Tribunal: TJES
Processo: 5000376-49.2024.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-09-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000376-49.2024.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MAURO FERNANDES MARVILA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, sendo acompanhada por Dra Thaita.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N 5000376-49.2024.8.08.0069

RECORRENTE: MAURO FERNANDES MARVILA

RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

SENTENÇA: FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. MOTORISTA DE VEÍCULO LEVE. HORAS EXTRAS. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. CÁLCULO SOBRE O SALÁRIO BASE. PARÂMETRO INCORRETO. ADOÇÃO DA REMUNERAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por
MAURO FERNANDES MARVILA
em face do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
, na qual narra a parte autora, em síntese, ser motorista de veículo leve, sendo que no cálculo de horas extras trabalhadas o Município utiliza como parâmetro o salário base, quando deveria computar, no valor total, outras vantagens recebidas com habitualidade pelo servidor, como o adicional de insalubridade, adicional por tempo de serviço (quinquênio) e adicional noturno. Busca, assim, o recebimento da diferença apurada entre setembro de 2019 a dezembro de 2023, ou seja, R$ 6.599,44 (seis mil, quinhentos e noventa e nove reais e quarenta e quatro centavos).

Em contestação (ID 8660613), o requerido informa que a hora extra deve ser calculada acrescida de 50% da hora normal tendo como base de cálculo o vencimento (singular) do servidor. Requer a improcedência dos pedidos.

A sentença (ID 8660616) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, REJEITO os pedidos insertos na exordial,

Sem custas e honorários advocatícios, por expressa previsão do art. 55, da LJE.

Irresignado, o autor interpôs Recurso Inominado (ID 8660617), reiterando a possibilidade de se adotar, no cálculo das horas extras, os adicionais e vantagens dos servidores.

Contrarrazões ao ID 8660620.

É o relatório.

VOTO

Defiro
ao recorrente o benefício da justiça gratuita.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de
reforma da sentença
.

Em síntese, a solução da controvérsia em análise recai sobre a base de cálculo de horas extras, discutindo-se se devem ser calculadas pelo vencimento básico ou pela remuneração total do servidor (em relação a verbas de natureza salarial/remuneratória).

De início, é preciso enfrentar qual seria o significado do termo
“hora normal”,
constante do artigo 7º, XVI, da CF/88, reproduzido na Lei Complementar Municipal n. 53/1997. Neste aspecto, também não há dúvidas de que a expressão “hora normal” se refere à hora calculada sobre a remuneração, e não sobre o salário base.

Neste sentido:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MUNICÍPIO DE SANTA TERESA – SERVIDOR PÚBLICO – HORA EXTRA – BASE DE CÁLCULO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI MUNICIPAL – APLICAÇÃO DO ART. 7º, XVI DA CF – REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR – DIFERENÇA DEVIDA – TRATO SUCESSIVO – PRAZO PRESCRICIONAL – QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CORREÇÃO EX OFFICIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. O art. 7º da Constituição Federal prevê que os trabalhadores têm direito à percepção de remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal, sendo tal direito social estendido aos servidores públicos por força do § 3º do artigo 39 da Lei Maior. 2. No caso concreto, considerando que a autora/apelada é servidora pública do Município de Santa Teresa e está submetida ao regime jurídico estatutário, devem ser observadas as disposições contidas na Lei nº 1.800/2007, na qual, contudo, inexiste norma expressa dispondo sobre a base de cálculo do adicional por serviço extraordinário.
3. Neste caso, impõe-se utilizar a disciplina geral do art. 7º, XVI, da Constituição Federal que prevê como base de cálculo das horas extras o ganho “normal” do trabalhador, devendo esta, portanto, corresponder ao total da remuneração do servidor, composta pelas gratificações e adicionais.
Precedentes. [...]” (TJES; Apelação Cível Nº 0002212-96.2019.8.08.0044, Relator: Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Julg. 01/12/2022). (destaquei).

Nessa linha, da forma como vem sendo paga a gratificação de horas extras, há um desvirtuamento do objetivo constitucional do direito ao seu recebimento, pois na prática, o acréscimo de 50% à hora calculada somente sobre o vencimento base faz com que esse valor resulte em importância um pouco acima do valor recebido regularmente pelo servidor em sua jornada normal, que é aferida com base na remuneração total, de modo que inequivocamente defasado o seu pagamento pela Municipalidade.

No mesmo sentido, as Turmas Recursais do TJES:

EMENTA. DIREITO TRABALHISTA. ADMINISTRAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR. HORAS EXTRAS. VERBAS TRABALHISTAS. CALCULO BASE. VENCIMENTO. INTEGRAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (...) Assim, em interpretação ao Art. 94 da LC nº 53/1997, a “hora normal de trabalho” deve-se, por certo, contabilizar-se não tão somente o salário-base do funcionário público, mas também as verbas e benefícios trabalhistas pois, se assim não fosse, importaria em prejuízo financeiro ao servidor e locupletamento pela Administração, dessa forma, pela fundamentação, voto pela reforma da r. Sentença para integrar as verbas de adicional de insalubridade, tempo de serviço (quinquênio) e adicional noturno ao cálculo base para pagamento de horas extraordinárias pelo Município Réu ao servidor Requerente. (Primeira Turma Recursal. RI 5001528-69.2023.8.08.0069. Relator: IDELSON SANTOS RODRIGUES. RECORRENTE: PAULO MARCIO DE SOUZA RANGEL. RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros. Julgamento: 25/Nov/2023).

