Tribunal: TJES
Processo: 0000695-96.2021.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA QUANTO À
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ARTIGO 33,
§ 4º,
DA LEI Nº
11.343/06
.
IMPOSSIBILIDADE
.
NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXADOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RECURSO

CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. A quantidade e natureza de droga apreendida é fundamento perfeitamente apto para modular a fração redutora na aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. No caso, considerando a nocividade do entorpecente apreendido com a apelante, agiu em acerto o magistrado
a quo
ao aplicar fração redutora intermediária.
2. A condição financeira da autora não a isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, o que ocorreu
in casu
, já que o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo previsto.
3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
4. Fixados honorários advocatícios em razão da atuação de defensor dativo em esfera recursal.
5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000695-96.2021.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RITIELE DA SILVA OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
PEDIDO DE
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA QUANTO À
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
DO ARTIGO 33,
§ 4º,
DA LEI Nº
11.343/06
.
IMPOSSIBILIDADE
.
NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. FIXADOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

RECURSO

CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. A quantidade e natureza de droga apreendida é fundamento perfeitamente apto para modular a fração redutora na aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. No caso, considerando a nocividade do entorpecente apreendido com a apelante, agiu em acerto o magistrado
a quo
ao aplicar fração redutora intermediária.
2. A condição financeira da autora não a isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, o que ocorreu
in casu
, já que o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo previsto.
3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.
4. Fixados honorários advocatícios em razão da atuação de defensor dativo em esfera recursal.
5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Ritiele da Silva Oliveira
, inconformad
a
com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco
às fls.
18
1/184v
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/0
3
, narra o seguinte:

“
[...
]
No dia 11 de junho de 2021, por volta das 21h29, próximo
à
s cas
as
populares. Bairro Colina, Barra de São Francisco/ES, a denunciada RITIELE DA SILVA OLIVE
I
RA trazia consigo, para fins de comércio, 20 (vinte e nove) pedras de crack e tin
h
a em depósito 75 (setenta e cinco) gra
m
as da mesma substância, entorpecente que causa dependência
fí
sica e psíquica, sem autorização e
em
desacordo co
m
a determinação le
g
al e regulamentar.

Na ocasião, Policiais Militares fazia
m
patrulha
m
ento preventivo no Bairro Colina quando se deparara
m
co
m
u
m
suspeito saindo de u
m
a residência co
m
u
m
objeto pequeno em suas
m
ãos. Ao perceber a presença policial, o indivíduo, identificado corno Max Vinícius Souza Paulista, tentou
s
e desvencilhar em direção a u
m
a casa abandonada, entretanto, foi alcançado pela força de segurança p
úbl
ica, que encontrou de posse deste duas pedras de crack.

Ato contínuo, a guarnição se dirigiu no local onde o indivíduo acabara de sair, localizando a denunciada em frente a residência, e, sendo abordada, foram encontradas em sua bolsa 20 (vinte) pedras de crack e R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) em espécie em notas de diversos valores.

Questionada sobre a providência dos ilícitos. a denunciada demonstrou nervosismo, negando-se a colaborar co
m
a polícia. Entretanto, ao se aproximarem de u
m
cômodo abe
rt
o paralelo a sua residência, a denunciada afirmou não se responsabilizar pelo que fosse
lá
encontrado. Diante do ocorrido, realizou-se busca
no
local, encontrando em u
m
dos cantos dentro de u
m
guarda-roupas velho 75 (setenta e cinco) gra
m
as de crack, alé
m
de u
m
a
bal
ança de precisão, 01 (uma)
l
âmina gilete para fracionar drogas e div
e
rsas sacolas de chup-chup utilizadas para
e
mba
l
ar os
entorpece
ntes.
[...
]
”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou

o
apelante
nas sanções do
artigo 33,

caput
,

da Lei nº 11.343/06
,
ao cumprimento da pena

de
03 (três) anos e 04 (quatro)
meses
de reclusão
,
em regime inicialmente
aberto
, além de

333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

Nas
razões recursais

no id. 5282973
,
a defesa requer
a aplicação
da
fração redutora máxima no que se refere à causa de diminuição prevista no artigo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Ainda, postula a redução da pena de multa em razão da hipossuficiência da apelante, e a concessão da gratuidade da justiça. Por fim, requer a fixação de honorários advocatícios pela atuação em esfera recursal do advogado dativo.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Nesse ponto, ressalto que a autoria e
a
materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à análise
d
o
pedido de
aplicação da fração redutora máxima quanto à
causa de diminuição de pena
estabelecida n
o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço
,
considerando que a ré é tecnicamente primária e não ficou comprovado nos autos sua dedicação
em
atividades criminosas, o magistrado
a quo
reconheceu o tráfico privilegiado em benefício da apelante.

