Tribunal: TJES
Processo: 5000658-08.2023.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Inafastável a aplicação,
in casu
, do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 - Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento dos fatos por ocasião do recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000658-08.2023.8.08.0042
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: GERALDO ALVES
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Inafastável a aplicação,
in casu
, do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 - Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do autor, que somente teve conhecimento dos fatos por ocasião do recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 - Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000658-08.2023.8.08.0042

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO: GERALDO ALVES

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul (id. 8553292), nos autos da
ação declaratória de inexistência de débito c/c com indenização por danos morais
ajuizada por
GERALDO ALVES
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade do valor apurado no TOI e a consequente inexistência do respectivo débito.

Em suas razões de id. 8553294, sustenta a apelante, em síntese, a legitimidade do procedimento adotado para apuração da irregularidade, à luz da resolução nº 1.000/2021 da ANEEL, sendo a medição pautada em conhecimentos técnicos especializados, não se tratando de prova unilateral.

E mais: todo o procedimento adotado pela EDP é isento e contempla a participação do consumidor em todas suas etapas, sendo facultado ao usuário o comparecimento pessoal para acompanhar a aferição do aparelho junto ao laboratório da concessionária, bem como a possibilidade de requerer nova avaliação junto aos órgãos metrológicos oficiais.

Ressalta ser necessária a aplicação da legislação especializada sobre o tema, em observância ao princípio da especialidade, devendo ser afastado o Código de Defesa do Consumidor.

Aponta que a recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária é atividade de caráter público, prevista na citada resolução, sendo o procedimento fielmente seguido pela apelante.

Defende ainda ser justa e devida a cobrança, pois ainda que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, este foi beneficiado com o registro a menor da energia efetivamente consumida.

Afirma que não prosperam as alegações de unilateralidade da constatação, subjetividade na fixação dos valores e ilegalidade na suspensão do fornecimento de energia, sendo a sua atuação pautada no exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, revelando-se legítima a suspensão do serviço em razão do inadimplemento

Pelo exposto, requer seja a sentença proferida integralmente reformada, com a improcedência dos pedidos iniciais, porquanto todos os procedimentos realizados encontram-se amparados na Resolução 1.000/2021 da ANEEL.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Discute-se nos presentes autos a regularidade do procedimento de apuração de suposta fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora.

De início, tenho por inafastável a aplicação,
in casu
, do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

Dito isso, infere-se da documentação apresentada que, em nenhum momento, o autor foi notificado administrativamente acerca da apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Consoante o termo de ocorrência apresentado com a contestação (TOI nº 045004506373 - id. 8553032), restou consignado que o aparelho de medição fora substituído, não constando dos autos, todavia, qualquer comunicação ao apelado.

Possível verificar, também, que o responsável pela unidade consumidora estava ausente no momento da substituição do medidor, apesar de no respectivo TOI ter constado indevidamente que o consumidor se recusou a assiná-lo.

Desse modo, incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos por ocasião do recebimento da notificação administrativa acerca do débito apurado.

Assim, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham sobre o ponto em discussão:

Resolução nº 1.000/2021

Art. 591. Ao emitir o TOI, a distribuidora deve:

I – entregar cópia legível ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, mediante recibo com assinatura do consumidor ou do acompanhante; e

II – informar:

a) a possibilidade de solicitação de verificação ou de perícia metrológica junto ao INMETRO ou ao órgão metrológico delegado; e

b) os prazos, os custos de frete e de verificação ou da perícia metrológica, e que o consumidor será responsabilizado pelos custos se comprovada a irregularidade, vedada a cobrança de outros custos.

§ 1º É permitida a emissão eletrônica do TOI e a coleta eletrônica da assinatura do consumidor ou daquele que acompanhar a inspeção, devendo a distribuidora garantir a impressão no local ou o envio ao consumidor com comprovação do recebimento.

§ 2º
Se o consumidor se recusar a receber a cópia do TOI, a distribuidora deve armazenar evidências que comprovem a recusa, inclusive, se for o caso, com prova testemunhal
.

§ 3º
Em caso de recusa do recebimento do TOI
ou se não for o consumidor que acompanhar a inspeção
,
a distribuidora deve enviar ao consumidor em até 15 dias da emissão, por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento, a cópia do TOI e demais informações dos incisos do caput
.

§ 4º O consumidor tem 15 dias, contados a partir do recebimento do TOI, para solicitar à distribuidora a verificação ou a perícia metrológica no medidor e demais equipamentos junto ao INMETRO ou órgão metrológico delegado.

[...]

Art. 592. Constatada a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve:

IV –
comunicar ao consumidor por escrito, mediante comprovação e com pelo menos 10 dias de antecedência, o local, data e horário da realização da avaliação técnica, para que ele possa acompanhá-la caso deseje
.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento supratranscrito, forçoso reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados.

No que concerne à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária,
sendo possível a suspensão do serviço se o débito pretérito for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. IRDR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO DE PERÍODO PRETÉRITO. TESES FIXADAS PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. COMANDOS NORMATIVOS DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE RECORRER. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF.

(...)

IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual,
apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

X -
A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da "[...] ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária"
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes: REsp n. 1.732.905/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp n. 999.346/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/5/2017; AgRg no AREsp n. 405.607/MA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp n. 332.891/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/8/2013.

(...)

XIV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Do exposto, por despiciendas outras considerações,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante para o montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor dado à causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)