Tribunal: TJES
Processo: 0006570-63.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006570-63.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MILLENA FALCHETTO GUIMARAES, VIRGILIO GOMES FARIA, RODRIGO DOS REIS ROZARIO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ALAN PATRICK BUDKOWSKY

APELADO: MILLENA FALCHETTO GUIMARAES, RODRIGO DOS REIS ROZARIO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: MONIQUE LOPES GUERRA - ES28523-A, LETICIA CRISTINA BELARMINO COUTO MATIAS - ES27637-A
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ MIGUEL DE AZEVEDO NETO - ES25783
Advogado do(a) APELANTE: RENAN FERNANDES BRILHANTE - ES24301-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A
Advogados do(a) APELADO: LETICIA CRISTINA BELARMINO COUTO MATIAS - ES27637-A, MONIQUE LOPES GUERRA - ES28523-A
Advogado do(a) APELADO: RENAN FERNANDES BRILHANTE - ES24301-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO
.

PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÕES DAS PENAS BASES DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSENTES OS REQUISITOS.
RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. INCABÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recursos desprovidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006570-63.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MILLENA FALCHETTO GUIMARAES e outros (4)

APELADO: MILLENA FALCHETTO GUIMARAES e outros (2)

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006570-63.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MILLENA FALCHETTO GUIMARAES, VIRGILIO GOMES FARIA, RODRIGO DOS REIS ROZARIO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ALAN PATRICK BUDKOWSKY

APELADO: MILLENA FALCHETTO GUIMARAES, RODRIGO DOS REIS ROZARIO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: MONIQUE LOPES GUERRA - ES28523-A, LETICIA CRISTINA BELARMINO COUTO MATIAS - ES27637-A
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ MIGUEL DE AZEVEDO NETO - ES25783
Advogado do(a) APELANTE: RENAN FERNANDES BRILHANTE - ES24301-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A
Advogados do(a) APELADO: LETICIA CRISTINA BELARMINO COUTO MATIAS - ES27637-A, MONIQUE LOPES GUERRA - ES28523-A
Advogado do(a) APELADO: RENAN FERNANDES BRILHANTE - ES24301-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO
.

PROVAS CONSISTENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÕES DAS PENAS BASES DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSENTES OS REQUISITOS.
RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. INCABÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recursos desprovidos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006570-63.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MILLENA FALCHETTO GUIMARAES, VIRGILIO GOMES FARIA, RODRIGO DOS REIS ROZARIO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ALAN PATRICK BUDKOWSKY

APELADO: MILLENA FALCHETTO GUIMARAES, RODRIGO DOS REIS ROZARIO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: MONIQUE LOPES GUERRA - ES28523-A, LETICIA CRISTINA BELARMINO COUTO MATIAS - ES27637-A
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ MIGUEL DE AZEVEDO NETO - ES25783
Advogado do(a) APELANTE: RENAN FERNANDES BRILHANTE - ES24301-A
Advogado do(a) APELANTE: MARINA VOTICOSKI LINTZ - ES27387-A
Advogados do(a) APELADO: LETICIA CRISTINA BELARMINO COUTO MATIAS - ES27637-A, MONIQUE LOPES GUERRA - ES28523-A
Advogado do(a) APELADO: RENAN FERNANDES BRILHANTE - ES24301-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que:

Extrai-se das peças de informação em anexo e que servem de base para apresente denúncia que, no dia 21 de novembro de 2020, por volta das 21h, na Rua Pedro Chagas, bairro Por do Sol, nesta comarca,
RODRIGO DOS REIS ROZARIO transportou, para posterior entrega e consumo de terceiros, 02 (dois) pedaços de maconha pesando aproximadamente 1 kg (um quilo), 03 (três) pedaços de crack pesando cerca de 460 g (quatrocentos e sessenta gramas), e 10 (dez) pedaços de pasta base de cocaína pesando 470 g (quatrocentos e setenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, na data acima mencionada policiais militares receberam informações consignando que um indivíduo conhecido como “Tubarão” iria buscar uma carga de drogas no bairro Por do Sol, para levar até o bairro Colatina Velha. Em razão da situação apresentada e considerando as informações pretéritas de que RODRIGO, conhecido como “Tubarão”, realizava o transporte de entorpecentes paralelamente à profissão de motorista de aplicativo, os agentes públicos se deslocaram até o local indicado. Lá chegando, os militares avistaram o suspeito em um veículo Voyage, placas OYK 1G44, cor branca.
Dada voz de abordagem, verificou-se que RODRIGO estava em uma chamada de vídeo com VIRGILIO GOMES FARIA, vulgo “Netinho”, velho conhecido das autoridades policiais por ser apontado como um dos chefes do tráfico de drogas na região do bairro Colatina Velha.

