Tribunal: TJES
Processo: 0001278-36.2020.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ONCOLÓGICOS – COMPETÊNCIA DA UNIÃO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL NÃO CONFIGURADA – POSSIBILIDADE DE VENTILAR MATÉRIA JURÍDICA NA APELAÇÃO APÓS RECONHECIMENTO DE REVELIA – SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA LIMINAR NO PROCESSO QUE DISCUTE O TEMA 1234 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS – FALECIMENTO DO AUTOR – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

1.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do recorrente. Alegação rejeitada.

2.

Segundo o princípio da proibição da inovação recursal, é defeso às partes levantarem pela primeira vez, no recurso de apelação, questões fáticas sobre as quais o juiz não pode pronunciar-se de ofício, não lhe sendo vedado, assim, trazer matéria jurídica. Alegação rejeitada.

3.

Ao que se depreende, cuidam os autos de ação de obrigação de fazer proposta em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE ALEGRE para fornecimento dos medicamentos nivolumabe 1mg/kg e ipilimumabe 3mg/kg, para tratamento de melanoma maligno invasivo estágio IV (neoplasia maligna), com metástase para o pulmão e cérebro, tendo ocorrido o falecimento do autor durante o trâmite do processo.

4.
Nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, a responsabilidade dos entes federativos é solidária, de modo que eventuais questões relativas a repartições de receitas não podem afetar o direito do cidadão de ter o direito à saúde resguardado.

5.
Nos termos da orientação do STF, ao ratificar liminar do Min. Gilmar Mendes, no RE nº 1363243 (em que se discute o Tema 1234), conclui-se que
independentemente da incorporação/padronização da medicação pleiteada, sendo a sentença no presente feito proferida em 20/05/2021, anos antes da decisão liminar proferida em referência, não há que se falar em deslocamento de competência para a Justiça Federal, uma vez que, como dito, os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.

6.
Tendo em vista o falecimento do então autor, não subsiste interesse no prosseguimento da demanda, pelo que se verifica ser acertada a r. sentença proferida de extinção sem resolução de mérito. Ademais, tendo em vista a perda superveniente do objeto, não há que se falar em direcionamento do cumprimento pela autoridade judicial.

7.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001278-36.2020.8.08.0002

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: CLOVIS LOPES MOZELI

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ONCOLÓGICOS – COMPETÊNCIA DA UNIÃO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL NÃO CONFIGURADA – POSSIBILIDADE DE VENTILAR MATÉRIA JURÍDICA NA APELAÇÃO APÓS RECONHECIMENTO DE REVELIA – SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA LIMINAR NO PROCESSO QUE DISCUTE O TEMA 1234 – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS – FALECIMENTO DO AUTOR – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

1.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do recorrente. Alegação rejeitada.

2.

Segundo o princípio da proibição da inovação recursal, é defeso às partes levantarem pela primeira vez, no recurso de apelação, questões fáticas sobre as quais o juiz não pode pronunciar-se de ofício, não lhe sendo vedado, assim, trazer matéria jurídica. Alegação rejeitada.

3.

Ao que se depreende, cuidam os autos de ação de obrigação de fazer proposta em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE ALEGRE para fornecimento dos medicamentos nivolumabe 1mg/kg e ipilimumabe 3mg/kg, para tratamento de melanoma maligno invasivo estágio IV (neoplasia maligna), com metástase para o pulmão e cérebro, tendo ocorrido o falecimento do autor durante o trâmite do processo.

4.
Nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, a responsabilidade dos entes federativos é solidária, de modo que eventuais questões relativas a repartições de receitas não podem afetar o direito do cidadão de ter o direito à saúde resguardado.

5.
Nos termos da orientação do STF, ao ratificar liminar do Min. Gilmar Mendes, no RE nº 1363243 (em que se discute o Tema 1234), conclui-se que
independentemente da incorporação/padronização da medicação pleiteada, sendo a sentença no presente feito proferida em 20/05/2021, anos antes da decisão liminar proferida em referência, não há que se falar em deslocamento de competência para a Justiça Federal, uma vez que, como dito, os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.

6.
Tendo em vista o falecimento do então autor, não subsiste interesse no prosseguimento da demanda, pelo que se verifica ser acertada a r. sentença proferida de extinção sem resolução de mérito. Ademais, tendo em vista a perda superveniente do objeto, não há que se falar em direcionamento do cumprimento pela autoridade judicial.

7.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR:
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, o recorrido arguiu que o recurso de apelação carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório
.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
[1]
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

No presente caso, não se encontra caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do recorrente
.

Assim,
rejeito
a presente preliminar.

VOTO

PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL

Sabe-se que o réu revel "poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar" (art. 346, parágrafo único, do CPC).

