Tribunal: TJES
Processo: 5002669-26.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão julgador: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002669-26.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SIDNEY RIBEIRO BRANDAO e outros
RECORRIDO: SIDNEY RIBEIRO BRANDAO e outros
RELATOR(A):
GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5002669-26.2023.8.08.0069
Origem
: Juízo de Marataízes - Juizado Especial Cível, Criminal e Fazenda Pública
RECORRENTES
: SIDNEY RIBEIRO BRANDAO e MUNICIPIO DE MARATAIZES
RECORRIDOS
: SIDNEY RIBEIRO BRANDAO e MUNICIPIO DE MARATAIZES
DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO
, conforme intimação prévia.

-
VOTO
-

Relator
: Dr. Gustavo Henrique Procópio Silva

Relatório dispensado (Enunciado 92 do FONAJE) e voto com fundamentação sucinta, na forma de ementa (Lei 9.099/95, art. 46).

Recurso da parte autora conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade. Recurso da parte ré não conhecido por ausência de dialeticidade.

VOTO/EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. NOTA-SE QUE MERECEM SER ACOLHIDAS AS RAZÕES LANÇADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA (ID Nº 7849611). EFETIVAMENTE, O ACÓRDÃO GUERREADO FOI EQUIVOCADAMENTE DISPONIBILIZADO NOS AUTOS, POIS, DURANTE A
SESSÃO DE JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA, O JUIZ MEMBRO DA 2ª TURMA RECURSAL, DR. GRÉCIO NOGUEIRA GRÉGIO, PEDIU VISTA DOS AUTOS. DESSA FORMA,
ANULA-SE O ACÓRDÃO DE ID Nº 7834903.

DESTACA-SE QUE, APESAR DO PLEITO DE VISTA DOS AUTOS, PASSA-SE
A REALIZAR
NOVA ANÁLISE
DOS RECURSOS INOMINADOS INTERPOSTOS PELAS PARTES, COM FULCRO NO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL, MORMENTE PORQUE HOUVE EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO DESTA TURMA NO QUE SE REFERE À CONTROVÉRSIA DOS AUTOS.
(1).
SERVIDOR MUNICIPAL
.
MOTORISTA DE VEÍCULO PESADO
.
DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO E REFLEXOS EM FÉRIAS, 1/3 DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO.
ADICIONAL PAGO ESPONTANEAMENTE PELO MUNICÍPIO RECORRIDO, UTILIZANDO COMO BASE DE CÁLCULO O SALÁRIO MÍNIMO. LEI COMPLEMENTAR 53/1997 QUE PREVÊ O PAGAMENTO SEM DEFINIR A BASE A SER UTILIZADA, EXIGINDO REGULAMENTAÇÃO, O QUE VEIO A SER FEITO POR MEIO DA LC 2.205/2021, ESTABELECENDO COMO PARÂMETRO O “MENOR VALOR DE VENCIMENTO INICIAL DE CADA CATEGORIA”. A REFERIDA BASE FOI NOVAMENTE ALTERADA POR MEIO DA LC 2.271/2022, QUE VIGORA ATUALMENTE COM A DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COMO SENDO O MENOR PADRÃO DE VENCIMENTO DO QUADRO GERAL DE PESSOAL DA MUNICIPALIDADE.
(2).

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA
.
JUÍZO DE ORIGEM QUE ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECÁLCULO DO REFERIDO ADICIONAL ANTES DA REGULAMENTAÇÃO TRAZIDA PELA LC 2.205/2021. APONTOU QUE ESTA MESMA LEI REGULAMENTADORA TROUXE A EXIGÊNCIA DE CONFECÇÃO DE LAUDO PARA QUE O ADICIONAL FOSSE PAGO, PORÉM, ENTENDEU QUE POR TER A PREFEITURA PAGO ESPONTANEAMENTE O ADICIONAL À PARTE AUTORA, MESMO SEM TER FEITO LAUDO, GEROU O DIREITO DE SER UTILIZADA A BASE DE CÁLCULO PREVISTA NA TAL NORMA. FUNDAMENTOU TAL ENTENDIMENTO ADUZINDO QUE DIANTE DESSES PAGAMENTOS ESPONTÂNEOS, A REVISÃO DA BASE DE CÁLCULO SERIA DEVIDA, SOB PENA DE SE CARACTERIZAR COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, QUE ESTAVA PAGANDO, PORÉM COM A BASE ERRADA. CONDENOU A MUNICIPALIDADE A PAGAR AS DIFERENÇAS APENAS NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE JULHO/2021 À JANEIRO/2022
. (3).
RECURSO DA MUNICIPALIDADE EM QUE ALMEJA A REFORMA DA SENTENÇA, ADUZINDO QUE A PARTE AUTORA SEQUER TEM DIREITO AO RECEBIMENTO DO REFERIDO ADICIONAL, MENOS AINDA TERIA DIREITO À ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
(4).
RECURSO DA MUNICIPALIDADE NÃO CONHECIDO
POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL AO PAGAMENTO DAS DESPESAS DO PROCESSO E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.
(5).
RECURSO DA PARTE AUTORA EM RELAÇÃO À IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CONCESSÃO DO REFLEXO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PAGAMENTO DAS FÉRIAS, 1/3 SALARIAL E 13º SALÁRIO. ADICIONAL QUE INTEGRA O CONCEITO DE REMUNERAÇÃO, AINDA QUE TENHA NATUREZA PROVISÓRIA, NA FORMA DO ESTATUTO DOS SERVIDORES. RECÁLCULO DEVIDO NO PERÍODO EM QUE O MUNICÍPIO EFETUOU O PAGAMENTO ESPONTÂNEO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO
.

Discute-se nos autos a respeito do recebimento do adicional de insalubridade, com base na legislação municipal, ainda que não tenha havido elaboração de laudo que ateste tal necessidade, e que, uma vez reconhecido o direito à revisão dos valores, se haveria a incidência de reflexos no um terço por ocasião das férias e no décimo terceiro salário.

Ab initio
, ressalto que, quanto ao fato de que a municipalidade vem pagando espontaneamente o referido adicional desde 2018, tal situação não deve ser consolidada, visto que se trata de pagamento feito na completa ausência de previsão legal, o que deveria inclusive gerar apuração e responsabilização dos envolvidos. Não obstante, a controvérsia inicial não diz respeito à legalidade do pagamento. Diga-se de passagem, o município de Marataízes sequer depende de um provimento judicial para corrigir essa situação, pois ante a flagrante ilegalidade dos pagamentos, deveria fazer cessar e responsabilizar os envolvidos.

Por tais razões, não há como conhecer o pedido do Município recorrente de declaração ilegalidade dos pagamentos, pois isso não é objeto do provimento jurisdicional posto na sentença objurgada. O recurso não enfrenta a sentença no que diz respeito à determinação de recálculo (da base de cálculo) dos adicionais pagos entre 2021 e 2022.

Pelo princípio da dialeticidade, cabe ao recorrente impugnar as razões lançadas na decisão atacada, buscando demonstrar a existência de erro
in procedendo ou in judicando
, a merecer a declaração de nulidade da decisão ou novo julgamento da causa.

Tendo a parte recorrente deduzido considerações não acolhidas em sentença, resta malferido o princípio da dialeticidade e, consequentemente, falece o recurso da respectiva adequação ou regularidade formal.

Isto posto, NÃO CONHEÇO DO RECURSO da Municipalidade, por ausência de dialeticidade.

Quanto ao recurso da parte autora
, no que se refere aos
reflexos do adicional de insalubridade no pagamento do mês de férias, do terço salarial e do décimo terceiro
, lhe assiste razão.

Dispõe o 100 da LC nº 53/97 (Estatuto dos Servidores do Município de Marataízes): “
Por ocasião das férias do servidor público, ser-lhe-á devido um
adicional de um terço da remuneração

percebida no mês em que se iniciar o período de fruição
”.

Outrossim, observa-se do artigo 107 da mesma norma: “
será pago anualmente ao servidor público o
décimo terceiro vencimento com base na remuneração integral

que estiver percebendo ou no valor do provento a que o mesmo fizer jus, conforme dispuser
o
regulamento
”.

Para fins de conceito de remuneração, sabe-se que é o vencimento do cargo acrescido das vantagens pecuniárias estabelecidas em lei (Art. 66, LC nº 53/97).

Nessa toada, é tranquilo o entendimento da jurisprudência quanto ao adicional de insalubridade integrar o conceito de remuneração:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: HORAS EXTRAS E RESPECTIVO ADICIONAL, ADICIONAL NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE, TRANSFERÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Quanto às horas extras e respectivo adicional, adicionais noturno e de periculosidade, a Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre tais verbas.2.
O adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração

e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. [...] (STJ. AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 704.169 - MA (2015/0102797-1)RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES).

Nesse contexto, considerando que restou reconhecido o direito de ser revista a base de cálculo do adicional de insalubridade (pago espontaneamente pelo ente público), no período de julho/21 a maio/22, é devido da mesma forma que a referida vantagem pecuniária (ainda que de natureza transitória) sirva de base de cálculo para o pagamento do mês de férias, do décimo terceiro e de um terço por ocasião das férias, durante aquele mesmo lapso temporal.

Ressalta-se que esse vem sendo o entendimento das Turmas Recursais do Estado em casos semelhantes e com a mesma causa de pedir, conforme se verifica em
RI 5000397-59.2023.8.08.0069
. 1ª Turma Recursal. Relator: IDELSON SANTOS RODRIGUES. Julgamento: Data: 25/Nov/2023 /
RI 5001852-93.2022.8.08.0069
. 3ª Turma Recursal. Relatora: THAITA CAMPOS TREVIZAN. Julgamento: 11/Dez/2023 /
RI 5001839-94.2022.8.08.0069
. 4ª Turma Recursal. Relator: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS. Julgamento: Data: 19/Dez/2023 /
RI 5002468-68.2022.8.08.0069
. 5ª Turma Recursal. Relator: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES. Julgamento: 31/Out/2023 /
Por todos,
ad exemplum
: “ ...
Por fim,
merece guarida o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, uma vez que, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos
, ex vi: “[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).
” (
RI 5001123-33.2023.8.08.0069
. 1ª Turma Recursal. Relator: PAULO ABIGUENEM ABIB. Julgamento:
01/Abril/2024).

Em face dessas considerações,
PROVIDO O RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
a fim de anular o acórdão de ID nº
7834903
. No mais,
CONHEÇO do recurso de SIDNEY RIBEIRO BRANDAO e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO
para determinar que o Município de Marataízes promova o pagamento dos reflexos a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, no período compreendido de
julho/2021 até maio/2022,
com abatimento de valores porventura já comprovadamente pagos, que devem ser apurados na fase de liquidação de sentença, cuja atualização monetária deverá seguir os parâmetros fixados em sentença
a quo.

Ainda,
NÃO CONHEÇO
do Recurso Inominado interposto pelo MUNICÍPIO DE MARATAÍZES.
Condeno o Ente Municipal ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre a condenação, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)