na legislação de regência - O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral reconhecida, reafirmou jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera, como efeitos jurídicos, o pagamento do FGTS -
Para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, aplica-se a regra da prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 2 0.910/32
(...) (TJ-MG - AC: 50059746320198130313, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 08/10/2020, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020)

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1030, II, DO CPC/2015 - AÇÃO ORDINÁRIA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA – NULIDADE – FGTS -VERBA DEVIDA - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DECRETO Nº 20.910/32 - NORMA ESPECIAL

- APLICAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - ADEQUAÇÃO AO TEMA 810 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral, reafirmou a jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera como efeito jurídico o direito ao pagamento do FGTS. 2. Comprovada a irregularidade da contratação em desconformidade com o art. 37, IX, da CF, impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento do FGTS. 3.
O prazo prescricional referente à cobrança das parcelas do FGTS formulada em face da Fazenda Pública é de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/31
. 4. Considerando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos a correção monetária deverá incidir pelo IPCA-E e os juros moratórios segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. 5. Em juízo de retratação, reformar o acórdão recorrido. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0481.12.014671-9/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/09/2022, publicação da súmula em 16/09/2022)

Apelação e Recurso Adesivo – Ação Ordinária – Servidor público municipal – São Paulo – Contrato temporário – Vínculo administrativo e não empregatício –
Autora que foi contratada temporariamente para exercer função de auxiliar técnico em saúde, decorrente de necessidade temporária – Art. 37, IX, da Constituição Federal
– Possibilidade de se estender à servidora temporária apenas as vantagens previstas em lei específica ou no contrato – Inteligência do art. 39, § 3º da Constituição Federal – Hipótese em que a Lei Mun. nº 10.793/1989, garante ao servidor temporário os mesmos direitos e vantagens dos demais servidores públicos municipais – Gratificação GEPSAS que se incorpora aos vencimentos, pois verbas de caráter geral – Impossibilidade do pagamento de FGTS – Inaplicabilidade do Tema nº 916 do STF – Dano moral não comprovado –
Prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antecedentes à propositura da demanda
– Sentença mantida – Recursos não improvidos. (TJSP; Apelação Cível 1074484-38.2022.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 05/12/2023).

Fincada essa premissa, considerando que, na hipótese dos autos, a ação foi proposta em 28/06/2011 pretendendo o recebimento de depósitos de FGTS relativos a contratos de designação temporária firmados entre os anos de 2003 a 2009 (fl. 03),
acolho
a prejudicial de mérito sustentada pelo apelante para reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação ao período anterior a 10/11/2004.

Diante do exposto, divergindo respeitosamente do voto do nobre relator,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao apelo, para reformar a r. sentença, no sentido de reconhecer parcialmente a prescrição da pretensão autoral, em relação às parcelas anteriores a 10/11/2004, acompanhando, no mais, o voto do nobre relator.

É como voto.

.*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Com trinta anos ou com cinco?

*

A SRª DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Quinquenal.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Desembargador Robson, desembargador Arthur, há divergência? Já foi manifestada em outra ocasião, eu conheço a divergência. A desembargadora Heloísa entende que a modulação feita pelo STJ não se aplica aos casos dos municípios. Então ela aplica a quinquenal do DL.

*

A SRª DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

O Desembargador Arthur tem votado sempre acompanhando o Desembargador Robson. Eu é que tenho esse entendimento.

*

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

É porque nós aplicamos a modulação do STJ sobre aquela discussão do quinquenal do trintenário, e o STJ determinou que é quinquenal, mas que todas as causas iniciadas antes de um certo marco seria o trintenário, seria o primeiro. Alguns relatores aplicam de forma diferente.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, o processo vai a julgamento estendido, porque é apelação.

Os autos irão com
vista ao
desembargador

Dair José Bregunce de Oliveira
, após a divergência apresentada pela desembargadora Heloísa Cariello.

*

rsc (cmv)*

DATA DA SESSÃO:
14/05/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Colenda Câmara.

