Tribunal: TJES
Processo: 0006220-95.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA REDAÇÃO DADA AO ART. 11, DA LEI Nº 8.429/92, PELA LEI Nº 14.230/21. REJEIÇÃO. TEMA 1.199 DO STF. SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021. AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA PELO RECORRIDO, TIPIFICADA PELA ATUAL REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992, DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Da arguição de inconstitucionalidade da redação dada ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 14.230/21.

1.1)
A inconstitucionalidade do atual art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7236/STF, e recebeu pronunciamento da Corte, em sede de julgamento de medida cautelar, no sentido de manutenção da plena vigência do dispositivo impugnado, conforme julgamento realizado em 27/12/2022 e publicado em 10/01/2023.

1.2)
Além de tais considerações, destaco, ainda, que por ocasião do julgamento do ARE 843989, que resultou no Tema 1.199 do STF, que também discute as alterações do art. 11 da LIA, não houve declaração de inconstitucionalidade.

1.3)
Portanto, na medida em que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da presente inconstitucionalidade, tal arguição deve ser rejeitada, nos termos do parágrafo único do art. 949 do CPC, sendo de rigor o prosseguimento do julgamento do recurso.

2) Mérito

2.1)
Inicialmente, dessume-se dos autos que esta demanda foi proposta pelo Parquet, em 21/06/2018, com vistas à condenação do apelado pela prática de suposto ato ímprobo, enquadrado nos artigos 9ª, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, se considerada sua redação original.

2.2)
A demanda seguiu seu regular curso - destacando-se que, nesse ínterim, entrou em vigência a Lei n. 14.230, em 25/10/2021, a qual promoveu significativas alterações na Lei n. 8.429/1992 - e, não obstante a tese veiculada pelo Órgão Ministerial, o magistrado de primeiro grau sentenciou o feito, decidindo pela rejeição da pretensão autoral com base na redação original, na medida em que a r. sentença foi proferida na data de 22/10/2021, por não vislumbrar
conduta ímproba por parte do requerido, na condição de médico efetivo, lotado no Hospital Geral de Linhares.

2.3)
O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do ARE nº 843.989/PR, reconheceu a repercussão geral (Tema nº 1199) para definição de eventual (ir) retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021, em especial, em relação (i) à necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (ii) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. Assentou que ”a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior”, revelando assim a excepcional retroatividade da novel legislação com relação apenas aos atos de natureza culposa. Pelo entendimento firmado no precedente citado alhures, dessume-se que as normas atinentes à descrição de condutas (no caso, a revogação do tipo culposo) tiveram seus efeitos estendidos para alcançar os fatos cometidos antes da promulgação da lei, desde que respeitado o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; ao passo que, as disposições sobre prazos prescricionais, ou seja, aquelas de natureza mista (direito material e processual), detiveram efeitos prospectivos, isto é, serão aplicadas apenas aos fatos posteriores à sua vigência.

2.4)
Nesse contexto, deve-se ter em mente que a exclusão de situações que não estejam inseridas no rol taxativo não implica em impunidade, pois em nosso ordenamento jurídico existe uma gama de normas passíveis de utilização, visando a apuração e penalidades de condutas irregulares.

2.5)
No caso em apreço, destaco que após a instauração do Processo Administrativo Disciplinar o recorrido teve aplicada a pena de demissão. Todavia, não restou inequívoca a existência de conduta ímproba pelo recorrido, tipificada pela atual redação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, dada pela Lei nº 14.230/2021, especialmente considerando a ausência de dolo na conduta do agente.

2.6)
Nesse sentido,
como a conduta do apelante não se enquadra em nenhuma hipótese prevista nos incisos do art. 11 da LIA, na redação dada pela Lei n. 14.230/21, impossível a condenação pretendida pelo Ministério Público, devendo ser confirmada a sentença.

2.7)
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006220-95.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WALDIR DE SOUZA FILHO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Linhares/ES que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, ajuizada em face de
WALDIR DE SOUZA FILHO,
julgou improcedente a demanda,
com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais de fls.394/402v (p. 05/22 do arquivo digital vol. 03), o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, alega que restou comprovado durante a instrução processual que o apelado Waldir de Souza Filho, médico anestesista do Estado do Espírito Santo, lotado no Hospital Geral de Linhares à época, descumpriu a carga horária que era devida, recusando-se a se submeter ao controle de ponto biométrico, somando 184 (cento e oitenta e quatro) faltas injustificadas.

