Tribunal: TJES
Processo: 0012592-84.2015.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
PRESENÇA DA DIALETICIDADE RECURSAL –
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO – MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL À CONSTRUTORA ORIUNDA DE RECLAMAÇÃO EFETUADA POR CONSUMIDOR – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS – NA DATA DA RECLAMAÇÃO, A CONSTRUTORA NÃO ESTAVA EM MORA – INCIDÊNCIA DO REAJUSTE PELO INCC – TEMA REPETITIVO 996 DO STJ – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO INCC APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE TOLERÂNCIA – NULIDADE DA MULTA DECLARADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Da
preliminar:
o recurso impugna especificamente os termos da sentença, apresentando argumentos no sentido de ser legítima a multa imposta pelo Procon Municipal, a qual lastreia a execução fiscal objeto dos embargos. Rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade recursal;

2. Do mérito:

2.1.
É razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação para o prazo de entrega do imóvel, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). Precedentes;

2.2.
Para que a construtora ou a incorporadora se valham dessa cláusula de prorrogação, não é necessário que sejam comprovados os motivos que ensejaram a sua utilização. Precedentes;

2.3.
“O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor” (Tema Repetitivo 996 do STJ);

2.4.
Como não se extrai conduta ilícita praticada pela construtora a partir da reclamação efetuada pelo consumidor – já que à época não havia atraso na entrega do imóvel e não foi demonstrada a incidência do INCC após o término do período de tolerância –, a declaração da nulidade da sanção pecuniária é medida que se impõe;

3.
Recurso conhecido e desprovido. Manutenção da sentença que acolheu os embargos à execução fiscal. Honorários sucumbenciais majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012592-84.2015.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: MRV SERVICOS DE ENGENHARIA LTDA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
PRESENÇA DA DIALETICIDADE RECURSAL –
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO – MULTA IMPOSTA PELO PROCON MUNICIPAL À CONSTRUTORA ORIUNDA DE RECLAMAÇÃO EFETUADA POR CONSUMIDOR – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS – NA DATA DA RECLAMAÇÃO, A CONSTRUTORA NÃO ESTAVA EM MORA – INCIDÊNCIA DO REAJUSTE PELO INCC – TEMA REPETITIVO 996 DO STJ – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO INCC APÓS O TÉRMINO DO PERÍODO DE TOLERÂNCIA – NULIDADE DA MULTA DECLARADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Da
preliminar:
o recurso impugna especificamente os termos da sentença, apresentando argumentos no sentido de ser legítima a multa imposta pelo Procon Municipal, a qual lastreia a execução fiscal objeto dos embargos. Rejeitada a preliminar de ausência de dialeticidade recursal;

2. Do mérito:

2.1.
É razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação para o prazo de entrega do imóvel, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). Precedentes;

2.2.
Para que a construtora ou a incorporadora se valham dessa cláusula de prorrogação, não é necessário que sejam comprovados os motivos que ensejaram a sua utilização. Precedentes;

2.3.
“O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor” (Tema Repetitivo 996 do STJ);

2.4.
Como não se extrai conduta ilícita praticada pela construtora a partir da reclamação efetuada pelo consumidor – já que à época não havia atraso na entrega do imóvel e não foi demonstrada a incidência do INCC após o término do período de tolerância –, a declaração da nulidade da sanção pecuniária é medida que se impõe;

3.
Recurso conhecido e desprovido. Manutenção da sentença que acolheu os embargos à execução fiscal. Honorários sucumbenciais majorados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a sentença de id. 5987084 (pág. 04/12), proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, que acolheu os embargos opostos por
MRV SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA.
à
Execução Fiscal n. 0020797-39.2014.8.08.0347
, para declarar a nulidade da multa imposta pelo Procon Municipal nos autos do Processo Administrativo n. 2231/2011, cujo valor era objeto de execução pela municipalidade.

Em suas razões, o apelante afirma que a sentença merece reforma, haja vista que: (i) a apelada violou o CDC, tanto que houve o distrato entre ela e o consumidor reclamante; (ii) a apelada não comprovou que interrompeu a cobrança do INCC após o período de tolerância para a entrega do imóvel; (iii) a apelada também não comprovou que restituiu o valor pago pelo consumidor em razão do suposto distrato; (iv) o embargo da obra, efetivado pela municipalidade, não caracteriza caso fortuito ou força maior, de modo que o atraso na construção do empreendimento se deu por única e exclusiva culpa da apelada; (v) é ilegítima a cobrança do INCC após o período de tolerância para a entrega do imóvel; e (vi) o ato administrativo que impôs a multa goza de presunção de legitimidade (id. 5987084 – pág. 13/32).

A apelada apresentou suas contrarrazões, alegando preliminarmente que o recurso carece de dialeticidade e, no mérito, sustentando a manutenção da sentença de procedência dos embargos à execução fiscal, em razão da ilegalidade da multa exequenda (id. 5987084 – pág. 34/44).

O apelante manifestou-se quanto à preliminar de ausência de dialeticidade recursal (id. 6731381).

Por fim, a douta Procuradoria de Justiça Cível indicou não ser o caso de sua intervenção (id. 7003983).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0012592-84.2015.8.08.0347

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA: MRV SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – PRELIMINAR

Dialeticidade Recursal

Como visto, em suas contrarrazões, o apelado alegou preliminarmente a ausência de dialeticidade recursal, ao afirmar que “
no presente Apelo, o Apelante limita-se a repetir o discurso devidamente rechaçado tanto pela Apelada quanto pela sentença a quo, não trazendo aos autos qualquer argumento capaz de ensejar a reforma da decisão atacada
” (id. 5987084 – pág. 36).

Contudo, não vislumbro o aludido vício, pois o recurso se presta a impugnar especificamente os termos da sentença, apresentando argumentos no sentido de ser legítima a multa imposta pelo Procon Municipal, a qual lastreia a execução fiscal objeto dos embargos.

Assim, por haver dialeticidade recursal,
REJEITO a preliminar.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 0012592-84.2015.8.08.0347

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA: MRV SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a sentença de id. 5987084 (pág. 04/12), proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, que acolheu os embargos opostos por
MRV SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA.
à
Execução Fiscal n. 0020797-39.2014.8.08.0347
, para declarar a nulidade da multa imposta pelo Procon Municipal nos autos do Processo Administrativo n. 2231/2011, cujo valor era objeto de execução pela municipalidade.

Em suas razões, o apelante afirma que a sentença merece reforma, haja vista que: (i) a apelada violou o CDC, tanto que houve o distrato entre ela e o consumidor reclamante; (ii) a apelada não comprovou que interrompeu a cobrança do INCC após o período de tolerância para a entrega do imóvel; (iii) a apelada também não comprovou que restituiu o valor pago pelo consumidor em razão do suposto distrato; (iv) o embargo da obra, efetivado pela municipalidade, não caracteriza caso fortuito ou força maior, de modo que o atraso na construção do empreendimento se deu por única e exclusiva culpa da apelada; (v) é ilegítima a cobrança do INCC após o período de tolerância para a entrega do imóvel; e (vi) o ato administrativo que impôs a multa goza de presunção de legitimidade (id. 5987084 – pág. 13/32).

A apelada apresentou suas contrarrazões, alegando preliminarmente que o recurso carece de dialeticidade e, no mérito, sustentando a manutenção da sentença de procedência dos embargos à execução fiscal, em razão da ilegalidade da multa exequenda (id. 5987084 – pág. 34/44).

A douta Procuradoria de Justiça Cível indicou não ser o caso de sua intervenção (id. 7003983).

Pois bem. Após analisar detidamente os autos, vejo que o posicionar apresentado pelo culto colega magistrado Dr. Anselmo Lagui Laranja., em sua r. sentença não merece reforma, pelas razões abaixo expostas.

Em 16 de junho de 2011, o consumidor Roberson Luciano Fracalossi Vitali formulou uma reclamação perante o Procon Municipal, a qual recebeu o n. 0111-007.390-2. Relatou que firmou com a ora apelada, MRV Serviços de Engenharia Ltda., um contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, com entrega inicialmente prevista para janeiro de 2011, podendo ainda ser acrescido o prazo de tolerância de 6 (seis) meses. Afirmou que a entrega ainda não havia ocorrido e que foi informado de que ela se daria apenas em abril de 2012. Por fim, ressaltou que, após agosto de 2011, ou seja, após o esgotamento da cláusula de tolerância, discorda da incidência do reajuste dos valores pelo INCC (fls. 5987056 – pág. 2/3).

A reclamação gerou o Processo Administrativo n. 2231/2011, em cujos autos o Procon Municipal proferiu decisão administrativa, entendendo que a MRV Serviços de Engenharia Ltda. violou normas consumeristas, impondo-lhe a sanção de multa, que foi arbitrada em R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil e duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) (id. 5987060 – pág. 6/10 e id. 5987062 – pág. 01/05).

O valor da multa foi inscrito em dívida ativa, resultando na Certidão de Dívida Ativa n. 5601/2014, a qual lastrou a Execução Fiscal n. 0020797-39.2014.8.08.0347 (id. 6166164 – pág. 02/03). Citada no feito executivo, a MRV Serviços de Engenharia Ltda. opôs os Embargos de n. 0012592-84.2015.8.08.0347, defendendo que não violou o Código de Defesa do Consumidor (id. 5987054 – pág. 01/26).

Assim como o douto Juízo de origem, vejo que assiste razão à embargante, ora apelada. Explico.

Em julho de 2009, a MRV Serviços de Engenharia Ltda. e o consumidor Roberson Luciano Fracalossi Vitali firmaram contrato de promessa de compra e venda da unidade n. 131, do Bloco 03, do empreendimento Spazio Vintage. A data prevista para entrega do imóvel era
janeiro de 2011
(id. 5987056 – pág. 6), com uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, nos termos da quinta cláusula do contrato (id. 5987056 – pág. 11). Desse modo, o prazo final para a entrega das chaves, considerado o período de tolerância, era
agosto de 2011
. Ainda, a mesma quinta cláusula da avença previa que, para os casos de caso fortuito ou força maior, a tolerância poderia ser prorrogada por tempo indeterminado (id. 5987056 – pág. 11).

Acerca da validade de tal cláusula de prorrogação, entende o c. Superior Tribunal de Justiça que “
Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC)
”

(STJ, REsp 1.582.318/RJ, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, j. 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Nessa linha também é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça, segundo a qual “
Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto
” (TJES, Apelação Cível n. 048160053368, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 30/08/2022, p. 05/09/2022).

Friso que, para que a construtora ou a incorporadora se valham dessa cláusula de prorrogação, não é necessário que sejam comprovados os motivos que ensejaram a sua utilização. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA. AFASTADA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. DEVIDOS. DEMORA NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA QUITAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PROMITENTE-COMPRADOR. REDUÇÃO PERÍODO DA MORA. RECURSO PROVIDO. [...] 2. Não há como olvidar que
este eg. TJ/ES tem manifestado que é plenamente válida a estipulação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias de tolerância para a entrega do imóvel, devendo tal ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização
. [...]. 7. Preliminar rejeitada. Recurso provido. (TJES, Apelação Cível n. 035170287383, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, j. 06/06/2022, p. 21/06/2022)

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. apelações Cíveis. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CONFIGURADA. MÉRITO. TRANSAÇÃO. INOPONIBILIDADE. INSUCESSO DO FINANCIAMENTO BANCÁRIO. DEVER DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR. HIPOTECA DO IMÓVEL. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS ADIMPLIDAS. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS EM DESFAVOR DA CONSTRUTORA. PROPORCIONALIDADE DA MULTA CONTRATUAL. REEMBOLSO DOS ALUGUERES DEVIDO. RESTITUIÇÃO DAS TAXAS CONDOMINIAIS. Comissão de corretagem. Transparência e destaque do montante contratual. Sucumbência recíproca. Honorários advocatícios. Manutenção. RECURSOS DESPROVIDOS. [...] 5)
É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES.
[...]. 14) Recursos desprovidos. (TJES, Apelação Cível n. 035150141576, Rel. Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 24/08/2021, p. 03/09/2021)

Dessa forma, a reclamação efetuada pelo consumidor ao Procon Municipal em junho de 2011 não merecia acolhida, pois naquela data a MRV Serviços de Engenharia Ltda. não estava em mora contratual, haja vista que a cláusula de tolerância, prevista no ajuste, permitia que o imóvel fosse entregue até agosto de 2011. Tanto é que o próprio consumidor afirmou, em sua reclamação ao Procon Municipal, que concordava com o reajuste do débito pelo INCC até agosto de 2011 (id. 5987056 – pág. 2).

Acertada a concordância do consumidor, pois como fixado pelo colendo STJ ao julgar o Tema Repetitivo 996, “
O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor
” (STJ, REsp 1.729.593/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).

Somado a isso, não há prova, nos autos, de que a apelada fez incidir o INCC sobre o débito após agosto de 2011. Quanto a isso, o douto Juízo de origem bem pontuou que, “
após o fim do prazo para entrega da obra, o consumidor não se manifestou para informar se a parte embargante teria mantido a incidência do INCC, portanto, não poderia o PROCON aplicar penalidade baseada em suposições de ilegalidade, tendo em vista que até a última manifestação das partes a embargante estava procedendo dentro dos ditames da lei
” (id. 5987084 – pág. 09).

Pelo contrário, em seu recurso administrativo e na petição inicial dos embargos à execução fiscal, a MRV juntou um demonstrativo de que a última parcela paga pelo consumidor reclamante se deu em abril de 2011, ou seja, no curso do prazo de tolerância. Também nessas ocasiões, a MRV noticiou que ela e o consumidor reclamante pactuaram o distrato, tendo ele sido reembolsado, em janeiro de 2012, de tudo o que pagou até abril de 2011 (id. 5987063 – pág. 17/19 e id. 5987054 – pág. 21/22).

Logo, como não se extrai conduta ilícita praticada pela MRV Serviços de Engenharia Ltda. a partir da reclamação efetuada pelo consumidor – já que à época não havia atraso na entrega do imóvel e não foi demonstrada a incidência do INCC após o término do período de tolerância –, a declaração da nulidade da sanção pecuniária é medida que se impõe.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de origem, que
declarou nula a multa imposta pelo Procon do Município de Vitória à
MRV
Serviços
d
e Engenharia Ltda.,
nos autos do
Processo Administrativo n. 2231/2011
.

Em atenção ao art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários devidos pelo ora apelante ao patrono da apelada, para 12% (doze por cento) do valor atualizado da execução fiscal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 27/02/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões