Tribunal: TJES
Processo: 5004278-15.2024.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990); Liminar; Tutela de Evidência; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-08-05

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004278-15.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros
RECORRIDO: JESUINA MORAES SILVA
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PROCESSO Nº 5004278-15.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA, INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNICIPIO DE VILA VELHA (ES)- IPVV
RECORRIDO: JESUINA MORAES SILVA

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Conheço do recurso, eis que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes quaisquer das hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no art. 43 da lei no 9.099/95.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NECESSIDADE DA VERBA INCORPORAR NA APOSENTADORIA. SENTENÇA MANTIDA. (1). TESE AUTORAL.
TRATA-SE DE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE VALORES, PROPOSTA POR JESUÍNA MORAIS SILVA, EM FACE DE MUNICÍPIO DE VILA VELHA E INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES, NA QUAL POSTULA (I) O RESTABELECIMENTO E INCORPORAÇÃO DO VALOR DO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE NO IMPORTE DE 200% SOBRE O VENCIMENTO BASE DA REQUERENTE; (II) O RESTABELECIMENTO E INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE NO IMPORTE DE 8% (OITO POR CENTO); (III) A CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DOS VALORES VINCENDOS APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, BEM COMO AOS VALORES RETROATIVOS, LIMITADOS AO PERÍODO NÃO ABARCADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL; (IV) A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA AO PAGAMENTO DA RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA NUMÉRICA, DILIGENCIAR E REPASSAR AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS SOBRE AS VERBAS PAGAS INDEVIDAMENTE E SOBRE AS VERBAS QUE SERÃO RECEBIDAS E INCORPORADAS.
(2). ANTÍTESE.
EM DEFESA, O MUNICÍPIO ADUZIU PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DA AÇÃO REVISIONAL DE APOSENTADORIA, BEM COMO PRESCRIÇÃO REFERENTE AO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. ALEGOU-SE QUE NÃO PROCEDE O PEDIDO DE REVISÃO DA PERCENTUAL PARCELA SOB A RUBRICA DE ADICIONAL DE ASSIDUIDADE NOS PROVENTOS DA REQUERENTE, SEJA POR PRESCRIÇÃO, UMA VEZ QUE SUA APOSENTADORIA FOI CONCEDIDA EM 2017 E A AÇÃO REQUERENDO A INCORPORAÇÃO FOI AJUIZADA EM 2024, PORTANTO, MAIS DE 05 ANOS APÓS O RECEBIMENTO DO SEU PRIMEIRO PROVENTO, OU SEJA PELA PRÓPRIA INEXISTÊNCIA DE DIREITO A SUA INCORPORAÇÃO. AFIRMOU, AINDA, QUE HÁ CRITÉRIOS OBJETIVOS ESTABELECIDOS NA LEGISLAÇÃO PARA A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE, POSSUINDO NATUREZA PROPTER LABOREM, VISTO QUE PAGA APENAS AOS SERVIDORES QUE EXERÇAM O SERVIÇO NA FORMA ESTATUÍDA NA LEGISLAÇÃO SUPRA MENCIONADA. POR FIM, QUANTO AO RECOLHIMENTO DE PARCELA DA PREVIDÊNCIA, AFIRMOU QUE NÃO HÁ QUALQUER AMPARO LEGAL O PEDIDO FEITO PELA PARTE AUTORA.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA
.
“(...)Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas,
JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS
insertos na inicial para:
(i)

CONDENAR
os
REQUERIDOS
, a promoverem em favor da parte autora a incidência das vantagens pessoais sobre a gratificação de produtividade incorporada aos seus proventos de aposentadoria.
A