Defende que não havendo regulamentação para o sistema de sobreaviso, sendo o regime presencial, o servidor deveria se submeter ao registro de ponto eletrônico para que pudesse ser apurado o cumprimento ou não da sua carga horária, o que não foi possível em relação ao apelado.

Por fim, alega o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da redação dada ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 14.230/21.

Nestes termos, requer seja o presente recurso conhecido e provido a fim de que:
i)
incidentalmente seja reconhecida a inconstitucionalidade a redação dada ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 14.230/21
, de de modo a concluir pela não taxatividade do rol do referido dispositivo legal, possibilitando que condutas reprovadas pela Constituição, além de ilícitos penais e administrativos também possam ser configurados como condutas ímprobas, por atentarem "contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade", sem prejuízo da aplicação do elemento subjetivo que passou a ser exigido, pela Lei n° 14.230/2021, para cada tipo da Lei de Improbidade Administrativa e;
ii)
seja o apelado condenado pela prática de ato de improbidade
que geraram prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito e violação aos princípios da administração pública.

Contrarrazões de fls. 405/425 (p. 27/67 do arquivo digital vol. 03), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça de Id nº 7638906, opinando no sentido de que seja dado provimento para que seja reformada a r. sentença de piso, condenando o apelado nos moldes requeridos na exordial; seja sanado o vício constante da sentença, que deixou de se manifestar sobre pedidos constantes da exordial, cabendo o julgamento por este E. Tribunal por encontra-se a causa madura. Caso não seja este o entendimento, sejam os autos devolvidos ao órgão a quo, para pronunciamento. Por fim, seja declarada a inconstitucionalidade da alteração promovida no artigo 11, caput, e da revogação de seus incisos I e II, da Lei n.º 8.429/92, pelos fundamentos acima elencados.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Linhares/ES que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade, ajuizada em face de
WALDIR DE SOUZA FILHO,
julgou improcedente a demanda,
com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais de fls.394/402v (p. 05/22 do arquivo digital vol. 03), o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, alega que restou comprovado durante a instrução processual que o apelado Waldir de Souza Filho, médico anestesista do Estado do Espírito Santo, lotado no Hospital Geral de Linhares à época, descumpriu a carga horária que era devida, recusando-se a se submeter ao controle de ponto biométrico, somando 184 (cento e oitenta e quatro) faltas injustificadas.

Defende que não havendo regulamentação para o sistema de sobreaviso, sendo o regime presencial, o servidor deveria se submeter ao registro de ponto eletrônico para que pudesse ser apurado o cumprimento ou não da sua carga horária, o que não foi possível em relação ao apelado.

Por fim, alega o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da redação dada ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 14.230/21.

Nestes termos, requer seja o presente recurso conhecido e provido a fim de que:
i)
incidentalmente seja reconhecida a inconstitucionalidade a redação dada ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 14.230/21, de de modo a concluir pela não taxatividade do rol do referido dispositivo legal, possibilitando que condutas reprovadas pela Constituição, além de ilícitos penais e administrativos também possam ser configurados como condutas ímprobas, por atentarem "contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade", sem prejuízo da aplicação do elemento subjetivo que passou a ser exigido, pela Lei n° 14.230/2021, para cada tipo da Lei de Improbidade Administrativa e; ii) seja o apelado condenado pela prática de ato de improbidade que geraram prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito e violação aos princípios da administração pública (arts. 90, 10 e 11 da Lei 8.429/92, alterado pela Lei n° 14.230/2021), as sanções previstas no artigo 12, incisos I, II e III, da LIA.

