Tribunal: TJES
Processo: 0007098-43.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2024-04-05

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO. GARANTIA HIPOTECÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. ANÁLISE À LUZ DA TEORIA DA ASSERÇÃO. PROPRIEDADE REGISTRAL. AVERBAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO IMEDIATO. CAUSA MADURA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO FEITO.

I.

“A

análise das condições da ação, tal como a legitimidade ativa ad causam, a porventura acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito, é aferida à luz da teoria da asserção, isto é, mediante a análise das alegações formuladas pelo autor na petição inicial, de modo que, demandando tais questões um exame mais aprofundado, essa medida implicará julgamento de mérito”
(
STJ
; AgInt no AREsp n. 2.016.282/RN, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023).

II.
O fato de o imóvel litigioso haver sido gravado com garantia hipotecária e subsistir discussão sobre o inadimplemento da dívida pela construtora junto ao agente financeira, por si só, não retira da Promitente Vendendora a legitimidade para postular a rescisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda do Imóvel, por razões de inadimplência do Promitente Comprador, e consequente retomada da posse do bem, notadamente porque ainda não consolidada a propriedade do bem em favor do credor hipotecário.

III.
Na hipótese, não há falar-se em ilegitimidade ativa
ad causam
, a uma, porque os documentos colacionados aos autos demonstram, ao menos em juízo superficial, que a Recorrente ainda figura como proprietária registral do imóvel, consoante verificado às fls. 94/95, subsistindo apenas registro de indisponibilidade do bem; e a duas, porque malgrado subsite Ação Judicial em trâmite na Justiça Paulista discutindo acerca da garantia hipotecária gravada sobre o bem, em consulta ao sistema de acompanhamento processual, verifiquei que ainda não há solução definitiva, permanecendo o processo ativo e, portanto, passível de vir a ser saldada a dívida assumida pela Recorrente junto à empresa Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária.

IV.
Descabido o julgamento imediato do feito, porquanto não fora devidamente instruído, devendo ser franqueada às partes a produção de provas requeridas tanto na petição inicial, quanto na contestação, sem prejuízo do ulterior exame de outras questões processuais que porventura se fizerem necessárias, previamente ao julgamento de mérito, perante o Juízo
ad quem
.

V.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007098-43.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SATH CONSTRUCOES LTDA

APELADO: ELDISON GARCIA DE ABREU

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO. GARANTIA HIPOTECÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. ANÁLISE À LUZ DA TEORIA DA ASSERÇÃO. PROPRIEDADE REGISTRAL. AVERBAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. JULGAMENTO IMEDIATO. CAUSA MADURA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO FEITO.

I.

“A

análise das condições da ação, tal como a legitimidade ativa ad causam, a porventura acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito, é aferida à luz da teoria da asserção, isto é, mediante a análise das alegações formuladas pelo autor na petição inicial, de modo que, demandando tais questões um exame mais aprofundado, essa medida implicará julgamento de mérito”
(
STJ
; AgInt no AREsp n. 2.016.282/RN, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023).

II.
O fato de o imóvel litigioso haver sido gravado com garantia hipotecária e subsistir discussão sobre o inadimplemento da dívida pela construtora junto ao agente financeira, por si só, não retira da Promitente Vendendora a legitimidade para postular a rescisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda do Imóvel, por razões de inadimplência do Promitente Comprador, e consequente retomada da posse do bem, notadamente porque ainda não consolidada a propriedade do bem em favor do credor hipotecário.

III.
Na hipótese, não há falar-se em ilegitimidade ativa
ad causam
, a uma, porque os documentos colacionados aos autos demonstram, ao menos em juízo superficial, que a Recorrente ainda figura como proprietária registral do imóvel, consoante verificado às fls. 94/95, subsistindo apenas registro de indisponibilidade do bem; e a duas, porque malgrado subsita Ação Judicial em trâmite na Justiça Paulista discutindo acerca da garantia hipotecária gravada sobre o bem, em consulta ao sistema de acompanhamento processual, verifiquei que ainda não há solução definitiva, permanecendo o processo ativo e, portanto, passível de vir a ser saldada a dívida assumida pela Recorrente junto à empresa Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária.

IV.
Descabido o julgamento imediato do feito, porquanto não fora devidamente instruído, devendo ser franqueada às partes a produção de provas requeridas tanto na petição inicial, quanto na contestação, sem prejuízo do ulterior exame de outras questões processuais que porventura se fizerem necessárias, previamente ao julgamento de mérito, perante o Juízo
ad quem
.

V.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
SATH CONSTRUÇÕES LTDA
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
em razão da
SENTENÇA
(fls. 110/113) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA CÍVEL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM/ES
nos autos da
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA
ajuizada pela
Recorrente
em desfavor de
ELDISON GARCIA DE ABREU
,

cujo decisum
houve por bem acolher a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam suscitada em sede de Contrarrazões, extinguindo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 845, inciso, do Código de Processo Civil, condenando, ainda, a parte Autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% (dez) por cento sobre o valor atualizado da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade em virtude da concessão de assistência judiciária gratuita.

Irresignada, a Recorrente sustenta em suas razões recursais, resumidamente, que: (
I
)
“o fato de existir a garantia hipotecária, não afasta o interesse da Apelante em rescindir o contrato em razão do inadimplemento do contrato firmado entre Apelante e Apelado”
; (
II
)
“Há interesse de agir da Apelante, isso porque até a presente data a hipoteca da unidade imobiliária não foi baixada em razäo do inadimplemento”
.

Requer, assim, o conhecimento e provimento recursal, a fim de anular a Sentença recorrida, com ulterior exame meritório da demanda, por se encontrar madura para julgamento.

Em um breve histórico dos autos, depreende-se que a
Recorrente ajuizou AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL em desfavor do Recorrido, alegando o inadimplemento do Contrato de Promessa de Compra e Venda,
“referente ao apartamento situado na Rua Jerônimo Ribeiro, 24, Bairro Amarelo, Cachoeiro de Itapemirim, CEP: 29.304-637, denominado apartamento 206 do Condomínio Residencial Jequitibá”
.

Alegou, para tanto, que
“o referido imóvel foi prometido a venda pelo valor de R$ 135.000,00”
, no entanto,
“o réu cumpriu apenas parte da obrigação ajustada, restando ainda um saldo devedor a ser pago no valor de R$ 100.144,21”
, sendo que
“em 11 de abril de 2019, o réu foi notificado para efetuar a pagamento do saldo devedor, mas até o presente momento não efetivou o pagamento”
.

Nesse contexto, formulou postulação no sentido de que
“seja julgado procedente a pedido de rescisão do contrato de promessa de compra e venda, com a condenação do réu ao pagamento de multa por descumprimento de contrato, no patamar de 25% sobre a valor total do imóvel, bem como seja reconhecido à autora o direito à imediata restituição da posse do imóvel com a entrega das chaves”
.

Por ocasião da prolação da Sentença recorrida, o Magistrado de Primeiro Grau, acolhendo preliminar arguida em Contestação, reconheceu a ilegitimidade ativa
ad causam
da Autora/Recorrente, sob o fundamento de que o bem imóvel fora gravado com garantia hipotecária, tendo a Construtora inadimplido o Contrato com o Agente Financeiro, o qual, na condição de credor hipotecário, seria o real legitimado para a propositura da demanda, a teor do que se observa do seguinte excerto da Sentença,
in verbis:

“(...) analisando os autos, verifico às fls. 43/73 que em 12/06/2013, a empresa autora firmou com a Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária contrato de financiamento para construção de empreendimento imobiliário, na qual foi concedido R$3.000.000,00 (três milhões de reais) à requerente para pagamento da construção do Condomínio Residencial Jequitibá, tendo garantido o financiamento com a instituição em favor da instituição financeira de hipoteca sobre 96,4890% (noventa e seis inteiros, quatro mil oitocentos e noventa décimos de milésimos) do terreno onde seria construído o empreendimento e de suas futuras unidades autônomas, além de ter cedido fiduciariamente a credora os direitos créditos resultantes da alienação do empreendimento e de suas respectivas unidades, abrangendo os compromissos de compra e venda já firmados e futuros, garantias que deveriam perdurar até a integral liquidação da dívida tomada pela requerida.

A hipoteca e a cessão fiduciária de direitos creditórios são 02 (duas) garantias de operações de financiamento imobiliário, previstas no art. 17 da Lei nº9.514/1997, sendo que na 1ª (primeira) modalidade de garantia real – hipoteca – incide sobre o imóvel ofertado pelo tomador do empréstimo, enquanto que a 2ª (segunda) – cessão fiduciária de direitos creditórios – versa sobre o numerário relativo aos “
recebíveis
” do devedor fiduciário pela comercialização das unidades autônomas.

Em ambos as garantias, em caso de descumprimento das obrigações por parte do devedor hipotecário/fiduciário, é facultado ao credor delas executá-las, alienando ou tomando a posse/propriedade do imóvel hipotecado e/ou se sub-rogando em caráter definitivo aos direitos creditórios decorrentes do empreendimento financiando, apoderando-se diretamente do crédito constante em conta vinculada ou recebendo o respectivo pagamento diretamente dos terceiros comprados das unidades autônomas.

Por sua vez, constato pelos documentos de fls. 09/16 e 83/89 que as partes, em 20/10/2014, firmaram contrato de promessa de compra e venda do apartamento nº206 do Condomínio Residencial Jequitibá, situado na rua Jerônimo Monteiro, nº24, bairro Amarelo, nesta cidade/comarca de Cachoeiro de Itapemirim, pelo valor de R$135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais), a serem pagos mediante entrega à requerente de sacos de cimento, mas sem qualquer informação de que o comprador/réu deveria destinar referido pagamento a credora fiduciária da requerente, apesar do disposto na ‘
cláusula nona
’.

