Tribunal: TJES
Processo: 5001586-67.2023.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001586-67.2023.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RECORRIDO: ALESSANDRA NUNES FIGUEREDO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se recurso inominado contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

2. RELATÓRIO

Cuida-se de ação ajuizada por ALESSANDRA NUNES FIGUEREDO FRAGA em face de MUNICÍPIO DE ARACRUZ, por meio da qual pretende promoção nível II para o nível III, com pagamento da diferença remuneratória a partir de 01/04/2016, uma vez que, apesar de preencher os requisitos, o ente municipal não a promoveu.

A r. Sentença JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral, para determinar que o Requerido implemente, no prazo de 15 dias, a promoção da Requerente para Auxiliar Bucal classe Nível III, bem como para condená-lo ao pagamento de R$ 20.222,07 em favor da autora a título de verba inadimplida, extinguindo o processo, na forma do art. 487, I, CPC.

Irresignado, o Requerido, ora Recorrente, interpõe Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, em suma, sob as seguintes razões: (i) a promoção se trata de ato discricionário da Administração Pública, sujeito, portanto, a critério de conveniência e oportunidade; (ii) o Dec. 31.205/2016, que concedeu a promoção funcional aos servidores, padece de nulidade, diante da ausência de avaliação de desempenho individual, a qual é requisito para a promoção.

Contrarrazões recursais, pelo desprovimento.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

No mérito, após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

Embora seja desnecessária nova fundamentação, cumpre salientar que a r. Sentença é escorreita ao assentar que a promoção é ato administrativo vinculado, não sujeito a conveniência e oportunidade da Administração Pública, bastando que estejam preenchidos os requisitos legais (
in casu
, previstos no art. 25 da Lei Municipal 2.893/06), os quais estão devidamente comprovado nos autos pela documentação anexada à exordial, tendo sido, ademais, reconhecido pela própria municipalidade Requerida.

Destaque-se também que, nos termos da jurisprudência do c. STJ,
"é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários (...) tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor".

Ainda que assim não fosse, tem-se que o ente municipal não se desincumbiu de seu ônus processual de comprovar a ausência de disponibilidade financeira, na medida em que não colacionou ao feito nenhum documento capaz de evidenciar a sua delicada situação econômico-financeira.

Nesse sentido, vale conferir a jurisprudência do eg. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. PROGRESSÃO FUNCIONAL NA CARREIRA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM HOMOLOGAR A AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO E IMPLEMENTAR A PROMOÇÃO. REQUISITOS LEGAIS PARA A PROGRESSÃO PREENCHIDOS. ATO VINCULADO. OMISSÃO ESTATAL. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA SANAR ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E DE INVASÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA E LIMITES DE DESPESA COM PESSOAL PREVISTOS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VIOLAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A servidora apelada trouxe aos autos documentos hábeis e suficientes para demonstrar que preencheu todos os requisitos para a obtenção da progressão ao Padrão C e, posteriormente, D na carreira, todavia o município apelante se mostrou inerte na conclusão dos processos administrativos que tratavam da matéria, uma vez que deixou de homologar a Avaliação de Desempenho efetuada pela Comissão Avaliadora e de implementar a promoção requerida, o que se configura como ato vinculado, e não discricionário, possibilitando a intervenção do Poder Judiciário para concretizar o princípio da legalidade, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88). 2) A realização da avaliação de desempenho trata-se de direito do servidor público e de um poder-dever da Administração Pública, uma vez que é meio imprescindível para a progressão funcional do servidor. Se o Poder Público instituiu a avaliação de desempenho como requisito para a concessão da progressão, é certo que assumiu a obrigação de disponibilizá-la ao servidor, não podendo este ser sancionado pela omissão administrativa, beneficiando-se o ente público de sua própria inércia. 3) Em que pese os arts. 41 e 42 da Lei Municipal nº 264/1997 disciplinem que a progressão na carreira dos professores do município de Ibitirama-ES está condicionada à existência de disponibilidade financeira e de margem segura para fins de atendimento aos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal relacionados à despesa com pessoal, o manuseio dos autos revela que o ente municipal não se desincumbiu de seu ônus processual de comprovar tais circunstâncias, na medida em que não colacionou ao feito nenhum documento capaz de evidenciar a sua delicada situação econômico-financeira. 4) Antes de ilegal e arbitrariamente deixar de reconhecer direitos dos servidores públicos previstos em lei, caso a Administração Pública tenha ultrapassado ou esteja na iminência de ultrapassar os limites com despesa de pessoal, deve implementar as medidas previstas no art. 169, §§ 3º e 4º, da Constituição da República, e no art. 23 da Lei de Responsabilidade Fiscal, o que também não foi demonstrado pelo município apelante. 5) É descabida a tese no sentido que não haveria como estabelecer o marco para início dos efeitos financeiros das progressões funcionais na carreira da servidora, pois não houve o deferimento administrativo exigido no art. 22 da Lei Municipal nº 264/97, uma vez que a omissão estatal está sendo justamente substituída pela intervenção do Poder Judiciário nesta demanda, de forma que a condenação pecuniária deve retroagir a data dos requerimentos formulados pela recorrida, conforme determinado no mencionado dispositivo legal. 6) Recurso desprovido. (Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000196-30.2019.8.08.0058, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/Jun/2023)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROGRESSÃO FUNCIONAL. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. REALIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO VINCULADO. LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. UTILIZAÇÃO COMO JUSTIFICATIVA PARA NÃO REALIZAR A PROGRESSÃO FUNCIONAL. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Conforme entendimento do STJ, a progressão funcional do servidor público é “ato vinculado sobre o qual não há nenhuma discricionariedade da Administração Pública para sua concessão quando presentes todos os elementos legais da progressão.” (REsp n. 1.878.849/TO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 15/3/2022.)” 2. No julgamento do REsp n. 1.878.849/TO, sob o rito dos recursos repetitivos previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (Tema 1075), a Primeira Seção do STJ fixou a seguinte tese: “é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000.” (REsp n. 1.878.849/TO, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Seção, julgado em 24/2/2022, DJe de 15/3/2022.)” 3. Tendo a Autora comprovado o preenchimento dos requisitos legais, resta evidenciado o direito da mesma à promoção funcional requerida. 4. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. (Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0000191-08.2019.8.08.0058, Magistrado: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 13/Nov/2023)

