Tribunal: TJES
Processo: 0031424-28.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-04-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PEDIDO EXPRESSO NA FORMA DO ART. 487, III, “c” DO CPC/15 – PROLAÇÃO DE SENTENÇA TERMINATIVA –
ERRO IN PROCEDENDO
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ADESÃO AO REFIS –
RENÚNCIA AO DIREITO
COMO IMPOSIÇÃO PARA ADESÃO AO PROGRAMA – ADESÃO TAMBÉM CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM AÇÕES RELATIVAS AO DÉBITO FISCAL – CONDENAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL – BIS IN IDEM – RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
T
endo havido manifestação expressa da ora apelada quanto à renúncia do direito
sobre o qual
se funda a ação, conclui-se que a sentença apelada padece de
erro in procedendo
ao ter subsumido o pedido da parte e norma diversa da pretendida.

2.

À
primeira vista, estar-se-ia diante de caso no qual caberia condenação da
ora apelada
, autora da ação anulatória de débito fiscal, ao pagamento de honorários advocatícios em favor d
a fazenda estadual
, a teor do previsto no artigo 90 do Código de Processo Civil.

3.

N
o caso concreto,
a apelada renunciou ao direito

n
o presente processo em virtude de ter aderido ao Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais (REFIS) instituído pela Lei Estadual nº 11.331/2021 e, consequentemente, adimplido com as obrigações tributárias discutidas nos autos.

4.
Uma vez que o acordo extrajudicial realizado pela sociedade empresária
apelada
inclui
u
o pagamento de honorários advocatícios, resta afastada a obrigação de adimpli-los, tanto na execução fiscal, quanto em qualquer defesa ou ação correlata, seja administrativa ou judicial, considerando que a desistência de tais formas de impugnação é requisito legal para adesão à benesse prevista na Lei.

5.

A
Lei nº 11.331/2021 condicionou a adesão ao programa tributário à desistência de qualquer defesa relacionada à dívida confessada, consignando que os honorários advocatícios devidos estão inclusos no acordo extrajudicial afeto ao benefício fiscal. Destarte, considera-se que os honorários a que faz menção a referida norma são os devidos em qualquer ação relacionada ao tributo originário da execução fiscal, o que, por óbvio, abarca a presente ação anulatória de débitos fiscais, que possui natureza equivalente aos embargos à execução.

6.
Recurso
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031424-28.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: HARSCO METALS LTDA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PEDIDO EXPRESSO NA FORMA DO ART. 487, III, “c” DO CPC/15 – PROLAÇÃO DE SENTENÇA TERMINATIVA –
ERRO IN PROCEDENDO
–
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ADESÃO AO REFIS –
RENÚNCIA AO DIREITO
COMO IMPOSIÇÃO PARA ADESÃO AO PROGRAMA – ADESÃO TAMBÉM CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM AÇÕES RELATIVAS AO DÉBITO FISCAL – CONDENAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL – BIS IN IDEM – RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
T
endo havido manifestação expressa da ora apelada quanto à renúncia do direito
sobre o qual
se funda a ação, conclui-se que a sentença apelada padece de
erro in procedendo
ao ter subsumido o pedido da parte e norma diversa da pretendida.

2.

À
primeira vista, estar-se-ia diante de caso no qual caberia condenação da
ora apelada
, autora da ação anulatória de débito fiscal, ao pagamento de honorários advocatícios em favor d
a fazenda estadual
, a teor do previsto no artigo 90 do Código de Processo Civil.

3.

N
o caso concreto,
a apelada renunciou ao direito

n
o presente processo em virtude de ter aderido ao Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais (REFIS) instituído pela Lei Estadual nº 11.331/2021 e, consequentemente, adimplido com as obrigações tributárias discutidas nos autos.

4.
Uma vez que o acordo extrajudicial realizado pela sociedade empresária
apelada
inclui
u
o pagamento de honorários advocatícios, resta afastada a obrigação de adimpli-los, tanto na execução fiscal, quanto em qualquer defesa ou ação correlata, seja administrativa ou judicial, considerando que a desistência de tais formas de impugnação é requisito legal para adesão à benesse prevista na Lei.

5.

A
Lei nº 11.331/2021 condicionou a adesão ao programa tributário à desistência de qualquer defesa relacionada à dívida confessada, consignando que os honorários advocatícios devidos estão inclusos no acordo extrajudicial afeto ao benefício fiscal. Destarte, considera-se que os honorários a que faz menção a referida norma são os devidos em qualquer ação relacionada ao tributo originário da execução fiscal, o que, por óbvio, abarca a presente ação anulatória de débitos fiscais, que possui natureza equivalente aos embargos à execução.

6.
Recurso
parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

(MANIFESTAÇÃO SOBRE DIVERGÊNCIA)

Tendo em vista o voto divergente lançado pelo eminente Des. Carlos Simões Fonseca, peço vênia aos eminentes pares para apresentar a presente manifestação, nos seguintes termos

Sustenta o ilustre Des. Carlos Simões que a legislação de regência impõe o pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais para adesão ao REFIS, programa esse que pressupõe a existência de cobrança judicial do débito ou protesto da CDA.

Nesses termos, entendeu o eminente Desembargador que o caso em apreço não trata de cobrança judicial do débito, mas, sim, de ação anulatória ajuizada pelo próprio contribuinte, de modo que não houve ajuizamento de execução fiscal ou protesto da CDA e nem tampouco se pode afirmar, com segurança, que houve o pagamento administrativo das custas processuais e honorários sucumbenciais.

Para tanto, citou jurisprudência emanada da 4ª Câmara Cível, de relatoria do Des. Arthur José Neiva de Almeida no mesmo sentido.

Em que pesem os judiciosos argumentos divergentes, destaca-se, conforme já consignado no voto de relatoria, que
às fls. 896/904 dos autos constam documentos que demonstram as tratativas havidas entre as partes quanto à quitação da CDA’s discutidas na presente demanda
em razão da adesão ao REFIS
, bem como o comprovante de
quitação
dos honorários (fl. 899) e dos débitos (fls. 901/904), todos realizados conforme orientação da Procuradoria Geral do Estado (fls. 896/897).

Assim é possível observar e já destacado no voto de relatoria da presente demanda,
o
acordo extrajudicial realizado pela sociedade empresária
apelada

inclui
u

o
pagamento de honorários advocatícios,
o que afasta a obrigação de adimpli-los na esfera judicial.

O fato de a demanda ter sido proposta pelo contribuinte em face da Fazenda Estadual não impediu a adesão do mesmo ao REFIS e tampouco a realização do acordo extrajudicial, tanto assim que a própria assessoria especial da PGE orienta ao contribuinte desistir da ação anulatória (fl. 897).

Ademais, impor ao contribuinte o ônus de pagar honorários sucumbenciais também no âmbito judicial, seria impor ao mesmo dupla penalidade e, em última análise, promover o enriquecimento ilícito
do beneficiário
.

Além disso, ao contrário do que sustenta o Estado recorrente, não houve ajuizamento de execução fiscal para a cobrança das CDA’s referidas na presente demanda, o que implica reconhecer que os honorários depositados em favor da Associação dos Procuradores do Estado do ES (fl. 899) não guarda relação com qualquer ação executiva.

Por fim, quanto ao aresto citado,
emanad
o
da 4ª Câmara Cível
deste Tribunal
, de relatoria do Des. Arthur José Neiva de Almeida
(nº 5023537-97.2022.8.08.0024), vê-se que, neste caso, a manutenção da condenação do contribuinte ao pagamento dos honorários sucumbenciais na esfera judicial deu-se porque os honorários quitados extrajudicialmente referiam-se, de fato, à ação de execução fiscal (n.º 5006373-85.2023.8.08.0024) e, portanto, inconfundíveis com a condenação constante na sentença recorrida em ação que visava a suspensão da exigibilidade dos títulos executados.

Veja-se trecho do voto condutor do aresto citado:

“
As custas processuais e honorários advocatícios que a Apelante afirma ter quitado dizem respeito à Execução Fiscal n.º 5006373-85.2023.8.08.0024 e não se confundem com a condenação constante na sentença recorrida.

A lei exige que sejam pagas administrativamente as custas e honorários advocatícios relativos à ação de execução fiscal e não há prova que as verbas relativas à presente ação foram incluídas no pagamento realizado na esfera administrativa” (Apelação Cível
nº 5023537-97.2022.8.08.0024)
.

Situação diversa, como demonstrado, é a dos presentes autos, nos quais comprovou-se a adesão ao REFIS e o pagamento dos honorários referentes a tal demanda, mesmo tratando-
se
de ação de conhecimento, especialmente porque sequer houve o ajuizamento de execução fiscal para cobrança dos débitos aqui discutidos.

