Tribunal: TJES
Processo: 0020641-17.2015.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-08-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO TRIBUTÁRIO -
EMBARGOS
À EXECUÇÃO FISCAL
–
ISSQN FIXO – INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTE
–
PRESUNÇÃO RELATIVA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – ÔNUS DO CONTRIBUINTE EM AFASTAR A PRESUNÇÃO -
NÃO COMPROVAÇÃO DA BAIXA NO CADASTRO
– PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO
DES
PROVIDO.

Alega a então embargante, ora apelante, que apenas efetuou o cadastro como contribuinte no Município em razão de exigência
da
sua
antiga
empregadora, todavia há muitos anos não pratica nenhum fato gerador do ISSQN, sendo atualmente servidora pública federal
.

Em que pese
o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera
r
, por si só, a obrigação de pagar o ISS
QN
,
notadamente tendo em vista que
há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa –
motivo pelo qual foram acolhidos os embargos à execução opostos - há uma presunção
relativa
que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes,
a qual deve ser
.
afastada pelo contribuinte.

Da análise dos autos, constata-se que a embargante, então contribuinte, preencheu formulário intitulado “requerimento para baixa de inscrição mobiliária de pessoa física”, todavia no campo “reservado ao protocolo geral”, não há anotação alguma, evidenciando que tal requerimento não foi protocolizado.

N
ão houve devida comunicação/baixa da inscrição
no
Fisco Municipal
,
de maneira que,
quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência,
também se encontra acertada a r. sentença
,
uma vez que
caberia
à apelante
ter procedido à devida baixa do referido cadastro,
tendo, portanto, dado causa ao ajuizamento da demanda
.

Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020641-17.2015.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WALCKIRIA GARCIA ROMERO SIPOLATTI

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
DIREITO TRIBUTÁRIO -
EMBARGOS
À EXECUÇÃO FISCAL
–
ISSQN FIXO – INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTE
–
PRESUNÇÃO RELATIVA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – ÔNUS DO CONTRIBUINTE EM AFASTAR A PRESUNÇÃO -
NÃO COMPROVAÇÃO DA BAIXA NO CADASTRO
– PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO
DES
PROVIDO.

Alega a então embargante, ora apelante, que apenas efetuou o cadastro como contribuinte no Município em razão de exigência
da
sua
antiga
empregadora, todavia há muitos anos não pratica nenhum fato gerador do ISSQN, sendo atualmente servidora pública federal
.

Em que pese
o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera
r
, por si só, a obrigação de pagar o ISS
QN
,
notadamente tendo em vista que
há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa –
motivo pelo qual foram acolhidos os embargos à execução opostos - há uma presunção
relativa
que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes,
a qual deve ser
.
afastada pelo contribuinte.

Da análise dos autos, constata-se que a embargante, então contribuinte, preencheu formulário intitulado “requerimento para baixa de inscrição mobiliária de pessoa física”, todavia no campo “reservado ao protocolo geral”, não há anotação alguma, evidenciando que tal requerimento não foi protocolizado.

N
ão houve devida comunicação/baixa da inscrição
no
Fisco Municipal
,
de maneira que,
quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência,
também se encontra acertada a r. sentença
,
uma vez que
caberia
à apelante
ter procedido à devida baixa do referido cadastro,
tendo, portanto, dado causa ao ajuizamento da demanda
.

Recurso
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuidam os autos de

apelação cível
interposta
por

WALCKIRIA GARCIA ROMERO SIPOLATTI

contra a
sentença de ID
6984105
, fls.
13
/
17
, que, nos Embargos
à Execução Fiscal

o
postos

em face do

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,

julgou procedente o pedido inicial, para o fim de declarar a insubsistência do crédito tributário exigido na execução embargada (autos de nº 0022748-38.2012.8.08.0024
)
, desconstituindo os termos de inscrição constantes da CDA.

Ademais, condenou
a parte autora, ora
apelante, ao
pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais foram arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, contados do trânsito em julgado.

Em suas razões recursais em ID 6984105, fls. 25/26, a apelante sustenta, em suma, que a sua condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios não merece prosperar, pois “se denota da documentação acostada à petição de embargos à execução que a apelante adotou todas as providências cabíveis para evitar a indevida cobrança”.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente apelo a fim de que seja
a sucumbência invertida.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Ao que se
de
preende, os presentes embargos
à execução fiscal
foram opostos em face da executória de nº
0022748-38.2012.8.08.0024
, em que o Município apelado perseguia o pagamento d
o valor original de
R$3.493,00 (três mil, quatrocentos e noventa e três reais) referente a débitos de ISS
QN
.

Alega a então embargante, ora apelante, que apenas efetuou o cadastro como contribuinte no Município em razão de exigência da Aracruz Celulose, à época sua empregadora, todavia há muitos anos não pratica nenhum fato gerador do ISSQN, sendo atualmente servidora pública federal da UFES.

