Tribunal: TJES
Processo: 5012408-37.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-06-20

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL
.
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
CUMULADA COM
INDENIZATÓRIA
.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO
.
FRAUDE CONSTATADA
.
CONTRATO NULO.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
ADEQUADO.
RECURSO DESPROVIDO
.

1
)
O indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado. Precedentes.
Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

2)
Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC
.

3
)

Caracterizado ato ilícito capaz de ensejar danos morais, porquanto o débito em folha de parcelas mensais, sem comprovação da anuência da consumidora, que é idosa e economicamente vulnerável, extrapola o mero aborrecimento cotidiano.

4
)
Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano, vislumbra-se a razoável a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00.

5)
Devida a restituição em dobro das parcelas pagas, mediante compensação com o crédito eventualmente recebido, haja vista a irrelevância do elemento volitivo para aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC em hipótese de contrato privado.

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012408-37.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADO: TEREZA CARVALHO DE MELO E SILVA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL
.
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
CUMULADA COM
INDENIZATÓRIA
.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO
.
FRAUDE CONSTATADA
.
CONTRATO NULO.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
ADEQUADO.
RECURSO DESPROVIDO
.

1
)
O indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado. Precedentes.
Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada.

2)
Tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC
.

3
)

Caracterizado ato ilícito capaz de ensejar danos morais, porquanto o débito em folha de parcelas mensais, sem comprovação da anuência da consumidora, que é idosa e economicamente vulnerável, extrapola o mero aborrecimento cotidiano.

4
)
Considerando o método bifásico erigido pelo STJ, que conjuga os critérios da valoração das circunstâncias do caso, da capacidade financeira das partes e do interesse jurídico lesado, e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos, além de afastar eventual tarifação do dano, vislumbra-se a razoável a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00.

5)
Devida a restituição em dobro das parcelas pagas, mediante compensação com o crédito eventualmente recebido, haja vista a irrelevância do elemento volitivo para aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC em hipótese de contrato privado.

6
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele negar provimento.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

DA PRELIMINAR DE
NULIDADE DA SENTENÇA POR
CERCEAMENTO DE DEFESA

O banco apelante arguiu preliminar de nulidade da sentença em virtude de suposto cerceamento de defesa, porquanto indeferida prova pericial por ele pleiteada.

Todavia, não prospera a alegação.

Há muito o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “
o indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, como ocorre na hipótese
” (AgInt no AgRg no AREsp 717.723/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Cumpre ressaltar que, na norma processual civil, prevalece o livre convencimento motivado, a teor do art. 371 do CPC, segundo o qual “
o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

Nesses termos
,
rejeito a preliminar.

MÉRITO:

Cinge-se a controvérsia à contratação de empréstimo consignado supostamente fraudulento, porquanto não reconhecido pela apelada, aposentada pelo INSS.

A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado e condenar a instituição financeira ao ressarcimento em dobro da quantia descontada e ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00, além de custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, reconhecida a sucumbência mínima.

Nesse contexto, revela-se nítida relação jurídica abarcada pelo Código de Defesa do Consumidor, que estabelece o dever de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (inciso II do art. 6º).

É cediço que, tratando-se de relação consumerista albergada pela Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça
1
, o fornecedor responde objetivamente pela mácula na prestação do serviço, desincumbindo-se apenas mediante prova da inexistência de defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, na forma do
caput
e § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Aliás, conforme entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania no REsp 1.846.649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (
Tema 1.061
),
“
i
ndependentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto –,
cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado,
mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico
, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação”
.

Oportuno registrar que em réplica, a consumidora impugnou expressamente a autenticidade da assinatura constante do contrato, alegando falsificação grosseira e, por isso, fraude na contratação em voga.

Nesse contexto, a respeito do ônus da prova, o Tribunal da Cidadania firmou entendimento no REsp 1.846.649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (
Tema 1.061
), no sentido de que “
n
a hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
”
.

No caso em exame, concluíra o magistrado de primeira instância, a partir do cotejo analítico das provas produzidas,
“seja pela inversão do ônus da prova, seja pela impossibilidade material da construção de prova negativa no caso em voga, o ônus de demonstrar a veracidade do contrato era unicamente da parte requerida. E, como a única prova produzida por ela não merece fé, nos termos da fundamentação supra, conclui-se que o contrato juntado à peça de defesa não se mostra como suficiente à demonstração da existência da contratação.”

Com efeito, a distinção facilmente verificada entre as subscrições se revela capaz de suscitar dúvida razoável e corrobora a possibilidade de fraude.

Por conseguinte, a confirmação do julgamento de procedência, com a declaração de inexistência de relação jurídica contratual, é medida imperiosa.

Quanto à restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados, vale lembrar que a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp 676.608/RS, segundo a qual
“
a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida
, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
”
,
fora
modulada
em relação às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do
acórdão repetitivo
(30.03.2021)
.

Nada obstante, mesmo a se exigir, na hipótese, a má-fé do apelante como pressuposto para a determinação da repetição
em dobro
do indébito, não fica afastada a aplicação da penalidade prevista no prefalado parágrafo único do artigo 42 do CDC.

Isso porque, a experiência judiciária demonstra que as operações bancárias são sujeitas habitualmente às atividades criminosas em vista da clara e inequívoca negligência das instituições financeiras, que, no anseio de oferecer no mercado crédito fácil e rápido como forma de potencializar os lucros, acabam por descuidar da segurança dos consumidores, colocando-os em posição de extrema vulnerabilidade frente a ação de criminosos.

Trata-se, inexoravelmente, de ação deliberada e planejada, baseada no risco-proveito, na medida em que as instituições reduzem em demasia os mecanismos de segurança das operações com vistas a potencializar o
volume de operações de crédito.

Nesse cenário
,
não se pode
qualificar a ação d
o

recorrente
como “engano justificável”, sobretudo porque, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

A repetição em dobro do indébito é, portanto, devida.

Em relação à indenização por danos morais, igualmente não assiste razão à instituição bancária recorrente, pois configura dano à personalidade a sujeição de consumidora idosa, que já conta com benefício previdenciário baixo (um salário-mínimo), a descontos indevidos, fruto de contratação fraudulenta.

O valor, fixado em R$ 3.000,00, parece atender ao critério bifásico erigido pelo STJ, pois em consonância com outros casos semelhantes julgados por esta egrégia Corte, a saber:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NÃO CONTRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DAS COBRANÇAS POSTERIORES A 30/03/2021. DANO MORAL CONFIGURADO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME SÚMULAS 54 E 43 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica desloca-se para a instituição financeira. 2. Nos termos da jurisprudência pátria, a repetição de indébito nos contratos bancários deverá ser em dobro nas cobranças posteriores a publicação do acórdão do EAREsp 600.663/RS, isto é, 30/03/2021. 3.
A fraude na contratação bancária envolvendo o consumidor enseja dano moral
in re ipsa
, devendo o valor arbitrado observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo o montante de R$3.000,00 (três mil reais) suficiente para recompor o abalo sofrido
. 4. Os juros e a correção monetária incidentes sobre os valores devidos devem ter seus termos iniciais conforme as Súmulas 54 e 43 do STJ. Sentença modificada. 5. Recurso parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES, de RELATOR (Data: 04/Sep/2023 – Órgão julgador: 4ª Câmara Cível – Número: 5005914-59.2022.8.08.0011 – Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ – Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS
IN RE IPSA
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco
, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido. [...].
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Dessarte, deve ser mantida incólume a sentença objurgada.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recuso e
a ele

nego
provimento
.

V
ia de consequência,
majoro a verba honorária em 2%, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.

É como voto.

1
Súm. 297, STJ: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)