Tribunal: TJES
Processo: 0000092-28.2023.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06.
DOSIMETRIA.
PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
POSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA UTILIZADA NA SENTENÇA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO
DA BENESSE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE.
RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.
2. A fundamentação utilizada pelo magistrado para majorar a pena-base não encontra amparo nas provas dos autos, razão pela qual a pena primária deve ser reduzida ao mínimo legal.
3. Quanto à agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, não há nenhuma prova nos autos que evidencie que o réu promove ou organiza a cooperação do crime, razão pela qual a agravante deve ser afastada.
4. São cumulativos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as provas dispostas nos autos demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da benesse pretendida.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000092-28.2023.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MIKAEL NASCIMENTO PORTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06.
DOSIMETRIA.
PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
POSSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA UTILIZADA NA SENTENÇA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO
DA BENESSE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE.
RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.
2. A fundamentação utilizada pelo magistrado para majorar a pena-base não encontra amparo nas provas dos autos, razão pela qual a pena primária deve ser reduzida ao mínimo legal.
3. Quanto à agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, não há nenhuma prova nos autos que evidencie que o réu promove ou organiza a cooperação do crime, razão pela qual a agravante deve ser afastada.
4. São cumulativos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as provas dispostas nos autos demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da benesse pretendida.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000092-28.2023.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MIKAEL NASCIMENTO PORTO

Advogado(s) do reclamante: DIOGO PACHECO TEIXEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por

Mikael Nascimento Porto
, inconformado com a
s
entença pro
ferida
pelo
Juízo
da
Vara
Única
de Conceição
do Castelo
no id. 7200509.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
no primeiro grau
, às fls. 02/0
3
, narra o seguinte:

“
[...] no dia 27 de fevereiro de 2023, por volta das 21h30min, no município de Brejetuba/ES, o denunciado em epígrafe foi abordado por policiais trazendo consigo e mantendo em depósito substância similar ao crack, maconha e cocaína para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato do BU de fls. 05/12 auto de apreensão de fls. 38/39, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fls. 45 e formulário de cadeia de custódia de fls. 41/44 do IP.

Aflora mais que, na data acima referida, Policiais Militares que realizavam atendimento a uma ocorrência no Pronto Atendimento de Brejetuba/ES, em virtude de uma tentativa de homicídio, foram informados da existência de uma "boca de fumo" no Bairro Sertãozinho, local onde a vítima esteve antes de ser atingida.

Diante de tal informação os agentes de segurança se deslocaram até o local indicado e lá chegando se depararam com duas mulheres em frente aresidência, posteriormente identificadas como Marciana Ramos (fls. 21) e Cleoni da Silva (fls. 15) que ao avistarem a guarnição se levantaram atitude suspeita, momento em que os policiais visualizaram o denunciado próximo ao portão trazendo consigo uma sacola contendo 84 (oitenta e quatro) buchas de substância similar a maconha.

O denunciado ao se defrontar com a guarnição empreendeu fuga. No mesmo momento outro indivíduo não identificado se evadiu e adentrou no matagal que fica nos fundos da residência, carregando uma mochila preta.

Realizadas diligências nas imediações os policiais encontraram a referida mochila que continha 11 (onze) pinos de substância análoga a cocaína, 30 (trinta) pedras de substância análoga ao crack, RS 1.819,00 (mil oitocentos e dezenove reais) em espécie, 01 (uma) balança de precisão, 02 (dois) rádios comunicadores e dois comprovantes de depósito bancário em favor de Dimitrus Ednardo de Paula Gonza (íls. 40).

Diante do estado flagrancial, a guarnição adentrou a residência e lá foram encontradas 01 (uma) sacola com centenas de micro tubos de plástico, 01(um) rolo de plástico filme, 01 (um) estilete, 02 (dois) potes de ácido bórico, 03 (três) aparelhos celulares e 60 (sessenta) cápsulas de substância não identificada. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e
condenou

o
apelante
na
s
sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
,
à
pena de
0
7
(
sete
)
anos de reclusão
,
em regime inicialmente
semiaberto
,

além do

pagamento de

7
00 (se
te
centos
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo
.

Nas
razões recursais
sediadas
no id. 7631664
, a defesa requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal,
o afastamento da agravante do artigo 62, inciso I, do Código Penal,
e o reconhecimento da causa de diminuição de pena
do § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/0
6.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Nesse ponto, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à análise da dosimetria da pena.

Assim,
em primeiro momento
,

a defesa requer
o redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o
quantum
mínimo
previsto
no art. 33, da Lei nº 11.343/06
,
sustentando
que
a fundamenta
ção
utilizada
pelo magistrado
a quo
para negativar as
circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,
são inidôneas
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, na primeira fase, verific
a-se
que fo
i
valorada negativamente a circunstância judicia
l
d
e
“
circunstâncias
do crime
”,
devido à
natureza das
drogas apreendidas
com o réu
,

de forma que a pena-base foi
estabelecida
em
0
9
(
nove
) anos reclusão e
90
0 (
novecentos
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Para tanto, o magistrado consignou o seguinte,
in verbis
:

No tocante às circunstâncias do crime, essas é desfavorável ao acusado. Primeiramente, verifico que a natureza das drogas possuídas pelo réu – os populares “cocaína” e “crack” (cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero Erythroxylon coca) – são de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente.

Diante disso, a defesa fundamenta que f
oram
apreendid
as
com o réu tão somente 84 (oitenta e quatro) buchas de maconha, e que as porções de crack e cocaína apreendidas na operação estavam dentro de uma mochila que não pertenciam ao apelante, de modo que a fundamentação utilizada pelo magistrado para majorar em 04 (quatro) anos de reclusão a pena-base do apelante é equivocada.

Nesse ponto, assiste razão à defesa.

Isso pois, os policiais militares responsáveis pela ocorrência que deu causa à presente ação penal, e abordaram o recorrente no dia dos fatos, ao prestarem depoimento judicial (id. 7200503) foram expressos ao esclarecer que com o réu foi apreendida tão somente uma sacola com buchas de maconha, sendo que a mochila com crack, cocaína, balança de precisão e rádio comunicador pertencia a outro indivíduo, que conseguiu se evadir da polícia.

No mesmo sentido, o apelante confessou a prática delituosa (id. 7200504),
afirmando que estava em posse da sacola com 84 (oitenta e quatro) buchas de maconha.

Portanto, a fundamentação utilizada pelo magistrado não encontra amparo nas provas dos autos, de modo que a pena-base de Mikael Nascimento Porto deve ser reduzida ao mínimo legal, qual seja,
0
5
(
cinco
) anos reclusão, e
5
0
0 (
quinh
entos
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria, o magistrado reconheceu as circunstâncias atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea, previstas respectivamente no artigo 65, inciso I, e inciso III, “d”, do Código Penal, bem como aplicou a agravante prevista no artigo 62, inciso I, do mesmo diploma legal, que diz respeito ao aumento de pena quando o agente “
promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes
”.

Todavia, conforme asseverado pela defesa, não há nenhuma prova nos autos que evidencie que o réu promove ou organiza a cooperação do crime, razão pela qual a agravante em questão deve ser afastada.

Assim, estabeleço a pena intermediária em
0
5
(
cinco
) anos
de
reclusão e
5
0
0 (
quinh
entos
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
em observância à Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, que obsta a redução da pena-base abaixo do mínimo legal.

Por derradeiro, a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
em seu patamar redutor máximo
.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que são cuulativos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, em que pese seja o réu primário, as circunstâncias do crime evidenciam que se dedica a atividades criminosas.

Isso pois, os policiais militares responsáveis por sua abordagem, ao prestarem depoimento, enfatizaram que uma semana antes dos fatos analisados nestes autos, conduziram o réu à delegacia, também pela prática do crime de tráfico de drogas
, oportunidade em que foi solto em audiência de custódia no dia 21 de fevereiro de 2024, voltando a ser preso pelo mesmo delito sete dias após.

Outrossim, as mulheres que estavam na residência em que o apelante foi preso no dia dos fatos, prestaram depoimento
extrajudicial afirmando que foram ao local por informações de que lá funcionava uma boca de fumo.

Assim, a dedicação do réu a atividades criminosas inviabiliza o reconhecimento da benesse pretendida.

No mesmo sentido se manifestou a Procuradoria de Justiça, em parecer no id. 7899117. Senão, vejamos:

Ao analisar os supracitados requisitos, restou evidenciado que o apelante apresenta registro criminal em seu desfavor, além de ter vindo ao Espírito Santo para ocupar o cargo de gerente de tráfico de drogas, conforme narrado pelos agentes militares.

Além disso, o apelante foi preso em flagrante e conduzido à delegacia policial 01 (uma) semana antes do casuístico em análise, também pela prática do crime de tráfico de drogas, o que comprova sua dedicação às atividades criminosas.

Assim,
estabeleço a pena definitiva para cumprimento de Mikael Nascimento Porto em
0
5
(
cinco
) anos
de
reclu
são e
5
0
0 (
quinh
entos
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Mantenho o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
,
para reduzir a pena-base ao mínimo legal, e afastar a agravante do artigo 62, I, do Código Penal,
mantendo-se incólumes os
demais
termos da sentença.

É como voto.

Vitória, 8 de maio de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)