Tribunal: TJES
Processo: 5011175-25.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE INDEFERIU O REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO ALEGADAMENTE RECOLHIDO A MAIOR. REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 176 E 177, § 2º, DO RICMS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELA RECORRENTE. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NÃO SE RESSENTE DE QUALQUER VÍCIO DE NULIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA:
In casu,
o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou-se no sentido de julgar improcedente o pedido de anulação da Decisão Administrativa que indeferiu o pedido de restituição de ICMS alegadamente pagos a maior pela Recorrente, ao fundamento de que a mesma não logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos legais, mormente daqueles insertos no RICMS, não se há falar em qualquer nulidade na Sentença objurgada por deficiência de motivação.

II
. MÉRITO: Na forma do artigo 176, e 177, § 2º, do RICMS, o requerimento de restituição de tributo recolhido em valor superior ao devido, deve ser instruído com prova documental suficiente a demonstrar o efetivo recolhimento a maior, sendo vedada a restituição no caso de constatada a irregularidade cadastral do contribuinte.

III.
Na hipótese, a Recorrente alega realizar comércio de produtos cosméticos, sobre os quais o regramento do RICMS prevê uma alíquota menor (17% - dezessete por cento) do que aquela que a Recorrente vinha aplicado (25% - vinte e cinco por cento) à época, conforme previsão do artigo 70, inciso XLV, do RICMS.

IV.
Sucede, contudo, que o Requerimento Administrativo (Id. 6671962) formulado perante à Autoridade Tributária, efetivamente, não reúne os requisitos legais necessários para o processamento do pedido de restituição de tributo alegadamente pago à maior pela Recorrente, na medida em que desatendidos os pressupostos insertos no artigo 176 e 177.

V.
O Requerimento Administrativo somente restou instruído com guias de recolhimento do ICMS compreendendo períodos de 01 (um) mês, sem qualquer discriminação das mercadorias comercializadas e dos respectivos documentos fiscais emitidos, sobre os quais a Recorrente alega haver ocorrido a aplicação da alíquota maior, também não sendo demonstrado perante o Fisco Estadual, o valor que a Recorrente pretende ter restituído, além de não ostentar, na data da formulação do

Requerimento, a regularidade de sua inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS.

VI.
O Documento acostado ao Id. 6671964 - pág. 01, demonstra que em consulta à inscrição da Recorrente, “
não foi possível emitir a Certidão Negativa de Débitos
”, revelando, assim, a ausência do requisito de regularidade cadastral, circunstância que guarnece esteio de fundamentação da Administração para indeferir o requerimento de restituição de tributos.

VII.
Diante da ausência de documentação no Requerimento Administrativo, sequer teria condições a Administração Tributária de promover a análise meritória do requerimento, eis que a demonstração da incidência de alíquota menor, demanda a prova efetiva da espécie/qualidade do produto comercializado e sua adequação à hipótese legal de alíquota aplicável, o que não restou revelado, não se ressentido, assim, de qualquer vício a Decisão da Administração Tributária que indeferiu o requerimento aviado pela Recorrente.

VIII.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011175-25.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COR BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE INDEFERIU O REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO ALEGADAMENTE RECOLHIDO A MAIOR. REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 176 E 177, § 2º, DO RICMS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELA RECORRENTE. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NÃO SE RESSENTE DE QUALQUER VÍCIO DE NULIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA:
In casu,
o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou-se no sentido de julgar improcedente o pedido de anulação da Decisão Administrativa que indeferiu o pedido de restituição de ICMS alegadamente pagos a maior pela Recorrente, ao fundamento de que a mesma não logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos legais, mormente daqueles insertos no RICMS, não se há falar em qualquer nulidade na Sentença objurgada por deficiência de motivação.

II
. MÉRITO: Na forma do artigo 176, e 177, § 2º, do RICMS, o requerimento de restituição de tributo recolhido em valor superior ao devido, deve ser instruído com prova documental suficiente a demonstrar o efetivo recolhimento a maior, sendo vedada a restituição no caso de constatada a irregularidade cadastral do contribuinte.

III.
Na hipótese, a Recorrente alega realizar comércio de produtos cosméticos, sobre os quais o regramento do RICMS prevê uma alíquota menor (17% - dezessete por cento) do que aquela que a Recorrente vinha aplicado (25% - vinte e cinco por cento) à época, conforme previsão do artigo 70, inciso XLV, do RICMS.

IV.
Sucede, contudo, que o Requerimento Administrativo (Id. 6671962) formulado perante à Autoridade Tributária, efetivamente, não reúne os requisitos legais necessários para o processamento do pedido de restituição de tributo alegadamente pago à maior pela Recorrente, na medida em que desatendidos os pressupostos insertos no artigo 176 e 177.

V.
O Requerimento Administrativo somente restou instruído com guias de recolhimento do ICMS compreendendo períodos de 01 (um) mês, sem qualquer discriminação das mercadorias comercializadas e dos respectivos documentos fiscais emitidos, sobre os quais a Recorrente alega haver ocorrido a aplicação da alíquota maior, também não sendo demonstrado perante o Fisco Estadual, o valor que a Recorrente pretende ter restituído, além de não ostentar, na data da formulação do

Requerimento, a regularidade de sua inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS.

VI.
O Documento acostado ao Id. 6671964 - pág. 01, demonstra que em consulta à inscrição da Recorrente, “
não foi possível emitir a Certidão Negativa de Débitos
”, revelando, assim, a ausência do requisito de regularidade cadastral, circunstância que guarnece esteio de fundamentação da Administração para indeferir o requerimento de restituição de tributos.

VII.
Diante da ausência de documentação no Requerimento Administrativo, sequer teria condições a Administração Tributária de promover a análise meritória do requerimento, eis que a demonstração da incidência de alíquota menor, demanda a prova efetiva da espécie/qualidade do produto comercializado e sua adequação à hipótese legal de alíquota aplicável, o que não restou revelado, não se ressentido, assim, de qualquer vício a Decisão da Administração Tributária que indeferiu o requerimento aviado pela Recorrente.

VIII.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Recurso de Apelação Cível, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do voto do Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

I. PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA

Preliminarmente
, a Recorrente suscita a nulidade da Sentença por carência de fundamentação, aduzindo que “
a sentença foi absolutamente genérica e superficial, uma vez que sequer tangenciou qualquer fato, documento ou alegação referente ao caso concreto
.”

Analisando o pronunciamento judicial atacado é possível verificar de plano que o
decisum
vergastado não incidiu em transgressão ao imperativo constitucional do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, que preconiza a obrigação de fundamentação das Decisõe judiciais,
in litteris:

“
Artigo 93.
Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

“IX -
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões
, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

Na hipótese, o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou-se no sentido de julgar improcedente o pedido de anulação da Decisão Administrativa que indeferiu o pedido de restituição de ICMS alegadamente pagos a maior pela Recorrente, ao fundamento de que a mesma não logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos legais, mormente daqueles insertos no art. 177, do RICMS.

Em sendo assim, não se há falar em qualquer nulidade na Sentença objurgada.

Isto posto, rejeito a preliminar em apreciação.

É como voto.

II - MÉRITO

COR BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(Id. 6672104) em face da
SENTENÇA
(Id. 6672085, integralizada no Id. 6672096), proferida pelo douto
Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente de Serra - Comarca da Capital,
no bojo da
AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA DENEGATÓRIA DE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
ajuizada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
julgou
“
IMPROCEDENTE
o pedido autoral, relativo à anulação da decisão administrativa que denegou o pedido de restituição (processo administrativo nº 69414980)”,
condenando a Recorrente a arcar com os ônus sucumbenciais, fixando os honorários advocatícios de sucumbência no equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

