Tribunal: TJES
Processo: 5005207-90.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
CONSTITUCIONAL E
processual civil. agravo de instrumento
.

MANDADO DE SEGURANÇA
.
Preliminar de não conhecimento por
litispendência
rejeitada.
MÉRITO. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL DADA EM GARANTIA FIDUCIÁRIA. IMPENHORABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1)
Nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 337 do CPC, “verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, sendo que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

2
)
Não se reputam idênticas as ações mandamentais cujos pedidos são, de um lado, a anulação da autuação por ausência de recolhimento de imposto, e, de outro, a tutela cominatória, devido à restrição de emissão e recepção de documentos fiscais em razão do descumprimento de obrigação acessória.
P
reliminar de não conhecimento por de litispendência
rejeitada
.

3
)
O Supremo Tribunal Federal definiu no Tema de Repercussão Geral n° 031 ser “inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo 'sanção política' -, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.”

4
)
De igual modo, no julgamento do REsp 1.103.009/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o STJ definiu que a Administração, visando a compelir o contribuinte ao pagamento de tributos, não pode adotar medidas coercitivas capazes de inviabilizar por completo a atividade empresarial.

5)
Nesse cenário, é inconstitucional a medida que impede que a empresa contribuinte emita notas fiscais por ter sido excluída do simples nacional em razão da não apresentação de escrituração fiscal para composição do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED.

5)

Recurso
conhecido e
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005207-90.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: A.M MARQUES COMERCIAL J A LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
CONSTITUCIONAL E
processual civil. agravo de instrumento
.

MANDADO DE SEGURANÇA
.
Preliminar de não conhecimento por
litispendência
rejeitada.
MÉRITO. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL DADA EM GARANTIA FIDUCIÁRIA. IMPENHORABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1)
Nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 337 do CPC, “verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, sendo que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

2
)
Não se reputam idênticas as ações mandamentais cujos pedidos são, de um lado, a anulação da autuação por ausência de recolhimento de imposto, e, de outro, a tutela cominatória, devido à restrição de emissão e recepção de documentos fiscais em razão do descumprimento de obrigação acessória.
P
reliminar de não conhecimento por de litispendência
rejeitada
.

3
)
O Supremo Tribunal Federal definiu no Tema de Repercussão Geral n° 031 ser “inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo 'sanção política' -, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.”

4
)
De igual modo, no julgamento do REsp 1.103.009/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o STJ definiu que a Administração, visando a compelir o contribuinte ao pagamento de tributos, não pode adotar medidas coercitivas capazes de inviabilizar por completo a atividade empresarial.

5)
Nesse cenário, é inconstitucional a medida que impede que a empresa contribuinte emita notas fiscais por ter sido excluída do simples nacional em razão da não apresentação de escrituração fiscal para composição do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED.

5)

Recurso
conhecido e
provido
.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminare suscitada e, no mérito, dar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA

Segundo o agravado, o recurso não deve ser conhecido em razão de litispendência entre a ação originária e o Mandado de Segurança nº 5039322-02.2022.8.08.0024, impetrado perante a 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória.

Pois bem. Nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 337 do CPC, “
verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada
”, sendo que “
uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido
”.

Desse modo, pressupõe-se o trâmite simultâneo de duas ações com perfeita identidade de partes, causa de pedir e pedido.

Na espécie, contudo, não se reputam idênticas as ações mandamentais.

Com efeito, no mandado de segurança apontado a agravante busca a anulação do auto de infração n° 5.066.854-4 (CDA n° 12609/2021), lavrado pelo Fisco Estadual em razão da ausência de recolhimento do ICMS no período de janeiro a março de 2017 e de emissão de documento fiscal. Por sua vez, na ação originária a pretensão autoral consiste em tutela cominatória, diante das restrições à emissão e recepção de documentos fiscais em razão do descumprimento de obrigação acessória, precisamente de envio de arquivos da Escrituração Fiscal Digital – EFD.

