Tribunal: TJES
Processo: 5006230-37.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-09-26

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. POSSE DE CELULAR DURANTE TRABALHO EXTERNO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em Execução interposto contra decisão que reconheceu a prática de falta grave, com base no art. 50, VII, da LEP, em razão de posse de celular durante trabalho externo, apurada no PAD nº 317/2023, determinando a regressão do regime semiaberto para o fechado e a interrupção da contagem de tempo para concessão de novos benefícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a posse de celular fora do ambiente prisional configura falta grave, nos termos da LEP; (ii) estabelecer se é cabível a regressão de regime e a interrupção do lapso temporal para concessão de benefícios em razão dessa conduta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A posse de celular, ainda que fora do ambiente prisional, configura falta grave, nos termos do art. 50, VII, da LEP, sendo aplicável tanto a presos em regime fechado quanto àqueles em trabalho externo.

4. O agravante, ao estar na posse de celular durante a realização de trabalho externo, violou as normas de execução penal, justificando a regressão de regime e a interrupção da contagem de tempo para concessão de novos benefícios. Precedentes do STJ.

5. A justificativa apresentada pelo agravante, de que o celular era utilizado para tentar dissuadir o filho de consumir drogas, não exclui a tipicidade da conduta, que é objetivamente vedada pela legislação, independentemente do local em que ocorreu.

6. A posse de celular durante o trabalho externo, mesmo fora do estabelecimento prisional, caracteriza falta grave, autorizando a regressão de regime. Precedentes do STJ e TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A posse de celular durante o trabalho externo configura falta grave, nos termos do art. 50, VII, da LEP, independentemente de o fato ter ocorrido fora do ambiente prisional.

2. A regressão de regime e a interrupção do lapso temporal para concessão de benefícios são consequências legais da prática de falta grave.

Dispositivos relevantes citados: LEP, art. 50, VII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 839.818/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 23.10.2023; STJ, RHC nº 96193/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J: 26.05.2020; TJES, AgExPe nº 5001938-43.2023.8.08.0000, Rel. Des. Helimar Pinto, DJe 21.09.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5006230-37.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: HERVAL AMARO DA SILVA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. POSSE DE CELULAR DURANTE TRABALHO EXTERNO. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em Execução interposto contra decisão que reconheceu a prática de falta grave, com base no art. 50, VII, da LEP, em razão de posse de celular durante trabalho externo, apurada no PAD nº 317/2023, determinando a regressão do regime semiaberto para o fechado e a interrupção da contagem de tempo para concessão de novos benefícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a posse de celular fora do ambiente prisional configura falta grave, nos termos da LEP; (ii) estabelecer se é cabível a regressão de regime e a interrupção do lapso temporal para concessão de benefícios em razão dessa conduta.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A posse de celular, ainda que fora do ambiente prisional, configura falta grave, nos termos do art. 50, VII, da LEP, sendo aplicável tanto a presos em regime fechado quanto àqueles em trabalho externo.

4. O agravante, ao estar na posse de celular durante a realização de trabalho externo, violou as normas de execução penal, justificando a regressão de regime e a interrupção da contagem de tempo para concessão de novos benefícios. Precedentes do STJ.

5. A justificativa apresentada pelo agravante, de que o celular era utilizado para tentar dissuadir o filho de consumir drogas, não exclui a tipicidade da conduta, que é objetivamente vedada pela legislação, independentemente do local em que ocorreu.

6. A posse de celular durante o trabalho externo, mesmo fora do estabelecimento prisional, caracteriza falta grave, autorizando a regressão de regime. Precedentes do STJ e TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A posse de celular durante o trabalho externo configura falta grave, nos termos do art. 50, VII, da LEP, independentemente de o fato ter ocorrido fora do ambiente prisional.

2. A regressão de regime e a interrupção do lapso temporal para concessão de benefícios são consequências legais da prática de falta grave.