No
mérito
, a Recorrente sustenta, em apertada síntese:
(I)
a ilegalidade da Decisão Administrativa final denegatória do pedido de restituição, fundada em suposta irregularidade em sua inscrição estadual, destacando que “
à época da formalização do pedido, a inscrição estadual da Apelante estava em perfeito estado de regularidade, conforme se infere dos cupons de vendas da empresa, demonstrando que à época do pleito foram realizadas diversas comercializações com os clientes, bem como da Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa expedida pela Secretaria da Fazenda à época da formulação do pedido pela Apelante
”;
(II)
“
o pedido de restituição foi formalizado em fevereiro de 2015 e a CPDEN foi expedida em junho do mesmo ano, de modo que presume-se que qualquer eventual irregularidade que a Apelante se encontrasse já teria sido regularizada na data da expedição da certidão
”;
(III)
a jurisprudência reconhece a impossibilidade de retenção de pagamento pelo ente estatal quando a empresa não possui certidão de regularidade fiscal, apontando os precedentes jurisprudenciais formados no julgamento, no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, do AgRg no AREsp nº 271.151/SE e do AgInt no REsp nº 1.742.457/CE;
(IV)
“
o art. 171, §7º, do RICMS/ES estabelece que o montante a ser restituído será aquele que resultar da diferença a maior do imposto pago
”;
(V)
“
os documentos fornecidos pela Apelante demonstram o recolhimento a maior do imposto, não havendo razão para o indeferimento do pedido de restituição. Soma-se a isso o fato de que o perito confirmou que a Apelante não se enquadrava em nenhuma das hipóteses previstas na legislação para denegação da restituição
”;
(VI)
“
ao não aplicar a alíquota de ICMS sobre a base de cálculo reduzida, tal como determinava o artigo 70, XLV, do RICMS/ES, vigente à época dos fatos, acabou por recolher ICMS a maior aos cofres do Apelado
”;
(VII)
“
Em sua manifestação ao laudo pericial, a Apelante postulou pela intimação do Apelado para que fornecesse os documentos fiscais relativos à parte do período (2012) objeto da autuação. Paralelamente, a Apelante formulou requerimento administrativo para o fornecimento da referida documentação. Neste viés, após buscas internas, a Apelante teve acesso à documentação, de modo que é imperiosa a sua juntada nestes autos, na forma do art. 435, § único, do CPC
.”

Ao analisar os pedidos exordiais, o Magistrado de Primeiro Grau externalizou entendimento no sentido da impossibilidade de anular a Decisão Administrativa denegatória do pedido de restituição de ICMS supostamente recolhido a maior pela Recorrente, haja vista a mesma não ter comprovado os requisitos legais para ensejar o deferimento do requerimento em questão.

A propósito, assim restou lançada a fundamentação da Sentença objurgada,
in litteris:

“Pois bem. Inicialmente, no que se refere a irregularidade fiscal da autora, destaco que a legislação de regência, em especial o art. 177, §2º, inciso III, do RICMS/ES, dispõe que:

“
Art. 177.
As Turmas de Julgamento decidirão, em caráter definitivo, sobre os pedidos de restituição, nos termos do art. 4º, III, “a” da Lei nº 10.370, de 2015, observado o seguinte:

§ 2.º
Qualquer que seja a hipótese, a decisão do pedido será precedida de consulta ao Sistema de Informações Tributárias – SIT –, sendo vedada a restituição ao contribuinte:

III -
em situação irregular junto ao cadastro de contribuintes do imposto;

(...)”

Da sistemática tributária, extrai-se que a exigência de consulta de regularidade cadastral é realizada quando da prolação da decisão administrativa junto ao sistema de informações tributárias, cabendo ao contribuinte comprovar sua regularidade fiscal naquele momento.

Nesse sentido, o pedido administrativo restou indeferido na seara administrativa, sob o argumento de ausência do cumprimento das condições estabelecidas no art. 177, §2º, inciso III, do RICMS/ES, por não estar a autora com inscrição estadual em situação regular, além de não indicar a importância a ser restituída.
In verbis
:

“Constata-se a ausência de condições do pedido, uma vez a requerente encontra-se com a inscrição estadual irregular diante do Fisco, motivo pelo qual não há como atender o pedido de restituição (...).”

“Com efeito, em sua fundamentação, a requerente não informa importância a ser restituída, relativa às solicitações efetuadas no período assinalado.”

A fim de corroborar o preenchimento do requisito, a autora se limitou a anexar imagens do programa de estoque Zanthus relativas às transações realizadas com clientes em seu estabelecimento que remonta o ano de 2015, além da apresentação de certidão positiva de débito fiscal com efeito de negativa, emitida em 14.09.2015, ou seja, 7 (sete) meses após o pedido de restituição.

Outrossim, no momento da elaboração do laudo pericial fora solicitado pelo expert que a Requerente apresentasse Certidão Negativa de Débitos ou a Certidão Positiva com Efeitos Negativos pelo profissional, a fim de verificar a regularidade fiscal da autora nesse momento (ID 24896974).

Nesse viés, tem-se que a autora não demonstrou o cumprimento do requisito necessário ao deferimento da restituição, não se desincumbindo em demonstrar eventual ilegalidade na decisão administrativa nesse ponto.

Assim, não pode o Poder Judiciário inibir o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de caracterizar eventual ilegalidade e lesão ao erário.