Realizadas buscas no veículo conduzido por RODRIGO, foi apreendida uma sacola contendo 02 (dois) pedaços de maconha pesando aproximadamente 1 kg (um quilo), 03 (três) pedaços de crack pesando cerca de 460 g (quatrocentos e sessenta gramas), 10 (dez) pedaços de pasta base de cocaína pesando 470 g (quatrocentos e setenta gramas), além de um aparelho celular e a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Após acurado exame do aludido aparelho de telefonia celular, constatou-se a existência de estruturada associação criminosa chefiada por ALAN PATRICK BUDKOWSKY, composta pelos denunciados RODRIGO DOS REIS ROZARIO, VIRGILIO GOMES FARIA, PEDRO HENRIQUE DE SOUZA RONQUETTI e MILLENA FALCHETTO GUIMARÃES, tendo como objetivo delituoso primordial a comercialização de substâncias entorpecentes.
[...].
Após acurada análise de todas as informações arrecadadas, restou apurado que os denunciados integravam organização criminosa dotada de hierarquia estrutural, divisão de tarefas e recrutamento de pessoas.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes pelos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006.

DO RECURSO MINISTERIAL

O Ministério Público

interpôs recurso em desfavor dos apelados Millena Falchetto Guimarães e Rodrigo dos Reis Rozario, objetivando o reconhecimento e a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Todavia, mantenho o entendimento do Magistrado que proferiu a decisão combatida, no sentido de que da análise do arcabouço probatório não restou indene de dúvidas
o envolvimento do adolescente efetivamente no tráfico ilegal de drogas, ou no uso de entorpecentes, razão pela qual mantenho afastada a causa de aplicação em análise.

DOS RECURSOS DEFENSIVOS

Das Preliminares Das Provas Arguidas

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento
de ocorrência de flagrante preparado, bem como quebra da cadeia de custódia, ao sustentar que as drogas foram plantas no carro do apelante Rodrigo.

É pacífico o entendimento consolidado pela jurisprudência superior, e acolhida em sua integralidade pelos tribunais de justiça, no sentido de haver diferenças entre o flagrante preparado e o esperado, posto que o primeiro ocorre quando a autoridade policial instiga, ou auxilia a prática de um delito, e o segundo, quando a autoridade sabendo que um crime irá acontecer, somente espera a prática delitiva.

No mesmo sentido já decidiu este Colegiado: “A conduta dos policiais militares em proceder à vigilância do local, aguardando o melhor momento para a prisão, não conduz à ideia de flagrante preparado, mas sim de flagrante esperado, o qual é pacificamente aceito pela jurisprudência do colendo STJ.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 007200012156, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 23/08/2022).

Portanto, é lícita a postergação da prisão em flagrante para conveniência da investigação, sendo o caso de flagrante esperado, modalidade que não padece de nenhuma nulidade, ao contrário do que faz querer crer a defesa, que alega a ocorrência de flagrante preparado.

Dessa forma, não havendo qualquer irregularidade na mencionada atuação policial, resta afastada a nulidade suscitada.

Da Absolvição

Prosseguindo no exame do recurso, as defesas sustentam ausência de provas capazes de fundamentar a condenação dos apelantes, entretanto verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo auto de apreensão de fls. 17/18, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 19/20, boletim unificado de fls. 21/25, relatório de investigação em celular apreendido de fls. 78/84, relatório de investigação em celular apreendido de fls. 85/192, relatório conclusivo de inquérito policial de fls. 213/226, laudo pericial de fls. 379, somados aos depoimentos prestados ao longo da instrução criminal.

Como se verifica do extenso caderno processual, a prisão dos Apelantes se deu após Rodrigo ter sido preso em flagrante quando transportava 02 (dois) pedaços de maconha pesando aproximadamente 1kg (um quilo), 03 (três) pedaços de crack pesando cerca de 460g (quatrocentos e sessenta gramas), e 10 (dez) pedaços de pasta base de cocaína pesando 470g (quatrocentos e setenta gramas).

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao serem ouvidos em Juízo, os policiais civis prestaram suas declarações, em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, conforme a Procuradoria Geral relatou, senão vejamos:

CB/PMES THEYLLON ELEOTERIO TRESSMANN:

[...] contou que, a época dos fatos, tinha a informação de que Alan Patrick, Virgílio e Pedro mantinham uma associação criminosa e traziam droga de Vitória/ES para ser comercializada em Colatina/ES. Explicou que essas
informações eram passadas por denúncias anônimas, mas nunca antes conseguiu abordar estes acusados.

Falou que, em data anterior aos fatos em tela, foi apreendida uma grande quantidade de droga envolvendo o acusado Alan Patrick, então soube que este tinha um mandado de prisão em aberto.
Sobre Rodrigo, conhecido como ''Tubarão'', relatou que tinha informações, em decorrência de denúncias, de que ele era pago para transportar os entorpecentes, acrescentando que as denúncias diziam que Rodrigo trabalhava, com habitualidade, para Alan Patrick. Afirmou que já conhecia Rodrigo. Contou, sobre esta ocorrência, que recebeu a informação, do soldado Lima, de que Rodrigo receberia drogas, no bairro Pôr do Sol. Então, como já conhecia o veículo do acusado Rodrigo, realizou um patrulhamento pelo bairro. Falou que sua parte da equipe policial foi até o bairro pelo caminho do bairro São Vicente e a outra parte da equipe foi pelo caminho da Catedral. Narrou que viu, bem como o soldado Ferraz, que também estava na viatura, um indivíduo no bairro Pôr do Sol que correu ao ver a guarnição. Disse que achou a fuga deste indivíduo estranha, então desceram da viatura e correram, mas não alcançaram esta pessoa. Continuou contando que, quando entrou em uma rua, viu a outra parte da equipe que havia abordado Rodrigo, sendo que encontraram, dentro de seu veículo, uma grande quantidade de maconha, mais de 01kg (um quilograma), pasta base de cocaína e cocaína já embalada.
Relatou que, no DPJ, Rodrigo informou que levaria os entorpecentes até o bairro Colatina Velha e entregaria para o acusado Virgílio, que estaria com Iago.
Afirmou que não tinha denúncias da acusada Millena, apenas sabia que esta morava com Rodrigo. Informou que já tinha conhecimento que Alan Patrick possuía um mandado de prisão pendente de cumprimento e estava morando na região de João Neiva/ES, e foi apreendido em outra operação, meses atrás. Declarou que as informações eram provenientes de denúncias anônimas, relatando que Alan Patrick, Virgílio e Pedro eram sócios e compravam drogas de Vitória/ES para trazer até Colatina/ES. Confirmou que sabia, há 02 (dois) dias do fato e que Emilly Karoline estava repassando as informações que Rodrigo estava transportando drogas. Não tem certeza de quem repassou as informações para o soldado Lima no dia dos fatos. Informou que prestou depoimento na Delegacia por 02 (duas) vezes, explanando que foi pela segunda vez, em razão de uma testemunha ter dito que passou informações para o depoente, então retornou à Delegacia para explicações. A testemunha afirmou que não tem contato com Emilly Karoline. Falou que conhece Emilly desde criança, por ela sempre ter residido no bairro Operário, mas nunca deu nenhuma orientação a ela sobre como proceder com as informações. Não tem conhecimento se Emilly já foi presa ou se tem envolvimento com algum fato criminoso. Relatou não saber o motivo de Millena ser ré neste processo, pois não tem conhecimento de seu envolvimento e ninguém lhe passou essa informação.