Em sessão pretérita pedi vista do processo para melhor exame da matéria em discussão especialmente em razão da divergência quanto ao prazo prescricional aplicável na hipótese de cobrança de FGTS em razão da nulidade de contrato firmado com a administração pública, e, ao assim proceder alcancei conclusão idêntica à do digno e culto Relator Desembargador Robson Luiz Albanez, por entender que “a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.” (STJ, REsp n. 1.841.538/AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, data do julgamento: 04-08-2020, data da publicação/fonte: DJe de 24-08-2020).

Posto isso, rogando vênia à eminente Desembargadora Heloísa Cariello, acompanho o respeitável voto do eminente senhor relator.

É como voto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL: 0019246-35.2009.8.08.0012

APTE:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

APDOS:
JORGE TOMAZ DA CONCEIÇÃO E OUTROS

RELATOR:

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE CARIACICA
, uma vez que irresignado com a sentença que julgou parcialmente procedente
a pretensão autoral,
“[...] para condenar o requerido ao pagamento das parcelas de FGTS e 13º (décimo terceiro) salário proporcional ao período dos contratos dos autores
Jorge Tomaz da Conceição
e
Nasciete Souza Firmiano
(fls. 11 e 15), cujo montante deve ser aferido em liquidação de sentença com base nos demonstrativos de pagamento de fls. 39/42 e 46/52”.

Por fim, o comando sentencial, ante o princípio da sucumbência, condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §3º c/c 86, parágrafo único, CPC).

Nas suas razões (ID 7131240), o recorrente sustenta, em resumo, que: (i) deve ser reformada a sentença quanto à aplicação da prescrição trintenária, reconhecendo-se e declarando-se a validade da prescrição na forma do Decreto nº 20.910/32; e (ii) não há que se falar na existência de parcelas que não sejam referentes aos dias efetivamente trabalhados, devendo ser afastada a pretensão atinente ao 13º salário.

Contrarrazões apresentadas no ID 7131243, pugnando pelo desprovimento do recurso.

De início, destaco que a pretensão recursal somente será analisada quanto aos apelados
JORGE TOMAZ DA CONCEIÇÃO
e
NASCIETE SOUZA FIRMIANO,
uma vez que, conforme fundamentado na r. sentença, o juízo
a quo
declarou válido o
contrato temporário da autora
MÁRCIA ALICE PAVÃO ROVETA
, não cabendo, quanto a essa, a percepção de qualquer verba.

1. DA PRESCRIÇÃO:

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, passo a análise quanto a prescrição da pretensão dos recorridos na obtenção de valores referentes aos depósitos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Sobre o tema, o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 608), fixou a tese de que “
o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal
”, bem como que tal entendimento seria aplicável a Fazenda Pública, tendo atribuído efeito
ex nunc
à decisão, a fim de não atingir os processos em tramitação.

Todavia, houve a modulação dos efeitos do
decisum,
cujo trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator do acórdão proferido no ARE nº 709.212, destaco, por assim definir a questão:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.
”

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.
(p. 29)
(grifo nosso)

Em igual sentir, o C. Superior Tribunal de Justiça tem acompanhado a posição firmada no Supremo Tribunal Federal, inclusive, na 1ª Seção, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo (Tema 1020), foi este o entendimento. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO. RECONHECIMENTO APENAS NA INSTÂNCIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO. EXAME. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Conforme estabelecido no acórdão embargado, os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais e submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 3. Sendo o direito reconhecido apenas na instância especial, a prescrição há de ser examinada no âmbito do caso concreto, o que revela omissão quanto ao ponto, inexistentes outros vícios indicados pela embargante. 4
. Em julgamento realizado em 13/11/2014 (ARE 709.212), sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trin
tenária, decidindo que é de cinco anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso.

5. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".
6. Hipótese em que a autora pediu a condenação do réu ao depósito de todos os valores devidos de FGTS no período entre a publicação da Lei Complementar n. 100/2007 e a declaração de sua inconstitucionalidade. 7. Considerando que a dispensa do servidor gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019). 8. Como a presente ação foi proposta em 2015, não há que falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que o autor demandou o direito ao depósito do FGTS dentro do prazo estabelecido nos moldes da aludida repercussão geral, sendo certo que a parte embargada tem direito ao período de irregular vinculação. 9. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para integrar o acórdão, a fim de firmar que, no caso concreto, não houve o transcurso do prazo prescricional. (EDcl no REsp n. 1.806.086/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/11/2020, DJe de 26/11/2020.)
(Grifei)

Tal entendimento tem sido aplicado por este eg. TJES, que vem observando a aplicação do precedente em comento, incluindo a modulação de efeitos nele prevista, como se infere das seguintes ementas de julgados:

EMENTA. EMENTA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NULIDADE. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. QUINQUENAL. FGTS. DIREITO AO RECEBIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA. RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STF, no julgamento do ARE n.º 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o prazo prescricional para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas é quinquenal. A partir da modulação dos efeitos da decisão (
ex nunc
), foi definido que aqueles em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13.11.2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos, enquanto que para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte
. 2. A Constituição Federal de 1988 prevê que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, a fim de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal. 3. A declaração de nulidade dos contratos de trabalho temporário firmados pelo Poder Público sem concurso público, fora das hipóteses legais excepcionais da referida contratação, gera ao trabalhador o direito à percepção dos valores referentes ao FGTS, conforme o julgamento do IRDR n.º 0028123-53.2016.8.08.0000, perante este E. TJES. 4. É ônus da pessoa física que aufere o acréscimo patrimonial arcar com os tributos devidos, cuidando-se de obrigação tributária intransferível. Ademais, como foi declarada a nulidade das contratações temporárias por ausência de concurso público, a condenação tem natureza indenizatória, e, não existindo condenação em salários, sequer se pode falar em pagamento de contribuição previdenciária. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024100362755, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES NULIDADE FGTS PRAZO PRESCRICIONAL REPERCUSSÃO GERAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ART. 1.040, II, DO CPC/15 ARE 790.212 (TEMA 608) - MODULAÇÃO DE EFEITOS RECURSO PROVIDO. 1.

Após o julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF do (Tema 608) restou decidido que a prescrição da pretensão de cobrança do FGTS em decorrência da nulidade da contratação temporária pela Administração Pública é de cinco para as ações ajuizadas aquele pronunciamento (13/11/2014). 2. Por outro lado, para aquelas demandas que foram propostas em momento anterior deve ser observado o prazo que ocorre primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão do STF (13/11/2014). 3.
No caso concreto, o vínculo mais antigo da requerente é datado do ano de 1997. Portanto, não ocorreu o transcurso de 30 (trinta) anos até a decisão do Supremo. Destarte, deve ser aplicado o prazo de 05 (cinco) anos contados a partir do mencionado julgado, motivo pelo qual deve ser reconhecido que a pretensão autoral não foi alcançada pela prescrição.
4.
Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080445869, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020)

Postas estas premissas e voltando a este caso concreto, verifico que os vínculos mais antigos dos apelados Jorge Tomaz da Conceição e Nasciete Souza Firmiano com o município apelante datam, respectivamente, de abril de 2000 (fl. 11) e fevereiro de 2001 (fl. 15), tendo os últimos vínculos cessados em 23.12.2005 e 31.12.2007, ou seja, antes do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13.11.2014).

Logo, como a presente ação foi proposta em 10/11/2019, entendo a prescrição que lhe é aplicável é a trintenária, e não a quinquenal. E, sendo trintenária, ainda não foi implementada.

Isto posto,
REJEITO
a prejudicial de mérito.

É como voto.

2. DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO:

Com relação à condenação do apelante ao décimo terceiro salário, este egrégio Tribunal de Justiça também já enfrentou a temática, em cujo precedente assentou que “ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I)
Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário
,
ou
(II)
Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
(STF - RE 1066677, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (...)” (TJES – Apelação Cível n. 0000984-87.2017.8.08.0034, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 12-04-2022, data da publicação no Diário: 24-05-2022).

Diante de tais considerações, não há como ser ilidida a condenação do ente municipal ao pagamento do 13º (décimo terceiro) reconhecida na r. sentença, porquanto comprovado o desvirtuamento da contratação temporária, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública, cuja situação se amolda ao referido Tema 551, do STF.

3
. D
A REMESSA NECESSÁRIA
:

Por fim, c
om relação aos honorários,
calha acentuar que o atual Código de Processo Civil passou a prever regras próprias quanto aos valores dos honorários advocatícios relativos à Fazenda Pública.

Sendo assim, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o arbitramento da verba em comento deve observar os critérios estabelecidos por parágrafos específicos do art. 85, do CPC/15, assim como procedera o magistrado sentenciante.

Contudo, em que pese o juízo
a quo
tenha fixado os honorários de sucumbência com respaldo no art. 85, §3º, I, do CPC/15, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, vislumbro que a sentença recorrida não é líquida, uma vez a condenação do ente público ao pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS, durante todo o período laborado pelo autor, necessita de posterior delimitação do
quantum
.

Em casos tais, o
Codex
Processual é claro ao estabelecer, em seu artigo 85, § 4º, II, que, nas lides em que a Fazenda Pública for parte e não sendo líquida a sentença, a definição do adequado percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, da forma como argumentada pelo apelante. Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO TEMPORÁRIO - SERVIÇO ESSENCIAL - NULIDADE - DEPÓSITOS DO FGTS POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PERCENTUAL A SER FIXADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Reconhecendo a repercussão geral da matéria, o Plenário do STF, julgando o RE 596478/RR, por maioria entendeu que o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. (INF. Nº 670/STF). No caso dos autos, ao se verificar a perpetuação no tempo dos contratos temporários firmados com o autor, observa-se claramente o desvirtuamento pelo administrador do instituto criado pelo legislador constituinte originário, porquanto a prestação do serviço de professor não se revela como de necessidade excepcional e temporária, materializando-se como atividade essencial a ser praticada de forma regular e contínua em favor da população. 2.2. Nesta Corte Estadual a matéria foi objeto de Súmula, com os seguintes preceitos: SÚMULA 22 TJ/ES: É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Devidos os valores do FGTS em favor do autor.
3. Em se tratando de sentença ilíquida, como no caso dos autos, a definição do percentual de honorários deve ser estabelecida em sede de liquidação, como estabelece o art. 85, parágrafo 4º, inciso II do CPC. 4. Diferida a fixação do percentual dos honorários para fase de liquidação do julgado, incabível a sua majoração recursal com base no art. 85, § 11º, do CPC/2015
. (TJES, AC 0000667-60, Quarta Câmara Cível, Des. Walace Pandolpho Kiffer, Julgado em: 17/09/2018, Disponibilizado em: 20/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE PATROCÍNIO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF.
Honorários sucumbenciais- sentença ilíquida- fixação quando da sua liquidação
- recurso parcialmente provido (TJMG; APCV 1.0481.12.014724-6/001; Rel. Des. Audebert Delage; Julg. 02/10/2018; DJEMG 11/10/2018).

Dessa maneira, tenho que a r. sentença hostilizada deve ser alterada para fins de determinar que o percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios aguarde a liquidação do julgado.

Do exposto
,
conheço do recurso e a ele nego
provimento.

Por outro lado,
c
onheço da remessa necessária e julgo-a
parcialmente
procedente,
para
reformar a sentença guerreada para determinar que a definição do adequado percentual referente aos honorários advocatícios sucumbenciais a serem suportados pela Fazenda Pública somente ocorrerá quando liquidado o julgado,
inclusive quanto aos honorários recursais
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

D I V E R G E N T E

Após detida análise da matéria e, após detido exame do feito, peço vênia para, respeitosamente,
divergir
do Eminente Desembargador ROBSON LUIZ ALBANEZ, quanto à
prejudicial de mérito
da
prescrição
no presente feito.

