Tribunal: TJES
Processo: 0024845-65.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DO VALOR RESCISÓRIO. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL. APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA. ALTERADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Em razão de não haver prova de prejuízo maior a ser suportado por parte da construtora, fruto da rescisão do contrato provocada pelo comprador, deve ser definido o valor a ser retido na média do alcance (10% a 25%) observado por entendimento do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, 15%. Assim, atendendo ao disposto na Súmula 543 do STF: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

II – A atualização monetária constitui instituto essencial visando não permitir a disparidade entre o valor pleiteado e aquele recebido, observando a morosidade muitas vezes inerente ao sistema jurídico. Nessa trilha, não é ilegal a incidência de juros de moras e de correção monetária nos valores arguidos em Juízo, desde que estes não ocorram simultaneamente visando impedir um possível Bis in Idem, tal qual, os juros de mora sejam aplicados somente após o trânsito em julgado do decisum.

III – Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024845-65.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LORENGE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. e outros

APELADO: HEITOR DE AVELLAR COELHO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. RETENÇÃO DO VALOR RESCISÓRIO. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL. APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA. ALTERADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Em razão de não haver prova de prejuízo maior a ser suportado por parte da construtora, fruto da rescisão do contrato provocada pelo comprador, deve ser definido o valor a ser retido na média do alcance (10% a 25%) observado por entendimento do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, 15%. Assim, atendendo ao disposto na Súmula 543 do STF: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

II – A atualização monetária constitui instituto essencial visando não permitir a disparidade entre o valor pleiteado e aquele recebido, observando a morosidade muitas vezes inerente ao sistema jurídico. Nessa trilha, não é ilegal a incidência de juros de moras e de correção monetária nos valores arguidos em Juízo, desde que estes não ocorram simultaneamente visando impedir um possível Bis in Idem, tal qual, os juros de mora sejam aplicados somente após o trânsito em julgado do decisum.

III – Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0024845-65.2018.8.08.0035

APELANTES: LORENGE SPE 114 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e LORENGE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

APELADO: HEITOR DE AVELLAR COELHO

JUIZ DE DIREITO: FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, Tratam-se os autos de apelação cível interposta por
LORENGE SPE 114 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
e
, LORENGE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
, irresignadas com a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais da ação de rescisão contratual c/c indenização por danos materiais e morais ajuizada por
HEITOR DE AVELLAR COELHO
, decidindo pela rescisão do contrato com a retenção pela parte apelante de 15% dos valores já pagos.

Em suas razões recursais, as apelantes alegaram, em suma, que em razão de terem cumprido com todas as suas obrigações contratuais, o valor definido em instância primevo como a ser retido do valor a ser devolvido é demasiado baixo, já que as apelantes não deram causa a rescisão, sendo que esta foi motivada por ação do recorrido, devendo portanto tal percentual ser aumentado para o importe de 25%. Não só isso, narram que, os valores devidos a título de ressarcimento devem ser corrigidos desde o ajuizamento da ação e juros de mora a partir do trânsito em julgado da ação. Por fim, pugnou pela reforma da sentença para dar azo às suas pretensões.

Em contrarrazões, vindicou a apelada pelo desprovimento do pleito recursal, tal como, pela majoração dos honorários sucumbenciais para o máximo legal.

Pois bem.

Eminentes Desembargadores, a base do recurso está centralizada em duas requisições e premissas principais: (I) o aumento do percentual retido do valor a ser ressarcido do montante já adimplido, neste caso de 15% alcançando R$47.796,35 (quarenta mil e sete mil setecentos e noventa e seis reais e trinta e cinco centavos), para 25%; (II) modificação dos termos iniciais atinentes a atualização do valor da condenação.

Primeiramente, sobre a redução do valor retido, é essencial de ser citada a súmula de número 543 do STJ:

“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”. (STJ, 2015)

Isto posto, em análise aos autos, observo que o percentual a ser retido pela apelada do valor já adimplido pelo apelante antes da rescisão, foi definido com sendo de 15% no “
decisum
” do Juízo em primeiro grau.