SD/PMES GUILHERME DE OLIVEIRA:
narrou que estava fazendo patrulhamento pelo bairro Pôr do Sol quando se deparou com um indivíduo que correu da viatura e entrou em uma rua com declives e vegetação, conseguindo se evadir. Contou que viu um carro saindo da mesma rua e, salvo engano, o cabo Freitas reconheceu o motorista como sendo o acusado Rodrigo, e o abordou. Falou que perguntou o motivo de Rodrigo estar ali, tendo este respondido que foi fazer uma corrida, pois era Uber. Relatou que Rodrigo informou que não havia nada dentro do veículo e deixou que os policiais militares revistassem o carro. Afirmou ter conhecimento de que Rodrigo utilizava o aplicativo Uber para realizar o transporte de drogas, mas, até então, não havia flagrado nada. Continuou contando que foi encontrada uma sacola com bastante droga, entre maconha, crack e pasta base de cocaína, no carro de Rodrigo. Informou que conduziu Rodrigo ao DPJ e seu veículo ficou à disposição do Delegado. Não se recorda se Rodrigo estava fazendo uma ligação por vídeo com outra pessoa. Afirmou que, no momento da abordagem Rodrigo não citou o nome de outras pessoas. Narrou que recebeu informações de que Rodrigo faria o transporte de entorpecentes, mas não sabe, exatamente, como foi feita esta transação. Explicou que não orientou nenhum informante a como proceder sobre as informações passadas ou se envolver com o tráfico de drogas para obter informações. A testemunha afirmou que já conhecia Rodrigo e Virgílio. Acrescentou que nunca viu o Alan Patrick, apesar de ter informações de seu envolvimento com o tráfico. Disse que nunca viu a Millena e nem ouviu falar alguma coisa sobre ela. Afirmou que Emilly entrou em contato consigo apenas no dia dos fatos. Sobre a Emilly, o depoente disse que não se recorda se foi ela que entrou em contato consigo e nem como ela passou as informações, não sabendo informar se esta falou com mais alguém de sua equipe, acrescentou que nunca a viu antes. Informou que não sabe se foi a Emilly que entregou as drogas apreendidas para Rodrigo. Relatou que abordou Virgílio uma única vez, não tendo encontrado nada de ilícito em sua posse, enquanto Pedro Henrique, alegou que nunca o viu.

TESTEMUNHA

RESERVADA:

disse que conhece os acusados Virgílio e Pedro Henrique apenas de vista, das festas que frequentam, mas nunca teve algum tipo de contato com eles. Falou que nunca viu Alan Patrick e não sabe se este, Virgílio ou Rodrigo tinham envolvimento com o tráfico. A testemunha disse que não teve contato com nenhum policial militar para informar sobre o tráfico de drogas. Não se recorda se prestou declarações na Delegacia, mas afirmou que já foi para a Delegacia fazer boletim de ocorrência e várias outras coisas, acrescentando que foi ao DPJ na condição de testemunha, no mesmo dia em que Pedro Henrique estava lá. Sobre este dia que foi prestar depoimento, informou que não teve uma boa conversa com o Delegado, foi uma coisa muito rápida, explicando que o Delegado fez algumas perguntas e apenas respondeu que não estava envolvida e não sabia por quê seu nome estava envolvido. Declarou que conhecia Rodrigo dos pagodes que frequentava, pois este tocava em um grupo, e Millena, conhecia de vista. A depoente disse que conhece o militar Guilherme de Oliveira Lima de vista e nunca teve contato com este. Afirmou que o depoimento que leu, não são as declarações que deu, explicando que apenas disse ao Delegado Deverly que não sabia de nada e nem estava envolvida. Disse que não confirma ser seu o depoimento prestado as fls. 64/65. Informou que não sabe dizer o motivo do policial Lima ter afirmando que é uma informante. Falou que o pai de sua filha está preso por tráfico de drogas, informando que ele foi preso pelos policiais Misura e Ferraz. Contou que se sentiu muito pressionada quando esteve na Delegacia, tendo vários problemas, como ameaças das pessoas nas ruas. Disse que o processo lhe atrapalhou a conseguir a guarda de sua filha.

