Tribunal: TJES
Processo: 0032761-28.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Vaga de garagem; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMENTA: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MULTA CONTRATUAL. DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos contra a sentença que reconheceu atraso na entrega de imóvel, condenou as requeridas ao pagamento de multa compensatória e rejeitou outros pedidos, como indenização por danos morais e restituição de valores pagos a título de cota condominial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões a serem decididas incluem: (i) Preliminar de ilegitimidade passiva da Requerida Lorenge S.A.; (ii) Verificação de caso fortuito e força maior como justificativa para o atraso; (iii) Possibilidade de cumulação de multa contratual com lucros cessantes; (iv) Possibilidade de indenização por danos morais; (v) Pedido de restituição de cotas condominiais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva, já que a Lorenge S.A., como construtora do empreendimento, é parte legítima na relação jurídica, conforme Código de Defesa do Consumidor.

4. A justificativa de caso fortuito e força maior não merece acolhida, pois fatores inerentes à atividade da construção civil, como dificuldades técnicas, não eximem o atraso, estando tais elementos já contemplados no prazo de tolerância de 180 dias.

5. Conforme entendimento do STJ, é permitida a inversão da cláusula penal compensatória, mas sem possibilidade de cumulação com lucros cessantes.

6. O atraso de 3 meses, após o prazo de tolerância, gerou prejuízos que extrapolam o mero inadimplemento contratual, configurando dano moral fixado em R$ 7.000,00 (sete mil reais).

7. O pedido de devolução das cotas condominiais não comporta acolhimento, pois não houve comprovação dos valores devidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos das Requeridas desprovidos. Recurso dos Requerentes parcialmente provido para incluir indenização por danos morais.

Tese de julgamento:
“É possível a inversão da cláusula penal compensatória por atraso na entrega de imóvel, sem cumulação com lucros cessantes, sendo devida indenização por danos morais quando o atraso ultrapassa razoavelmente o prazo de tolerância.”

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 47; STJ, Temas Repetitivos nº 970, nº 971 e nº 996.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032761-28.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERGIO HENRIQUE GUIDONI e outros (3)

APELADO: ENSEADA DO SUA EMPREENDIMENTOS LTDA e outros (3)

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MULTA CONTRATUAL. DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos contra a sentença que reconheceu atraso na entrega de imóvel, condenou as requeridas ao pagamento de multa compensatória e rejeitou outros pedidos, como indenização por danos morais e restituição de valores pagos a título de cota condominial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões a serem decididas incluem: (i) Preliminar de ilegitimidade passiva da Requerida Lorenge S.A.; (ii) Verificação de caso fortuito e força maior como justificativa para o atraso; (iii) Possibilidade de cumulação de multa contratual com lucros cessantes; (iv) Possibilidade de indenização por danos morais; (v) Pedido de restituição de cotas condominiais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva, já que a Lorenge S.A., como construtora do empreendimento, é parte legítima na relação jurídica, conforme Código de Defesa do Consumidor.

4. A justificativa de caso fortuito e força maior não merece acolhida, pois fatores inerentes à atividade da construção civil, como dificuldades técnicas, não eximem o atraso, estando tais elementos já contemplados no prazo de tolerância de 180 dias.

5. Conforme entendimento do STJ, é permitida a inversão da cláusula penal compensatória, mas sem possibilidade de cumulação com lucros cessantes.

6. O atraso de 3 meses, após o prazo de tolerância, gerou prejuízos que extrapolam o mero inadimplemento contratual, configurando dano moral fixado em R$ 7.000,00 (sete mil reais).

7. O pedido de devolução das cotas condominiais não comporta acolhimento, pois não houve comprovação dos valores devidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recursos das Requeridas desprovidos. Recurso dos Requerentes parcialmente provido para incluir indenização por danos morais.

