Tribunal: TJES
Processo: 0004564-21.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004564-21.2022.8.08.0012

APELANTES: WARLEY COELHO BARBOSA, FABRICIO LUZ BEIJO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33,
CAPUT
, E ART. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006
).
ABSOLVIÇÃO.
VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
DOSIMETRIA.
DESVALORAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE.
ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO CABIMENTO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

5. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

6. A mácula do balizador das consequências restou sedimentada em fundamentação inidônea e genérica, qual seja, a de que
“o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Adernais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades”,
revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, sendo de rigor, portanto, afastar o acréscimo da reprimenda quanto ao referido vetorial, ante a inexistência de elementos concretos aptos a valorá-los desfavoravelmente.

7. “
É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

8. O entendimento adotado corrobora a orientação jurisprudencial da Corte Superior de Justiça, no sentido de que
"Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”. (AgRg no AREsp n. 2.511.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

9. Nada obstante o montante da sanção aplicada ao apelante admita, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, os maus antecedentes justificam a fixação do regime mais gravoso, por não estarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

10. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004564-21.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WARLEY COELHO BARBOSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004564-21.2022.8.08.0012

APELANTES: WARLEY COELHO BARBOSA, FABRICIO LUZ BEIJO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
02 APELANTES.
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33,
CAPUT
, E ART. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006
).
ABSOLVIÇÃO.
VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
NÃO CABIMENTO.
DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.
DOSIMETRIA.
DESVALORAÇÃO INIDÔNEA E GENÉRICA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE.
ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. NÃO CABIMENTO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

5. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

6. A mácula do balizador das consequências restou sedimentada em fundamentação inidônea e genérica, qual seja, a de que
“o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Adernais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades”,
revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, sendo de rigor, portanto, afastar o acréscimo da reprimenda quanto ao referido vetorial, ante a inexistência de elementos concretos aptos a valorá-los desfavoravelmente.

7. “
É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

8. O entendimento adotado corrobora a orientação jurisprudencial da Corte Superior de Justiça, no sentido de que
"Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”. (AgRg no AREsp n. 2.511.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

9. Nada obstante o montante da sanção aplicada ao apelante admita, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, os maus antecedentes justificam a fixação do regime mais gravoso, por não estarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

10. Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0004564-21.2022.8.08.0012

APELANTES: WARLEY COELHO BARBOSA, FABRICIO LUZ BEIJO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
WARLEY COELHO BARBOSA
e
FABRÍCIO LUZ BEIJO
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES (Id. 10555132, Vol. 001, parte 08, pp. 59/73), por meio da qual foram condenados nos seguintes termos: a)
WARLEY COELHO BARBOSA
: crimes previstos no art. 33,
caput
, e art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa; e b)
FABRÍCIO LUZ BEIJO
: crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/10, pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da reincidência, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa dos apelantes (Id. 10555132, vol. 002, pp. 30/45) postula: a) a absolvição, ante da insuficiência probatória; b) subsidiariamente, em relação ao apelante Fabrício, seja realizada a desclassificação para a hipótese de posse de drogas para uso próprio, com o reconhecimento do princípio da insignificância, ou, subsidiariamente, com a aplicação da medida de advertência sobre os efeitos das drogas; c) a fixação da pena base no mínimo legal; d) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços); e e) o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Emerge da Denúncia (Id. 10555132, Vol. 001, pp. 02/04) que os denunciados são conhecidos como integrantes da facção criminosa Primeiro Comando de Vitória (PCV) e, no ano de 2022, de comum acordo e em união de vontades, associaram-se para a prática de tráfico de drogas, cabendo a Fabrício a venda dos entorpecentes e a Warley o preparo do material ilícito para a venda. Consta, ainda, que os acusados usavam o imóvel situado na Av. Bonina, Porto de Cariacica, Cariacica/ES, onde reside Warley, para preparar e guardar os entorpecentes.