Nessa toada, narram os recorrentes quanto a necessidade que esse percentual seja aumentado, na medida em que, o recorrido deu causa a extinção contratual. Compartilho do entendimento do Juízo originário na razão que a parte naquele ato, autora, falhou em comprovar o descumprimento contratual por parte das apelantes.

Assim, atento à Súmula 543 do STJ, a devolução dos valores em virtude da rescisão deferida deve ser feito parcialmente, já que, não houve culpa por parte do vendedor/construtor.

Nesse ínterim, como já exposto, o entendimento do STJ quanto ao tema baseia-se na seguinte jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019). 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)

Pelo exposto, observa-se que é discricionário ao julgador, com base na análise do caso concreto definir o percentual a ser retido no intervalo de 10% a 25%. No caso em voga, foi definido pelo magistrado sentenciante em primeiro grau o valor a se retido em caso de rescisão imotivada como sendo de 15%, valor esse que pugnam os apelante para que seja aumentado para 25%.

Nesse sentido, entendo pela manutenção do percentual a ser retido por força dos seguintes fundamentos. Observando o concretude do caso, não identifico provas suficientes acostadas aos autos para comprovar tão severo prejuízo, proveniente da rescisão do contrato, que justifique a retenção superior ao valor médio normalmente deferido (15%) por este relator.

Nessa trilha, notam-se as seguintes jurisprudências deste egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% DO VALOR PAGO - ANÁLISE CASUÍSTICA – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A rescisão ocorrera por culpa do promitente comprador, que, em razão da sua situação financeira, desistiu de prosseguir com o negócio jurídico firmado com a apelada, motivo pelo qual é possível a retenção de determinado percentual pela construtora, que pode variar a depender do caso, nos termos da Súmula nº 543 do STJ. 2.
Quanto ao percentual de retenção incidente, o entendimento da Segunda Seção de que deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento), um “padrão -base” de cláusula penal, (STJ, Segunda Seção, RESP nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), é temperado com a análise das circunstâncias do caso concreto, que permite a variação nos percentuais entre 10% e 25% do total da quantia paga, a depender da avaliação dos prejuízos causados com a rescisão a destempo, o que não ficou evidenciado no caso. 3. Deve ficar comprovado que percentual inferior ao pleiteado pela incorporadora não compensaria devidamente os prejuízos decorrentes da rescisão, o que não ocorreu no presente caso, sendo acertado, portanto, o percentual de retenção de 10% do valor pago.
4. Em relação à correção monetária, para efeitos de restituição, é assente no C. STJ que a correção deve incidir a partir de cada pagamento. 5. Conhecimento e desprovimento do recurso. 6. Honorários recursais arbitrados. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0022066-74.2017.8.08.0035, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02.10.2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – IRREGULARIDADE FORMAL – QUALIFICAÇÃO DAS PARTES – REJEITADA – MÉRITO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% (DEZ POR CENTO) DOS VALORES PAGOS – MAJORAÇÃO – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS EXPERIMENTADOS PELA CONSTRUTORA – JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA A PARTIR DO DESEMBOLSO DE CADA PARCELA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de Não Conhecimento do Recurso – Rejeitada. A inobservância do disposto no art. 1.010, inciso I, do CPC, que prevê a necessidade de qualificação das partes na petição de interposição do recurso de apelação, não acarreta vício capaz de obstar o conhecimento do recurso, principalmente porque as partes já se encontram devidamente qualificadas nos autos. 2. Mérito. Na hipótese de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça admite a retenção de valores que se situem entre 10% e 25% do montante já pago pelo adquirente, retenção esta que se destina a reparar os valores já despendidos pela construtora nos trâmites administrativos que culminam com a venda do bem, tais como aqueles decorrentes do pagamento de tributos e despesas com publicidade.
3. A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça firmou seu entendimento no sentido de que é da construtora o ônus de provar a ocorrência de despesas excepcionais que justifiquem a fixação em montante superior ao mínimo, presumindo-se que deve ser precisamente neste patamar mínimo o direito caso tal prova não seja produzida.
4. Não merece reparos a sentença quanto aos critérios utilizados para atualização dos valores a serem restituídos, porquanto em consonância com a jurisprudência do STJ, cuja orientação é no sentido de que na hipótese de rescisão do contrato por iniciativa do promitente comprador, os juros de mora devem incidir a partir da data do trânsito em julgado e a correção monetária a partir do desembolso de cada parcela paga. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0009484-07.2019.8.08.0024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29.02.2024)