Por essas razões, com a devida vênia às manifestações divergentes, mantenho o entendimento já externado para dar parcial provimento ao apelo
interposto
para alterar a parte dispositiva da sentença e fazer constar a homologação do pedido formulado pela apelada por renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, e julgar extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, III, “c” do CPC/15.

________________________________________________________________________________

VOTO

Nos termos do Relatório, t
rata-se
de
Apelaç
ão
Cíve
l
interposta

p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença
digitalizada às
fls.
914/914-v integrada às fls. 928/928-v
,

proferida pel
o
MM Ju
iz
de Direito da
1ª
Vara
De Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória
,
Felipe Monteiro Morgado Horta
,
que, na Ação
Anulatória de Débito
ajuizada

por
HARSCO METALS LTDA.

homologou o pedido de desistência formulado pelo ora apelante e, considerando que o pagamento dos honorários sucumbenciais foi realizado quando da adesão ao REFIS, condenou a recorrida somente ao pagamento das custas processuais.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

argumenta em suas razões
ID 6670400
que
(1) tendo a apelada requerido a desistência da ação em razão da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, esta deveria ter sido extinta com fundamento no art. 487, III, “c” do CPC/15, com a formação de coisa julgada material; (2) os honorários quitados pela apelada no momento da adesão ao REFIS/2021 se referem unicamente aos devidos no processo de execução fiscal; (3) tendo havido contraditório e contestação devem, obrigatoriamente, ser arbitrados honorários sucumbenciais; (4) de acordo com o art. 90 do CPC/15, os honorários serão pagos por quem renunciou.

Com base em tais argumentos, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

De início, rememoro que a empresa recorrida ajuizou a demanda
originária
em desfavor do ente público
apelante
objetivando a
suspensão da exigibilidade
do
s
Auto
s
de Infração nº
s

5.041.544-4; 5.041536-6; 5.041.566-6 e 5.041.560-0
, lavrado
s
em virtude
de ter deixado de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, bem como por deixar de escriturar documento fiscal em livro próprio.

Posteriormente, a ora apelada
peticionou nos autos
às fls. 893/894, informando que aderiu ao Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais (REFIS 2021),
juntando cópia do comprovante de pagamento do
s
débito
s e de depósito dos honorários
, com os descontos conferidos pela
fazenda estadual
, e,
ao final, informa que “desiste da presente demanda, renunciando ao direito em que se funda a presente ação, razão pela qual pugna seja homologada a aludida desistência, na forma do art. 487, III, alínea ‘c’ do Código de Processo Civil” e pede que não seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, por já terem sido adimplidos extrajudicialmente (fl. 894).

Intimado sobre o petitório, o
Estado do ES se manifestou às fls. 911/912 de modo a anuir com o pedido de desistência formulado pela apelada, porém, pleiteou a condenação da mesma ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Não obstante,
sobreveio a sentença
apelada que extinguiu o feito na forma do art. 485, VIII do CPC/15.

Pois bem.

Inicialmente, com relação ao dispositivo da sentença apelada que extinguiu o feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VIII do CPC/15, por mera desistência da ação, entendo que assiste razão ao recorrente.

Por certo, a adesão ao programa de incentivo à regularização fiscal do ente público recorrente importa no reconhecimento e confissão irrevogáveis e irretratáveis dos débitos nele constantes, sendo essa a previsão expressa contida no artigo 8º, inciso I, da Lei Municipal nº 8.592/20131.

Ao comentar a renúncia estabelecida no mencionado artigo 487, inciso III, alínea “c” do CPC, a doutrina ensina que ela ocorre
“quando, de forma expressa, o autor abre mão da pretensão de direito material que manifestou quando da dedução da causa em juízo ou quando o réu abre mão do direito que invocou na reconvenção. Demitindo de si a titularidade do direito que motivou a eclosão da lide, a parte elimina a própria lide. E, sem lide, não pode haver processo, por falta de objeto”
1
.

Dessa forma, não existe renúncia tácita,
pois
“a manifestação de vontade de renunciar só pode ser expressa e deve constar de documento escrito juntado aos autos”
2
.

Com efeito, tendo havido manifestação expressa da ora apelada quanto à renúncia do direito a que se funda a ação, conclui-se que a sentença apelada padece de
erro in procedendo
ao ter subsumido o pedido da parte e norma diversa da pretendida.

