Tribunal: TJES
Processo: 5004860-82.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-11-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004860-82.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTEFANO STANGE PORTELLA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5004860-82.2023.8.08.0024

RECORRENTE: ESTEFANO STANGE PORTELLA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Dra.
THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr.
ENEAS JOSE FERREIRA MIRANDA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. FGTS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NULIDADE DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
ESTEFANO STANGE PORTELLA
,
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Narra o autor, em síntese, que foi nomeado em contratações sucessivas em regime temporário para atender excepcional interesse público, no período compreendido entre 2018 e 2022, mas que estas contratações denotam a ocorrência de fraude ao princípio do concurso público. Pretende a nulidade dos contratos temporários e o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) de todo o período laborado temporariamente.

O Requerido apresentou sua defesa em sede de contestação (ID. 7913954), alegando a prescrição parcial da pretensão autoral e, no mérito, a ausência de nulidade das contratações, entendendo pela improcedência da ação.

A sentença (ID. 7913958) proferida pelo juízo singular dispôs que:

“Diante do exposto,
ACOLHO
a prejudicial de mérito para
PRONUNCIAR
a prescrição ao recebimento das parcelas anteriores a 16.02.2018, bem como
JULGO IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL
. Por conseguinte,
DECLARO EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO
, o que faço amparado no que preceitua o art. 487, incisos I e II, do Estatuto Processual Civil.”

A parte autora, ora recorrente, interpôs Recurso Inominado (ID. 7913961), em que alega irregularidade na contratação e necessidade de pagamento de valores relativos ao FGTS. Requer a reforma da sentença para dar provimento aos pedidos autorais.

O requerido apresentou contrarrazões ao recurso ofertado (ID. 7913964), objetivando a manutenção da sentença.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995. Aproveito para conceder a gratuidade de justiça ao recorrente.

Analisando o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de reforma da r. sentença objurgada.

Consta na inicial que a parte recorrente fora contratada pelo recorrido no período entre 2018 a 2023, com intervalo entre 2020 a 2022, muito embora não houvesse se submetido a concurso público.

Conforme relatado, o autor requer a nulidade da sua contratação sob a modalidade de contratação temporária. Alega ter direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço relativamente ao período trabalhado.

A regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se, ainda, a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

A matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. ”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validaram o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário.

Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador.

Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente estatal, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso, no que tange ao vínculo relacionado ao cargo de Professor, entendo que não há qualquer nulidade na contratação, uma vez que este perdurou por apenas 9 meses em 2018. Inexistindo renovações sucessivas e qualquer demonstração de irregularidade na contratação, verifico a impossibilidade de reconhecimento de nulidade quanto a este contrato.

Entretanto, quanto ao cargo de assistente jurídico socioeducativo, verifico que este teve início em março de 2018 e encerramento do contrato em janeiro de 2019, com um intervalo de 22 meses entre o segundo contrato, que se iniciou em dezembro de 2020 e findou em janeiro de 2022.

Desta feita, ouso em discordar do magistrado
a quo,
tendo em vista que a renovação das contratações não observou o prazo de 24 meses de intervalo, em evidente desconformidade ao previsto no art. 9º, inciso III da Lei 8.745/93,
in verbis:

Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:

[...]

III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o desta Lei.

Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).”

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Diante dos raciocínios até aqui declinados, reconheço a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, de maneira que deve o ente público ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS.

DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença guerreada. Julgo parcialmente
procedente o pedido inicial e condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento do FGTS ao autor, a incidir sobre a remuneração auferida nos contratos firmados no período de
março de 2018 a janeiro de 2019 e de dezembro de 2020 a janeiro de 2022, as quais deverão ser corrigidas com base na Taxa Referencial (TR), conforme entendimento consolidado no julgamento do Recurso Especial n.º 1.614.874/SC, submetido ao rito repetitivo (Tema 731), sem custas e honorários, ante o resultado do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)