Contrarrazões de fls. 405/425 (p. 27/67 do arquivo digital vol. 03), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça de Id nº 7638906, opinando no sentido de que seja dado provimento para que seja reformada a r. sentença de piso, condenando o apelado nos moldes requeridos na exordial; seja sanado o vício constante da sentença, que deixou de se manifestar sobre pedidos constantes da exordial, cabendo o julgamento por este E. Tribunal por encontra-se a causa madura. Caso não seja este o entendimento, sejam os autos devolvidos ao órgão a quo, para pronunciamento. Por fim, seja declarada a inconstitucionalidade da alteração promovida no artigo 11, caput, e da revogação de seus incisos I e II, da Lei n.º 8.429/92, pelos fundamentos acima elencados.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar do presente recurso.

1) Da arguição de inconstitucionalidade da redação dada ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 14.230/21

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo em suas razões de apelação, requer
incidentalmente seja reconhecida a inconstitucionalidade dada ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 14.230/21, de de modo a concluir pela não taxatividade do rol do referido dispositivo legal, possibilitando que condutas reprovadas pela Constituição, além de ilícitos penais e administrativos também possam ser configurados como condutas ímprobas, por atentarem "contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade", sem prejuízo da aplicação do elemento subjetivo que passou a ser exigido, pela Lei n° 14.230/2021, para cada tipo da Lei de Improbidade Administrativa.

Tal arguição também foi suscitada pela d. Procuradoria de Justiça.

A respeito da presente arguição de inconstitucionalidade, destaco que nos
termos do art. 949, parágrafo único, do CPC, não será cabível a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento do órgão especial do tribunal, ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, como na hipótese em apreço. Explico.

A inconstitucionalidade do atual art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7236/STF, e recebeu pronunciamento da Corte, em sede de julgamento de medida cautelar, no sentido de manutenção da plena vigência do dispositivo impugnado, conforme julgamento realizado em 27/12/2022 e publicado em 10/01/2023.

Nessa ordem de ideias, em que pese a admissão da ação para realização de controle concentrado de constitucionalidade, não houve a suspensão da eficácia da nova redação conferida pela Lei nº 14.230/2021.

Além de tais considerações, destaco, ainda, que por ocasião do julgamento do ARE 843989, que resultou no Tema 1.199 do STF, que também discute as alterações do art. 11 da LIA, não houve declaração de inconstitucionalidade.

Portanto, na medida em que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da presente inconstitucionalidade, tal arguição deve ser rejeitada, sendo de rigor o prosseguimento do julgamento do recurso.

2) Mérito

Inicialmente, dessume-se dos autos que esta demanda foi proposta pelo Parquet, em 21/06/2018, com vistas à condenação do apelado pela prática de suposto ato ímprobo, enquadrado nos artigos 9ª, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, se considerada sua redação original.

A demanda seguiu seu regular curso - destacando-se que, nesse ínterim, entrou em vigência a Lei n. 14.230, em 25/10/2021, a qual promoveu significativas alterações na Lei n. 8.429/1992 - e, não obstante a tese veiculada pelo Órgão Ministerial, o magistrado de primeiro grau sentenciou o feito, decidindo pela rejeição da pretensão autoral com base na redação original, na medida em que a r. sentença foi proferida na data de 22/10/2021, por não vislumbrar
conduta ímproba por parte do Sr. Waldir de Sousa Filho.

Comparando-se as disposições legais contidas na Lei n. 8.429/1992 e na Lei n. 14.230/2021, é possível perceber que enquanto anteriormente a previsão normativa era aberta. Na redação anterior do
caput
, o rol de hipóteses legais de atos ímprobos possuía caráter exemplificativo, dado que se previa como ilícita "qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições", bem como em razão do advérbio "notadamente" ao fim do dispositivo.

Contudo, a nova redação legal não mais prevê o pronome indefinido
"qualquer"
ao tratar das condutas, bem como deixou de estabelecer que as hipóteses constantes dos incisos eram "notadamente" atos de improbidade. Com isso, o rol passou a ser taxativo e somente as condutas previstas nos incisos podem ser consideradas atos de improbidade contra os princípios da Administração Pública.

O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do ARE nº 843.989/PR, reconheceu a repercussão geral (Tema nº 1199) para definição de eventual (ir) retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021, em especial, em relação (i) à necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (ii) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. Assentou que ”a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior”, revelando assim a excepcional retroatividade da novel legislação com relação apenas aos atos de natureza culposa.