Dispositivos relevantes citados: LEP, art. 50, VII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 839.818/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 23.10.2023; STJ, RHC nº 96193/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J: 26.05.2020; TJES, AgExPe nº 5001938-43.2023.8.08.0000, Rel. Des. Helimar Pinto, DJe 21.09.2023.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5006230-37.2024.8.08.0000

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

DATA DA SESSÃO: 18/09/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Cuidam os autos de
AGRAVO EM EXECUÇÃO
interposto por
HERVAL AMARO DA SILVA
em face da r. Decisão de mov.277.2 do processo 0003774-60.2010.8.08.0011 que reconheceu a falta grave cometida pelo agravante, a qual foi apurada no PAD nº 317/2023.

Em suas razões, ao mov.288.1 do processo 0003774-60.2010.8.08.0011, a defesa sustenta que há atipicidade da conduta porque a posse do celular deu-se fora do ambiente prisional.

Desta forma, pleiteia

a reforma do r.
decisum
para que se reconheça a atipicidade da conduta.

Contrarrazões, ao mov. 294.1 do processo 0003774-60.2010.8.08.0011, pelo desprovimento do recurso.

O magistrado manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID nº 9069680, pelo não provimento do recurso.

É, em síntese, o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

*

A SRA. ADVOGADA RENATA CAMILA NASCIMENTO:-

Boa tarde a todos.

Hoje a sustentação oral é a respeito de um agravo de execução, em execução penal, no qual o agravado teve a sua pena regredida. Ele estava no regime semiaberto, e quando estava retornando do trabalho, estava fazendo trabalho externo da unidade prisional, o ônibus que carregavam os trabalhadores, transportava os trabalhadores, foi interceptado pelos agentes, e, na revista, foi encontrado com o meu cliente um telefone celular.

Então, o agravante foi autuado pela prática de falta grave; foi encaminhado a fazer um boletim de ocorrência; perdeu o emprego; teve a prisão regredida cautelarmente; e, depois da audiência de justificação, que aconteceu em março deste ano (os fatos aconteceram há mais de um ano, foi dia 05/09/2023, quando foi encontrado o aparelho telefônico dentro do ônibus que estava transportando os trabalhadores da unidade prisional).

Então, ele teve a prisão regredida cautelarmente, depois, na audiência de justificação, que aconteceu em março deste ano, a juíza decretou a regressão definitiva. Ele voltou para o regime fechado, já tem um ano que ele está no regime fechado, sendo que a próxima progressão dele para o regime semiaberto só vai dar em maio do ano que vem, de 2025 (dois mil e vinte e cinco), sendo que, na verdade, ele alcançaria o regime aberto no dia 3 (três) de julho deste ano de 2024.

A defesa, tanto na audiência de justificação, como a defesa que foi feita administrativa e, também, no presente agravo, sustenta a questão da não configuração do crime, do delito de falta grave, previsto no artigo 50 (cinquenta), inciso 7 (sete) da lei de execução penal, que diz: comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que tiver em sua posse utilizar ou fornecer aparelho telefônico de rádio ou similar que permita comunicação com outros presos ou com ambiente externo”.

Então, de acordo com a lei, falta grave se daria se ele estivesse utilizando o aparelho telefônico dentro da unidade prisional. Ela não relata nada em relação “extramuros”, fora da unidade prisional. Tanto é que nós já temos várias jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, em que eles deixam claro que não há cometimento de falta grave, quando é utilizado aparelho telefônico fora da unidade prisional, fora dos muros da unidade prisional. Mesmo porque o aparelho telefônico, pelo que Vossas Excelências observaram na audiência de justificação, havia menos de uma semana, faltava um dia para completar uma semana que ele estava de posse desse telefone celular. Ele adquiriu o telefone no gozo da última saidinha temporária que ele teve, por motivos de problemas familiares com um filho menor de idade. Então, ele utilizou o telefone pra poder entrar em contato com o filho pra tentar resolver, amenizar a situação dele, porque o filho quem cria é a mãe do agravante, que é uma senhora de idade, com problemas...é hipertensa, problemas de diabetes...e o filho, hoje, tem 15 (quinze) anos de idade. Então, assim, ele está envolvido com uso de drogas, então por essa situação, ele resolveu utilizar o telefone.

