Tribunal: TJES
Processo: 5014060-88.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; SIMPLES
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
EMENTA.:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA QUALIFICADA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CEM POR CENTO. TAXA SELIC. RECURSO DESPROVIDO. 1.
No presente caso, a multa aplicada representa cerca de 176% do tributo devido, razão pela qual, ao menos nesta análise, deve ser mantida a decisão quanto à limitação em 100%. 2. Com efeito, a tese fixada no ARE 1216078, pelo Supremo Tribunal Federal, concede aos estados membros autonomia na adoção de índice e juros incidentes sobre os créditos fiscais, restando estabelecido, entretanto, que devem ser limitados aos percentuais estabelecidos pela União para o mesmo propósito. 3. Todavia, a EC nº 113/2021 estabeleceu a SELIC como única taxa em vigor para a atualização monetária e a compensação da mora nas demandas que envolvam a Fazenda Pública, de forma que este fator deve ser o limitador para eventual atualização do valor pretendido. 4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014060-88.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ROSIMAR ALVES DA SILVA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA QUALIFICADA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CEM POR CENTO. TAXA SELIC. RECURSO DESPROVIDO. 1.
No presente caso, a multa aplicada representa cerca de 176% do tributo devido, razão pela qual, ao menos nesta análise, deve ser mantida a decisão quanto à limitação em 100%. 2. Com efeito, a tese fixada no ARE 1216078, pelo Supremo Tribunal Federal, concede aos estados membros autonomia na adoção de índice e juros incidentes sobre os créditos fiscais, restando estabelecido, entretanto, que devem ser limitados aos percentuais estabelecidos pela União para o mesmo propósito. 3. Todavia, a EC nº 113/2021 estabeleceu a SELIC como única taxa em vigor para a atualização monetária e a compensação da mora nas demandas que envolvam a Fazenda Pública, de forma que este fator deve ser o limitador para eventual atualização do valor pretendido. 4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5014060-88.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ROSIMAR ALVES DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVADO: MATEUS BUSTAMANTE DIAS - ES33090-A

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão por meio da qual o magistrado de primeiro grau deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado no Auto de Infração nº 5.055.790-0, até que o Estado reduza o valor a multa até no máximo 100% do imposto devido, bem como limitar o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC (quando este for menor que a soma VRTE+1%).

A agravante sustenta, em síntese, a legalidade da multa aplicada ante seu caráter qualificado, decorrente de uma conduta do agravado que, ao deixar de emitir documento fiscal e, consequentemente, recolher imposto, frauda o Fisco Estadual. Sustenta, ainda, a legalidade da atualização do crédito tributário pela VRTE + 1% ao mês.

Pois bem. Em que pese as alegações recursais, não vejo como alterar a decisão agravada. Explico.

A Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco, ou seja, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a referida norma, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

No mesmo sentido:

O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180249922, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

“Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo, motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário. 2. Reputa-se acertada decisão agravada, pois há probabilidade do direito da recorrida para que o valor máximo de cobrança da multa a ser aplicado pelo Estado do Espírito Santo se limite a 100% do tributo supostamente devido, sob pena de se ferir o princípio da proporcionalidade, sendo que o perigo da demora decorre exatamente de prosseguimento de uma exação, aparentemente, desproporcional. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006180, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019)

No presente caso, a multa aplicada representa cerca de 176% do tributo devido, razão pela qual, ao menos nesta análise, deve ser mantida a decisão quanto à limitação em 100%.

De igual forma, não vejo como alterar a forma de atualização do crédito tributário.

Com efeito, a tese fixada no ARE 1216078, pelo Supremo Tribunal Federal, concede aos estados membros autonomia na adoção de índice e juros incidentes sobre os créditos fiscais, restando estabelecido, entretanto, que devem ser limitados aos percentuais estabelecidos pela União para o mesmo propósito.