Nos termos da jurisprudência do STJ, Como já decidiu o STJ, “a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação é instituto de direito material, cujos efeitos equivalem aos da improcedência da ação e, às avessas, ao reconhecimento do pedido pelo réu” (AgInt no AREsp n. 955.896/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

E, ainda, embora referindo-se ao dispositivo do CPC/73, mas perfeitamente aplicável ao instituto da renúncia, a Corte Superior já havia decidido que
“A Primeira Seção, em recurso representativo da controvérsia, consolidou o posicionamento de que: ‘sem manifestação expressa de renúncia do direito discutido nos autos, é incabível a extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, V do CPC), residindo o ato na esfera de disponibilidade e interesse do autor, não se podendo admiti-la tácita ou presumidamente’; bem assim que: ‘a renúncia sobre os direitos em que se funda a ação que discute débitos incluídos em parcelamento especial deve ser expressa, porquanto o preenchimento dos pressupostos para a inclusão da empresa no referido programa é matéria que deve ser verificada pela autoridade administrativa, fora do âmbito judicial’
(REsp 1124420/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 29/2/2012, DJe 14/3/2012) (AgInt no REsp n. 1.264.050/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/6/2017, DJe de 20/6/2017).

Assim,
merece reforma a
sentença
apelada para constar em sua parte dispositiva a extinção do processo
com
fundamento na renúncia ao direito sobre o qual se funda ação
, nos moldes do art. 48
7
,
II
I,
c,
do CPC/
15
, tal como requerido pela
apelada
na petição de fl
s.
893/894.

Em relação aos honorários sucumbenciais, é
cediço que
a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais deve ser norteada pelos princípios da sucumbência e da causalidade. Em relação ao primeiro, tem-se que aquele que sucumbir na causa, isto é, que for vencido no julgamento da lide, assume o dever de arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios respectivos. O princípio da causalidade, por seu turno, impõe que o ônus de arcar com os honorários do advogado da parte contrária deve levar em conta ainda quem deu causa à propositura da demanda ou à instauração do incidente processual.

Da mesma forma, quando a ação for extinta sem o julgamento do mérito, entende-se que deve ser aplicado o princípio da causalidade na condenação da verba honorária, bem como custas e demais despesas processuais, considerando assim qual das partes ocasionou a existência do feito.

Nesse sentido, aplicando o
s
referido
s
princípio
s
ao caso, tem-se que, à primeira vista,
estar-se-ia diante de caso no qual caberia condenação da
ora apelada
ao pagamento de honorários
sucumbenciais
em favor d
o ente
público apelante
, em virtude da extinção do feito sem resolução do mérito, a teor do previsto no artigo 90 do Código de Processo Civil.

Sucede
que no caso concreto, tem-se peculiar circunstância,
qual seja,

a desistência
do presente processo em virtude de ter aderido ao
Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais (
REFIS/
2021
) instituído pela Lei Estadual nº 11.331/2021
e, consequentemente, adimplido com as obrigações tributárias discutidas nos autos.

Por conseguinte, a
controvérsia se cinge quanto à
obrigatoriedade ou não de pagamento de honorários sucumbenciais em ação
anulatória de débitos fiscais
, extinta
com
resolução do mérito, em virtude de
renúncia o direito sobre o qual se funda a ação por parte
d
a
apelada
, por ter aderido a benefício fiscal que já incluía o pagamento da verba honorária,
consoante se extrai do art. 3º da Lei Estadual nº 11.331/2021, adiante transcrito:

Art. 3º O ingresso no Programa:

[...]

III -
implica o reconhecimento dos débitos nele incluídos e a desistência de eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam
e de eventuais impugnações, defesas e recursos apresentados no âmbito administrativo;

[...]

V – fica condicionado ao pagamento das custas processuais e/ou honorários advocatícios, quando se tratar de débito fiscal em que tenha sido proposta a ação para cobrança judicial ou quando a Certidão de Dívida Ativa – CDA estiver protestada.

(sem destaques no original).

Sendo assim,
uma vez que o
acordo extrajudicial realizado pela sociedade empresária
apelada

inclui
u

o
pagamento de honorários advocatícios,
resta
afasta
da
a obrigação de adimpli-los, tanto na execução fiscal, quanto em qualquer defesa
ou ação
correlata, seja administrativa ou judicial, considerando que a desistência de tais formas de impugnação é requisito legal para adesão à benesse prevista na Lei.