A causa de pedir, no caso, não é a insubsistência da sobredita autuação, mas a inconstitucionalidade da medida restritiva, por se revestir de sanção política visando ao recolhimento de tributo, e por violar o princípio do contraditório (CF, art. 5º, LIV e LV).

Sob esse prisma, havendo nítida distinção de causas de pedir e pedidos, não se afigura pertinente a alegação de litispendência.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Conforme salientado, a agravante teve a emissão de notas fiscais bloqueada após ter sido excluída do simples nacional, por não ter apresentado ao Fisco Estadual, no prazo legal, escrituração fiscal para composição do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED.

Ora, como cediço, o Supremo Tribunal Federal definiu no Tema de Repercussão Geral n° 031 ser
“
inconstitucional o uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo 'sanção política'

-, tal qual ocorre com a exigência, pela Administração Tributária, de fiança, garantia real ou fidejussória como condição para impressão de notas fiscais de contribuintes com débitos tributários.”

O Superior Tribunal de Justiça, em sede recurso repetitivo, também pacificou o entendimento no sentido de ser vedado à Administração, visando a compelir o contribuinte ao pagamento de tributos, adotar medidas coercitivas capazes de inviabilizar por completo a atividade empresarial, nesses termos:

ADMINISTRATIVO E FISCAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. CNPJ. ALTERAÇÃO DO CADASTRO. LEI Nº 5.614/70. IMPOSIÇÃO DE EXIGÊNCIAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, REGULARIZAÇÃO DAS PENDÊNCIAS FISCAIS DO NOVO SÓCIO. CONDIÇÕES DA IN SRF 200/02. LIMITES À LIVRE INICIATIVA (EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA).
1. A inscrição e modificação dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual, sem a imposição de restrições infralegais, que obstaculizem o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas
. 2. A Lei nº 5.614/70, que versa sobre o cadastro federal de contribuintes, outorgou ao Ministro da Fazenda o dever de regular o instrumento de registro, para dotar o sistema de normas procedimentais para viabilizar a inscrição e atualização dos dados, sem permitir que imposições limitadoras da livre iniciativa restassem veiculadas sob o jugo da mencionada lei. 3. As turmas da Primeira Seção desta Corte já assentaram que
é ilegítima a criação de empecilhos, mediante norma infralegal, para a inscrição e alteração dos dados cadastrais no CNPJ.
Precedentes: REsp. 760.320/RS, DJU 01.02.07; REsp. 662.972/RS, DJU 05.10.06; REsp. 411.949/PR, DJU 14.08.06; REsp. 529.311/RS, DJU 13.10.03 e; RMS 8.880/CE, DJU 08.02.00.
4. Conforme cediço, "o sócio de empresa que está inadimplente não pode servir de empecilho para a inscrição de nova empresa pelo só motivo de nele figurar o remisso como integrante"
(RMS 8.880/CE, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU 08.02.2000). 5. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1.103.009/RS, relator ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9.12.2009, DJe 1.2.2010)

Em caso similar aos autos, esta egrégia Segunda Câmara Cível, em julgamento de relatoria do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy (agravo interno na apelação cível n° 0010035-84.2019.8.08.0024), bem sintetizou esse conhecido entendimento:
“
ainda que a suspensão da emissão e recebimento das notas fiscais tivesse se originado unicamente em consequência do atraso no envio das EFDs, tem-se por inolvidável que tal obrigação acessória consiste em via oblíqua para a cobrança de imposto, tendo em vista que o ICMS consiste em tributo sujeito a lançamento por homologação de modo que não pode o seu descumprimento servir de base à suspensão da inscrição estadual da apelada no Fisco ou proibição de emissão e recebimento de notas fiscais, sob pena de violação aos princípios do livre exercício da atividade econômica e do devido processo legal (arts. 170, § único e 5º, LIV, da Constituição da República).
”

O acórdão de julgamento restou assim ementado:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO SUSPENSÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS IMPOSSIBILIDADE SANÇÃO POLÍTICA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. É defeso à autoridade fazendária obstar a emissão de notas fiscais como meio coercitivo para o cumprimento de obrigações tributárias acessórias. 2. A sanção imposta pela autoridade coatora à impetrante/agravada tem caráter político e dificulta o exercício de atividades econômicas lícitas, o que é vedado pelo ordenamento pátrio. 3. Ainda que a suspensão da emissão e recebimento das notas fiscais tivesse se originado unicamente em consequência do atraso no envio das EFDs, tem-se por inolvidável que tal obrigação acessória consiste em via oblíqua para a cobrança de imposto, tendo em vista que o ICMS consiste em tributo sujeito a lançamento por homologação de modo que não pode o seu descumprimento servir de base à suspensão da inscrição estadual da apelada no Fisco ou proibição de emissão e recebimento de notas fiscais, sob pena de violação aos princípios do livre exercício da atividade econômica e do devido processo legal.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024190093393, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)

No mesmo sentido, seguem outros judiciosos precedentes deste egrégio Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO DE CONTRIBUINTE COMO MEIO DE COAÇÃO PARA PAGAR TRIBUTOS OU CUMPRIR OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ILEGALIDADE.
O Estado não pode utilizar da suspensão da inscrição do contribuinte como meio de coação para pagar tributos ou cumprir obrigações acessórias, inviabilizando o exercício de sua atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único; Súmulas n. 70, 323 e 547 do excelso Supremo Tribunal Federal). Cabe à Fazenda Pública acionar administrativa ou judicialmente o contribuinte em débito para obter satisfação de crédito tributário ou cumprimento de obrigação acessória.
(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 024160166807, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021).

REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO TJES. SENTENÇA MANTIDA.
I - A jurisprudência desta Corte tem entendido que o Fisco não pode lançar mão da sanção política de suspensão de inscrição como forma de coerção destinada a forçar o contribuinte ao pagamento de tributos ou, mesmo, ao cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Sentença mantida.
(TJES, Classe: Remessa Necessária, 024151649423, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto : JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2018, Data da Publicação no Diário: 19/02/2018).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. VEDAÇÃO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESTABELECIMETO DO STATUS QUO ANTE . CUSTAS PROCESSUAIS ANTECIPADAS PELA RECORRENTE DEVIDAS PELO RECORRIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBENCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I - A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o poder de fiscalização da Administração Pública Tributária, mormente a suspensão da inscrição estadual, por descumprimento de obrigações tributárias acessórias, importa medida coercitiva e restritiva de direitos fundamentais, assegurados constitucionalmente, tal qual, o direito ao livre exercício da atividade econômica, insculpido no artigo 170, da Constituição da República.
II - In casu , sobeja patente a ilegitimidade do ato administrativo ora atacado, que determinou a suspensão da inscrição estadual da Recorrente, em virtude do descumprimento de obrigações tributárias acessórias, de maneira que deve ser reformada a Sentença, para fins de tornar sem efeito a Ordem de Serviço nº 149/2014, em relação à Recorrente, restabelecendo o status quo ante . III - A reforma da Sentença enseja a condenação do Recorrido ao pagamento das custas processuais antecipadas pela Recorrente, bem como em honorários advocatícios de sucumbência, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), em atenção ao disposto no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil de 2015, pois o valor da causa é de apenas R$ 100,00 (cem reais). IV - Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação, 038140044595, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

Nesse panorama, a concessão da tutela de urgência, no particular caso dos autos, é medida que se impõe, porquanto esteja a restrição imposta à empresa agravante a ofender o princípio do livre exercício da atividade econômica (parágrafo único do art. 170 da CF).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do recurso e a ele

dou
provimento
, deferindo o pedido liminar.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto vogal: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

VOTO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR.

Acompanho o eminente Relator.