Todavia, a EC nº 113/2021 estabeleceu a SELIC como única taxa em vigor para a atualização monetária e a compensação da mora nas demandas que envolvam a Fazenda Pública, de forma que este fator deve ser o limitador para eventual atualização do valor pretendido.

Pelas razões expostas, conheço e
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 02.04.2024.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 02.04.2024:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5014060-88.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
ROSIMAR ALVES DA SILVA

RELATOR:
DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Analisando detidamente os autos do recurso, concluo de modo divergente do Eminente Desembargador Relator pelo seu
provimento parcial
.

Conforme consta do Relatório, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida
pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência nº 5024316-18.2023.8.08.0024
ajuizada por ROSIMAR ALVES DA SILVA, que deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado no A.I. nº 5.055.790-0, até que o Estado reduza o valor da multa até no máximo 100% do imposto devido, bem como limitar o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC (quando este for menor que a soma VRTE+1%).

Em suas razões, o Estado agravante sustenta, em síntese, que deve ser mantida a exigibilidade da multa fiscal cominada, haja vista que o auto de infração foi lavrado em razão de falta de emissão de documento fiscal na saída das mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas ao Fisco e os informados pelas administradoras de cartão de crédito, que presume e caracteriza omissão de receita.

Assim, defende que se está diante de um caso clássico de sonegação fiscal: a falta de emissão de nota fiscal no caso concreto traz implicitamente a sonegação de ICMS pois, no momento em que se transita mercadoria sem a nota fiscal, o Fisco não tem como cobrar o tributo.

Argumenta que ainda que o valor da multa aparente ser exorbitante quando do simples confronto entre o valor do imposto e o valor da multa, estamos tratando de uma multa qualificada, decorrente de uma conduta do agravado que, ao deixar de emitir documento fiscal e, consequentemente, recolher imposto, frauda o Fisco Estadual, e que, segundo a Lei Federal n. 8.137/90, constitui infração que configura crime contra a ordem tributária.

Alega que nas multas qualificadas, que são aplicadas quando caracterizadas as condutas de sonegação, fraude e conluio, há possibilidade de agravamento da multa e imposição em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser analisado o desrespeito à norma tributária e a sua consequência jurídica.

Aduz que o ilícito cometido pela pessoa jurídica como um crime contra a ordem tributária deve, por óbvio, ensejar a imposição de uma multa mais elevada do que aquela exigida quando ocorrer descumprimento de um dever não qualificado como tal.

Por fim, afirma a legalidade da correção monetária do crédito tributário pelo VRTE, que é calculado pela variação do IPCA, por ser inferior à taxa SELIC.

Pois bem, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados sobre as multas tributárias, inclusive objeto de afetação
nos
Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias:

-
Tema nº 214, STF
:
a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de
multa moratória
fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada
=
Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

-
Tema nº 487, STF:
Caráter confiscatório da
"multa isolada"
fixada em valor variável entre 5% a 40%.
(pendente a finalização do julgamento do mérito)

-
Tema nº 816, STF:
a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da
multa fiscal moratória
, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
(pendente o julgamento do mérito)

-
Tema nº 863, STF:

Limites da
multa fiscal qualificada
em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
(pendente o julgamento do mérito)

-
Tema nº 1195, STF:

Possibilidade de fixação de
multa tributária punitiva
, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido
.
(pendente o julgamento do mérito)

Desta feita, o Excelso Pretório distingue as espécies de mult
as fiscais
em:
1) multa punitiva
(descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo);
2) multa isolada
(hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.);
3) multa moratória
(sanção aplicada aos contribuintes que não
recolhem os tributos
no prazo estabelecido);
4) multa qualificada
(descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Fixadas tais premissas, na hipótese vertente, a agravada foi autuada por
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.
(A.I. nº 5.055.790-0)

Consta, ainda, do auto de infração que o embasamento legal da aplicação da multa é o artigo 75-A, §3º, I, “a” da Lei nº 7.000/2001, na redação com efeitos até 31.03.2020,
in verbis:

Art. 75-A.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

(...)