Ressai que, no dia 17 de julho de 2022, por volta das 17h18m, Policiais Militares realizavam patrulhamento quando o denunciado Fabrício, ao avistar a guarnição, dispensou uma sacola que trazia nas mãos, jogando-a para dentro da residência situada ao lado de onde se encontrava. Abordado e realizada a revista pessoal, foram apreendidos com Fabrício 01 (um) aparelho celular e a quantia de RS 100,00 (cem reais), em espécie. Ao recuperarem a sacola dispensada, fora constatada a presença de pinos de cocaína. Outrossim, no interior do imóvel onde o denunciado Fabrício jogou a sacola contendo os entorpecentes, o denunciado Warley estava preparando e embalando centenas de pinos da cocaína, o que motivou sua abordagem. Ao realizarem buscas no interior da residência, foram apreendidos 06 (seis) munições intactas, calibre 9mm, e 01 (um) caderno contendo anotações referentes ao tráfico.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso
e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição dos apelantes, ante a insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim de Ocorrência (Id. 10555132, Vol. 001, parte 01, pp. 30/34), Auto de Apreensão (Id. 10555132, Vol. 001, parte 01, pp. 24); Auto de Constatação de Natureza da Substância (Id. 10555132, Vol. 001, parte 01, p. 25); Laudo pericial definitivo (Id. 10555132, Vol. 001, parte 08, p. 29) e prova oral.

Registre-se que foram apreendidos 648 (seiscentos e quarenta e oito) pinos de cocaína, com peso total de 1.026,5 gramas, bem como 06 (seis) munições, calibre 9mm, além da quantia de R$ 100,00 (cem reais), em espécie.

No tocante à
autoria
, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença e disponível na mídia anexa), o apelante
WARLEY C
OELHO
BARBOSA
negou a autoria delitiva, afirmando que conhece o acusado Fabrício só de vista, pois sua irmã tem uma distribuidora e o viu no dia em que foi comprar bebida. Afirmou, ainda, que o local em que foi abordado é a casa de seu irmão; que havia chegado de Colatina e estava no local com sua namorada, sendo que as drogas apreendidas pertenciam ao seu irmão, que mora em Colatina.

Em Juízo, o apelante
FABR
ÍCIO L
UZ BEIJO
(depoimento transcrito na sentença e disponível na mídia anexa), confessou parcialmente os fatos narrados na denúncia, afirmando que realmente comprou 03 (três) pinos de cocaína com o irmão de Warley, que identificou como sendo Sayder, na casa em que foi abordado o acusado Warley. Negou que estivesse com uma sacola e afirmou que foi abordado na rua, a uns 15 metros da casa de Warley onde estavam três meninas e o corréu Warley, sendo que o irmão deste, Sayder, empreendeu fuga. Afirmou que a Polícia procedeu busca na residência, tendo encontrado as demais drogas apreendidas.

Destaque-se, ainda, que a prova testemunhal é firme e coesa no sentido de que os acusados estavam realizando tráfico de drogas.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença e disponível na mídia anexa), a testemunha Policial Militar

FLÁVIO AUGUSTO CANAL afirmou que, em patrulhamento no local dos fatos, encontrou o acusado Fabrício próximo a uma residência com uma sacola nas mãos e que este, ao visualizar a guarnição, dispensou a sacola perto da entrada da casa. Procedida abordagem, com o acusado foi encontrado dinheiro em espécie, bem como foi arrecadada a sacola e constatado que havia em seu interior pinos de cocaína. Efetuada busca na residência em razão da fundada suspeita, encontraram o corréu Warley juntando mais carga de drogas, de iguais características as que foram encontradas com o acusado Fabrício.

Corroborando tal versão,
na esfera judicial, a testemunha Policial Militar JORGE LUIS WINDLER (Id. 10555132, mídia anexa) declarou que estavam realizando patrulhamento e viram o acusado Fabrício que, quando visualizou a guarnição, dispensou uma sacola. Durante a abordagem ao acusado Fabrício, foi encontrado dinheiro em espécie, bem como foi arrecadada a sacola e constatado que havia em seu interior pinos de cocaína. Efetuada buscas na residência em razão da fundada suspeita, encontraram o corréu Warley manuseando mais carga de drogas, além de algumas munições, sendo ambos já abordados juntos

em outra oportunidade em que nada de ilícito foi encontrado.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, malgrado os apelantes não tenham sido flagrados em atos de mercancia, o fato de trazer consigo e ter em depósito é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n
º
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

No caso vertente, além dos entorpecentes, também fora apreendida quantia em dinheiro e munições.