Rememoro que se trata de recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE
CARIACICA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que julgou procedente em parte a pretensão autoral, condenando o apelante ao pagamento, dentre outras verbas, do FGTS devido nos períodos de abril de 2000 a dezembro de 2005 quanto ao apelado Jorge Tomaz da Conceição e fevereiro de 2001 a dezembro de 2007 quanto à apelada Nasciete Souza Firmiano, aplicando a
prescrição trintenária
.

Requer o apelante seja reformada a r. sentença para declarar como prescrito o direito de demandar parcelas relativas aos depósitos do FGTS anteriores a cinco anos da data da propositura desta demanda, por força do disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/1932.

O Eminente Desembargador Relator alcançou o entendimento para negar provimento ao recurso de apelação nesta parte, afastando a prejudicial de mérito, sob a fundamentação de que, em vista da modulação de efeitos estabelecida pelo Pretório Excelso no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema nº 608) e considerando que o apelado ajuizou a demanda em 2009, aplica-se à espécie o prazo prescricional trintenário.

Ao compulsar os autos e em análise do voto condutor, respeitosamente e pedindo vênia ao entendimento adotado, entendo por bem
divergir
do voto do Eminente Desembargador Relator nesta parte.

Explico.

Como cediço, no enfrentamento do Tema nº 608/STF (ARE nº 709.212/DF), o Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte em que se prevê o prazo prescricional trintenário para as pretensões de recebimento de FGTS, em razão de violar o disposto no art. 7º, XXIX, da CF.

Assentou, assim, Tese no sentido de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal.

Vale conferir excertos do inteiro teor, que bem elucidam a questão objeto de repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 709.212 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

RECTE.(S) :BANCO DO BRASIL S/A

RECDO.(A/S) :ANA MARIA MOVILLA DE PIRES E MARCONDES

Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: “o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária” (...)

(...) A jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”. Eis o teor do referido dispositivo constitucional: “Art. 7º (...) XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).”

Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário.
(...)

Conforme já dito, e por todas as razões já levantadas, entendo que esta Corte deve, agora, revisar o seu posicionamento anterior para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal (...)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988“

Na oportunidade, os efeitos do referido julgamento foram modulados de acordo com o seguinte regime: (i) para os casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento (13/11/2014), aplica-se, desde logo, o prazo de 5 anos; e (ii) para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Confira-se:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.”

O que ocorre, todavia, é que a situação dos autos destoa do contexto fático-jurídico aludido no julgamento do Tema 608 pelo E. STF,
uma vez que, enquanto o Pretório Excelso se debruçou sobre o prazo prescricional aplicável na cobrança de valores não depositados no FGTS devidos a empregado
público celetista
, em contenda travada com o Banco do Brasil S/A,
a presente demanda tem por causa de pedir relação jurídica
de direito administrativo
estabelecida entre pessoa contratada temporariamente e o
município apelante
.

Tal esclarecimento se faz necessário, pois o contratado sob designação temporária, na forma do art. 37, IX da CF, não tem status jurídico de empregado celetista, mantendo relação jurídica de direito administrativo com o Poder Público, razão pela qual, em nosso entender, deve ser aplicada a norma de natureza especial reguladora da prescrição das dívidas da Fazenda Pública, prevista no art. 1º do Dec. nº 20.910/32,
in verbis
:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Merece ser salientado, ainda, que, no julgamento do Tema nº 608/STF, o Pretório Excelso não realizou o enfrentamento da questão em cotejo ao disposto no art. 1º do Dec. nº 20.910/32, descabendo cogitar de harmonização da hipótese dos autos ao quanto decidido pela Corte Suprema, por tratarem de situações distintas.