apuração do percentual a ser incorporado a partir de uma média ponderada da gratificação recebida pelo servidor ao longo de sua vida funcional; (ii) CONDENAR
os requeridos a promoverem em favor da parte autora a incidência das vantagens pessoais sobre o direito autoral à incorporação do adicional de assiduidade no percentual de 8% (oito por cento), proporcional ao tempo de serviço da requerente;
(iiI) CONDENAR
os requeridos ao pagamento dos valores retroativos, limitados ao termo inicial de
08/02/2019
;
(iv) CONDENAR
o MUNICÍPIO DE VILA VELHA ao pagamento da recomposição da reserva numérica e repasse da diferença das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas indevidamente nos últimos cinco anos, com respeito ao prazo prescricional. Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic). Via reflexa,
julgo extinto o processo com resolução do mérito,
na forma do artigo 487, I do CPC. (...).”
.
(4). RECURSO DA PARTE RÉ MUNICÍPIO.
EM SÍNTESE, REQUER SEJA O RECURSO MANEJADO ACOLHIDO E PROVIDO PARA MODIFICAR A SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, JULGANDO IMPROCEDENTE TODOS OS PEDIDOS EXPOSTOS NA EXORDIAL.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.
REQUER, EM SUMA, SEJA NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO RECORRENTE.
(6). DO MÉRITO
. TRATA-SE DE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE VALORES, NA QUAL POSTULA (I) O RESTABELECIMENTO E INCORPORAÇÃO DO VALOR DO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE NO IMPORTE DE 200% SOBRE O VENCIMENTO BASE DA REQUERENTE; (II) O RESTABELECIMENTO E INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE NO IMPORTE DE 8% (OITO POR CENTO); (III) A CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DOS VALORES VINCENDOS APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, BEM COMO AOS VALORES RETROATIVOS, LIMITADOS AO PERÍODO NÃO ABARCADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL; (IV) A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA AO PAGAMENTO DA RECOMPOSIÇÃO DA RESERVA NUMÉRICA, DILIGENCIAR E REPASSAR AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS SOBRE AS VERBAS PAGAS INDEVIDAMENTE E SOBRE AS VERBAS QUE SERÃO RECEBIDAS E INCORPORADAS. POIS BEM. EM QUE PESE A ARGUMENTAÇÃO DO RECORRENTE, ENTENDO QUE A SENTENÇA DEVE SER MANTIDA. EXPLICO. PELOS DOCUMENTOS COLACIONADOS AOS AUTOS, ENTENDO QUE AUTORA COMPROVOU TER SIDO ADMITIDA EM 06/07/1987, E, POR ESSA RAZÃO, MERECE PROSPERAR O DIREITO AO RECONHECIMENTO À INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE ASSIDUIDADE NO PERCENTUAL DE 8% (OITO POR CENTO), ALÉM DO DIREITO À INCORPORAÇÃO DA VERBA À SUA REMUNERAÇÃO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PREVISTA NO ARTIGO 1º, DO DL 20.910/32. NO QUE TANGE AO ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE, O PLENO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO, NO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 0018224-91.2014.8.08.0035, ENTENDEU QUE A GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE CONCEDIDA AOS SERVIDORES DE VILA VELHA, NÃO É DEVIDA, HAJA VISTA NÃO HAVER NENHUM REQUISITO ESPECÍFICO E OBJETIVO PARA A AFERIÇÃO DA RUBRICA, QUE ESTEJA RELACIONADO DIRETAMENTE A REALIZAÇÃO DE ATIVIDADES ESPECIAIS, FICANDO À LIVRE DISCRICIONARIEDADE DO PREFEITO CONCEDER OU NÃO O REFERIDO VALOR. CONTUDO, CONFORME JÁ ESCLARECIDO EM SEDE DE SENTENÇA, EM QUE PESE O JULGAMENTO, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OS EFEITOS FORAM MODULADOS,
FICANDO DECIDIDO QUE OS SERVIDORES DA INATIVIDADE, QUANDO DA PUBLICAÇÃO DO V. ACÓRDÃO, POSSUEM DIREITO DE RECEBER TAL ADICIONAL
, DIANTE DA RELAÇÃO DE CONTRAPRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VEJAMOS: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI N.º 2.881/1993 DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. CARÁTER VENCIMENTAL. AUMENTO POR DECRETO DO PREFEITO. DISCRICIONARIEDADE. NECESSIDADE DE LEI FORMAL PARA TRATAR DE AUMENTO DE REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DE EFEITOS EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ABSTRATIVIZAÇÃO DA DO CONTROLE DIFUSO. INCIDENTE ACOLHIDO. EFEITOS QUE NÃO ATINGEM OS SERVIDORES INATIVOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COM EFEITOS VINCULANTES E EFICÁCIA ERGA OMNES. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COM EFEITOS PROSPECTIVOS.

1. Incidente de Inconstitucionalidade (ou Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade) suscitado pela Segunda Câmara Cível do e. TJES tendo em vista a possível inconstitucionalidade da Lei n.º 2.881/1993, do Município de Vila Velha, a qual dispõe sobre a gratificação de produtividade aos servidores daquela municipalidade. 2. Natureza vencimental da gratificação, haja vista não haver nenhum requisito específico e objetivo para a aferição da rubrica que esteja relacionado diretamente a realização de atividades especiais, bem assim deixando à livre discricionariedade do Prefeito Municipal conceder ou não a referida rubrica. 3. Concessão da gratificação, que representa aumento do padrão remuneratório, por ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo. 4. Necessidade de lei em sentido formal para alteração da remuneração dos servidores públicos. Precedentes do e. STF. 5. Em “tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art. 52, XIII.” (e. STF, ADI 3369 MC). 6. Possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso de constitucionalidade. Precedentes do e. STF. 7. Incidência da teoria da abstrativização do controle difuso, admitida pela Suprema Corte a partir do julgado na ADI 3470, ocorrido em novembro de 2017. 8. Incidente acolhido, com declaração de inconstitucionalidade, com efeitos vinculantes e eficácia “erga omnes”, da Lei n.º 2.881/93 do Município de Vila Velha, haja vista a afronta aos arts. 37, inciso X e 39, § 1º, incisos I a III, da Constituição Federal, e arts. 32, inciso XVI e 38, § 1º, incisos I a III, da Constituição Estadual. 9.
Declaração de inconstitucionalidade da norma que não abrange os servidores da inatividade, que ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade.
10. Efeitos prospectivos da declaração, apenas para o fim de evitar a reposição estatutária dos servidores que receberam a verba de boa-fé ao longo dos anos. 11. Divergência que entendeu pela constitucionalidade da norma, que apenas não teria sido regulamentada pelo Prefeito Municipal. 12. Divergência também quanto aos efeitos “erga omnes”, a qual não seria possível em controle difuso de constitucionalidade. 13. Incidente acolhido por maioria de votos. CONCLUSÃO: ACORDA O(A) EGREGIO(A) TRIBUNAL PLENO NA CONFORMIDADE DA ATA E NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO, QUE INTEGRAM ESTE JULGADO, Por maioria de votos: Julgado procedente o pedido de SEGUNDA CAMARA CIVEL. (grifo nosso) [...] Correção da omissão para incluir na hipótese de não abrangência d declaração de inconstitucionalidade os servidores da ativa que já haviam implementado os requisitos da inatividade quando da conclusão do Acórdão, haja vista a situação deles é idêntica à dos servidores aposentados, isto é, ao longo da carreira recolheram as verbas previdenciárias com a inclusão no cálculo da gratificação de produtividade. [...] (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Argine Ap, 035140121159, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, órgão julgador: Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 01/09/2022, Data da Publicação no Diário: 21/09/022). OU SEJA, ENTENDE-SE QUE OS APOSENTADOS E QUEM JÁ POSSUÍA O DIREITO A SE APOSENTAR, FAZEM JUS AO RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE, TENDO EM VISTA O RECOLHIMENTO DA VERBA PREVIDENCIÁRIA, COMO É O CASO DA PARTE AUTORA, CONSOANTE DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA AOS AUTOS
(ID 39802084, 29802085)
. POR ESSAS RAZÕES, ENTENDO DEVIDA A INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE AOS VENCIMENTOS DA AUTORA.
(7) RECURSO DO RECORRENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. (8)
ANTE O IMPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO, CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PERCENTUAL DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO RECORRENTE, NA FORMA PRESCRITA PELO ART. 55 DA LEI 9.099/95, OBSERVADO O DEFERIMENTO DA GRATUIDADE.

ISABELA GONÇALVES ADRIANO
JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. FELIPE LEITÃO GOMES – Nos termos da Resolução TJES no 12/2020, HOMOLOGO a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)