O

d. Juízo a quo, por sua vez, a despeito de reconhecer a inexistência do débito diante da comprovação da ausência da prática de fato gerador, nos termos da pacífica jurisprudência pátria, condenou a embargante/apelante ao pagamento da verba sucumbencial, por entender que “
a própria embargante deu causa à execução, porque não cuidou de dar baixa em seu cadastro
”.

É cediço que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza possui como fato gerador a prestação de serviço constante na lista anexa à LC 116/2003, por empresa ou profissional autônomo.

De forma diversa do regime de lançamento “por homologação”, em que o imposto municipal é calculado e recolhido mensalmente pelo sujeito passivo sem prévio exame da autoridade administrativa, o ISS Fixo é definido por um valor mensal previsto em lei e lançado anualmente, de ofício, visando facilitar a atividade arrecadatória.

Neste caso, para viabilizar o lançamento de ofício, a forma de operacionalização da cobrança consiste na formação de cadastro municipal. Contudo, o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS
QN
,
notadamente tendo em vista que
, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa –
motivo pelo qual foram acolhidos os embargos à execução opostos
.

Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS
QN
, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competente.

A despeito de tal conclusão, há uma presunção
relativa
que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes,
a qual deve ser afastada pelo contribuinte.

Da análise dos autos, constata-se que a embargante, então contribuinte,
preencheu formulário intitulado “requerimento para baixa de inscrição mobiliária de pessoa física” (fl. 4, ID 6984102), todavia no campo “reservado ao protocolo geral”, não há anotação alguma, evidenciando que tal requerimento não foi protocolizado.

Assim, distintamente do alegado na peça recursal, não houve a devida comunicação/baixa da inscrição
no
Fisco Municipal
,
de maneira que,
quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência,
também se encontra acertada a r. sentença
,
uma vez que
caberia
à apelante
ter procedido à devida baixa do referido cadastro,
tendo, portanto, dado causa ao ajuizamento da demanda
. No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA INVERTIDOS NESTA INSTÂNCIA. Na hipótese,
considerando-se que a causa do ajuizamento da demanda foi a omissão do próprio executado, ora embargante, em cancelar seu cadastro junto à Fazenda Municipal, não deve o Município arcar com os ônus da sucumbência. Julgados desta Corte. Ônus da sucumbência invertidos nesta instância
. RECURSO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJ-RS - AC: 50018367720158210052 GUAÍBA, Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 10/08/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 10/08/2023)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FATO GERADOR. DESCONSTITUIÇÃO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1- Tratando-se de caso de duplo grau de jurisdição, a sentença deve ser reexaminada de ofício, quando o juízo de origem não determina a remessa necessária. 2- O fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviço (Lei Complementar n. 116/2003), devendo o contribuinte efetivar sua inscrição em cadastro municipal, a qual gera a presunção relativa de exercício profissional, a qual só pode ser afastada por provas inequívocas a serem produzidas pelo interessado. 3- Encerradas as atividades, o contribuinte tem a obrigação acessória de cancelar seu Cadastro de Atividades Econômicas ? CAE, junto ao município. 4- Demonstrado, todavia, que no período referente à exação o executado já trabalhava de empregado em outra empresa, desconstituída está a presunção de ocorrência do fato gerador, derivada da inscrição no cadastro municipal de contribuintes. 5- No entanto,
à luz do princípio da causalidade, o contribuinte que não promover a baixa regular de seu cadastro perante a repartição tributária, responde pelos ônus da sucumbência
. REMESSA NECESSÁRIA E APELO PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJ-GO - APL: 01349253120128090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). Ronnie Paes Sandre, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/06/2023)

APELAÇÃO CIVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – POSSIBILIDADE, QUANDO O ALEGADO ESTÁ EVIDENCIADO POR PROVA DOCUMENTAL PRÉ- CONSTITUÍDA – ISSQN FIXO – MÉDICO – AUSÊNCIA DE BAIXA DO REGISTRO DE ALVARÁ COMO AUTÔNOMO – PRESUNÇÃO RELATIVA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – TRIBUTO EXIGIDO NA CDA REFERENTES AOS ANOS DE 2013 E 2014 - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR NESSE PERIODO – PROVAS DOCUMENTAIS ACOSTADAS NOS AUTOS – AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES –
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE COMUNICAR O FISCO MUNICIPAL ACERCA DO ENCERRAMENTO DAS SUAS ATIVIDADES E DAR BAIXA NO SEU CADASTRO QUE NÃO GERA COBRANÇA DE TRIBUTO, MAS SOMENTE É PASSÍVEL DE PENALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO QUE SE IMPÕE. EXECUTADO QUE DEU CAUSA À PROPOSITURA DA AÇÃO. CADASTRO ATIVO QUANDO DO LANÇAMENTO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CABE AO APELADO O PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ-PR - APL: 00067292920158160185 Curitiba 0006729-29.2015.8.16.0185 (Acórdão), Relator: Eugenio Achille Grandinetti, Data de Julgamento: 15/03/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/03/2021)

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,

NEGO
-
LHE
PROVIMENTO
,
mantendo incólume a r. sentença proferida.

Nos termos do art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.