Portanto,
cuidando-
se d
e demanda ajuizada em face do
P
oder
P
úblico
tendo por causa de pedir
relação jurídica administrativa
firmada entre contratado temporariamente
e
o ente federativo apelante,
deve se
aplica
r
,
por força do princípio da especialidade,
a regra da prescrição quinquenal
expressamente prevista
no art. 1º, do Dec. n
º
20.910/32.

Sem desconhecer a existência de divergência a respeito
do tema no âmbito desta Corte,
salient
a-se
que o entendimento ora
externado encontra ressonância
em diversas Câmaras

d
este
E
g. TJES
, valendo conferir, por todos, os seguintes arestos:

APELAÇÕES – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – RECURSO DO MUNICÍPIO DE SERRA CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO AUTOR PREJUDICADOS. 1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
.
3. O reconhecimento do direito ao FGTS por força do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não transmuda a relação do servidor com a Administração Pública em relação trabalhista, mormente considerando que o direito ao FGTS surge com a declaração de nulidade da contratação. Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendido que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32. Precedentes. 4. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, é assente no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal. Precedentes. 5. Neste caso, como a ação foi proposta em 11/11/2019 (fl. 02), todas as dívidas pleiteadas antes de 11/11/2014 estão atingidas pela prescrição.
In casu
, como a última rescisão contratual do autor ocorreu em 22/12/2001, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 6. Recurso do Município de Serra conhecido e provido. Reexame necessário e recurso do autor, prejudicados. (Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0025436-51.2019.8.08.0048, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Jun/2023).

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO TEMPORÁRIO – COBRANÇA DE FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO (FGTS) – RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL – INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL – DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES – JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E – REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral
. 2. No caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS é decorrente de uma relação de direito administrativo e se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017, todas as dívidas pleiteadas antes de 25/05/2012 estão atingidas pela prescrição e como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição. 4. O STF firmou entendimento pacificado no ARE 766127 AgR no sentido de serem nulos os contratos temporários prorrogados sucessivamente, mesmo que fundados em previsões legais, por entender-se presente a intenção de burlar o princípio do concurso público como meio de ingresso no setor. 5. Na hipótese dos autos, a contratação da autora foi prorrogada sucessivamente, configurando-se aí a sua nulidade e ensejando, por conseguinte, nos termos da jurisprudência mencionada, o direito ao levantamento dos depósitos relativos ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990. 6. Em condenações da Fazenda Pública, a incidência dos juros de mora ocorre desde a citação e pelo índice da caderneta de poupança, bem como o termo inicial da correção monetária será a partir de cada parcela de FGTS que deveria ser paga e, com base no índice do IPCA-E. 7. Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0013834-09.2017.8.08.0024, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 08/Feb/2024).

REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA QUE NÃO ALTERA A SENTENÇA. 1. Na hipótese de declaração da nulidade do contrato administrativo de designação temporária, o STF vem reconhecendo que tal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados a título de FGTS. 2.
Outrossim, o Decreto nº 20.910/32, por se tratar de norma especial, deve prevalecer sobre a lei geral, sendo aplicável o prazo prescricional quinquenal às pretensões deduzidas em face da Fazenda Pública, inclusive no que concerne à cobrança de valores do FGTS
. 3. Remessa que não altera a sentença. (Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0031797-59.2019.8.08.0024, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 24/Jun/2022).

Sobre o tema, também já se pronunciou o c. STJ, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO POR TEMPO DETERMINADO. DIREITO AO FGTS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTENTE. RESP 1.110848/RN, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. RECONHECIMENTO DO DIREITO AO FGTS. OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. I - Não há contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem decide, de maneira fundamentada, as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inexistindo omissões sobre as quais se devesse pronunciar em embargos declaratórios. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, o que se verifica no acórdão recorrido. II - Embora tenha se pronunciado sobre as questões pertinentes à demanda, analisando os pontos necessários ao deslinde da controvérsia, verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo vai de encontro à recente jurisprudência desta Corte, conforme se demonstra mais à frente. III - A questão em debate cinge-se em saber se é devido ou não o pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na contratação temporária de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público. IV - O aresto impugnado pelo recurso especial diverge do entendimento firmado por esta Corte por ocasião do julgamento do REsp 1.110848/RN, sob o rito dos recursos repetitivos - art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 - segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem aprovação em concurso gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas em sua conta do FGTS. Esse posicionamento é extensível aos trabalhadores temporários. V -
O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos
. (...) VIII - Correta, portanto, a decisão que deu provimento ao recurso especial para reconhecer o direito do recorrente aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, observada a prescrição quinquenal a ser considerada na fase de liquidação de sentença. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1588052/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017).

O mesmo entendimento é proclamado pela jurisprudência pátria, conforme arestos a seguir:

APELAÇÃO – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE OSASCO CONTRATADA POR PRAZO DETERMINADO – AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE – Pretensão da apelada à/ao: (i) baixa na CTPS, (ii) nulidade da justa causa aplicada, (iii) pagamento de saldo de salário de 09 (nove) dias, aviso prévio, férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional, férias proporcionais, 13º salário de 2.015, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos artigos 467 e 477 da CLT (Dec.-Lei Federal nº 5.452, de 01/05/1.943) e adicional de insalubridade com reflexo nas demais verbas, (iv) recolhimento previdenciário e (v) indenização por danos morais no valor de R$ 57.558,00 (cinquenta e sete mil, quinhentos e cinquenta e oito reais) –
Demanda inicialmente proposta perante a Justiça do Trabalho, na qual foi reconhecida a competência da Justiça Comum em razão da apelada se tratar de servidora municipal
– Sentença de procedência em parte, para condenar o apelante ao pagamento de férias vencidas 2014/2015 mais 1/3, 03/12 de férias proporcionais mais 1/3, 13º salário 2015, FGTS sobre verbas rescisórias, multa de 40% sobre o FGTS, aviso prévio em relação ao segundo contrato com projeções em férias e 13º salário, saldo de salário de 09 (nove) dias e adicional de insalubridade em grau máximo – Pleito de reforma da sentença para que seja reconhecida a improcedência da ação – Cabimento em parte –
PRELIMINAR – Prescrição alegada pelo apelante – Afastamento – Servidor temporário que tem vínculo de caráter jurídico-administrativo com o ente público, sem sujeição à CLT (Dec.-Lei Fed. nº 5.452, de 01/05/1.943)– Prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decr. Fed. nº 20.910, de 06/01/1.932 – Contratos encerrados em 09/05/2.014 e 09/12/2.015 enquanto a demanda foi ajuizada em 03/05/2.016, dentro do prazo prescricional
(...) (TJ-SP - AC: 00025351620218260405 SP 0002535-16.2021.8.26.0405, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 10/06/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/06/2022)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - COMPETÊNCIA TERRITORIAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO - AÇÃO CONTRA O ESTADO - CONTRATO DE ADESÃO - NULIDADE - POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO FORO PELO AUTOR - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR - NULIDADE - STF - RE 765320 EM REPERCUSSÃO GERAL - FGTS - INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA - JUROS DE MORA - RE 870947 ED - DECRETO Nº 20.910/32 - HORAS EXTRAS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL - VERBAS ASSEGURADAS PELO ARTIGO 39, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RE 1066677 - QUITAÇÃO - FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR - ÔNUS DA PROVA DO RÉU. - A cláusula de eleição constante em contrato temporário de serviço para a administração pública direta evidencia a tentativa de fraudar regra impressa no CPC que facilita o acesso à justiça àqueles que litigam com o Estado - O parágrafo único do art. 52 do CPC é regra basilar que visa proteger os administrados, permitindo o ajuizamento de demanda contra o Estado no foro de domicílio do autor, devendo prevalecer sobre o foro de eleição decorrente de contrato de adesão, sobrepondo-se o local da prestação de serviços - O acesso a cargo ou emprego público, de acordo com os requisitos da lei, será mediante concurso, sempre observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade - É nula a contratação temporária sucessivamente prorrogada ou efetivada sem a devida observância das hipóteses legais previstas na legislação de regência - O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral reconhecida, reafirmou jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera, como efeitos jurídicos, o pagamento do FGTS -
Para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública, aplica-se a regra da prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 2 0.910/32
(...) (TJ-MG - AC: 50059746320198130313, Relator: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 08/10/2020, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020)

EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1030, II, DO CPC/2015 - AÇÃO ORDINÁRIA -
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA – NULIDADE – FGTS -VERBA DEVIDA - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DECRETO Nº 20.910/32 - NORMA ESPECIAL

- APLICAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - ADEQUAÇÃO AO TEMA 810 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 765320, em Repercussão Geral, reafirmou a jurisprudência no sentido de que, nos casos de contratos irregulares, no regime administrativo, sem concurso, gera como efeito jurídico o direito ao pagamento do FGTS. 2. Comprovada a irregularidade da contratação em desconformidade com o art. 37, IX, da CF, impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento do FGTS. 3.
O prazo prescricional referente à cobrança das parcelas do FGTS formulada em face da Fazenda Pública é de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/31
. 4. Considerando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos a correção monetária deverá incidir pelo IPCA-E e os juros moratórios segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. 5. Em juízo de retratação, reformar o acórdão recorrido. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0481.12.014671-9/001, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/09/2022, publicação da súmula em 16/09/2022)

Apelação e Recurso Adesivo – Ação Ordinária – Servidor público municipal – São Paulo – Contrato temporário – Vínculo administrativo e não empregatício –
Autora que foi contratada temporariamente para exercer função de auxiliar técnico em saúde, decorrente de necessidade temporária – Art. 37, IX, da Constituição Federal
– Possibilidade de se estender à servidora temporária apenas as vantagens previstas em lei específica ou no contrato – Inteligência do art. 39, § 3º da Constituição Federal – Hipótese em que a Lei Mun. nº 10.793/1989, garante ao servidor temporário os mesmos direitos e vantagens dos demais servidores públicos municipais – Gratificação GEPSAS que se incorpora aos vencimentos, pois verbas de caráter geral – Impossibilidade do pagamento de FGTS – Inaplicabilidade do Tema nº 916 do STF – Dano moral não comprovado –
Prescrição das prestações anteriores aos cinco anos antecedentes à propositura da demanda
– Sentença mantida – Recursos não improvidos. (TJSP; Apelação Cível 1074484-38.2022.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/12/2023; Data de Registro: 05/12/2023).

Fincada essa premissa, considerando que, na hipótese dos autos, a ação foi proposta em 28/06/2011 pretendendo o recebimento de depósitos de FGTS relativos a contratos de designação temporária firmados entre os anos de 2003 a 2009 (fl. 03),
acolho
a prejudicial de mérito sustentada pelo apelante para reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação ao período anterior a 10/11/2004.

Diante do exposto,
divergindo respeitosamente do voto do nobre relator,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao apelo, para
reformar a r. sentença, no sentido de reconhecer parcialmente a prescrição da pretensão autoral, em relação às parcelas anteriores a
10/11/2004
,
acompanhando, no mais, o voto do nobre relator.

É como voto.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora Convocada

Colenda Câmara.

Em sessão pretérita pedi
vista do processo para melhor exame da matéria em discussão
especialmente em razão da divergência quanto ao prazo prescricional aplicável na hipótese de cobrança de FGTS em razão da nulidade de contrato firmado com a administração pública
,
e, ao assim proceder alcancei conclusão idêntica à do digno e culto Relator Desembargador
Robson Luiz Albanez
,
po
r entender
que “a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.” (STJ, REsp n. 1.841.538/AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, data do julgamento: 04-08-2020, data da publicação/fonte: DJe de 24-08-2020).

Posto
isso,
rogando vênia à eminente Desembargadora Heloísa Cariello,
acompanho o
respeitável
voto do
eminente senhor relator
.

É como voto.