Tribunal: TJES
Processo: 0005437-82.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005437-82.2022.8.08.0024

APTE/APDO: RODRIGO SILVEIRA

APDO/APTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO
.

IM
POSSIBILIDADE.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1.
In
casu
,
a
materialidade
e
autoria, delitiva restaram devidamente comprovadas por meio
d
o
auto
de apreensão (fl. 16), pelo auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 17), pelo boletim unificado (fls. 22/25), laudo de resistência (fl. 32), laudo de lesões corporais (fl. 83) e pela prova oral produzid
a.

2
.
Quanto
a concessão da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06,
verifica-se
que

tal pedido se encontra prejudicado, uma vez que a referida benesse foi aplicada pelo MM. Magistrado sentenciante.

3
.
Quanto ao pedido do Ministério Público para que seja afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, não merece prosperar, eis que no caso em tela,
o réu é primário, com circunstâncias judiciais favoráveis,
não havendo razão para reforma da bem lançada sentença.

4
.
Re
curso
s
conhecido
s
e
desprovidos.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005437-82.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: RODRIGO SILVEIRA e outros

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005437-82.2022.8.08.0024

APTE/APDO: RODRIGO SILVEIRA

APDO/APTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE DROGAS.
ARTIGO
33,
CAPUT
, da L
EI

N
º 11.343/06.
APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO
.

IM
POSSIBILIDADE.
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDO
S
.

1.
In
casu
,
a
materialidade
e
autoria, delitiva restaram devidamente comprovadas por meio
d
o
auto
de apreensão (fl. 16), pelo auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 17), pelo boletim unificado (fls. 22/25), laudo de resistência (fl. 32), laudo de lesões corporais (fl. 83) e pela prova oral produzid
a.

2
.
Quanto
a concessão da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06,
verifica-se
que

tal pedido se encontra prejudicado, uma vez que a referida benesse foi aplicada pelo MM. Magistrado sentenciante.

3
.
Quanto ao pedido do Ministério Público para que seja afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, não merece prosperar, eis que no caso em tela,
o réu é primário, com circunstâncias judiciais favoráveis,
não havendo razão para reforma da bem lançada sentença.

4
.
Re
curso
s
conhecido
s
e
desprovidos.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA
a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
,
à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 24 de abril de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005437-82.2022.8.08.0024

APTE/APDO: RODRIGO SILVEIRA

APDO/APTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado,
trata-se de recursos de
Apelaç
ão
Crimina
l
interpost
os

por

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e
RODRIGO SILVEIRA,
eis que inconformados com a respeitável sentença de fls. 163/166, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou Rodrigo Silveira pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, e artigo 329, caput, na forma do artigo 69, todos do Código Pen
al.

Recurso interposto à
s
fl
s
.
1
7
2
/
1
77
,

p
ugnando
o
parquet
pela reforma da sentença, para que seja afastada a aplicação da causa especial de diminuição da pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão da quantidade e natureza altamente nociva da droga apreendida.

Lado outro,
a Defes
a aduz, preliminarmente, a nulidade do processo a partir da instrução criminal, diante da ausência do Órgão de Execução na audiência instrutória, que supostamente veio a trazer prejuízo ao réu, bem como, a rejeição da denúncia, nos moldes do artigo 395, do Código de Processo Penal, po
r
ausência de justa causa apta a sustentá-la. No mérito, pugna pela absolvição, por insuficiência probatória no tocante aos crimes previstos no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e artigo 329 do Código Penal, e subsidiariamente, pleiteia pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo.

P
resen
tes
os pressupostos de admissibilidade do recurso, passa-se à análise dos argumentos nele contidos.

Pois bem.

PRELIMINAR – NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

Alega a defesa do ora apelante
Rodrigo Silveira

nulidade d
o
s
atos processuais realizados no feito, alegando a ausência do Representante do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, bem como, pela rejeição da denúncia, pois, em tese, o órgão ministerial ao não comparecer ao ato processual não produziu prova necessária para embasar a mesma.

No entanto, a meu ver, razão não lhe assiste.

E isso porque,
do exame d
os autos, registra-se que, em observância ao princípio da instrumentalidade das formas, por expressa disposição do art. 563 do Código de Processo Penal, a matéria de nulidades se orienta pelo brocardo
pas de nullité sans grief,
que determina ser indispensável a demonstração do prejuízo resultante à parte decorrente do vício para que seja anulado seu ato.

In casu
, nota-se que, de fato, o membro do
parquet
não compareceu à audiência de instrução e julgamento designada, porém, vê-se que, sua ausência foi devidamente justificada em sede de memoriais, acostados à fl. 140.

Não obstante, ressalta-se que a Douta Defesa sequer arguiu tal nulidade na oportunidade, conforme se extrai da ata judicial de fl. 128, mantendo-se inerte e, portanto, preclusa tal irresignação.

Dessa maneira, vê-se que não foi cerceado o direito do apelante ao contraditório, nem à ampla defesa, e que, da ausência do representante do
parquet
não decorreu prejuízo algum ao apelan
te.

Rejeito, pois, a preliminar arguída.

Em relação à
alegação de inépcia da exordial acusatória,
como bem salientou o douto Procurador de Justiça,
vê-se que o ilustre Promotor de Justiça que subscreveu a respectiva peça descreveu as condutas típicas e antijurídicas cometidas pelo apelante, trazendo a exposição dos fatos delituosos com riqueza de detalhes, capitulando-os segundo o seu entendimento à época, e, por fim, requerendo a condenação do réu.

Defronte tal panorama, constata-se que foram atendidos os requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal, plenamente permitindo o exercício da defesa, tanto que o processo transcorreu normalmente até então, motivo pelo qual não se vislumbra qualquer prejuízo ao contraditório e à ampla defesa do acusado.