Por outro lado, no que tange à suposta ilegalidade da decisão quanto a efetiva demonstração por parte do contribuinte em apresentar o montante a ser objeto da restituição, impende destacar de imediato que a norma encapada no art. 171, §7º, do RICMS/ES aventada pela parte autora, é relativo aos pedidos de restituição pagos a título de substituição tributária, situação diversa da discutida nos autos.

Ademais, da análise dos documentos que instruíram o procedimento administrativo e o próprio requerimento formulado, emerge que a autora não apenas deixou de indicar adequadamente o montante a ser devolvido, mas também se limitou a apresentar Documentos Únicos de Arrecadação - DUAS, no intuito de comprovar os requisitos previstos nos arts. 171, II e 176, I, ambos do RICMS/ES.

Contudo, o Decreto nº 1.090-R/2022, pontua em seu art. 176, a necessidade de que o pleito de restituição seja instrumentalizado através da apresentação de documentos originais comprobatório do pagamento, a comprovação da efetiva ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 171 e; comprovação de efetiva assunção do encargo, se for verificada a hipótese prevista no art. 172. Senão vejamos:

“Art. 176. O interessado requererá a restituição à SEFAZ, instruindo o pedido com:

I - o documento comprobatório do pagamento;

II - a comprovação da efetiva ocorrência de qualquer uma das hipóteses previstas no art. 171; e

III - a comprovação de efetiva assunção do encargo, se for verificada a hipótese prevista no art. 172.”

Dessa forma, convém ressaltar que a autora fez uso de assertivas genéricas quando de seu requerimento administrativo, os quais não corroboram que a mesma tenha observado os requisitos supracitados, uma vez que deixou de especificar as operações realizadas e de demonstrar todas as mercadorias comercializadas.

Cabe ao contribuinte, ao requerer a restituição, demonstrar de forma concreta os elementos que evidenciem o erro na determinação da alíquota aplicável. Diante disso, não resta comprovado ilegalidade na fundamentação exarada na decisão administrativa questionada, pois está em consonância com as exigências regulamentares para o pedido de restituição.

Porém, como dito pela própria autora, seu pedido visa à anulação do ato administrativo. Logo, cumpriria a mesma refutar o fundamento que levou a Administração Pública a considerar indeferido seu pedido. Assim, não se torna possível anular a decisão administrativa proferida e, consequentemente, deferir o pedido de restituição dos valores, na medida que a autora não se desincumbiu desse ônus, conforme preceito previsto no art. 373, inciso I, do CPC, através de provas robustas que pudessem demonstrar ilegalidade da decisão, ficando mantida a validade do ato administrativo, julgando-se improcedente o pedido judicial.”

Analisando a documentação encartada à Petição Inicial, é possível verificar que o Requerimento Administrativo (Id. 6671962) formulado perante à Autoridade Tributária, efetivamente, não reúne os requisitos legais necessários para o processamento e deferimento do requerimento de restituição de tributo alegadamente pago a maior pela Recorrente, na medida em que desatendidos os pressupostos insertos no artigo 176 e 177, ambos do RICMS/ES, que assim dispõe,
in litteris:

“
Art. 176.
O interessado requererá a restituição à SEFAZ, instruindo o pedido com:

I -
o documento comprobatório do pagamento
;

II
- a comprovação da efetiva ocorrência de qualquer uma das hipóteses previstas no art. 171
;”

“Art. 177.
Compete às Turmas de Julgamento decidir, em caráter definitivo, o pedido de restituição.

(...)

§ 2.º
Qualquer que seja a hipótese, a decisão do pedido será precedida de consulta ao Sistema de Informações Tributárias – SIT –,
sendo vedada a restituição ao contribuinte:

I -
contra o qual tenha sido lavrado auto de infração ou qualquer outra medida fiscal para apuração de débitos fiscais, ressalvados os casos em que for comprovada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário;

II -
com débito, pelo não recolhimento de imposto;

III -

em situação irregular junto ao cadastro de contribuintes do imposto;
ou

IV -
inscrito na dívida ativa do Estado, salvo se a sua exigibilidade estiver suspensa ou em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora.”