No referido julgamento, o Pretório Excelso assim concluiu:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Pelo entendimento firmado no precedente citado alhures, dessume-se que as normas atinentes à descrição de condutas (no caso, a revogação do tipo culposo) tiveram seus efeitos estendidos para alcançar os fatos cometidos antes da promulgação da lei, desde que respeitado o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; ao passo que, as disposições sobre prazos prescricionais, ou seja, aquelas de natureza mista (direito material e processual), detiveram efeitos prospectivos, isto é, serão aplicadas apenas aos fatos posteriores à sua vigência.

Isto posto, coerente é a compreensão de que a revogação das normas que descreviam condutas ímprobas acarreta a aplicação de efeitos retroativos, por serem mais benéficas ao demandado, nos termos do art. 5º, XL, da Carta Magna.

Destaco o entendimento de outros tribunais pátrios:

APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Pretensão do Autor Ministério Público do Estado de São Paulo à condenação dos Requeridos por atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública – Alegação de que os Requeridos teriam simulado, com a lavratura de falsos Boletins de Ocorrência, o encontro e a apreensão dos veículos furtados e roubados – Constitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 14.230/2021 – Proteção suficiente, proporcional e adequada dos bens jurídicos tutelados - Alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.230/2021 – Aplicação retroativa das normas mais benéficas aos Requeridos – Art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa – Art. 5º, XL, da CF –
Revogação do art. 11, incisos I e II, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada retroativamente aos Requeridos – Taxatividade do rol de condutas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 – Inexistência de continuidade normativa típica no caso – Sentença de improcedência mantida –
Apelação desprovida. (TJ-SP - AC: 10007633820148260278 SP 1000763-38.2014.8.26.0278, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 25/07/2022, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2022)

ADMINISTRATIVO - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ATO ALEGADAMENTE VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO - ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 14.230/2021 - NORMA MAIS BENÉFICA - DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - APLICABILIDADE - ENQUADRAMENTO DA ATUAÇÃO NO INCISO II DO ARTIGO 11 DA LIA - REVOGAÇÃO DA NORMA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INOCORRÊNCIA - RECURSO PRINCIPAL PROVIDO. A Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021, introduziu significativas alterações para a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), dentre as quais a fixação de um rol taxativo para a tipificação dos atos violadores dos princípios da Administração Pública e o estabelecimento de um especial fim de agir. Tratando-se a Lei n. 14.230/21 de norma mais benéfica ao réu, deve ser desde logo aplicada, por aplicação do artigo 5º, XL, da Constituição da Republica.
A revogação do inciso em que se enquadrava o ato apontado como ímprobo pela Lei n. 14.230/2021 (artigo 11, inciso II) afasta a possibilidade de condenação do apelante principal, devendo ser reconhecida a improcedência do pedido inicial.
(TJ-MG - AC: 10105100151593001 Governador Valadares, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 07/06/2022, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/06/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I, DA LEI Nº 8.429/92. ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. REVOGAÇÃO DE REFERIDO INCISO I. ROL TAXATIVO DA MENCIONADA NORMA. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES E, CONSEQUENTE, IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA ORIGINÁRIA. (TJPR - 5ª C. Cível - 0002943-91.2015.8.16.0050 - Bandeirantes - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ MATEUS DE LIMA - J. 30.05.2022) (TJ-PR - ED: 00029439120158160050 Bandeirantes 0002943-91.2015.8.16.0050 (Acórdão), Relator: Luiz Mateus de Lima, Data de Julgamento: 30/05/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2022)

Ainda, colaciono os seguintes arestos deste E. TJES:

