Tribunal: TJES
Processo: 0000434-59.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000434-59.2020.8.08.0011

APELANTE: WALACE VINICIUS ALBINO CARVALHO

Advogado do(a) APELANTE: PATRICIA DOS PASSOS LOUZADA - ES25958-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO DO RÉU. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO HÁ INCOMPATIBILIDADE OU INCONGRUÊNCIA NA COEXISTÊNCIA ENTRE AS FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 44 E 77, DO CÓDIGO PENAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Malgrado o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de “trazer drogas consigo” é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e de traficante. Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

5. Considerando que o réu é reincidente

e

mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

6. Compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7.
Recurso
a que se

nega

provi
mento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000434-59.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALACE VINICIUS ALBINO CARVALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000434-59.2020.8.08.0011

APELANTE: WALACE VINICIUS ALBINO CARVALHO

Advogado do(a) APELANTE: PATRICIA DOS PASSOS LOUZADA - ES25958-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO DO RÉU. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO HÁ INCOMPATIBILIDADE OU INCONGRUÊNCIA NA COEXISTÊNCIA ENTRE AS FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 44 E 77, DO CÓDIGO PENAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Malgrado o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de “trazer drogas consigo” é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e de traficante. Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

5. Considerando que o réu é reincidente

e

mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

6. Compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7.
Recurso
a que se

nega

provi
mento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000434-59.2020.8.08.0011

APELANTE: WALACE VINICIUS ALBINO CARVALHO

Advogado do(a) APELANTE: PATRICIA DOS PASSOS LOUZADA - ES25958-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
WALACE VINÍCIUS ALBINO CARVALHO
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES (Id. 8142616, Vol. 01, pp. 51/53), por meio da qual fora condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Aflora da Denúncia (Id. 8142616, Vol. 01, pp. 02/03) que, no dia 18 de janeiro de 2020, por volta das 17h02m, na Rua Lourival da Silva, Bairro Zumbi, Cachoeiro de Itapemirim/ES, o denunciado foi flagrado trazendo consigo crack e maconha.

Ressai que, durante patrulhamento tático motorizado, policiais militares receberam informações no sentido de que um indivíduo que trajava bermuda de cor clara e camisa branca, e outro que trajava camisa azul estariam realizando o tráfico de drogas no local, que é conhecido pela guarnição por intenso tráfico de drogas. Os militares prosseguiram ao local e visualizaram um indivíduo que trajava camisa de cor branca que, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga segurando um objeto nas mãos. Concomitantemente, foi avistado pela guarnição um indivíduo que trajava camisa de cor azul, que tentou se evadir do local. Após acompanhamento dos indivíduos, ambos foram abordados, sendo identificados como o ora denunciado (que trajava camisa branca) e Rodrigo dos Santos Martins. Consta, ainda, que policiais encontraram, bem próximo ao denunciado, 01 (um) celular, a quantia de R$ 332,00 (trezentos e trinta e dois reais), em notas fracionadas, 25 (vinte e cinco) pedras de crack e 05 (cinco) buchas de maconha.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Aduz a Defesa que não há elementos probantes suficientes para embasar o édito condenatório quanto ao crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, postulando a absolvição do acusado.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim de Ocorrência Unificado (Id. 8142616, Apenso, pp. 22/26); Boletim Unificado (Id. 4127162, Vol. 01, pp. 09/15); Auto de Apreensão (Id. 8142616, Apenso, p. 29); Relatório da autoridade policial (Id. 8142616, Apenso, pp. 43/50); Laudo Pericial Definitivo (Id. 8142616, Vol. 01, p. 10) e prova oral.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (Id. 4127162, mídia anexa),
o
acusado
confessou a prática delitiva
, havendo informado que
se envolveu no tráfico porque estava passando necessidade; que foi preso com droga e certa quantia em dinheiro.

Outrossim, a prova testemunhal é firme no sentido de que, próximo ao local onde estava o acusado, foram encontrados entorpecentes, além de um aparelho celular e dinheiro em notas fracionadas.

No âmbito inquisitorial (Id. 4127162, Apenso, pp. 02/05), as testemunhas Policiais Militares WASHINGTON DA SILVA MARTINS e WELLIGNTON WERNECK ROSA declararam que, durante patrulhamento tático motorizado, as guarnições receberam a denúncia anônima de que no Bairro Zumbi estaria ocorrendo uma situação de tráfico de entorpecentes por cima de uma laje de uma residência abandonada; que, segundo a denúncia, um indivíduo estava trajando bermuda de cor clara e camisa branca e o outro indivíduo trajava camisa de cor azul, estando este com uma tornozeleira eletrônica; que realizaram o cerco e
visualizaram um indivíduo trajando camisa de cor branca e bermuda clara; que, ao perceber a aproximação da guarnição, empreendeu fuga
, segurando um objeto em direção a um beco, que prosseguiram no acompanhamento; que, concomitante ao fato, a equipe de força tática
visualizou um indivíduo trajando camisa de cor azul; que este ao perceber a aproximação da guarnição evadiu-se para um beco que dá acesso, sendo ele alcançado e abordado juntamente com o indivíduo de camisa de cor branca
, que estava sendo acompanhado pelos militares; que foram identificados, respectivamente, como sendo os nacionais Rodrigo dos Santos Martins e Walace Vinicius Albino Carvalho, vulgo “cabeça”,
sendo que
, em posse de ambos, nada de ilícito foi encontrado, todavia,
no
trajeto, aproxi
madamente
a quatro passos de
W
alace, havia um
celular

de capa vermelha,
R$ 302,00 (
trezentos e trinta e dois reais
) em
notas
fracionadas, 25 (vinte e cinco)
pedras de crack
e 05 (cinco) buchas de maconha; que W
alace
assumiu a
propriedade do telefone,
porém n
egou a propriedade do entorpecente e do dinheiro;
que
todos os pertences se encontrava
m
juntos
.

Em Juízo, a testemunha Policial Militar Wellington Werneck Rosa (depoimento disponível na mídia anexa) disse não se recordar da ocorrência, no entanto,
confirmou as declarações prestadas na esfera policial.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Digno de nota salientar, outrossim, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, malgrado o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de “
trazer drogas consigo”
é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Desta feita, a confissão do próprio acusado somada à prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, comprova a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, de modo que
o desacolhimento da
tese absolutória
é medida que se impõe
.

Superada tal aresta, a Defesa postula a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Diante desse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Frente a tal panorama,
o fato de o apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa
. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a droga se destinava à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Ultrapassado tal ponto, considerando que o réu é reincidente

e

mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos termos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)