Então a defesa, pautada nessas jurisprudências, nesses entendimentos do Tribunal Superior, requer que seja retornado o agravante ao regime semiaberto, que, na verdade, hoje, daria o regime aberto, e que desconsidere essa falta grave. E nós não podemos utilizar o poder judiciário para prolongar as penas. E esse é o entendimento do STJ, quando fala do porte, utilização de aparelho telefônico fora da unidade prisional, que isso não se considera falta grave, porque a lei é expressa “dentro do estabelecimento prisional”. Então, isso não aconteceu, não foi utilizado dentro do estabelecimento prisional. Então, regredir, condenar pela falta grave, regredir, é prolongar o processo. E nós sabemos que na lei de execução penal, uma das...nós temos o que? A parte retributiva na execução penal, que é o apenado cumprir, retribuir, pagar pelo crime que cometeu, mas também nós temos a parte ressocializadora, que é inserir o preso na sociedade e também manter os laços familiares. Então essa regressão e essa mudança de regime para o fechado estreitou esses laços familiares. Por quê? Porque no regime semiaberto ele tinha a oportunidade de estar, pelo menos cinco vezes no ano na casa, com a família, com o filho, aconselhando. E agora, no regime fechado, nós sabemos que a forma de visitação é um pouco mais rigorosa, não tem a possibilidade de conversar e nem sair para conviver com a família, como ele estava no regime semiaberto.

Infelizmente, nós sabemos que hoje, não só hoje, não só no ano de 2024 (dois mil e vinte e quatro), mas eu acho que desde quando eu comecei a advogar, apesar de ter essa proibição na lei de que não pode portar aparelho telefônico dentro da unidade prisional, e, às vezes, tem...quando o preso assina o contrato de trabalho, tem uma cláusula que fala que não pode usar para fins pessoais. Mas nós sabemos que isso acontece. É cotidiano. Eu não estou aqui para dizer que todo mundo está certo ou que está errado, quem importa aparelho telefônico celular fora da unidade prisional, mas eu estou falando, no caso específico, do meu cliente. Então, eu gostaria de citar alguns julgados recentes do STJ, de 2024 (dois mil e vinte e quatro), o HC194068, com o julgamento dia 18 de 04 de 2024, nós temos também o HC 866758, de 17 de 07 de 2024. Todos eles versam no mesmo sentido, de que não comete falta grave quem porta aparelho celular fora da unidade prisional, “extramuros”.

Então, nesse sentido, a defesa requer que seja revogada essa decisão que está mantendo o agravante no regime fechado, e que seja possibilitado a ele nova progressão de regime, e, hoje em dia, é a progressão para o aberto.

Termos em que pede deferimento.

*

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Cuidam os autos de
AGRAVO EM EXECUÇÃO
interposto por
HERVAL AMARO DA SILVA
em face da r. Decisão de mov.277.2 do processo 0003774-60.2010.8.08.0011 que reconheceu a falta grave cometida pelo agravante, a qual foi apurada no PAD nº 317/2023.

Em suas razões, ao mov.288.1 do processo 0003774-60.2010.8.08.0011, a defesa sustenta que há atipicidade da conduta porque a posse do celular deu-se fora do ambiente prisional.

Desta forma, pleiteia

a reforma do r.
decisum
para que se reconheça a atipicidade da conduta.

Contrarrazões, ao mov.294.1 do processo 0003774-60.2010.8.08.0011, pelo desprovimento do recurso.