Destarte, estabelecida a premissa de que os apelantes eram os proprietários da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a vultosa quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 648 (seiscentos e quarenta e oito) pinos de cocaína, com peso total de 1.026,5 gramas, além de dinheiro em espécie e munições, destinava-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, a defesa postula a aplicação da minorante legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Nesse prisma, insta salientar que tal benesse é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em testilha, o Juízo primevo afastou o tráfico privilegiado em relação a ambos os apelantes em razão dos
maus antecedentes
.

De
sta feita, o
entendimento adotado corrobora a orientação jurisprudencial da Corte
Superior de Justiça,
no sentido de que

"Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”. (AgRg no AREsp n. 2.511.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

Ultrapassado tal ponto, a Defesa postula o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal.

Em relação ao apelante
WARLEY COELHO BARBOSA
, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o modulador dos

antecedentes criminais, circunstâncias do crime e consequências do crime, havendo fixado a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Nesse aspecto, insta salientar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Acertada a desvaloração do vetorial dos antecedentes, consubstanciada na condenação transitada em julgado na ação penal nº 0011709-69.2015.8.08.0014.

De igual modo, escorreita a negativação do modulador das circunstâncias do crime, arregimentada na natureza e quantidade da droga apreendida, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

Por sua vez,
a mácula do balizador das consequências restou sedimentada em
fundamentação inidônea e genérica
, qual seja, a de que
“o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Adernais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades”,
revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base,
sendo de rigor, portanto, afastar o acréscimo da reprimenda quanto ao referido vetoria
l
, ante a inexistência de elementos concretos aptos a valorá-los desfavoravelmente.

É de se pontuar que, ao desvalorar 03 (três) moduladores, o Juízo primevo fora benevolente ao fixar a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Destarte, afastada a desvaloração de um vetorial, é necessário reduzir proporcionalmente a pena-base, sobretudo para atender ao princípio da individualização da pena.

Nesse quadrante, digno de nota salientar que há precedente no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

Desta feita, mantidos apenas 02 (dois) vetores desfavoráveis (antecedentes e circunstâncias do crime), reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na etapa intermediária, inexistem agravantes e atenuantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição a serem abalizadas. Presente a causa de aumento inserta no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto),
fixando a pena definitiva
do
apelante
WARLEY COELHO BARBOSA
em
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

No tocante ao apelante
FABRÍCIO LUZ BEIJO
, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores dos

antecedentes criminais, circunstâncias do crime e consequências do crime, havendo fixado a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Nesse diapasão, insta salientar que a negativação dos referidos moduladores fora arregimentada em fundamentação idêntica à lançada em relação ao apelante Warley.

Assim sendo, reporto-me às justificativas tecidas anteriormente para afastar a desvaloração das consequências do crime e manter a negativação dos antecedentes (condenação transitada em julgado na ação penal nº 0022518-27.2015.8.08.0012) e das circunstâncias do crime, de modo que reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na etapa intermediária, inexistem agravantes e atenuantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas,
fix
o
a pena definitiva
do
apelante
FABRÍCIO LUZ BEIJO
em
0
6
(seis)

anos e 06
(
seis
) meses

de
reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

No tocante ao
regime inicial de cumprimento de pena
,
impende
consignar
qu
e,
nada obstante o montante da sanção admita, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto,
os maus antecedentes justificam
a manutenção do
regime mais gravoso, por não estarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Desta feita,
em relação a ambos os apelantes, mantenho o regime fechado.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito,
DOU
-
LHE

PARCIAL
PR
OVIMENTO
para redimensionar as reprimendas impostas aos apelantes
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)