Nesse sentido,
é a jurisprudência deste Tribunal
:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL EXTINÇÃO DO FEITO PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR ADESÃO AO REFIS VITÓRIA EM 2014 AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO IMPOSTA AO ADERENTE EM PETICIONAR NOS PROCESSOS JUDICIAIS RENUNCIANDO À PRETENSÃO FORMULADA NA AÇÃO LEI MUNICIPAL Nº 8.592/2013 AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS PERCENTUAL MÍNIMO LEGAL RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
Em relação aos honorários advocatícios, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça é clara no sentido de que a inclusão dos valores na esfera administrativa quando da adesão ao Refis afasta a condenação ao pagamento em âmbito judicial, sob pena de configurar odiosa violação ao princípio do non bis in idem
[...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024120251988, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADESÃO VOLUNTÁRIA DE PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DA PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
[...]

O pagamento administrativo dos honorários advocatícios em sede de parcelamento, implica na abstenção dessa condenação na seara judicial, sob pena de bis in idem
. 5. Recurso provido em parte. Sentença reformada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024160287116, Relator: Janete Vargas Simões, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 02/04/2019, Data da Publicação no Diário: 10/05/2019).

Da mesma forma, ressalt
a-se
que o Superior Tribunal de Justiça
já decidiu pela
possibilidade de
se
afastar a condenação em honorários advocatícios, em embargos à execução extinto por adesão a programa fiscal, quando assim dispuser a norma legal que possibilitou o benefício,
em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, que apreciou questão análoga a dos presentes autos (Tema 400):

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL.
DESISTÊNCIA, PELO CONTRIBUINTE, DA AÇÃO JUDICIAL PARA FINS DE ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ARTIGO 26, DO CPC). DESCABIMENTO
. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69.
1.
A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei 1.025/69, que já abrange a verba honorária
(Precedentes da Primeira Seção: EREsp 475.820/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 08.10.2003, DJ 15.12.2003; EREsp 412.409/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 10.03.2004, DJ 07.06.2004; EREsp 252.360/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 13.12.2006, DJ 01.10.2007; e EREsp 608.119/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 27.06.2007, DJ 24.09.2007. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 1.006.682/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.08.2008, DJe 22.09.2008; AgRg no REsp 940.863/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 27.05.2008, DJe 23.06.2008; REsp 678.916/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.04.2008, DJe 05.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 767.979/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 25.10.2007; REsp 963.294/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.10.2007, DJ 22.10.2007; e REsp 940.469/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007)
[...]
(REsp n. 1.143.320/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/5/2010, DJe de 21/5/2010.)

Conforme se observa, a
Lei nº 11.331/2021

condicionou
a adesão ao programa tributário à desistência de qualquer defesa relacionada à dívida confessada, consignando que os honorários advocatícios devidos estão inclusos no acordo extrajudicial afeto ao benefício fiscal. Destarte,
considera-se
que os honorários a que faz menção a referida norma são os devidos em qualquer ação relacionada ao tributo originário da execução fiscal, o que, por óbvio, abarca a
presente ação
anulatória de
débitos fiscais, que possui natureza
equivalente
aos embargos à execução
3
.

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO

ao apelo interposto para
alterar a parte dispositiva da sentença e fazer constar a homologação do pedido formulado pela apelada por renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, e julgar extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, III, “c” do CPC/15.

Deixo de aplicar o §11 do art. 85 do CPC/15 por não ter havido o arbitramento de honorários na origem.

É como voto.

1
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. v. I. 58. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 1326-1327.

2

Idem, p. 1.327

3
[...] Ações dessa espécie tem natureza idêntica à dos embargos do devedor, e quando os antecedem, podem até substituir tais embargos, já que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria litispendência. REsp 899.979/SP – Rel. Min Teori Zavascki – J. 23/09/2008 – DJe 01/10/2008

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O VOGAL - DIVERGÊNCIA

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

apela da sentença id 7270907, por meio da qual o juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória homologou o pedido de desistência desta ação anulatória formulado por
FRAGA & MOL LTDA.
, e julgou extinto o processo com fundamento no art. 487, inciso III,
c
, do CPC.