PCES JEFERSON CARLOS AMARO, EM JUÍZO
: Que se recorda de ter participado do relatório de análise dos celulares e das oitivas do Rodrigo e da Millena e das 02 (duas) ordens de serviço para fazer intimação dos acusados Alan e ''netinho' que não foram encontrados na época'; que, a princípio, nas oitivas, Rodrigo negou o tráfico de drogas e que sabia das drogas apreendidas, mas em sua outra oitiva, na presença de outro advogado, comunicou que ajudaria nas investigações, franqueando o acesso ao seu celular; que o acusado Rodrigo disse que estava negando os fatos em razão de estar assistido pelo advogado da pessoa que era dona da droga; que na análise, verificou-se que o acusado Virgílio, conhecido como “Netinho/Neto”, mandou mensagens para Rodrigo no dia dos fatos, acrescentou, também, que no dia dos fatos, Rodrigo conversou com Millena sobre o horário que faria o transporte da droga, que é chamado de ''corre'' e a informou que ''Netinho'' pediu para levar as drogas até o bairro Colatina Velha; que após receber o material apreendido, Rodrigo perguntou ao ''Neto'', em uma conversa, qual droga era de quem; que foi quebrado o sigilo do telefone e descobriu que a linha estava no nome de Alan Patrick Budkowsky; que no momento da abordagem de Rodrigo, os policiais militares o viram em uma ligação por voz e reconheceram que era com o ''Netinho''; que Rodrigo já efetuou transporte de drogas para ''Netinho'' e Alan Patrick; que o depoente disse que Rodrigo já foi 02 (duas) vezes para a Bahia, uma vez com ''Netinho'' e a outra com a Millena, que disse ser melhor alugar outro carro para a viagem, pois ir com o de Rodrigo seria arriscado, pois poderia ser reconhecido; que continuou narrando que Rodrigo já fez transporte de drogas para alguém de alcunha ''Neguinho Deir'', que já foi preso e era o ''chefe'' de irmão da acusada Millena, Matheus, que traficava no bairro Santo Antônio; que no telefone de Rodrigo, foi encontrado um vídeo em que este está com algumas drogas em cima da cama de seu quarto, perguntando qual era de quem; que Rodrigo confirmou a existência deste vídeo, informando que aquelas drogas foram entregues por alguém de alcunha ''Xitu''; que a acusada Millena negou as informações de que tem envolvimento com o tráfico, mas confirmou as informações que Rodrigo passou e que este tinha um relacionamento com Alan, Virgílio e ''Neguinho Deir''; que a testemunha disse que, em uma das conversas, Millena cobrou o pagamento de Alan, que ainda não havia pago a Rodrigo; que Emilly, uma informante, falou que as drogas foram levadas para sua residência, no dia anterior aos fatos, por Pedro Henrique e Alan; que Rodrigo afirmou ter ido à Vitória/ES buscar drogas para Alan; que, em um fato anterior, foi apreendido drogas no apartamento de Alan e sua esposa, no bairro Honório Fraga, drogas essas que foram trazidas por Rodrigo; que os acusados atuavam com todos os tipos de drogas; que o depoente explicou que, ao que foi apurado, existia uma ligação entre Alan e ''Netinho'', pois Rodrigo transportava drogas de um para o outro; que Alan e ''Netinho'' compravam entorpecentes um do outro ou eram sócios, mas não tinham superior hierárquico; que sobre Pedro Henrique, disse que este estava com Alan no momento em que foram entregar os entorpecentes; que não participou dos depoimentos dos policiais Guilherme e Tressmann, mas leu, de forma corrida, suas declarações quanto ao flagrante; que estes policiais prestaram 02 (dois) depoimentos para esclarecer a informação passada por Rodrigo, de que uma mulher colocou as drogas em seu carro; que pelo que se recorda, o depoimento da testemunha reservada foi após o depoimento de Rodrigo, e não se recorda se esta testemunha deu mais de um depoimento ou retificou algum depoimento; que a testemunha informou que durante as oitivas dos policiais Guilherme e Tressmann, estes disseram apenas que receberam uma informação anônima, não citando o nome da pessoa; que não sabe dizer se estes policiais mantiveram contato com a testemunha reservada ou a quantidade de tempo que ficaram em contato com ela; que não sabe como a testemunha Emilly foi identificada no processo, pois não participou das minúcias da investigação; que Rodrigo ajudou a esclarecer alguns pontos da investigação; que o acusado Alan Patrick não estava presente nas viagens feitas à Bahia, apenas o ''Netinho''; [...].

