Tribunal: TJES
Processo: 0009010-65.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-08-08

Ementa:
EMENTA.:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS/DIFAL. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. EMBARGOS CONHECIDOS, MAS NÃO ACOLHIDOS.
1.
A função dos Embargos de Declaração é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios, conforme art. 1.022 do CPC.
2.
Na espécie, após o confronto da decisão recorrida e das razões recursais apresentadas, denota-se que não há vícios no acórdão.
3.
Este TJES tem entendido pela possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.
4.
Inexistindo quaisquer dos vícios, não merece acolhida os embargos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0009010-65.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA.:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS/DIFAL. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. EMBARGOS CONHECIDOS, MAS NÃO ACOLHIDOS.
1.
A função dos Embargos de Declaração é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios, conforme art. 1.022 do CPC.
2.
Na espécie, após o confronto da decisão recorrida e das razões recursais apresentadas, denota-se que não há vícios no acórdão.
3.
Este TJES tem entendido pela possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.
4.
Inexistindo quaisquer dos vícios, não merece acolhida os embargos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior designado relator para elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Peço vista
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Sessão do dia 02.07.2024.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: Respeitosamente, peço vista.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:

Apelação Cível nº 0009010-65.2021.8.08.0024

Embargante:
Estado do Espírito Santo

Embargado:
Dutra Maquinas Comercial e Tecnica Ltda

Relatora:
Desembargadora Janete Vargas Simões

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, pedi vista dos autos para melhor analisar as nuances do caso.

A fim de rememorar, trata-se de Embargos de Declaração opostos contra o acórdão emanado desta c. Primeira Câmara Cível que deu parcial provimento ao recurso de apelação, assegurando a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

O embargante apontou suposta omissão quanto à impossibilidade de se proceder à compensação do crédito referente ao DIFAL-ICMS.

A eminente relatora,
Desembargadora Janete Vargas Simões
, em sessão pretérita, acolheu os embargos de declaração para suprir a omissão e afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN.

Não obstante a respeitável conclusão da e. Desembargadora Relatora, possuo entendimento diverso. Explico.

Sobre o tema, entendo pela possibilidade de compensação dos valores recolhidos a título de ICMS DIFAL no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Não obstante os verbetes sumulares nº 269/STF (
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
) e nº 271/STF (
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria)
, verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses.

Isso porque o REsp nº 1.365.095/SP, identifica duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, senão vejamos:

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.

Portanto, no caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição.

É como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça em entendimento recente – EREsp nº1.770.495/RS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021) (grifei)

Deste e. TJES cito julgados no mesmo sentido:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL Número: 0009010-65.2021.8.08.0024 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 04/Mar/2024)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DE AÇÃO EM CURSO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO FERIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 4. No caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição. 5. Recurso conhecido e provido, remessa necessária conhecida para confirmar a sentença nos demais termos. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Número: 0017502-80.2020.8.08.0024 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 10/Nov/2022)

Assim, reputo possível a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

Do exposto, com as devidas vênias à e. Desembargadora Relatora, dela
DIVIRJO
para
CONHECER
e
REJEITAR
os Embargos de Declaração opostos.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Vogal

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

É cediço que o
s embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC).

O acórdão embargado restou assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido
“na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”
.

2. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

De fato, o acórdão foi omisso quanto aos argumentos do Estado do Espírito Santo referentes à impossibilidade de se proceder à compensação/restituição do crédito referente ao ICMS-DIFAL.

Sob esse enfoque, n
o que diz respeito à compensação de valores, em que pese ter manifestado entendimento diverso, altero meu entendimento para aderir à orientação jurisprudencial proveniente do STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que
“[...]'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária' (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
, o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.

Nesse sentido:

“[...] Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.[...]” (TJES,
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 5024591-98.2022.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 23/Oct/2023)

“[...]
6. Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema Repetitivo 118 - STJ), o art. 170 do Código Tributário Nacional expressamente prevê que a referida hipótese de extinção do crédito tributário deve observar as condições estipuladas em lei específica. In casu, a Impetrada não infirmou a alegação tecida pelo Impetrante sobre a inexistência de lei específica estadual dispondo sobre a possibilidade de compensação tributária do ICMS, o que inviabiliza, mesmo pela via judicial, a determinação da extinção do crédito tributário por meio do referido instituto.[...]” (TJES,
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 5014426-89.2022.8.08.0024, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 30/Apr/2024)

“[...] 7. No tocante à compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, registro que o provimento mandamental/condenatório requerido vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários. Precedente do STJ.[...]” (TJES,
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018966-42.2020.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 06/Mar/2024)

Diante do exposto,
acolho
os embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo, atribuindo-lhes efeitos infringentes para suprir a omissão e afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN.

É como voto.