Em relação à suposta nulidade do Decreto promocional (Dec. 31.205/16) em virtude da ausência de avaliação de desempenho individual prevista no art. 31 da Lei 2.893/06, que é requisito para a promoção, imperativo salientar que a omissão ilegal da Administração Pública não pode servir de lastro para obstar a promoção do servidor, sob pena de impor situação prejudicial a este em decorrência de ato que não lhe é atribuível, mas sim decorre de omissão da Administração, consoante esclarece a jurisprudência do eg. TJES:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO POR PROMOÇÃO. AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL. SEDU/ES. CICLO 2022 EDITAL Nº 36/2022. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE 1(UMA) DAS 5(CINCO) AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO INDIVIDUAL VÁLIDAS. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA SERVIDORA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A Lei Complementar Estadual nº 640/2012, que dispõe sobre regras de promoção por seleção, determina, em seu art. 7º, que “para fins de promoção por seleção as cinco últimas avaliações de desempenho individuais que antecedem ao ciclo de promoção ao qual o servidor público concorre”. 2. O Edital nº 36/2022 prevê expressamente a exigência, no item 2.1.2, de “ter [o servidor] no mínimo 5 (cinco) avaliações de desempenho individual válidas, no interstício de promoção, nos termos do Decreto nº 4215-R/18 e, conforme artigo 6º da Lei Complementar nº 640/12 e suas alterações”. 3. É entendimento assentado nas Câmaras Cíveis Reunidas deste e. TJES reconhecer a ilegalidade da atuação (omissão) da própria Administração quando da não realização da avaliação por parte do superior hierárquico, uma vez que, à luz da legislação de regência, a realização da avaliação de desempenho do servidor público para fim de promoção por seleção é um poder-dever da Administração Pública. Precedentes TJES. 4. No caso, verificando-se a omissão da própria Administração que não efetivou a avaliação anual da Impetrante tempestivamente, tampouco oportunizou sua realização quando interpelada pela servidora, e não havendo outro motivo para a exclusão da Impetrante do processo de promoção por seleção, Ciclo 2022, a concessão da segurança é medida que se impõe. 5. Segurança concedida. (Classe: Mandado de Segurança Cível, Número: 5012244-08.2022.8.08.0000, Magistrado: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Data: 06/Sep/2023)

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE DE SUPORTE EDUCACIONAL. PROMOÇÃO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO INDIVIDUAL. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE SANCIONAMENTO POR OMISSÃO ADMINISTRATIVA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) Para se habilitar à promoção, o servidor estadual deverá preencher os requisitos elencados no art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 640/2012, dentre os quais possuir cinco avaliações periódicas de desempenho individual no interstício do processo seletivo. 2) A Administração Pública não pode impedir a participação em processo de promoção funcional em virtude da ausência de realização de avaliação de desempenho individual, que constitui direito do servidor e poder-dever do ente público, sob pena de impor sanção em decorrência da própria inércia. 3) Segurança concedida. (Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, Número: 5012293-49.2022.8.08.0000, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Data: 29/Nov/2023)

Do exposto, conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo incólume a r. Sentença. Condeno o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor da condenação. Sem condenação em custas conforme o artigo 20, V, da lei 9.974/13, que beneficia o Estado, com a isenção de tal cobrança.

RAFAEL DE OLIVEIRA LIMA

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)