Tese de julgamento:
“É possível a inversão da cláusula penal compensatória por atraso na entrega de imóvel, sem cumulação com lucros cessantes, sendo devida indenização por danos morais quando o atraso ultrapassa razoavelmente o prazo de tolerância.”

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 47; STJ, Temas Repetitivos nº 970, nº 971 e nº 996.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos, negar provimento ao das Requeridas e dar parcial provimento ao dos Requerentes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0032761-28.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SERGIO HENRIQUE GUIDONI, LUCIANA MARCELINO PRUCOLI GUIDONI, ENSEADA DO SUA EMPREENDIMENTOS LTDA, LORENGE S.A. PARTICIPACOES

Advogados do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO MARTINS ASSAD - SP100174, ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994
Advogados do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO MARTINS ASSAD - SP100174, ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A, LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A
Advogados do(a) APELANTE: CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A, LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A
APELADO: ENSEADA DO SUA EMPREENDIMENTOS LTDA, LORENGE S.A. PARTICIPACOES, LUCIANA MARCELINO PRUCOLI GUIDONI, SERGIO HENRIQUE GUIDONI

Advogados do(a) APELADO: LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A, CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A
Advogados do(a) APELADO: LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A, CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A
Advogados do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO MARTINS ASSAD - SP100174, ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994
Advogados do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO MARTINS ASSAD - SP100174, ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994

VOTO

Preliminar: ausência de dialeticidade recursal

A parte Requerida sustenta em suas contrarrazões que o recurso dos Requerentes não merece ser conhecido em razão da falta de dialeticidade.

Em que pese a arguição, vê-se que a peça recursal apresentou de forma minimamente coerente a irresignação do recorrente com o
decisum
, trazendo argumentos capazes de infirmar, em tese, a conclusão alcançada pelo magistrado na origem.

Além disso, merece valorização o princípio da primazia do julgamento de mérito.

Assim,
REJEITO
, a preliminar de falta de dialeticidade suscitada.

É como voto.

VOTO

Mérito

Consoante relatado trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelas Requeridas
Enseada do Sua Empreendimentos Ltda e Lorenge S.A. Participações
bem como pelos Requerentes
Sergio Henrique Guidoni e Luciana Marcelino Prucoli Guidoni
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais tão somente para:
i)
declarar o atraso na entrega do empreendimento;
ii)
condenar as requeridas ao pagamento da multa contratual compensatória no valor de R$ 3.826,82 pelo atraso; rejeitando os demais pedidos autorais.

Em suas razões recursais
Enseada do Sua Empreendimentos Ltda e Lorenge S.A. Participações
sustentam basicamente:
i)
preliminar de ilegitimidade passiva da requerida Lorenge S.A.;
ii)
que o atraso reconhecido na sentença ocorreu por caso fortuito e força maior.

A parte Requerente,
Sergio Henrique Guidoni e Luciana Marcelino Prucoli Guidoni,
por sua vez, pugna pela reforma da sentença para:
i)
acolher o pedido de repetição dos valores pagos a título de cota condominial antes da imissão na posse;
ii)
que a multa pela inversão da cláusula penal seja de 2% sobre o valor do contrato;
iii)
indenização por danos morais;
iv)
reconhecimento de sucumbência exclusiva das Requeridas.

Pois bem. Após debruçar-me sobre o caderno processual, apreciar os argumentos despendidos na peça recursal e as provas produzidas, vislumbro motivo a ensejar sutil reforma da sentença. Explico.

Na origem, os autores alegam o atraso na entrega de imóvel comercial localizado no Edifício Affinity Work, adquirido por R$ 162.384,02, cuja data estimada de conclusão era
ago/2013
, tendo sido efetivamente entregues as chaves em
julho/2014
, razão pela qual pleitearam a condenação das rés ao pagamento de multa contratual, restituição de valores pagos a título de taxas e encargos, bem como indenização por danos morais.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o atraso de 3 meses e 11 dias, condenando as rés ao pagamento da multa contratual de R$ 3.826,82, mas rejeitou os demais pedidos de ressarcimento e de indenização por danos morais.

Pois bem. De início, destaco que não merece amparo a tese recursal de ilegitimidade passiva da Lorenge S.A. eis que era a construtora responsável pelo empreendimento, constando no quadro societário da incorporadora Corré, qualificando-se como fornecedora à luz do Código de Defesa do Consumidor. Neste sentido:

[...] Preliminar de Ilegitimidade Passiva: O fato de o contrato imobiliário de promessa de compra e venda de unidade comercial em construção ter sido celebrado exclusivamente entre o Apelado⁄Apelante ESPECIALE TOWERS EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, não exclui a relação que a LORENGE LTDA possui com a presente demanda, visto que é ela a responsável pela construção da obra, bem como pela assistência técnica, garantia e atendimento ao cliente. [...] (TJES, Classe: Apelação, 024140286329, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/12/2016, Data da Publicação no Diário: 27/01/2017)

Quanto a questão de fundo, possuo o mesmo entendimento do magistrado sentenciante quanto ao prazo de tolerância de 180 dias, na esteira do entendimento desta Primeira Câmara Cível que decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, revelando-se abusiva tão somente sua contagem em dias úteis. Vejamos:

EMENTA: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA. CONTAGEM EM DIAS CORRIDOS. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência, “A estipulação do prazo de tolerância para a entrega do imóvel como sendo de 180 (cento e oitenta) dias úteis é abusiva, pois revela-se desproporcional. Por esse motivo, deve ser entendida como sendo de 180 (cento e oitenta) dias corridos, patamar considerado legal pelo c. STJ e por este e. TJES” (TJES, Apelação Cível n. 0016959-15.2014.8.08.0048, Relator: Desembargador JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05.10.2022). (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0018610-86.2016.8.08.0024, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Data: 25/Apr/2024)

O atraso no caso é incontroverso, aduzindo a parte Requerida apenas que se deu por caso fortuito e força maior, diante das dificuldades ocorridas na fase de fundação da obra.

Ocorre que tais fatores são inerentes à atividade e já são considerados para fixação do prazo de tolerância, com base nos
“usos e costumes próprios da construção civil, de forma a atenuar fatores de imprevisibilidade que comumente afetam o setor (escassez de insumos e mão de obra, greves, intempéries meteorológicas, dentre outros)
” (TJES - APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0014215-53.2017.8.08.0012, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 19/Apr/2023).

Irretocável, portanto, a sentença que reconhece e conclui pela responsabilidade das Requeridas pelo atraso, bem como o ônus de reparar os Requerentes.

Quanto aos danos materiais, oportuno destacar, no que importa, as teses jurídicas fixadas nos temas repetitivos nº 970, nº 971 e nº 996 do c. STJ, vejamos:

No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. (REsp n. 1.631.485/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.)

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (REsp n. 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.)

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Com fundamento nas teses jurídicas fixadas nos temas repetitivos

nº 970, nº 971 e nº 996 do c. STJ, apesar de possível a inversão das cláusulas moratórias em favor dos apelantes, não é permitida a sua cumulação o pedido de lucros cessantes, inerente ao valor do aluguel que deixaram de receber.

Essa também é a interpretação conferida pelo c. STJ aos apontados temas, vejamos:

Consoante decidiu a eg. Segunda Seção desta Corte, no julgamento do REsp n.º 1.631.485/DF, sob o rito dos recursos repetitivos, é possível a inversão da cláusula penal em favor dos adquirentes de unidade imobiliária em construção, sendo vedada, tão somente, a sua cobrança cumulativa com lucros cessantes, quando estabelecida em valor equivalente ao locativo, o que não se verifica na espécie.
(AgInt no AREsp n. 2.373.284/MT, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

Dessa forma, considerando a incidência da Lei nº 8.078/94, que impõe a adoção da interpretação mais favorável ao consumidor, assim como o exame lógico sistemático dos pedidos da inicial, justa se mostra a adoção do magistrado sentencia do parâmetro de 0,7% do valor do contrato, por mês de atraso.

No que se refere à indenização por dano moral, esta e. Câmara possui firme entendimento no sentido de que o mero inadimplemento contratual não confere direito à indenização pretendida, “
apenas quando o atraso na entrega da obra for expressivo, notadamente se as circunstâncias fáticas apontarem contexto que superam meras contrariedades ou dissabores do cotidiano” (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000818-08.2020.8.08.0048, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data: 01/Nov/2023)

No caso, o prazo de atraso de 3 meses de atraso é razoavelmente relevante, notadamente por extrapolar o já conferido prazo de 180 dias de tolerância, contratualmente previsto, sendo capaz de gerar abalo que extrapola o mero dissabor aos compradores. Assim, atento às particularidades do caso, reputo possível fixar a indenização em
R$ 7.000,00 (sete mil reais)
, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Neste sentido:

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na espécie, resta induvidoso que o expressivo período de mora injustificada na entrega da unidade imobiliária ao Apelante superou o mero dissabor e acarretou a resolução contratual, notadamente pelo lapso temporal de espera de 04 (quatro) meses, após superado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, contratualmente previsto. 2. A indenização por dano moral deve ser fixada em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em conta a condição econômica das partes e o respectivo grau de culpa, sem olvidar do caráter punitivo da verba. 3. Assim, à luz dos referidos parâmetros, fixo indenização por dano moral no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), valor que reputo adequado à reparação pretendida. 4. Voto vencedor: Em relação a extensão dos danos se entende que o valor fixado foi insuficiente para compensar os abalos sofridos pelo atraso da obra pelo prazo de 04 meses, motivo pelo qual deve ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 4. Recurso conhecido e provido. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000057-25.2015.8.08.0024, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data: 11/Jun/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – JUROS DA OBRA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – INDEVIDOS - DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM RAZOÁVEL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Demonstrada a existência de cobrança e efetivo pagamento a título de juros da obra referente a período posterior à data entabulada para a entrega do imóvel, devem ser restituído os importes despendidos pela consumidora. Precedentes. 2. A demora excessiva na entrega de unidade mobiliária, consubstanciada no atraso 10 (dez) meses após o fim do prazo estabelecido para tanto, é capaz de gerar dano na esfera moral passível de ser indenizado que, observado o método bifásico de arbitramento, mostra-se razoável quando fixado no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0000084-23.2021.8.08.0048, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data: 09/Nov/2023)

No que se refere à irresignação da parte Requerente quanto ao capítulo da sentença que rejeitou o pedido de ressarcimento do valores desembolsados a título de cotas condominiais, entendo não terem sido demonstrados quais seriam esses valores, sobretudo diante da fundamentação da sentença de que o único boleto apresentado não se refere a cota condominial, que só foi definida em assembleia designada para julho/2014, ocasião em que os Requerentes já haviam recebido as chaves.

Em razão da reforma parcial da sentença, reputo possível o redimensionamento dos ônus sucumbenciais das custas, os quais fixo em 80% às Requeridas e 20% aos Requerentes, mantida a condenação dos autores ao pagamento dos honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte “ex adversa” e destas em 10% sobre o valor da condenação.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
dos recursos interpostos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso das Requeridas
Enseada do Sua Empreendimentos Ltda e Lorenge S.A. Participações,
ao passo que
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso dos Requerentes
Sergio Henrique Guidoni e Luciana Marcelino Prucoli Guidoni
tão somente para condenar as rés ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), mantendo incólume a sentença recorrida nos demais termos.

Majoro os honorários devidos pelas Requeridas aos advogados dos Requerentes para 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 18/11/2024 a 25/11/2024:

Acompanho o E. Relator.