Todavia, em razão da natureza da droga apreendida, quero dizer, 75,7 gramas de crack, foi aplicada fração redutora intermediária, o que gerou inconformismo na defesa, que requer a aplicação do patamar de diminuição máximo.

Ocorre que,
conforme assente entendimento jurisprudencial, a quantidade e natureza de droga apreendida é fundamento perfeitamente apto para modular a fração redutora na aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Nessa perspectiva colaciono recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADO EM 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3.
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico
(HC n. 529.329/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes. 4. Na espécie, a fixação da fração de 1/3 pela Corte de origem encontra-se devidamente fundamentada, em razão da quantidade, da variedade e da natureza altamente deletérias dos entorpecentes apreendidos (57 pinos de cocaína pesando 120g e 54 pedras de crack pesando 4,8g - e-STJ fl. 289/293) o que se mostra razoável e proporcional, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade no referido fundamento a ser sanada. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.081.091; Proc. 2023/0215167-9; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/08/2023; DJE 14/08/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA A TÍTULO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] II –
Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição
. III – O Tribunal de origem manteve a fração mínima legal de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade/diversidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (50 porções de cocaína, 46 porções de crack e 4 porções de maconha), inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 717.568; Proc. 2022/0007120-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 28/04/2023).

Assim, considerando a nocividade do entorpecente apreendido com a apelante, agiu em acerto o magistrado
a quo
ao aplicar fração redutora intermediária, não havendo reparos a serem realizados neste ponto.

No mesmo sentido se manifestou a Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no id. 5484347. Vejamos:

“
[...] Assim, as 20 pedras de crack e mais 75 gramas da mesma substância, podem destruir, pelo menos, 100 pessoas que, certamente buscarão no Estado/Secretaria de Estado da Saúde abrigo para tentar escapar do vício.

Portanto, é falaciosa a ideia de que pequena quantidade de cocaína/crack não representa perigo para o usuário, pois, um grama de crack é suficiente para produzir pelo menos dez pequenas pedras da mesma substância, chamadas de 'pulgas' pelos viciados, e que são vendidas por, aproximadamente, cinco reais. Assim, a quantidade de droga encontrada em

poder do apelante seria suficiente, como registrei acima, para produzir muito mais porções de crack, evidenciando, pelo menos em tese, o seu ideativo comercial e seu poder destrutivo”.

Prosseguindo, quanto ao
pedido de redução da pena de multa em razão da alegada carência econômica da apelante
, é certo que uma vez cominada a pena de multa ao delito imputado à recorrente, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, já que é sanção prevista no preceito secundário da norma penal.

Des
s
a forma, a condição financeira d
a
autor
a
não
a
isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa,
o que ocorreu
in casu
, já que o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo previsto.

Ademais, ressalta-se que é tão somente na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Portanto,
inviável a redução da pena de multa pela hipossuficiência do recorrente
, uma vez que o magistrado
a quo
procedeu corretamente à fixação do valor de cada dia multa no
quantum
mínimo estabelecido em lei.

Noutro giro
,
quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas d
o
apenad
o
após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo
Civil.

Por
derradeiro
,

o Dr.
Lazaro Souza Lopes
– OAB/ES nº
30.017

pleiteia a
fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal

na defesa de
Ritiele da Silva Oliveira
.

A esse respeito,

passo a tecer as
seguintes
considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta
Primeira

Câmara Criminal, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Pen
al,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os h
onorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB

não vincula o Poder Judiciário,
e
m razão de seu caráter meramente orientador.

Des
s
a feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação d
o Dr.
Lazaro Souza Lopes
– OAB/ES nº
30.017
,
que, após a prolação da sentença, apresentou
recurso
de apelação
e as suas respectivas razões.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputada à apelante a prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.
Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa da acusada durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nes
s
e
contexto
,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal,
fixo
ao Dr.

Lazaro Souza Lopes
– OAB/ES nº
30.017
honorários advocatícios
no
quantum
de

R$
7
00,00 (
se
te
c
entos
reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Posto isso,

CONHEÇO

e

NEG
O
PROVIMENTO
ao recurso
, mantendo-se inalterados os termos da sentença
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)