O magistrado manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID nº 9069680, pelo não provimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Extrai-se do caderno processual que o agravante encontra-se em cumprimento de pena, em regime semiaberto, em razão da pena de 20 (vinte) anos e 11 (onze) meses de reclusão, pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, e art. 35 da Lei n° 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/03 (Processo nº 0001123-05.2017.8.08.0013); art. 147 do Código Penal (Processo nº 0001342-23.2014.8.08.0013) e art. 33,
caput
, e art. 35 da Lei n° 11.343/2006 (Processo nº 0001464-12.2009.8.08.0013).

No caso vertente, durante o cumprimento da pena, o agravante deu causa à instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar nº 317/2023 (mov.230.1 dos autos da execução penal), porquanto, no dia 05/09/2023, durante inspeção de rotina no ônibus da empresa DOMART, o agravante foi detido pela equipe operacional sob a posse de um aparelho celular.

A Comissão Disciplinar, durante julgamento em sede administrativa, aplicou a sanção em razão do cometimento da falta grave prevista no art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, tendo em vista o uso de aparelho celular de forma indiscriminada durante o cumprimento da pena (mov.230.1, pp. 26/27, do SEEU).

Em audiência de justificação designada para apurar os fatos (videoconferência disponibilizada no mov.277.1 do SEEU), o agravante prestou depoimento e confessou a posse e o uso do aparelho celular, afirmando que possuía o objeto para tentar dissuadir o filho de consumir drogas. O Juízo
a quo
, não acolheu as justificativas apresentadas pelo apenado, homologou a falta grave praticada pelo reeducando, com fulcro no art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, promovendo a regressão do regime semiaberto para o fechado e determinando a interrupção do lapso temporal para contagem de novos benefícios.

Após analisar os autos, entendo que não assiste razão o agravante.

O agravante alega que não há tipicidade na sua conduta, uma vez que a previsão legal veda apenas a posse de aparelho celular no interior da Unidade Prisional. Entretanto, a legislação pune tanto o uso como a posse de aparelho celular, durante o trabalho externo, como falta grave. Vejamos:

A Lei de Execuções Penais prevê:

“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: [...]

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.”

Desta forma, entendo que não há que se falar em absolvição, porquanto a norma contida no art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, expressamente tipifica a falta grave quando o apenado está na posse de aparelho telefônico, tratando-se de regra aplicável também aos sentenciados em trabalho externo.

Sigo o mesmo sentido do entendimento predominante no E. Superior Tribunal de Justiça, o qual admite como falta grave a posse ou o uso de celular durante o trabalho externo, a ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. POSSE DE CELULAR DURANTE A REALIZAÇÃO DE TRABALHO EXTERNO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 50, VII, DA LEP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior, ao interpretar o art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, firmou entendimento no sentido de que a posse de celular, ainda que na realização de trabalho externo, configura a prática de falta grave. Tal posicionamento é o que melhor se coaduna com o propósito da alteração legislativa promovida pela Lei n. 11.466/2007 na LEP - o controle da comunicação entre os custodiados e o ambiente externo, via aparelhos de telefonia móvel.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 839.818/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE CELULAR E TABLET DURANTE A REALIZAÇÃO DE TRABALHO EXTERNO. REGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DO MARCO INICIAL PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS, EXCETO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL, INDULTO E COMUTAÇÃO DA PENA. PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a posse de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave. 2. Uma vez reconhecida a tipicidade da conduta, classificada como falta grave, qualquer discussão acerca da configuração da infração disciplinar ou até mesmo sua desclassificação para falta de natureza média demandaria o reexame de matéria fático-probatória dos autos, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus 3. [...] (STJ, RHC 96193/SP, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 03/6/2020)

No caso ora analisado, o agravante estava na posse de celular durante atividade desenvolvida fora do presídio (trabalho externo). Assim, não há como acolher a tese levantada pela Defesa de acolhimento das justificativas, uma vez que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a posse e a utilização de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave.