Ainda, verifico pela inicial de fls. 74/80 que a credora hipotecária/fiduciária da requerente, Brazilian Mortgages, iniciou a execução do contrato de financiamento do empreendimento imobiliário firmado com a construtora autora em razão de sua inadimplência, processo que ainda tramita perante a 39ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo/SP sob o nº1028332-58.2017.8.26.0000, ao contrário das demandas ajuizadas pela requerente visando questionar referido contrato e que também tramitaram naquele mesmo juízo (1014583-71.2017.8.26.0100 e 1061366-24.2017.8.26.0100), que já foram extintas, sem resolução de mérito, pela ausência de pressupostos processuais, conforme andamentos processuais que seguem.

Logo, considerando o descumprimento do financiamento tomado pela requerente, por força do disposto nas cláusulas ‘
7.10
’ e ‘
14.
’ do contrato de fls. 43/67, a mesma não possui mais legitimidade e nem interesse para pleitear a rescisão do contrato firmando com o réu, muito menos cobrar multa contratual e a desocupação do imóvel, ante a consolidação plena da propriedade da unidade autônoma e dos direitos creditórios cedidos em favor do credor fiduciário,
in casu
, a Brazilian Mortgages, esta que agora possui legitimidade exclusiva para pleitear os créditos e direitos decorrentes dos contratos cedidos pela requerente, na forma do § 3º do art. 66-B da Lei nº4.728/1965, sendo portanto o caso de extinção do feito, sem resolução do mérito.”

Em contraposição, a Recorrente afirma que o simples fato de o imóvel litigioso haver sido gravado com garantia hipotecária, por si só, não lhe retira a legitimidade para postular a rescisão contratual e consequente retomada da posse do bem, notadamente porque ainda não consolidada a propriedade em favor do credor hipotecário.

Com efeito, a respeito da matéria
sub examinem,
cumpre esclarecer que
“a
análise das condições da ação, tal como a legitimidade ativa ad causam
, a porventura acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito,
é aferida à luz da teoria da asserção, isto é, mediante a análise das alegações formuladas pelo autor na petição inicial
, de modo que,
demandando
tais questões um
exame mais aprofundado, essa medida implicará julgamento de mérito
”
(
STJ
; AgInt no AREsp n. 2.016.282/RN, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023).

Nesse contexto,
concessa maxima venia
ao entendimento firmado pelo Juízo
a quo
, certo é que, a meu sentir,

não há falar-se em ilegitimidade ativa
ad causam
,
a uma
, porque os documentos colacionados aos autos demonstram, ao menos em juízo superficial, que a Recorrente ainda figura como proprietária registral do imóvel, consoante verificado às fls. 94/95, subsistindo apenas registro de indisponibilidade do bem; e

a duas
, porque malgrado subsita Ação Judicial em trâmite na Justiça Paulista discutindo acerca da garantia hipotecária gravada sobre o bem, em consulta ao sistema de acompanhamento processual, verifiquei que ainda não há solução definitiva, permanecendo o processo ativo e, portanto, passível de vir a ser saldada a dívida assumida pela Recorrente junto à empresa Brazilian Mortgages Companhia Hipotecária.

A propósito, outro não é o entendimento da jurisprudência Pátria acerca do tema ora examinado, a teor do seguinte julgado:

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REIVINDICATÓRIA - COMPRA E VENDA DE BEM FINANCIADO E HIPOTECADO - NÃO PAGAMENTO DE PARCELAS PELO COMPRADOR - LEGITIMIDADE ATIVA - PROPRIEDADE COMPROVADA - PEDIDO DE RESCISÃO - RETORNO AO STATUS QUO ANTE - REINTEGRAÇÃO NA POSSE DO BEM - CONSEQUÊNCIA LÓGICA.

I-
Encontrando-se o registro do imóvel objeto da lide no nome dos autores, tal fato mostra-se suficiente para comprovar sua propriedade sobre o bem, inexistindo nos autos qualquer outra prova em sentido contrário. O simples fato de o imóvel ter sido levado a leilão, não transfere sua propriedade à CEF, beneficiária da hipoteca sobre ele instituída, sobretudo quando informado que a alienação administrativa encontra-se suspensa por ordem judicial
.

II-
A insolvência comprovada dos promissários compradores dá causa à rescisão do contrato, nos termos do que restou pactuado, constituindo decorrência lógica da rescisão, o retorno das partes ao status quo ante, o que implica na reintegração da posse do imóvel aos promitentes vendedores, que ainda constam como seus legítimos proprietários.”
(
TJMG
; AC: 10287090531156001 Guaxupé, Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 13/11/2012, Câmaras Cíveis Isoladas/18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/11/2012)

Por conseguinte, o provimento recursal para fins de anulação da Sentença é medida impositiva no caso vertente, sendo descabido, contudo, o julgamento imediato do feito, conforme pedido formulado pela Recorrente, porquanto não fora devidamente instruído, devendo ser franqueada às Partes a produção de provas requeridas tanto na petição inicial, quanto na contestação, sem prejuízo do ulterior exame de outras questões processuais que porventura se fizerem necessárias, previamente ao julgamento de mérito, perante o Juízo
ad quem
.

Isto posto, conheço e confiro provimento ao Recurso de Apelação Cível
,
para anular a Sentença recorrida e, via de consequência determinar a restituição dos autos ao Juízo de Primeiro Grau para regular prosseguimento do feito, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para dar provimento ao recurso.