Nessa esteira, no caso em análise entendo que o valor ser restituído deve ser fixado no montante de 15% do valor já adimplido, em razão da não comprovação por parte dos apelantes de causa agravante que sustentasse a valoração deste no máximo do parâmetro abarcado.

Para além disso, não passou despercebido por este julgador que no mês seguinte a rescisão as empresas recorrentes lograram êxito em proceder nova alineação do imóvel, revelando que não houve dificuldade de comercializar o bem, capitalizando a empresa, inclusive, com valor atualizado de um imóvel já pronto e acabado.

Sobre a data que serviria de parâmetro para a aplicação dos juros de mora, bem como, sobre a possibilidade da aplicação de correção monetária nos valores em tela, vejo que o magistrado sentenciante proferiu entendimento pela correção monetária do valor pago até a data da citação, sendo que, após esta, seriam aplicados os juros baseados na Taxa Selic, englobando tanto a correção monetária, assim como, os juros de mora.

Primeiramente, a recomposição do valor pela inflação constitui instituto essencial para a manutenção da isonomia da justiça, por óbvio não seria justo que alguém que pleiteia um valor o recebesse anos depois sem a devida recomposição, minando a possibilidade efetiva do ressarcimento.

Nesse mote, ao contrário do que foi aduzido em grau recursal, vejo que o Juízo aplicou a correção monetária somente até a citação, não havendo cumulação entres correção e juros após a citação, já que os valores seriam atualizados somente pela taxa Selic. Logo, não vejo motivos para alterar os índices impostos em sentença.

Entretanto, sobre a aplicação destas, a data início para a contabilização dos juros de mora deve ser após o trânsito em julgado da sentença não a data da citação, bem como, os valores devem também ser atualizados nesta data, seguindo entendimento já reiterado jurisprudencialmente. Deste modo, observa-se a seguinte jurisprudência desta egrégia Câmara sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESCISÃO POR CULPA DO COMPRADOR. RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. PERCENTUAL CONFORME PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. VALOR CORRETO. PRECEDENTES. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. JÁ DECIDIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA A PARTIR DE CADA DESEMBOLSO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Em caso de rescisão por parte do promitente comprador, é devida a retenção dos valores pagos no percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto. 2. Diante da ausência de demonstração concreta dos gastos decorrentes da rescisão do contrato de compra e venda por parte do apelado, nem de mora com os pagamentos, coerente a determinação de percentagem de 10% (dez por cento) do valor das prestações pagas pelo adquirente. 3. Quanto ao pleito de termo inicial dos juros de mora, este tema já foi decidido e provido em sede de Embargo de Declaração.
“[...]
termo inicial dos juros de mora deverá corresponder ao trânsito em julgado pela Taxa SELIC, vedada a sua a cumulação com correção monetária, sob pela de bis in idem[...]”. 4. Acerca do termo inicial para contagem da correção monetária do valor a ser restituído ao apelado, o C. STJ tem decidido que
"em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso"
(REsp 1305780/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 17.4.2013). Precedentes jurisprudenciais. 5. Recurso conhecido e não provido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 0001241-02.2017.8.08.0006, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/09/2023)

Pelas razões expostas, sem qualquer delonga,

conheço e dou parcial provimento ao recurso, para reformar parcialmente a sentença e modificar o termo inicial do juros de mora, a sem computado a partir do trânsito em julgado.

É como voto.

DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.