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. NOVA LEI. REVOGAÇÃO DO ART. 11, CAPUT E INCISO I DA LEI 8.429/92. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RETROATIVIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
I – A Lei 14.230/2021 alterou substancialmente as disposições da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) e, entre as modificações, revogou as disposições do art. 11, caput e inciso I. II – As ações em curso cuja ato ímprobo imputado se amolde a dispositivo revogado, devem ser julgadas improcedentes, face a atipicidade da conduta, vide art. 5º, XL da CF. III - É majoritária a jurisprudência pátria no sentido de aplicar-se ao direito administrativo sancionador as disposições atinentes ao direito penal, eis que em ambos os casos há natureza punitiva.
IV – Recurso conhecido e não provido. (TJ-ES - Apelação Cível: 0021738-37.2019.8.08.0048, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 22/06/2023, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PENA DE SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS PREVISTA PELO ART. 12, INCISO III, DA LEI Nº 8.429/1992, NORMA CUJA VIGÊNCIA DA EXPRESSÃO SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DE TRÊS A CINCO ANOS, DO INCISO III, DA LEI Nº 8.429/1992 REVOGAÇÃO DO ART. 11, INCISO II, DA LEI Nº 8.429/1992 PELA LEI Nº 14.230/2021, NORMA DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA CONDUTA ATÍPICA NA LEI Nº 14.230/2021 MODIFICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DEDUZIDO NA INICIAL INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO SOBRE A PROVA DO RECEBIMENTO DO PROCESSO NO GABINETE DO EMBARGANTE ENTÃO CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E SOBRE A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA REFORMAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DEDUZIDOS NA INICIAL. 1. - A concessão de medida cautelar na ADI nº 6.678/DF pelo eminente relator, que suspendeu a vigência da expressão suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos do art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992, impede a sua aplicação ao embargante, considerando que o acórdão embargado foi proferido em 16/10/2021, quando já vigente a liminar, publicada no Diário Oficial do dia 05/10/2021. 2. - A par disso, a revogação do art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, pela Lei nº 14.230/2021, tornando atípica a conduta de deixar, indevidamente, de praticar ato de ofício, tem efeito retroativo, vez que aplica-se ao direito administrativo disciplinar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica prevista pelo art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988. 3. - Atenta contra a segurança jurídica a aplicabilidade de norma de prescrição prevista pela Lei nº 14.230/2021 que versa sobre prazo de prescrição de 8 (oito) anos para o ajuizamento de ação civil pública, bem como sobre a interrupção do prazo prescricional pelo ajuizamento da demanda e sua redução pela metade, a processo iniciado antes de sua vigência, considerando que a nova lei já entraria em vigor extinguindo ações de improbidade administrativa sem que houvesse qualquer mora do Ministério Público Estadual ou do Poder Judiciário, pelo simples fato de ter transcorrido a prescrição que sequer era prevista quando do ajuizamento da ação. 4. - A figura típica prevista no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, foi extirpada do ordenamento jurídico, eis que tal dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021, que é aplicável ao caso em obediência ao princípio da retroatividade da penal mais benéfica, pois aplicável ao processo administrativo sancionador, o que conduz à improcedência do pedido deduzido na inicial. 5. - [...] (TJ-ES - EMBDECCV: 00461830720138080024, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 03/05/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/05/2022).

Assim, não merece acolhida a alegação da parte apelante em defesa da irretroatividade, uma vez que há entendimento majoritário na jurisprudência pátria pela aplicação ao direito administrativo sancionador às disposições relativas ao direito penal, já que há natureza sancionatória em ambos os casos (direito punitivo estatal).

Nesse contexto, deve-se ter em mente que a exclusão de situações que não estejam inseridas no rol taxativo não implica em impunidade, pois em nosso ordenamento jurídico existe uma gama de normas passíveis de utilização, visando a apuração e penalidades de condutas irregulares.

Além disso, em seu artigo 37, § 4º, a Constituição traz norma de eficácia limitada, ao prever que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário "na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

A Lei n. 8.429/92, com redação dada pela Lei n. 14.230/21, obedece à norma constitucional em comento, sendo que
a entrada em vigor de norma mais benéfica não implica em inconstitucionalidade, sob pena de se engessar a atividade legislativa.

No caso em apreço, destaco que após a instauração do Processo Administrativo Disciplinar o recorrido teve aplicada a pena de demissão.

Todavia, não restou inequívoca a existência de conduta ímproba pelo recorrido, tipificada pela atual redação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, dada pela Lei nº 14.230/2021, especialmente considerando a ausência de dolo na conduta do agente.