O apelante pleiteia a reforma da sentença (razões recursais id 7270910) ao fundamento de que a adesão voluntária do contribuinte ao REFIS o submete à legislação de regência do programa, que impõe a renúncia ao direito material sobre o qual se funda a ação relativa ao débito tributário parcelado e, consequentemente, exige a condenação do autor da demanda ao pagamento de honorários sucumbenciais.

O em. relator, Des. Sérgio Ricardo de Souza, conferiu parcial provimento ao recurso para “
alterar a parte dispositiva da sentença e fazer constar a homologação do pedido formulado pela apelada por renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, e julgar extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, III, “c” do CPC/15
”.

Entendeu, o em. relator, incabível a condenação da autora da demanda, ora apelada, ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais.

O parcial provimento do recurso foi acompanhado pela em. Desa. Débora Maria Ambos Correa da Silva.

Pois bem.
Após exame minucioso destes autos, peço vênia ao em. Des. Relator para divergir
parcialmente
de suas conclusões quanto julgamento d
este

recurso.
Explico.

Inicio registrando que não tenho dúvidas em acompanhar a conclusão do voto proferido pelo em. Relator quanto à necessidade de adequação do dispositivo sentencial para fazer dele constar que o feito foi extinto com julgamento de mérito com
fundamento na renúncia ao direito sobre o qual se funda ação, nos moldes do art. 487, III, c, do CPC/15.

Entretanto quanto à condenação da parte que renunciou, qual seja, a autora da demanda, ora apelada, ao pagamento dos ônus sucumbenciais, manifesto minha divergência como segue.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “
A dispensa do pagamento de honorários advocatícios em decorrência de desistência de ação para fins de adesão a programa de recuperação fiscal está condicionada à existência de disposição expressa na lei instituidora desse benefício fiscal
” (AgInt no AREsp n. 1.834.884/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 3/10/2022.).

Segundo tal entendimento, é preciso analisar a norma de regência do benefício fiscal para verificar se há ou não dispensa de pagamento de honorários advocatícios em relação a ações judiciais já ajuizadas.

Posta esta premissa, verifico que a Lei Estadual nº 11.331, de 14 de julho de 2021, dispõe, em seu art. 3°, V, que o ingresso no programa “
fica

condicionado ao pagamento das custas processuais e/ou honorários advocatícios, quando se tratar de débito fiscal em que tenha sido proposta a ação para cobrança judicial ou quando a Certidão de Dívida Ativa - CDA estiver protestada
”.

Resta claro, portanto, que a legislação de regência do REFIS a que aderiu a apelada impõe o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios
em caso de cobrança judicial do débito ou protesto da CDA
. Nestas hipóteses – e somente nestas -, o contribuinte deve entrar em contato com a PGE e informar as CDAs e a forma de pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios (art. 3º, §§1º e 2º da Lei Estadual nº 11.331/2021).

Não poderá haver, consequentemente, condenação judicial do referido contribuinte ao pagamento de tais rubricas, sob pena de caracterização de
bis in idem
, já que se os honorários advocatícios foram adimplidos administrativamente como condição para inserção no programa, não poderão ser cobrados também na via judicial
.

Neste caso concreto, entretanto, não estamos diante de cobrança judicial do débito, mas sim de ação anulatória ajuizada pelo próprio contribuinte. Ademais, não há notícias de que a CDA a que alude esta ação anulatória foi objeto de ajuizamento de execução fiscal ou mesmo de protesto, de modo que se pode afirmar com segurança que
não houve o pagamento administrativo de custas processuais e de honorários advocatícios
.

Não tendo havido o pagamento administrativo, a condenação judicial é medida que se impõe.

No sentido:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ADESÃO AO REFIS 2023 QUE IMPLICA EM RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A PRESENTE AÇÃO. PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS E CUSTAS RELATIVOS À EXECUÇÃO FISCAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VERBAS RELATIVAS À PRESENTE AÇÃO FORAM INCLUÍDAS. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1 –
A condenação ao pagamento dos ônus da sucumbência em ação ordinária que discute o débito tributário não se confunde com idêntica condenação nos autos da Ação de Execução Fiscal relativa ao mesmo.
2 -
A lei exige que sejam pagas administrativamente as custas e honorários advocatícios relativos à ação de execução fiscal e não há prova que as verbas relativas à presente ação foram incluídas no pagamento realizado na esfera administrativa. 3 - Recurso desprovido, com fixação de honorários recursais
. (RNAC 5023537-97.2022.8.08.0024 - 4ªC.Cív – Relator: Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA – data: 280/02/2024)

Devido, pois, o pagamento das custas e honorários advocatícios por quem, ainda que por força de lei, renuncia ao direito sobre o qual se funda a ação (art. 90 do CPC), basta definir a base de cálculo destes últimos.