RODRIGO DOS REIS ROZARIO
: [...]; que, quando realizava os transportes de drogas, cobrava o valor do aplicativo, não cobrava nada a mais; que o carro está em nome de sua mãe; que fez o transporte de drogas, por 02 (duas) ou 03 (três) vezes, para o Alan Patrick e Virgílio; que não pode afirmar se havia outras pessoas que realizavam o transporte para Alan Patrick e Virgílio, mas também não pode negar; que sempre acontecia de informar um valor para transportar entorpecentes e a pessoa dizia que outra pessoa faria mais barato; que, quando transportava drogas, não sabia a quantidade nem qualidade, pois não mexe nos pertences dos clientes; [...]

ALAN PATRICK BUDKOWSKY
: Que confessa a prática do tráfico de drogas, afirmando que Rodrigo fez transportes de entorpecentes para si, 02 (duas) ou 03 (três) vezes; que tinha o contato telefônico de Rodrigo e essas corridas eram tratadas por esse telefone; [...]; que comprava a droga, Rodrigo pegava com esta pessoa e levava para outra e às vezes entregava diretamente ao acusado; que utilizava outras pessoas para fazer o transporte; que possuía um plano empresa com, aproximadamente, 10 (dez) chips de telefone, que passava para algumas pessoas, uma delas era seu irmão que, por sua vez, passou um dos chips que tinha para Virgílio, não recordando o dia que isso aconteceu; [...].

MILLENA FALCHETTO GUIMARAES
: [...]; que não tinha acesso ao celular de Rodrigo, mas ouvia quando ele e Alan Patrick trocavam áudios, não sabendo o teor das conversas; que Rodrigo também conversava pelo telefone com Virgílio, assim como era com Alan Patrick, não sabendo o teor das conversas; que não conhece o acusado Pedro Henrique; que o apelido de Rodrigo é ''Tubarão''; que não se recorda se o contato de Rodrigo estava salvo em seu telefone como ''Amor Vida''; que prestou depoimento na delegacia; [...]

VIRGILIO GOMES FARIA
: que Rodrigo já fez transporte de entorpecentes a seu pedido, 01 (uma) ou 02 (duas) vezes; que conhece Alan Patrick através do irmão deste, o Marcelo; que sobre sua linha telefônica, explicou que era o antigo número da esposa de Marcelo, que pegou o chip de volta quando se separaram; [...]; que, há cerca de 08 (oito) meses ou 09 (nove) meses, começou a comprar drogas de Vitória/ES, com quem fizesse o melhor preço, e as vendia; [...]; que, uma vez, Rodrigo buscou para o uso do acusado, 50g (cinquenta gramas) de maconha no bairro Colúmbia; que dessa vez, Rodrigo recebeu instruções de alguém, não sabe quem, de que a droga estaria no bairro Pôr do Sol; que toda a droga apreendida neste processo é de sua propriedade; que ganharia R$1.000,00 (um mil reais) com a venda destes entorpecentes; [...].

Por esses motivos, considerando que os depoimentos dos policiais encontram-se em consonância com o contexto probatório reunido nos autos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento os pedidos de absolvição.

Por fim, em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, a permanência e estabilidade dos apelantes restaram evidenciadas no conjunto probatório, na medida em que a associação criminosa era estruturada da seguinte forma: 1) Rodrigo transportava e distribuía os entorpecentes; 2) Millena auxiliava Rodrigo no transporte e distribuição; 3) Virgílio era o chefe do tráfico de drogas na região do bairro Colatina Velha; 4)Alan Patrick era o chefe da associação criminosa em tela.

Da Redução Da Pena-Base

As defesas de Rodrigo e Alan pugnam pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base de Rodrigo e Alan em 06 (seis) anos e 03 (três) meses reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis diante da elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas (02 (dois) pedaços de maconha pesando aproximadamente 1 kg (um quilo), 03 (três) pedaços de crack pesando cerca de 460 g (quatrocentos e sessenta gramas), e 10 (dez) pedaços de pasta base de cocaína pesando 470 g (quatrocentos e setenta gramas), nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis ao acusado, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Na segunda fase dosimétrica, o pleito de aplicação da atenuante da confissão espontânea resta prejudicado, uma vez que já reconhecida pelo magistrado sentenciante, reduzindo a pena para o mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão.

Igualmente encontra-se legalmente respaldado a exasperação de 10 (dez) meses de reclusão no tocante ao delito previsto no artigo 35 da Lei de drogas, ao reconhecer idoneamente as circunstâncias criminais como desfavoráveis aos réus diante da quantidade e variedade de droga apreendidos, nos termos dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06.

Do Tráfico Privilegiado

Na terceira fase, deixou de aplicar a figura do tráfico privilegiado, fundamentando, conforme entendimento jurisprudencial, uma vez que os apelantes foram condenados por associação ao tráfico de drogas, ou seja, restou provado que os réus se dedicam à atividade criminosa.

Para a concessão deste benefício, competiria aos apelantes demonstrarem que desenvolvem algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedicam a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas e a eles imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual os recorrentes não lograram êxito em se desincumbir.

Portanto, mantenho as penas impostas aos apelantes nos exatos termos da sentença de primeira instância, com a incidência das mencionadas causas de aumento de pena.

Da Causa De Aumento De Pena

As defesas dos apelantes Rodrigo, Alan e Virgílio se insurgem em face da incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso V, do artigo 40 da Lei de Drogas.

Todavia, tal inconformismo não merece provimento, tendo em vista que restou incontroverso, no conjunto probatório, a movimentação dos entorpecentes entre os Estados do Espírito Santo e Bahia.

Da Detração Penal e Abrandamento Do Regime Prisional

Diante da manutenção do
quantum
sancionatório aplicado aos apelantes, mantenho inalterados os regimes iniciais de cumprimento de pena fixados na sentença condenatória.

No tocante à detração, o entendimento majoritário é no sentido de que somente se procederá ao desconto da pena provisória no momento da sentença condenatória, se isso resultar na alteração de regime inicial de cumprimento de pena, o que não é o caso da apelante Millena, devendo tal instituto ser aplicado pelo Juiz da Execução.

Da Redução da Pena De Multa

No que tange à redução da pena de multa, sendo mantida a pena privativa de liberdade no montante fixado pelo juízo de origem, não assiste razão o pleito, uma vez que fora fixada em consonância e proporcionalidade ao quantum da mencionada sanção.

Da Substituição da Pena Privativa De Liberdade

A defesa da apelante Millena ainda pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o que entendo desprovido de razão, eis que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

Da Assistência Judiciária Gratuita

Prosseguindo, buscam as defesas de VIRGILIO e ALAN a isenção do pagamento de custas processuais.

Entendo desprovido de razão os pleitos defensivos, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade dos apelantes, para fins de isenção do pagamento de custas, bem como para concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu.

Ademais, é jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal, de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal.

Da Restituição do Veículo

Para melhor compreensão da questão, é necessário destacar que o apelante RODRIGO DOS REIS ROZARIO foi preso em flagrante, na condução do referido veículo, ocasião em que transportava 02 (dois) pedaços de maconha pesando aproximadamente 1kg (um quilo), 03 (três) pedaços de crack pesando cerca de 460g (quatrocentos e sessenta gramas), e 10 (dez) pedaços de pasta base de cocaína pesando 470g (quatrocentos e setenta gramas).

A perda do referido veículo foi decretada pelo fato do recorrente, condenado pelo crime de tráfico e associação, manter a posse ininterrupta do bem, havendo declaração do próprio de que o utilizava para transporte de pessoas e objetos, através da plataforma digital “Uber”.

Acerca do instituto do perdimento de bens, relacionados à prática do tráfico de drogas, entende o Colendo STJ que, "A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006" (STJ - AgRg nos EDcl no REsp n. 1.866.666/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020).

Desse modo, atentando-se que a defesa não se desincumbiu do ônus de provar a boa-fé de sua genitora na condição de proprietária do veículo, não há que se falar em restituição do bem apreendido na ação penal em questão.

Ademais, seguem os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

Este é o entendimento consolidado neste Egrégio Tribunal: “Caso em que, não obstante o veículo tenha sido adquirido pelo requerente, aparentemente, de boa-fé, restou demonstrada a efetiva utilização do bem na prática delitiva de narcotraficância, o que justifica seu perdimento”. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100210058010, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS , Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 18/05/2022).

“Inviável a restituição do veículo de propriedade do réu, porquanto ele foi empregado pelo acusado no transporte das drogas, sendo, assim, instrumento do crime, razão pela qual deve ser mantido seu perdimento, sendo irrelevante, neste contexto, a origem lícita do bem”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010362, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos DEFENSIVOS e MINISTERIAIS, mantendo a sentença impugnada em seus exatos termos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.