Verifica-se que este Eg. Tribunal de Justiça acompanha o entendimento do Tribunal da Cidadania no sentido de que a posse ou o uso de celular durante o trabalho externo configura falta grave:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. UTILIZAÇÃO DE CELULAR PELO APENADO DURANTE TRABALHO EXTERNO. ART. 50, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. FALTA GRAVE CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Comete falta grave o condenado que inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei de Execução Penal, e que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Inteligência do art. 50, incisos VI e VII, da Lei de Execução Penal.

2. De acordo com entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por este Eg. Tribunal de Justiça, a posse de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave.

3. Não há que se falar em ausência de previsão legal, porquanto a norma contida no art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, não especifica o local em que o apenado deve estar privado da posse de celular, tratando-se de regra aplicável também aos sentenciados em trabalho externo.

4. “As disposições constantes no artigo 52, incisos I, II e III da Portaria 332-S da SEJUS apenas se aplicam para as penalidades impostas de forma administrativa e descritas no art. 48 e seguintes da referida Portaria, em nada influenciando na dosagem judicial dos reflexos decorrentes da prática de falta grave.” (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210007785, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

5. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Agravo de Execução Penal 5001938-43.2023.8.08.0000, Rel. Des. HELIMAR PINTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, DJe 21/09/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do
presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade,
e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-Inobstante o brilhantismo do voto de Vossa Excelência, mas, respeitosamente, peço vista para um reexame da matéria.

*

rfv
*

DATA DA SESSÃO: 25/09/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Acompanho o voto do eminente relator Des. Marcos Feu Rosa.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VANIA MASSAD CAMPOS:-

Acompanho.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5006230-37.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: HERVAL AMARO DA SILVA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
AGRAVO EM EXECUÇÃO
interposto por
HERVAL AMARO DA SILVA
em face da r. Decisão de mov.277.2 do processo 0003774-60.2010.8.08.0011 que reconheceu a falta grave cometida pelo agravante, a qual foi apurada no PAD nº 317/2023.

Em suas razões, ao mov.288.1 do processo 0003774-60.2010.8.08.0011, a defesa sustenta que há atipicidade da conduta porque a posse do celular deu-se fora do ambiente prisional.

Desta forma, pleiteia

a reforma do r.
decisum
para que se reconheça a atipicidade da conduta.

Contrarrazões, ao mov.294.1 do processo 0003774-60.2010.8.08.0011, pelo desprovimento do recurso.

O magistrado manteve a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID nº 9069680, pelo não provimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Extrai-se do caderno processual que o agravante encontra-se em cumprimento de pena, em regime semiaberto, em razão da pena de 20 (vinte) anos e 11 (onze) meses de reclusão, pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, e art. 35 da Lei n° 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/03 (Processo nº 0001123-05.2017.8.08.0013); art. 147 do Código Penal (Processo nº 0001342-23.2014.8.08.0013) e art. 33,
caput
, e art. 35 da Lei n° 11.343/2006 (Processo nº 0001464-12.2009.8.08.0013).

No caso vertente, durante o cumprimento da pena, o agravante deu causa à instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar nº 317/2023 (mov.230.1 dos autos da execução penal), porquanto, no dia 05/09/2023, durante inspeção de rotina no ônibus da empresa DOMART, o agravante foi detido pela equipe operacional sob a posse de um aparelho celular.

A Comissão Disciplinar, durante julgamento em sede administrativa, aplicou a sanção em razão do cometimento da falta grave prevista no art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, tendo em vista o uso de aparelho celular de forma indiscriminada durante o cumprimento da pena (mov.230.1, pp. 26/27, do SEEU).

Em audiência de justificação designada para apurar os fatos (videoconferência disponibilizada no mov.277.1 do SEEU), o agravante prestou depoimento e confessou a posse e o uso do aparelho celular, afirmando que possuía o objeto para tentar dissuadir o filho de consumir drogas. O Juízo
a quo
, não acolheu as justificativas apresentadas pelo apenado, homologou a falta grave praticada pelo reeducando, com fulcro no art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, promovendo a regressão do regime semiaberto para o fechado e determinando a interrupção do lapso temporal para contagem de novos benefícios.