Nesse ponto, imperioso transcrever breve trecho do r. sentença:

Pelo que se depreende dos termos de oitiva das testemunhas (fl. 126/128), observo que todas relatam a rotina laboral do HGL, bem como que o requerido sempre compareceu ao seu turno, quando devidamente escalado, e que sempre realizou todas as suas atribuições de forma pontual, senão vejamos:

REGINA ELDES GABURRO FIOROTT

[...] que o Sr. Waldir cumpria seus plantões às segundas ou terças, e sempre estava lá cumprindo as suas escalas. [...] que o denunciado nunca saiu antes do término de cirurgias nas quais ele estava escalado para trabalhar e em suas escalas, sempre estava presente trabalhando.

ELIANI DE JESUS

[...] que o Sr. Waldir sempre comparece, não se recordando de faltas ao trabalho do denunciado, sempre cumprindo sua escala de trabalho. Que todos os procedimentos cirúrgicos são registrados no Livro, não se recordando de ter feito qualquer registro quanto à faltas ao trabalho por parte do denunciado.

[...] que nunca presenciou o denunciado saindo antes do término de uma cirurgia, sendo um bom profissional para se trabalhar. Que também nunca presenciou o denunciado chegar ao trabalho após o início de uma cirurgia na qual estivesse escalado para trabalhar. [...]

LEIA MARTINS DOS SANTOS

[...] que o Sr. Waldir sempre comparece ao trabalho quando está escalado. Que os médicos ficam no hospital até o término das cirurgias, e depois vão para casa e ficam de sobreaviso. [...] que nunca presenciou uma cirurgia começar ou terminar sem que o Dr. Waldir estivesse assistindo ao paciente na escala na qual estava designado.

Nesse diapasão, entendo que há pertinência nos argumentos de defesa, pois embora não haja controle de frequência do requerido no período entre 01/03/2015 a 30/09/2016,
é possível observar os atendimentos realizados por ele na relação de cirurgias (fl. 331), especialmente nos anos de 2015 e 2016, período que em tese não teria comparecido ao trabalho.

Assim, verifico que
não há caso de faltas injustificadas, mas mera recusa do requerido em registrar o ponto eletrônico, embora regularmente laborava no Hospital quando escalado.

Informo que a obrigatoriedade do controle de frequência dos servidores públicos por meio de controle de ponto decorre da obrigação da Administração Pública de zelar pelo cumprimento das jornadas de trabalho dos servidores, e o controle de ponto foi instituído justamente para conferir maior eficiência na prestação do serviço público, bem como verificar a assiduidade dos seus agentes.

In casu
, considerando que o requerido, após o período mencionado, passou a registrar o controle de frequência, e que cumpria a escala semanal de atendimentos,
não evidencio conduta ímproba por parte do Sr. Waldir de Sousa Filho.

Assim sendo, vejo que a improcedência é medida que se impõe. (grifo nosso).

Confira-se, ainda, o seguinte julgado referente a caso análogo:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÕES NA LEGISLAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE CARGA HORÁRIA POR SERVIDOR PÚBLICO. NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Dentre as significativas alterações feitas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, está a criação da prescrição intercorrente a ser aplicável nas demandas desta natureza, bem como a extinção da condenação por atos administrativos praticados na modalidade culposa.

2. Ainda que a presente demanda tenha sido ajuizada em 2017, não há que se falar em aplicação dos marcos temporais previstos no artigo 23, § 4º, da LIA à hipótese em apreço, pois, nos termos do precedente firmado, não há retroatividade da norma de natureza processual. Incide, nessa seara, o Princípio do Tempus Regit Actum.

3. O Pretório Excelso também entendeu que o afastamento da modalidade culposa não atinge os processos já transitados em julgado, em respeito ao que dispõe o artigo 5º, XXXVI, da Constituição. Não obstante, entende-se que não é mais permitida a aplicação da referida modalidade nos processos em curso, já que a lei nova já está em vigor.

4. No caso em apreço, com a alteração promovida pela Lei nº 14.230/2021, houve a revogação da modalidade culposa, sendo indispensável, para fins condenatórios, a comprovação da existência de dolo na conduta do agente.

5. Hipótese em que não restou inequívoca a existência de conduta ímproba pelos recorridos, médicos ortopedistas, atuantes no Hospital Geral de Linhares.

6. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJES. Data: 01/Apr/2024. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 0010956-93.2017.8.08.0030. Magistrado: MARCOS VALLS FEU ROSA. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA).