De plano, é possível verificar que a Recorrente não comprovou efetivamente a ocorrência da hipótese de restituição do tributo pleiteada com espeque no artigo 171, inciso I, do RICMS, que assim dispõe,
in litteris:

“
Art. 171.
O sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do imposto nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de importância indevida ou maior que a devida;
”

Em seu Requerimento Administrativo a Recorrente alega que realiza o comércio de produtos cosméticos, sobre os quais o regramento do RICMS prevê uma alíquota menor (17% - dezessete por cento) do que aquela que a Recorrente vinha aplicado (25% - vinte e cinco por cento) à época, conforme previsão do artigo 70, inciso XLV, do RICMS,
in litteris:

“
Art. 70
. A base de cálculo será reduzida:

XLV
- nas operações internas, com perfumes e
cosméticos classificados nas posições 3303, 3304, 3305 e 3307 da NBM/SH
, de forma que a carga tributária efetiva resulte no
percentual de dezessete por cento
, devendo o crédito relativo às aquisições destes produtos ser limitado ao percentual de sete por cento.”

Sucede, contudo, que o Requerimento Administrativo somente restou instruído com guias de recolhimento do ICMS compreendendo períodos de 01 (um) mês, sem qualquer discriminação das mercadorias comercializadas e dos respectivos documentos fiscais emitidos, sobre os quais a Recorrente alega haver ocorrido a aplicação da alíquota maior, também não sendo demonstrado, perante o Fisco,
o valor que a Recorrente pretende ter restituído, além não comprovar, na data do Requerimento, a regularidade de sua inscrição no Cadastro do ICMS/ES.

Neste particular, o Documento acostado ao Id. 6671964 - pág. 01, afigura-se claro em apontar que para o CNPJ da Recorrida “
não foi possível emitir a Certidão Negativa de Débitos
”, demonstrando, assim o esteio de fundamentação da Administração para indeferir o requerimento de restituição de tributos.

Registra-se, por oportuno e relevante, que diante da ausência de documentação no Requerimento Administrativo, sequer teria condições a Administração Tributária de promover a análise meritória do requerimento, eis que a aferição da incidência de alíquota menor, demanda a prova efetiva da espécie/qualidade do produto comercializado, o que não restou revelado.

Por conseguinte, diante da avaliação do Processo Administrativo colacionado à Petição Inicial é possível verificar que a Recorrida não atendeu aos requisitos legais, de modo que a Decisão de indeferimento da restituição de tributos não se ressente de qualquer vício que enseje a sua anulação.

Nesse sentido, a Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça,
in litteris:

“
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUTO DE INFRAÇÃO – AUTUAÇÃO POR DEIXAR RECOLHER O ICMS DEVIDO COMO ATACADISTA - ALEGAÇÃO DE ICMS RECOLHIDO A MAIOR –
NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NA FORMA DO RICMS PARA COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO – FALTA DE PROVA DA REALIZAÇÃO
- RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Alegação de desnecessidade da autuação fiscal por deixar de recolher o ICMS devido como atacadista, por ter recolhido ICMS a maior no período fiscalizado, contudo, não há prova de manejo do procedimento administrativo próprio previsto no RICMS/ES (artigos 170 e ss.) para o aproveitamento do suposto crédito de imposto recolhido a maior, já que a impugnação administrativa do auto de infração ou a ação anulatória não são as vias adequadas para pleitear a compensação tributária com o fulcro de suspender a exigibilidade do débito tributário inscrito no auto de infração. 2. Não merece prosperar o argumento de que o Fisco deveria proceder a imputação ao pagamento prevista no artigo 163 do CTN, haja vista que o referido dispositivo legal diz respeito à ordem de pagamento de débitos vencidos, não possuindo relação com a questão jurídica tratada nos autos.
3. O requerimento administrativo de compensação/restituição do imposto recolhido a maior deve observar vários requisitos tais como estar instruído com a documentação prevista no artigo 176 do RICMS/ES, bem como observadas as condições de vedação estabelecidas no § 2º, do artigo 177, do RICMS/ES.

4. Recurso conhecido e provido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 06 de setembro de 2022.
(
TJ-ES
- AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5004051-04.2022.8.08.0000, Relator: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, 1ª Câmara Cíve, Julgado em:13/09/2022)

Diante do panorama demonstrado, não merece qualquer reparo a Sentença objurgada que julgou improcedente o pedido de anulação da Decisão Administrativa que indeferiu o requerimento de restituição de tributo levado a efeito pela Recorrente.

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pela Recorrente, majorando os honorários advocatícios de sucumbência para o equivalente a 12% (doze) por cento sobre o valor da causa, na forma da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.