Contudo, tal intervenção não tem o condão de reabrir prazos processuais tomados pela preclusão, e assim, somente poderão ser alegadas questões relativas a direito ou a fato superveniente, matérias cognoscíveis de ofício e questões de ordem pública, nos termos do que dispõe o art. 342 do CPC,
in verbis
:

Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Não cabe falar em preclusão, portanto, quanto a matérias de direito, tendo em vista que o efeito material da revelia diz respeito apenas às questões de fato aduzidas e não controvertidas por inércia da parte requerida. No exato sentido a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - RÉU REVEL - MATÉRIA FÁTICA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS - PRECLUSÃO - INOVAÇÃO RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO. -
Operada a revelia com relação à matéria fática deduzida nos autos, somente a existência de matéria de direito contrária à pretensão do apelado seria hábil a levar ao provimento do recurso
- No recurso do apelante revel, só caberá a análise das questões essencialmente de direito, sendo-lhe defeso tentar, em grau recursal, alegar matérias que envolvam situações que deveriam ter sido levantadas na contestação, sob pena de afronta do instituto da preclusão -
Segundo o princípio da proibição da inovação recursal, é defeso às partes levantarem pela primeira vez, no recurso de apelação, questões fáticas sobre as quais o juiz não pode pronunciar-se de ofício
. (TJ-MG - AC: 10148140068658001 MG, Relator: Shirley Fenzi Bertão, Data de Julgamento: 06/07/2016, Data de Publicação: 13/07/2016)

Da análise da peça recursal, observa-se que a matéria aduzida se restringe a questão jurídica (Tema 1.234 do STF), que se constitui, igualmente, em eventual questão de ordem pública (inclusão da União no polo passivo, aduzindo-se por efeito incompetência e ilegitimidade do Estado recorrente), de maneira que não há que se falar em inovação recursal. Rejeito a alegação.

VOTO

MÉRITO

Consoante relatado, trata-se de
recurso de Apelação Cível interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra a sentença de ID 7270643, integrada pelo julgamento dos embargos de declaração no ID 7519772, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Alegre, que julgou extinta a “
ação de obrigação de fazer
” ajuizada por
CLÓVIS LOPES MOZELI
sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC.

Condenou, ainda, o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso III do CPC.

Em suas razões recursais (ID 7519775), o ente público apelante alega, em síntese, que “a Política Nacional de Prevenção e Controle do Câncer (Portaria 874/2013) determina em seu art. 8º, II, ser de responsabilidade do Ministério da Saúde1, ou seja, da UNIÃO, garantir o financiamento para o tratamento do câncer, através dos repasses para os estabelecimentos de saúde habilitados como Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON) ou Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) os quais devem oferecer assistência especializada e integral ao paciente com câncer, atuando no diagnóstico, estadiamento e tratamento”, de maneira que deve ser anulada a r. sentença proferida “para que a União seja incluída no polo passivo, após intimação da parte autora para emenda da petição inicial e sejam os autos, consequentemente, mantidos/remetidos à Justiça Federal (art. 109, I, da CF/88), sob pena de violação ao Acórdão em Tutela Provisória Incidental no RE 1.366.243/SC (Tema 1234), o que desde já se prequestiona, para fins de reclamação”.

Subsidiariamente pugna que sejam “julgados improcedentes as pretensões da parte autora determinando-se a inclusão/regularização da parte autora no CACON/UNACON mais próximo de sua residência, para que este, mediante recebimento dos repasses da União, seja responsável por lhe receitar o medicamento requerido” ou que “seja a obrigação direcionada à União, nos termos da Tese Vinculante 1234 do STF ou, ao menos, seja a União determinada, desde já, a ressarcir financeiramente o Estado, que arcou com o custo de aquisição do medicamento requerido judicialmente cujo fornecimento seria de competência da União”.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a enfrentar as suas razões.

Ao que se depreende, cuidam os autos de ação de obrigação de fazer proposta por CLÓVIS LOPES MOZELI, representado por sua filha LUDMILA MONTEIRO MOZELI, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE ALEGRE para fornecimento dos medicamentos nivolumabe 1mg/kg e ipilimumabe 3mg/kg, para tratamento de melanoma maligno invasivo estágio IV (neoplasia maligna), com metástase para o pulmão e cérebro.

Durante o trâmite do feito sobreveio a informação de falecimento do então autor.

O d. Juízo
a quo
, por sua vez, reconheceu a perda superveniente do objeto, sentenciando o feito.

Cinge-se a controvérsia dos autos em analisar se é devida a inclusão da União no polo passivo da demanda, eis que o pleito se trata de fornecimento de medicamentos oncológicos.

Nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, a responsabilidade dos entes federativos é solidária, de modo que eventuais questões relativas a repartições de receitas não podem afetar o direito do cidadão de ter o direito à saúde resguardado.

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 793 reforça a ideia de solidariedade
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente.

Todavia, quanto à inclusão da União no polo passivo, o STF, ao
ratificar liminar do Min. Gilmar Mendes, no RE nº 1363243, em que se discute o Tema 1234
, estabeleceu as seguintes orientações:

(i)

Medicamentos não incorporados

Devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo.

(ii)

Medicamentos padronizados

A composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir.

(iii)

Diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução.

Nesse contexto, independentemente da incorporação/padronização da medicação pleiteada, sendo a sentença no presente feito proferida em 20/05/2021, anos antes da decisão liminar referida, não há que se falar em deslocamento de competência para a Justiça Federal, uma vez que, como dito, os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente (RE 855.178).

No mais,
tendo em vista o falecimento do então autor, não subsiste interesse no prosseguimento da demanda, pelo que se verifica ser acertada a r. sentença de extinção sem resolução de mérito
.

Por fim, no presente caso,
tendo em vista a perda superveniente do objeto, não há que se falar em direcionamento do cumprimento pela autoridade judicial
.

Firme em tais razões,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. sentença proferida.

Nos termos do art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo recorrente para 9% (nove por cento) do valor da causa.

É como voto.

[1]
BUENO, Cássio Scarpinella.
Curso sistematizado de direito processual civil
, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.