Nesse sentido,
como a conduta do apelante não se enquadra em nenhuma hipótese prevista nos incisos do art. 11 da LIA, na redação dada pela Lei n. 14.230/21, impossível a condenação pretendida pelo Ministério Público, devendo ser confirmada a sentença.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo
in totum
a sentença vergastada.

Não houve condenação em honorários sucumbenciais na origem, pois incabíveis na espécie.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA REDAÇÃO DADA AO ART. 11, DA LEI Nº 8.429/92, PELA LEI Nº 14.230/21. REJEIÇÃO. TEMA 1.199 DO STF. SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021. AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA PELO RECORRIDO, TIPIFICADA PELA ATUAL REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI Nº 8.429/1992, DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Da arguição de inconstitucionalidade da redação dada ao art. 11, da Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 14.230/21.

1.1)
A inconstitucionalidade do atual art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7236/STF, e recebeu pronunciamento da Corte, em sede de julgamento de medida cautelar, no sentido de manutenção da plena vigência do dispositivo impugnado, conforme julgamento realizado em 27/12/2022 e publicado em 10/01/2023.

1.2)
Além de tais considerações, destaco, ainda, que por ocasião do julgamento do ARE 843989, que resultou no Tema 1.199 do STF, que também discute as alterações do art. 11 da LIA, não houve declaração de inconstitucionalidade.

1.3)
Portanto, na medida em que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da presente inconstitucionalidade, tal arguição deve ser rejeitada, nos termos do parágrafo único do art. 949 do CPC, sendo de rigor o prosseguimento do julgamento do recurso.

2) Mérito

2.1)
Inicialmente, dessume-se dos autos que esta demanda foi proposta pelo Parquet, em 21/06/2018, com vistas à condenação do apelado pela prática de suposto ato ímprobo, enquadrado nos artigos 9ª, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, se considerada sua redação original.

2.2)
A demanda seguiu seu regular curso - destacando-se que, nesse ínterim, entrou em vigência a Lei n. 14.230, em 25/10/2021, a qual promoveu significativas alterações na Lei n. 8.429/1992 - e, não obstante a tese veiculada pelo Órgão Ministerial, o magistrado de primeiro grau sentenciou o feito, decidindo pela rejeição da pretensão autoral com base na redação original, na medida em que a r. sentença foi proferida na data de 22/10/2021, por não vislumbrar
conduta ímproba por parte do requerido, na condição de médico efetivo, lotado no Hospital Geral de Linhares.

2.3)
O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do ARE nº 843.989/PR, reconheceu a repercussão geral (Tema nº 1199) para definição de eventual (ir) retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021, em especial, em relação (i) à necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (ii) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. Assentou que ”a nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior”, revelando assim a excepcional retroatividade da novel legislação com relação apenas aos atos de natureza culposa. Pelo entendimento firmado no precedente citado alhures, dessume-se que as normas atinentes à descrição de condutas (no caso, a revogação do tipo culposo) tiveram seus efeitos estendidos para alcançar os fatos cometidos antes da promulgação da lei, desde que respeitado o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; ao passo que, as disposições sobre prazos prescricionais, ou seja, aquelas de natureza mista (direito material e processual), detiveram efeitos prospectivos, isto é, serão aplicadas apenas aos fatos posteriores à sua vigência.

2.4)
Nesse contexto, deve-se ter em mente que a exclusão de situações que não estejam inseridas no rol taxativo não implica em impunidade, pois em nosso ordenamento jurídico existe uma gama de normas passíveis de utilização, visando a apuração e penalidades de condutas irregulares.

2.5)
No caso em apreço, destaco que após a instauração do Processo Administrativo Disciplinar o recorrido teve aplicada a pena de demissão. Todavia, não restou inequívoca a existência de conduta ímproba pelo recorrido, tipificada pela atual redação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, dada pela Lei nº 14.230/2021, especialmente considerando a ausência de dolo na conduta do agente.

2.6)
Nesse sentido,
como a conduta do apelante não se enquadra em nenhuma hipótese prevista nos incisos do art. 11 da LIA, na redação dada pela Lei n. 14.230/21, impossível a condenação pretendida pelo Ministério Público, devendo ser confirmada a sentença.

2.7)
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.