Após analisar os autos, entendo que não assiste razão o agravante.

O agravante alega que não há tipicidade na sua conduta, uma vez que a previsão legal veda apenas a posse de aparelho celular no interior da Unidade Prisional. Entretanto, a legislação pune tanto o uso como a posse de aparelho celular, durante o trabalho externo, como falta grave. Vejamos:

A Lei de Execuções Penais prevê:

“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: [...]

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.”

Desta forma, entendo que não há que se falar em absolvição, porquanto a norma contida no art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, expressamente tipifica a falta grave quando o apenado está na posse de aparelho telefônico, tratando-se de regra aplicável também aos sentenciados em trabalho externo.

Sigo o mesmo sentido do entendimento predominante no E. Superior Tribunal de Justiça, o qual admite como falta grave a posse ou o uso de celular durante o trabalho externo, a ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO DE FALTA GRAVE. POSSE DE CELULAR DURANTE A REALIZAÇÃO DE TRABALHO EXTERNO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 50, VII, DA LEP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior, ao interpretar o art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, firmou entendimento no sentido de que a posse de celular, ainda que na realização de trabalho externo, configura a prática de falta grave. Tal posicionamento é o que melhor se coaduna com o propósito da alteração legislativa promovida pela Lei n. 11.466/2007 na LEP - o controle da comunicação entre os custodiados e o ambiente externo, via aparelhos de telefonia móvel.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 839.818/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE CELULAR E TABLET DURANTE A REALIZAÇÃO DE TRABALHO EXTERNO. REGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DO MARCO INICIAL PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS, EXCETO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL, INDULTO E COMUTAÇÃO DA PENA. PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a posse de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave. 2. Uma vez reconhecida a tipicidade da conduta, classificada como falta grave, qualquer discussão acerca da configuração da infração disciplinar ou até mesmo sua desclassificação para falta de natureza média demandaria o reexame de matéria fático-probatória dos autos, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus 3. [...] (STJ, RHC 96193/SP, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 03/6/2020)

No caso ora analisado, o agravante estava na posse de celular durante atividade desenvolvida fora do presídio (trabalho externo). Assim, não há como acolher a tese levantada pela Defesa de acolhimento das justificativas, uma vez que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a posse e a utilização de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave.

Verifica-se que este Eg. Tribunal de Justiça acompanha o entendimento do Tribunal da Cidadania no sentido de que a posse ou o uso de celular durante o trabalho externo configura falta grave:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. UTILIZAÇÃO DE CELULAR PELO APENADO DURANTE TRABALHO EXTERNO. ART. 50, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. FALTA GRAVE CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Comete falta grave o condenado que inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei de Execução Penal, e que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Inteligência do art. 50, incisos VI e VII, da Lei de Execução Penal.

2. De acordo com entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por este Eg. Tribunal de Justiça, a posse de celular durante a realização de trabalho externo, ainda que fora do estabelecimento prisional, configura a prática de falta grave.

3. Não há que se falar em ausência de previsão legal, porquanto a norma contida no art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, não especifica o local em que o apenado deve estar privado da posse de celular, tratando-se de regra aplicável também aos sentenciados em trabalho externo.

4. “As disposições constantes no artigo 52, incisos I, II e III da Portaria 332-S da SEJUS apenas se aplicam para as penalidades impostas de forma administrativa e descritas no art. 48 e seguintes da referida Portaria, em nada influenciando na dosagem judicial dos reflexos decorrentes da prática de falta grave.” (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210007785, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

5. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Agravo de Execução Penal 5001938-43.2023.8.08.0000, Rel. Des. HELIMAR PINTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, DJe 21/09/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO

do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e

NEGO-LHE
PROVIMENTO

ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Egrégia Câmara,

Efetivei o estudo dos autos e não vejo motivo para divergir do judicioso voto proferido pelo estimado e culto Des. Marcos Valls Feu Rosa.