Ademais, a arguição sob comento encontra-se coberta pela preclusão, eis que, segundo a jurisprudência da Suprema Corte, só se admite o reconhecimento de inépcia da denúncia após a prolação de sentença condenatória nos casos em que exista ordem de habeas corpus pendente de julgamento.

MÉRITO

Da absolvição do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06

(DEFESA)

O
apelante pleiteia
su
a absolvição quanto ao delito do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, alegando insuficiência probatória para embasar uma sentença condenatória.
Todavia não merece
guarida
.

Explico.

N
arra a denúncia que:

“
(...) no dia 15 de julho de 2022, por volta das 21:31 horas, no "Morro da Garrafa"/"Beco das Rosas", bairro Santa Helena, Vitória/ES, o denunciado Rodrigo Silveira tinha em depósito 16 (dezesseis) "volumes de maconha, embalados e separados individualmente, totalizando dezesseis quilos", substância que, pelas circunstancias da apreensão, denotava ser destinada a comercialização, conforme auto de apreensão de fis. 14 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 15. Além disso, nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço acima especificadas, o denunciado se opôs a execução de ato legal, mediante violência contra Policiais Militares, conforme autos de resistência a prisão de fls. 28 e 30.
(...)”

De plano,
diferentemente do que pontua a Defesa,
as provas coligidas nos autos são suficientes para embasar o édito condenatório
exarado contra o réu
,
na medida em que
o conjunto probatório carreado ao presente caderno processual se mostra robusto em comprovar a culpabilidade d
o
mesm
o
pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

A
materialidade

e

autoria
, delitiva restaram devidamente comprovadas

pelo auto de apreensão (fl. 16), pelo auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 17), pelo boletim unificado (fls. 22/25), laudo de resistência (fl. 32), laudo de lesões corporais (fl. 83) e pela prova oral produzid
a.

Impende destacar que em crimes desse matiz os depoimentos prestados pelos Policiais que participaram da apreensão da droga revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Não é outro o entendimento desse egrégio Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INTERCEPTAÇÕES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. PREJUÍZO INEXISTENTE. LITISPENDÊNCIA. COISA JULGADA. CRIME CONTINUADO. AFASTAMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVAS. EXCESSO NAS PENAS. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO SEM INFLUÊNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS QUE PERSISTEM. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. DESISTÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO. DEMAIS RECURSOS DESPROVIDOS. (...)
Além dos diálogos interceptados, o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.
(...) (TJES; APCr 0000201- 07.2016.8.08.0010; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023

Se não bastasse, o próprio apelante confessou
parcialmente a prática dos delitos, limitando-se a dizer que não sabia da existência dos entorpecentes apreendidos pelos policiais, sendo que esses não lhe pertenciam (fl. 131/131-v)

Nesse diapasão, existe sim, consoante demonstrado, elementos de informação seguros e coesos que, conjugados a outros existentes nos autos, compromete o apelante.

Diante desse cenário, não há dúvidas acerca da configuração,
in casu,
dos delitos previstos no artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06 e 329,
caput,
na forma do artigo 69, do Código Penal, merecendo ser afastada a pretensão absolutória em favor do apelante.

D
a aplicação da
causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06

Ainda p
ostula
o apelante
a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas.

Nos termos do dispositivo mencionado, sendo o caso do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06 as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa, requisitos cumulativos para a concessão do benefício.

Verifica-se que
na sentença vergastada,
o
magistrad
o
concedeu o benefício em seu
grau mínimo
, assim se manifestando
:

“
(...)
Com relação à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, leia-se o referido dispositivo: "Nos delitos definidos no
caput
e no parágrafo 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
In casu
, em razão de o acusado ser primário, aplica-se, em seu favor, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, mas, considerando as circunstâncias da apreensão das substâncias entorpecentes, que quantificam 16 (dezesseis) quilos do produto ilícito, sendo a expressiva quantidade de drogas capaz de atestar a maior gravidade do delito por ele praticado, afasta-se a aplicação do patamar máximo (2/3), incidindo, a mesma, em patamar mínimo (1/6), o que atende à proporcionalidade, motivo pelo qual fixo as penas em 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E EM 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, no valor já determinado.
(...)

Ou seja
, no caso dos autos,
constata-se que

tal pedido se encontra prejudicado, uma vez que a referida benesse foi aplicada pelo MM. Magistrado sentenciante.

Do afastamento da causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33 da Lei de Drogas (Recurso Ministério Público)

Pleiteia o
parquet
a reforma da r. sentença, apenas para que seja afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, considerando as circunstâncias do caso concreto, a quantidade da droga e natureza das substâncias apreendidas.

No entanto, sem razão o
parquet,
na medida em que, como explicitado no recurso da defesa, o réu é primário, com circunstâncias judiciais favoráveis.

Nesse sentido é o
entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO AUTORIZA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO REDUTOR. PACIENTE PRIMÁRIO, COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E CONDENADO A PENA DE 1 ANO E 8 MESES. CONCEDIDOS O REGIME ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO DA

PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Hipótese em que a quantidade de drogas apreendida - 26,3g de maconha - não se mostra apta a modular o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Aplicada a fração máxima
, a pena do paciente foi fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 133 dias-multa.
2. Tratando-se de paciente primário, com circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, e o redutor aplicado no máximo,
a condenação não excede 4 anos de reclusão, e estando satisfeitos os requisitos do art. 44, do CP, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ; AgRg-HC 504.986; Proc. 2019/0109441-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 25/06/2019; DJE 05/08/2019).

Sendo assim, por preencher os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, conclui-se pela pertinência da aplicação da causa de diminuição na fração
aplicada na sentença vergastada, qual seja, patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Diante do exposto,

CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E
NEGO
-LHE
S

PROVIMENTO.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)