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

I - deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação:

a) multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 30 (trinta) VRTEs por operação ou prestação
; ou

Assim sendo, conclui-se que n
o caso
dos autos, a
sanção
aplicada consiste na
multa qualificada
uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas, deixando de emitir as notas fiscais competentes.

Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
.),
deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
.

Nesse sentido, confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO.
1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido.

(ARE 1.315.562-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 20/9/2021)

Por fim, no tocante à atualização do crédito tributário, a r. decisão agravada
limitou o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC (quando este for menor que a soma VRTE+1%).

Todavia,
no precedente originado do ARE nº 1.216.078
(Tema 1062, do STF)
, as razões de decidir adotadas pelo Excelso STF foram no sentido de que, embora os Estados-membros e o Distrito Federal possam legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros moratórios incidentes sobre seus créditos fiscais,
não podem ultrapassar os limites estabelecidos pela União
para o mesmo fim
.

Desta feita, sem maiores delongas, a taxa de
juros
estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a
mesma
que consta no art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional, qual seja, 1% (um por cento) ao mês, e relativamente à
correção monetária
pelo VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há prova nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, afastando, portanto, a presença dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito.

No mesmo sentido, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. NÃO CABIMENTO.
ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO FISCAL. INDICES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. SUPERAÇÃO DO ÍNDICE SELIC. NÃO DEMONSTRADA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Da detida análise dos autos, se verifica que as CDA's contêm todos os requisitos previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e na Lei nº 6.830/80, encontrando-se formalmente válidas, porquanto observado o disposto no art. 2º, § 5º da sobredita lei, já que não restou elidida a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito. 2. Como consabido, a indicação legal da incidência dos juros e correção monetária de acordo a legislação estadual em vigor cumpre a exigência do inciso II, do art. 202, do CTN, razão pela qual manifesta-se insubsistente a tese recursal de descumprimento dos requisitos legais da CDA por inexistência da matemática financeira utilizada no computo de acréscimo de juros de mora.
3. Com relação aos juros de mora, cediço é que não há qualquer ilegalidade ou abusividade na cobrança de juros de 1% (um por cento) ao mês, porquanto expressamente previsto no art. 96 da Lei Estadual nº 7000/2001, dispositivo que, por sua vez, repete a porcentagem prevista no art. 161, §1º do Código Tributário Nacional. 4. Com relação ao índice da correção monetária, igualmente inconteste que no Estado do Espírito Santo os créditos tributários são atualizados pelo VRTE, a teor do art. 95, da Lei Estadual nº 7000/2001. 5. Não há como afastar a conclusão da sentença recorrida, tendo em vista que se sobreleva dos autos que a Apelante não fez constar sustentação idônea apta a amparar a alegação de incorreção da atualização do débito, demonstrando de modo inequívoco que, no caso, ultrapassou-se o limite da Taxa Selic.
6. Outrossim, certo é que, ainda que houvesse a Apelante demonstrado a superação do limite imposto pela Taxa Selic, não seria o caso de extinção da execução, conforme pretendido, ante a possibilidade de emenda ou substituição da CDA, a fim de adequação ao índice da Taxa Selic. 7. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível nº 5005371-85.2020.8.08.0024, julgado em 17/08/2023).

Portanto, não havendo comprovação de que a correção monetária aplicada pelo Fisco Estadual na atualização dos débitos tributários objetos do Termo de Afetação do Patrimônio do Sujeito Passivo (VRTE) é superior ao índice aplicável pela União para a correção monetária dos débitos tributários federais, já que o índice de juros é o mesmo (artigo 161, §1º do CTN = artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), deve ser dado parcial provimento ao recurso tão somente para afastar a limitação determinada.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso tão somente para fins de

afastar a limitação d
o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC.

É como voto.