Tribunal: TJES
Processo: 0000368-28.2020.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ARBITRADOS SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Ação ajuizada pelo Recorrido busca a declaração de inexigibilidade dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3467373, diante do fato de que a Concessionária não o oportunizou para exercer a ampla defesa e o contraditório, elementos estes que são essenciais para que o débito apurado aufira legalidade.

2. A apelante deixou de colacionar qualquer elemento que comprove a devida notificação do recorrido para participar da inspeção do medidor, cujo resultado buscou apurar a existência de violação do relógio de energia elétrica.

3. Ademais, é evidente a redação do artigo 133, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, cuja inteligência estabelece que a Concessionária é obrigada a cientificar o consumidor nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, dispositivo o qual não restou observado pela recorrente, prejudicando flagrantemente o recorrido.

4. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da sentença que decidiu pela inexigibilidade dos valores em questão, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele.

5. Consoante a Corte Especial, no julgamento do Tema nº 1.076, seguido o rito dos recursos repetitivos, alinhou-se ao entendimento já consolidado no âmbito da Segunda Seção do C. STJ de que o CPC instituiu no §2° do art. 85 regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000368-28.2020.8.08.0028

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RAFAEL VIEIRA SERRANO

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ARBITRADOS SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Ação ajuizada pelo Recorrido busca a declaração de inexigibilidade dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3467373, diante do fato de que a Concessionária não o oportunizou para exercer a ampla defesa e o contraditório, elementos estes que são essenciais para que o débito apurado afira legalidade.

2. A apelante deixou de colacionar qualquer elemento que comprove a devida notificação do recorrido para participar da inspeção do medidor, cujo resultado buscou apurar a existência de violação do relógio de energia elétrica.

3. Ademais, a redação do artigo 133, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, estabelece que a Concessionária é obrigada a cientificar o consumidor nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, dispositivo que não restou observado pela recorrente, prejudicando flagrantemente o recorrido.

4. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da sentença que decidiu pela inexigibilidade dos valores em questão, ante a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele.

5. Consoante a Corte Especial, no julgamento do Tema nº 1.076, seguindo o rito dos recursos repetitivos, alinhou-se ao entendimento já consolidado no âmbito da Segunda Seção do C. STJ de que o CPC instituiu no §2° do art. 85 regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº

0000368-28.2020.8.08.0028

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO: RAFAEL VIEIRA SERRANO

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO – ES26921-S

Advogado do(a) APELADO: ONOFRE DE CASTRO RODRIGUES – ES11730-A

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOISA CARIELLO

V O T O

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., em face da sentença proferida às fls. 102/104, que na “ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c obrigação de fazer e indenização por danos com pedido liminar” julgou parcialmente procedente o pedido autoral, declarando a inexigibilidade do débito constante do demonstrativo de cálculo de consumo irregular expedido pela requerida, ora apelante, afastando, todavia, o pedido de indenização por danos morais. A sentença, ainda, condenou a apelada em custas e honorários, estes arbitrados em 10% do valor da causa.

Em suas razões recursais de fls. 108/226, a apelante sustenta a legalidade e a legitimidade do processo administrativo, motivo pelo qual o débito seria plenamente exigível. Aduz que o procedimento foi realizado nos exatos termos da regulamentação vigente, qual seja, a Resolução n.º 414/2020 da ANEEL. Além disso, ressalta que havia, de fato, irregularidade na unidade consumidora da ora apelada, a qual provocava registro inferior do que efetivamente era consumido.

Prosseguindo, argui o apelante a impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto sua utilização supostamente estaria indo de encontro com o princípio da especialidade, previsto no art. 2°, §§ 1° e 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Assevera, por fim, em caráter subsidiário, que os honorários devem tomar por base o valor do proveito econômico obtido e não com base no valor da causa, apontando que o valor do TOI cuja inexigibilidade foi declarada em sentença era apenas de R$ 5.800,00.

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Passando ao mérito, inicialmente, registro que o caso dos autos se subsume ao Código de Defesa do Consumidor.

A jurisprudência firmou o entendimento de que
“a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista”.
Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. O acórdão de origem não destoa do entendimento do STJ de que a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista, o que atrai a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não há falar em aplicação da prescrição trienal do Código Civil.
2. A jurisprudência do STJ também está firmada no sentido de que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor.
3. Para rever a conclusão do Tribunal de origem a fim de verificar se a parte agravada, ainda que não seja destinatária final da energia elétrica, enquadra-se em condição de vulnerabilidade, seria necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.(STJ - AgInt no AREsp: 1873076 SP 2021/0106570-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021).

Desta feita, não merece guarida a afirmação feita na apelação de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, em que pese incidam outras normas próprias, ou especiais, como será pormenorizado.

Prosseguindo, ao compulsar os autos, verifica-se que, após constatação de supostas irregularidades no medidor, o ora apelante não convocou o consumidor para participar de perícia administrativa, impossibilitando o mesmo de acompanhar o procedimento de aferição do aparelho em exercício ao seu legítimo direito de defesa, sendo clara a violação ao art. 133 da
Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

Embora o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI tenha sido realizado na presença do consumidor, o mesmo não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados pela recorrente – nem a vistoria, nem o de perícia e nem a apuração de valores, revelando-se violação também ao art. 129
da Resolução
Normativa ANEEL nº 414/2010.

Diante disso, concluiu o juízo de primeiro grau pela ilegalidade do TOI lavrado em face do consumidor, o qual apontou um consumo apurado divergente de R$ 5.800,00, o qual teve sua inexigibilidade declarada em sentença.

Observa-se, diante do exposto, estar correto o julgamento de primeira instância, que aderiu à tese de que a apuração da suposta fraude deve estar em consonância com os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Em igual sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado, senão vejamos:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. In casu, denota-se que a Ação ajuizada pelo Recorrido busca a declaração de inexigibilidade dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3314523,
diante do fato de que
a Concessionária não o oportunizou para exercer a ampla defesa e o contraditório, elementos estes que são essenciais para que o débito apurado aufira legalidade
.
II. Na hipótese, verifico nos autos que a Recorrente deixou de colacionar qualquer elemento que comprove a devida notificação do Recorrido a respeito da visita que os prepostos da Concessionária realizaram à sua residência,
tampouco em relação à perícia cujo resultado buscou apurar a existência de violação do relógio de energia elétrica
.

III.
É evidente a redação do artigo 133, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, cuja inteligência estabelece que a Concessionária é obrigada a cientificar o consumidor nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, dispositivo o qual não restou observado pela Recorrente, prejudicando flagrantemente o Recorrido
. IV. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da Decisão Monocrática objurgada, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele. V. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo Interno Cível na Apelação 0000266-74.2019.8.08.0049, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJe 6/12/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
2. Nessa oportunidade, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral
.
3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entende-se que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida. 4. Recurso conhecido e improvido” (TJES, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE.
1. – A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.
(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 011160060205, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Portanto, em que pese a alegação recursal de legalidade e legitimidade do processo administrativo em questão, verifica-se que houve ofensa aos princípios constitucionais citados, além de disposições claras e expressas (art. 129 e
133 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010
)
.

Desse modo, agiu acertadamente o magistrado ao constatar que de rigor os vícios no TOI nº 3467373 e, consequentemente, determinar a inexigibilidade do débito dele derivado, haja vista ter sido o termo lavrado em desacordo com as normas previstas na Resolução n° 414/2010 da ANEEL.

Sobre este ponto, o artigo 129, §§ 2º e 3º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, dispõe que, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade. Entretanto, orienta que, na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor, veja-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§
2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.
§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica (...).

Assim, embora a cobrança do que eventualmente não tenha sido faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

Por fim, afastada a tese principal da apelação, necessária a análise da sua tese subsidiária, de que mantida a sua condenação, como é o caso, os honorários devem tomar por base o valor do proveito econômico obtido e não com base no valor da causa, apontando que o valor do TOI cuja inexigibilidade foi declarada em sentença era apenas de R$ 5.800,00.

Neste tocante, registro que a causa foi valorada em R$ 19.080,00, atentando ao pedido cumulado de indenização por danos morais ora apontado como 20 salários-mínimos, no qual o autor não teve êxito.

Consoante a Corte Especial, no julgamento do Tema nº 1.076, seguido o rito dos recursos repetitivos, alinhou-se ao entendimento já consolidado no âmbito da Segunda Seção do C. STJ de que
o CPC instituiu no §2° do art. 85 regra geral obrigatória no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa
.

Portanto, com razão a apelante neste tocante, devendo-se reformar a sentença para que a condenação na verba honorária incida sobre o proveito econômico atualizado, cujo valor histórico foi de R$ 5.800,00.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação

para reformar a sentença apenas no tocante à base de cálculo dos honorários sucumbenciais, que passa a ser o valor do proveito econômico atualizado.

É
como voto.

Vitória/ES, na data da assinatura do ato.

HELOISA CARIELLO

DESEMBARGADORA CONVOCADA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da relatora.