A jurisprudência deste eg. TJES tem caminhado no sentido de que “
o parâmetro a ser utilizado para a fixação da verba devida pelo apelante ao Estado deva ser o valor do proveito econômico por ele obtido, que corresponde ao valor final ao qual restou compromissado a pagar no REFIS
” (AC 5000646-98.2021.8.08.0030 – 1ª C. Cível - Relator: Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - data: 28/02/2023).

Neste contexto, deve ser imposta ao apelado a condenação ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito consolidado incluído no programa REFIS 2021, a teor do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Ante o exposto, pedindo vênia ao e. relator
DIVIRRJO
do voto proferido e
DOU PROVIMENTO

ao recurso para REFORMAR a sentença recorrida e condenar o apelado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor do débito consolidado incluído no programa REFIS 2021, nos termos do art. 85, §3º, do CPC.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para julgar extinto o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, III, “c” do CPC/15.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031424-28.2019.8.08.0024

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: HARSCO METALS LTDA

RELATORA: DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO VISTA

O presente recurso volta-se à pretensão do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, de que fosse condenado o Apelado
HARSCO METALS LTDA
ao pagamento de honorários sucumbenciais, em ação anulatória de débito fiscal, mesmo após ter desistido o Autor-Recorrido da lide, para adesão ao REFIS.

Após análise da realidade concreta, peço vênia aos que manifestaram entender distinto, mas não tenho dúvidas em acompanhar o Relator, na exata medida em que seu posicionamento está em perfeita sintonia com o entendimento do STJ, em casos como o dos autos.

Segundo o STJ, “
É entendimento desta Corte Superior que a dispensa do pagamento de honorários decorrente da desistência de ação para adesão a programa de parcelamento condiciona-se à existência de expressa disposição na lei que instituiu o benefício fiscal. Precedente: AgInt no REsp 2.049.422/BA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 19/5/2023.
” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.945.111/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

Nesse mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL E RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL ELA SE FUNDA. PAGAMENTO DO DÉBITO, NA VIA ADMINISTRATIVA, INCLUÍDOS OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO DE HONORÁRIOS NO PROCESSO JUDICIAL.

1. Mantém-se a negativa de seguimento do recurso especial, pois o acórdão proferido pelo Tribunal de origem
está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não cabe a condenação do sujeito passivo da obrigação tributária ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, na via judicial, quando já houver pago honorários, na instância administrativa, por força de adesão a programa de recuperação fiscal instituído por lei. Com efeito, se os honorários de advogado foram embutidos no montante do débito pago administrativamente, já não há verba a ser paga, por esse título, no processo judicial. Precedente citado: REsp 111.083/D
F, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, RSTJ, vol. 110, p. 131.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 958.623/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/6/2010, DJe de 28/6/2010.)

Ademais, como bem pontuou o Relator, caso análogo fora sujeito no STJ ao julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, dando origem ao TEMA 400, que apregoa:

“
A condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte,
que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem
, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-lei 1.025/69.

No caso dos autos Lei nº 11.331/2021, instituidora do REFIS, condicionou a adesão ao programa de parcelamento da dívida à “
desistência de eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam e de eventuais impugnações, defesas e recursos apresentados no âmbito administrativ
o” (art. 3º, III), vinculando o acordo de financiamento ao pagamento dos honorários advocatícios.

Veja que a referida legislação, em art. 3º, inciso V, expressamente condicionou o ingresso no REFIS “(...)
ao pagamento das custas processuais e/ou
honorários advocatícios
,
quando se tratar de débito fiscal em que tenha sido proposta a ação para cobrança judicial
ou quando a Certidão de Dívida Ativa - CDA estiver protestada.
”

Nesse contexto importa deixar muito claro que, ao contrário do afirmado pelo Estado, ao menos pelo que consta do presente processo, os Autos de Infração objeto da ação anulatória
não deram ensejo a ação de execução fiscal
.

Assim, pagos pelo Apelado os honorários por meio do REFIS, descabe sua condenação na presente, ação sob pena de
bis in idem.

Assim, não vejo caminho outro, senão, acompanhar o voto do Relator.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS