Tribunal: TJES
Processo: 5000042-46.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-08-24

Ementa:
DIREITO CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. IMPUGNÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA REJEITADA.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

NULIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO
.
DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO.
DANOS MORAIS
CONFIGURADOS
.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. MÉTODO BIFÁSICO. RECURSO PROVIDO.

1)

É assente o entendimento no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada.

2)
O benefício da gratuidade da justiça se mostra devido quando não refutada a declaração de hipossuficiência anexada à exordial. Impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

3
)
N
ão se pode
qualificar como “engano justificável”,
de forma a
afasta
r
a aplicação da penalidade prevista no
parágrafo único do artigo 42 do CDC,
a ação da instituição bancária

de efetuar descontos indevidos, fruto de relação contratuais fraudulentas, uma vez que
, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

4)
Consoante jurisprudência do STJ, “demonstrada a existência de falha na prestação do serviço [...], mesmo que causada por terceiro, e afastada a hipótese de culpa exclusiva da vítima, cabível a indenização por dano extrapatrimonial, fruto da exposição sofrida em nível excedente ao socialmente tolerável.” (REsp n. 2.015.732/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

5
)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é consentânea a indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00. Precedentes.

6
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000042-46.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTONIO BONIFACIO VENTURIM

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. IMPUGNÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA REJEITADA.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

NULIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO
.
DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO
.
RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO.
DANOS MORAIS
CONFIGURADOS
.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO. MÉTODO BIFÁSICO. RECURSO PROVIDO.

1)

É assente o entendimento no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada.

2)
O benefício da gratuidade da justiça se mostra devido quando não refutada a declaração de hipossuficiência anexada à exordial. Impugnação à assistência judiciária gratuita rejeitada.

3
)
N
ão se pode
qualificar como “engano justificável”,
de forma a
afasta
r
a aplicação da penalidade prevista no
parágrafo único do artigo 42 do CDC,
a ação da instituição bancária

de efetuar descontos indevidos, fruto de relação contratuais fraudulentas, uma vez que
, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

4)
Consoante jurisprudência do STJ, “demonstrada a existência de falha na prestação do serviço [...], mesmo que causada por terceiro, e afastada a hipótese de culpa exclusiva da vítima, cabível a indenização por dano extrapatrimonial, fruto da exposição sofrida em nível excedente ao socialmente tolerável.” (REsp n. 2.015.732/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

5
)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é consentânea a indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00. Precedentes.

6
)
Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, rejeitar a preliminar de inadmissibilidade recursal, a impugnação à assistência judiciária gratuita e dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Segundo o banco recorrido, o apelo não deve ser conhecido, uma vez que não impugnou especificamente os fundamentos da sentença, em suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Nada obstante, carece de juridicidade a arguição de inadmissibilidade recursal, porquanto tenha o apelante apresentado fundamentação específica para rebater os fundamentos utilizados pelo magistrado de primeira instância para julgar improcedentes os pedidos de restituição em dobro do indébito e de indenização por danos morais.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO DA
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
GRATUITA

Impugna o apelado o deferimento do benefício da justiça gratuita em favor do apelado, todavia, não aponta substrato empírico mínimo apto a refutar a alegação de insuficiência econômica.

Como cediço, a declaração de hipossuficiência goza de presunção relativa de veracidade (§ 3º do art. 99 do CPC), a qual somente é afastada caso presente elementos concretos que demonstrem a capacidade do postulante de arcar com as despesas processuais.

Confiram-se precedentes do STJ e desta egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMISSÃO DE POSSE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPUGNAÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO QUE POSTERGA A ANÁLISE PARA DEPOIS DO CONTRADITÓRIO RECURSAL OU DURANTE O CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. A simples afirmação da parte (pessoa física) de que não está em condições de suportar as custas do processo é suficiente para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Entretanto, a presunção de hipossuficiência advinda dessa simples afirmação é relativa, de maneira que o benefício deve ser indeferido quando existam elementos suficientes e capazes de afastar a condição de hipossuficiência econômica da parte. Precedente do STJ
. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35169006752, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2017, Data da Publicação no Diário: 23/06/2017)

RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO PRÉVIO DO PREPARO OU DE RENOVAÇÃO DO PEDIDO PARA MANEJO DE RECURSO EM QUE SE DISCUTE O DIREITO AO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. AFERIR CONCRETAMENTE, SE O REQUERENTE FAZ JUS À GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

DEVER DA MAGISTRATURA NACIONAL. INDÍCIO DE CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DO REQUERENTE. INDEFERIMENTO, DE OFÍCIO, COM PRÉVIA OPORTUNIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO À BENESSE. POSSIBILIDADE. REEXAME DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO. ÓBICE IMPOSTO PELA SÚMULA 7/STJ.

1. Por ocasião do julgamento do AgRg nos EREsp 1.222.355/MG, relator Ministro Raul Araújo, a Corte Especial pacificou, no âmbito do STJ, o entendimento de que "[é] desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita".

2. Consoante a firme jurisprudência do STJ, a afirmação de pobreza, para fins de obtenção da gratuidade de justiça, goza de presunção relativa de veracidade. Por isso, por ocasião da análise do pedido, o magistrado deverá investigar a real condição econômico-financeira do requerente, devendo, em caso de indício de haver suficiência de recursos para fazer frente às despesas, determinar seja demonstrada a hipossuficiência.

3. Nos recentes julgamentos de leading cases pelo Plenário do STF - RE 249003 ED/RS, RE 249277 ED/RS E RE 284729 AgR/MG -, relatados pelo Ministro Edson Fachin, aquele Órgão intérprete Maior da Constituição Federal definiu o alcance e conteúdo do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita prestada pelo Estado, previsto no art. 5º, LXXIV, da CF, conferindo interpretação extensiva ao dispositivo, para considerar que abrange a gratuidade de justiça.

4. Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade de justiça e do art. 5º, caput, da Lei n. 1.060/1950 - não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado, na direção do processo, prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento.

5. É incontroverso que o recorrente tem renda significativa e também aposentadoria oriunda de duas fontes diversas (previdências oficial e privada). Tal fato já configuraria, com base em regra de experiência (arts. 335 do CPC/1973 e 375 do novo CPC), indício de capacidade financeira para fazer frente às despesas do processo, a justificar a determinação de demonstrar-se a incapacidade financeira. Como não há também apuração de nenhuma circunstância excepcional a justificar o deferimento da benesse, é descabido, em sede de recurso especial, o reexame do indeferimento do pedido.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1584130/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 17/08/2016)

Nesse cenário, impõe-se a manutenção da justiça gratuita, diante da inexistência de elementos mínimos a refutar a declaração de hipossuficiência anexada à exordial.

Rejeito a impugnação.

MÉRITO

O autor recorrente buscou na origem a declaração de nulidade do contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável (n° 0229730799947), sob a alegação de fraude na contratação, bem como a repetição em dobro dos valores descontados do seu benefício previdenciário e a condenação do banco apelado ao pagamento de indenização por danos morais.

O juízo de primeira instância julgou parcialmente procedentes as pretensões, declarando a nulidade da contratação e condenando à restituição simples do indébito, condicionada, todavia, a devolução, pelo consumidor apelado, da quantia depositada em sua conta bancária.

Pois bem. A primeira controvérsia diz respeito exatamente à devolução da quantia depositada na conta do recorrente.

Segundo a peça recursal,
“em momento algum o Apelado trouxe aos autos provas cabais do referido depósito, pelo contrário, a SUPOSTA TED disponibilizada no Id 12391439, demonstra que o beneficiário teria conta no ITAU UNIBANCO em MUTUM/MG, cidade localizada em estado diverso o qual o Recorrente reside. [...] Ademais, a suposta TED conta com erros grosseiros, como por exemplo o número do contrato que em nada se assemelha com aquele disposto no extrato de empréstimo consignado disponibilizado pela autarquia previdenciária, bem como divergência entre data e valor que não condizem ao disposto no extrato mencionado.”

Deveras, razão assiste ao apelante, porquanto não esteja cabalmente comprovado que o depósito indicado no id 7722448, no valor de 1.278,98, entrou em sua esfera de disponibilidade. Afinal, a conta e a agência bancária a que foram remetidos o dinheiro não é de titularidade do consumidor lesado.

Sendo assim, pairando dúvidas sobre o ocorrido, deve-se concluir que o recorrido não se desincumbira do ônus da prova.

No que se refere à restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados, vale rememorar que
a tese jurídica firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp 676.608/RS
, no sentido de que
“
a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida
, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
”
,
fora
modulada
em relação às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do
acórdão repetitivo
(30.03.2021)
.

Nada obstante, mesmo a se exigir, na hipótese, a má-fé como pressuposto para a determinação da repetição
em dobro
, não fica afastada a aplicação da penalidade.

Isso porque, a experiência judiciária demonstra que as operações bancárias são sujeitas habitualmente às atividades criminosas em vista da clara e inequívoca negligência das instituições financeiras, que, no anseio de oferecer no mercado crédito fácil e rápido como forma de potencializar os lucros, acabam por descuidar da segurança dos consumidores, colocando-os em posição de extrema vulnerabilidade frente a ação de criminosos.

Trata-se, inexoravelmente, de ação deliberada e planejada, baseada no risco-proveito, na medida em que as instituições reduzem em demasia os mecanismos de segurança das operações com vistas a potencializar o
volume de operações de crédito.

Definitivamente, é inconcebível qualificar a ação d
o

apelado
como “engano justificável”, sobretudo porque, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

A repetição em dobro do indébito é, nesse cenário, medida de rigor.

Em relação à indenização por danos morais, igualmente assiste razão ao recorrente, pois configura dano à personalidade a sujeição do consumidor idoso, que já conta com benefício previdenciário de apenas um salário-mínimo, a descontos indevidos, fruto de contratação fraudulenta.

No mesmo sentido, firmou-se na jurisprudência do STJ entendimento segundo o qual,
“
demonstrada a existência de falha na prestação do serviço
[...]
, mesmo que causada por terceiro, e afastada a hipótese de culpa exclusiva da vítima, cabível a indenização por dano extrapatrimonial, fruto da exposição sofrida em nível excedente ao socialmente tolerável
.
”
(REsp n. 2.015.732/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

No que se refere ao
quantum
, o valor de R$ 5.000,00 atende ao método
bifásico
erigido pelo STJ, porquanto condizente ao patamar estabelecido em casos semelhantes, julgados por esta egrégia Corte, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. [...]
4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS
IN RE IPSA
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco
, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido. [...].
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recuso e
a ele

dou
provimento
para
afastar a obrigação do apelante de
devol
ução

d
a quantia depositada;
condenar o recorrido a restituir em dobro
as
parcelas indevidamente descontadas
,
atualizad
a
s a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ), ou seja, de cada desconto, pelo INPC/IBGE até a citação, quando passará a incidir apenas juros de mora pela taxa SELIC, vedada a sua cumulação com correção monetária;
bem como também
ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00,
com juros de mora
a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ), ou seja, do último desconto indevido,
de acordo com
a taxa SELIC
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)