EMENTA. FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. MOTORISTA DE VEÍCULO PESADO. HORAS EXTRAS. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. CÁLCULO SOBRE O SALÁRIO BASE. PARÂMETRO INCORRETO. ADOÇÃO DA REMUNERAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA.(Terceira Turma Recursal. RI 5002797-46.2023.8.08.0069. Relatora: THAITA CAMPOS TREVIZAN. RECORRENTE: WALLACE COUTINHO. RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES. Julgamento: 15/Mai/2024).

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. VENCIMENTO COM ACRÉSCIMO DE EVENTUAIS VANTAGENS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. REFORMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS. (Quinta Turma Recursal. RI 5002994-98.2023.8.08.0069. Relator: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES. RECORRENTE: CAROLINA ANDREA DA SILVA SOUZA SANTOS. RECORRIDO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. Julgamento: 08/Maio/2024).

Por isso, considerando que os adicionais não integrados à base de cálculo das horas extras in casu (gratificação de insalubridade, adicional de tempo de serviço e gratificação de prestação de serviço noturno - ID 8660608) possuem natureza salarial/remuneratória, compreendo que devem ser considerados para fins de cálculo das horas extras devidas ao recorrente, fazendo jus ao recebimento da diferença dos reflexos não pagos pelo recorrido.

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença e
JULGAR PROCEDENTE
o pedido inicial, com resolução do mérito, conforme art. 487, I do CPC, e condenar o Município de Marataízes ao pagamento da diferença de horas extras, calculando o valor devido com inclusão da gratificação de insalubridade e de prestação de serviço noturno e de adicional por tempo de serviço na respectiva base de cálculo, abatendo os valores já pagos.

Para o período devido (i) até dezembro/2021, haverá a incidência da correção monetária pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros pela caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF); (ii) a partir de janeiro/2022 a incidência unicamente da Selic, sem cumulação com qualquer outro índice (em cumprimento do art. 3º da EC 113/2021).

Sem condenação de custas e honorários.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto este projeto de voto à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relatora,

Ouso divergir. Pelo que se extrai dos autos compreendo não assistir razão ao recorrente.

Para o cômputo do valor da hora trabalhada do trabalhador, o direito, com amparo da matemática, estabelece um balizador objetivo para fixar o quanto será devido ao servidor a fim de remuneração, bem como pela hora extraordinária que vier a cumprir.

Neste sentido, observa-se,
a priori
, o que a Constituição estabelece:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

O constituinte, de forma acertada, estabeleceu um limite a ser observado para as jornadas de trabalho. Insta frisar que esses direitos dos trabalhadores regidos pela CLT são estendidos aos servidores públicos, na forma no art. 39, §2º, CF.

Como bem fundamentado pelo Juízo
a quo
:

“De acordo com a Lei Complementar nº 53/1997, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Municipais, estabelece sobre a forma como será o pagamento de
HORAS EXTRAORDINÁRIAS E SEUS REFLEXOS
, a saber:

Art. 94
.
O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de
cinquenta por cento
em relação à
hora normal de trabalho
.

§ 1º
Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de duas horas diárias, e não excederá cento e oitenta dias por ano.
§ 2º
A gratificação somente será devida ao servidor público efetivo que trabalhe além da jornada normal, vedada sua incorporação à remuneração.
§ 3º
Para o cálculo do divisor mensal utilizado no cômputo de eventuais horas extras laboradas, deve-se dividir o total das horas semanais trabalhadas do cargo por 06(seis) dias úteis semanais, multiplicando-se o resultado por 30 (trinta) dias, total de dias do mês.

Observo que o
caput
do artigo 94 da Lei Complementar nº 53/1997 estabelece que a base de cálculo da hora extraordinária, leva em consideração a hora normal de trabalho, que será acrescida de 50%. Sendo assim, pela literalidade da lei, não há a incidência dos reflexos salariais.

Essa matéria já foi enfrentada pelos mais diversos tribunais e encontra-se consolidada.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL NOTURNO. VALOR DA HORA TRABALHADA.
ARTS. 19 E 75 DA LEI 8.112/90. ART. 1º, I, DO DECRETO 1.590/95.
JORNADA DE TRABALHO DE QUARENTA HORAS SEMANAIS E OITO HORAS DIÁRIAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO AOS DOMINGOS. BASE DE CÁLCULO. SEIS DIAS NA SEMANA. DIVISOR DE 200 HORAS MENSAIS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. O cerne da questão, objeto do Recurso Especial, diz respeito à forma de se calcular o valor da hora trabalhada, para fins de aplicação do adicional de trabalho noturno - mesma sistemática aplicada ao adicional de serviço extraordinário -, mais especificamente, quanto ao divisor a ser considerado. A recorrente pretende adotar o divisor de 240, enquanto a parte autora defende ser ele de 200.

III. No entanto, "a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais com o advento da Lei n. 8.112/90.
Precedentes: REsp 419.558/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 26/6/2006; REsp 805.437/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 20/4/2009; AgRg no REsp 970.901/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 28/3/2011; e AgRg no Ag 1.391.898/PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 29/6/2011. 2. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.238.216/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/10/2011). Nesse mesmo sentido: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.553.781/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/03/2018; AgRg no AgRg no REsp 1.531.976/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/08/2018; REsp 419.558/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJU de 26/06/2006. IV. Recurso Especial improvido.(REsp n. 1.900.978/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 9/4/2021.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.º 8.112/90. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AgRg no REsp n. 1.531.976/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 23/8/2018.)

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO para manter a sentença incólume.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, condeno o Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, não havendos, sobre o valor da causa, cuja exigibilidade de fica suspensa ante o deferimento da justiça gratuita.

É como voto.