Tribunal: TJES
Processo: 0030784-25.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2024-09-04

Ementa:
P
ROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA.
CRIME TRIBUTÁRIO. CONSUMAÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. LANÇAMENTO OCORRIDO EM 2015. FATOS OCORRIDOS ENTRE 2010 A 2014. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DA LEI MAIS GRAVOSA. SÚMULA Nº 711 DO STF. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 12.234/2010. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em “
tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, deve ser analisada a alegação de extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva
” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.079.747/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

2. O acusado fora condenado como incurso nas sanções do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990, sendo que, conforme Súmula Vinculante nº 24: “
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.
”

3. Considerando que o lançamento tributário definitivo somente se deu em 06/03/2015, a partir de tal data é que se pode considerar que houve a consumação do crime, sendo que, à época, já estava em vigor a Lei nº 12.234/2010.

4. Ainda que se considerasse a data dos fatos, observa-se que os crimes de sonegação fiscal ocorridos se deram entre os meses de janeiro de 2010 a junho de 2014, tanto que fora reconhecida a continuidade delitiva. Nessa linha, a Súmula nº 711 do STF preleciona que a “
lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”
, logo, revela-se aplicável a Lei nº 12.234/2010.

5. Entre o recebimento da denúncia em 14/11/2019 e a publicação da sentença condenatória em 27/02/2023 não

transcorreu período superior a 4 (quatro) anos, de modo que não há que se falar em reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030784-25.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO BRAGA RONCHETTI FERRI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

P
ROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA.
CRIME TRIBUTÁRIO. CONSUMAÇÃO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. LANÇAMENTO OCORRIDO EM 2015. FATOS OCORRIDOS ENTRE 2010 A 2014. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DA LEI MAIS GRAVOSA. SÚMULA Nº 711 DO STF. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 12.234/2010. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Em “
tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, deve ser analisada a alegação de extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva
” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.079.747/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

2. O acusado fora condenado como incurso nas sanções do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990, sendo que, conforme Súmula Vinculante nº 24: “
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.
”

3. Considerando que o lançamento tributário definitivo somente se deu em 06/03/2015, a partir de tal data é que se pode considerar que houve a consumação do crime, sendo que, à época, já estava em vigor a Lei nº 12.234/2010.

4. Ainda que se considerasse a data dos fatos, observa-se que os crimes de sonegação fiscal ocorridos se deram entre os meses de janeiro de 2010 a junho de 2014, tanto que fora reconhecida a continuidade delitiva. Nessa linha, a Súmula nº 711 do STF preleciona que a “
lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”
, logo, revela-se aplicável a Lei nº 12.234/2010.

5. Entre o recebimento da denúncia em 14/11/2019 e a publicação da sentença condenatória em 27/02/2023 não

transcorreu período superior a 4 (quatro) anos, de modo que não há que se falar em reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
THIAGO BRAGA RONCHETTI FERRI
em face de acórdão, desta Relatoria, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelo ora embargante, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI DE Nº. 8.137/90. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. ALEGAÇÃO AFASTADA. LEGITIMIDADE DO ACUSADO EM FIGURAR NO FEITO. ILEGALIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. TESES RELATIVAS A EVENTUAIS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA ESTRANHA AO JUÍZO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE ATESTADAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO APLICAÇÃO.

1. Compreende o STJ que “para se imputar determinada responsabilidade penal é necessária a descrição do nexo causal, isto é, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio-administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva” (RHC n. 109.037/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

2. A inicial acusatória narra de forma minuciosa e individualizada a conduta do acusado, sendo fácil notar a pertinência subjetiva do réu em ocupar o polo passivo do processo criminal, mormente porque houve a prévia constituição do crédito tributário

3. Embora constitua direito fundamental do indivíduo ter os seus dados relativos à sua intimidade (bancária, fiscal, telefônico etc.) devidamente preservados e tutelados pelo Estado, a jurisprudência admite que o compartilhamento entre órgãos do poder público pode ser realizado, sem prévia autorização judicial. Precedentes.

4. A respeito das teses que eventualmente provocariam a nulidade do processo administrativo, firme é o STJ na ideia de que “esta Corte possui entendimento no sentido de que o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificada, não é capaz de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.717.016/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.).

5. Procedendo à cautelosa análise epistemológica que o tipo penal reclama, observo que o material probatório alcança a segurança necessária à manutenção da sentença condenatória, estando a autoria descortinada sobretudo com base na prova testemunhal construída em juízo.

6. Quanto à tese de erro de proibição, por se tratar de empresário com amplo acesso à informação e que, devido à imersão no campo empresarial, lida constantemente com questões tributárias, não é razoável supor que desconhecia a ilicitude das condutas praticadas.

7. Recurso conhecido e não provido.

Em suas razões recursais, o embargante aponta a existência de omissão quanto ao não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, uma vez que entre os marcos interruptivos transcorreu período superior ao prazo prescricional aplicado ao caso, principalmente diante da inaplicabilidade da Lei nº 12.234/2010 ao caso.

Pugna pelo conhecimento e provimento dos embargos, “
aplicando-se os efeitos infringentes, para o fim de que seja reconhecida a PRESCRIÇÃO”.

Manifestação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 9183172) opinando pelo provimento dos aclaratórios.

É o relatório

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
THIAGO BRAGA RONCHETTI FERRI
em face de acórdão, desta Relatoria, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelo ora embargante, assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI DE Nº. 8.137/90. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. ALEGAÇÃO AFASTADA. LEGITIMIDADE DO ACUSADO EM FIGURAR NO FEITO. ILEGALIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. TESES RELATIVAS A EVENTUAIS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA ESTRANHA AO JUÍZO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE ATESTADAS. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO APLICAÇÃO.

1. Compreende o STJ que “para se imputar determinada responsabilidade penal é necessária a descrição do nexo causal, isto é, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio-administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva” (RHC n. 109.037/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

2. A inicial acusatória narra de forma minuciosa e individualizada a conduta do acusado, sendo fácil notar a pertinência subjetiva do réu em ocupar o polo passivo do processo criminal, mormente porque houve a prévia constituição do crédito tributário

3. Embora constitua direito fundamental do indivíduo ter os seus dados relativos à sua intimidade (bancária, fiscal, telefônico etc.) devidamente preservados e tutelados pelo Estado, a jurisprudência admite que o compartilhamento entre órgãos do poder público pode ser realizado, sem prévia autorização judicial. Precedentes.

4. A respeito das teses que eventualmente provocariam a nulidade do processo administrativo, firme é o STJ na ideia de que “esta Corte possui entendimento no sentido de que o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificada, não é capaz de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.717.016/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.).

5. Procedendo à cautelosa análise epistemológica que o tipo penal reclama, observo que o material probatório alcança a segurança necessária à manutenção da sentença condenatória, estando a autoria descortinada sobretudo com base na prova testemunhal construída em juízo.

6. Quanto à tese de erro de proibição, por se tratar de empresário com amplo acesso à informação e que, devido à imersão no campo empresarial, lida constantemente com questões tributárias, não é razoável supor que desconhecia a ilicitude das condutas praticadas.

7. Recurso conhecido e não provido.

Em suas razões recursais, o embargante aponta a existência de omissão quanto ao não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, uma vez que entre os marcos interruptivos transcorreu período superior ao prazo prescricional aplicado ao caso, principalmente diante da inaplicabilidade da Lei nº 12.234/2010 ao caso.

Pugna pelo conhecimento e provimento dos embargos, “
aplicando-se os efeitos infringentes, para o fim de que seja reconhecida a PRESCRIÇÃO”.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

No caso, embora a tese afeta à prescrição não tenha sido arguida anteriormente, “
tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, deve ser analisada a alegação de extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva
” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.079.747/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023).

Com efeito, a sentença/acórdão transitou em julgado para a acusação, tendo em vista que o Ministério Público, devidamente intimado do seu teor, não apresentou recurso razão pela qual incide a prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º do CPP, a qual regula-se pela pena aplicada no édito condenatório. Vejamos:

Nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal – CP, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1820573/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020)

No caso, a pena fixada em sentença, já desconsiderando o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, vide Enunciado de Súmula nº 497 do STF, prescreve em 4 (quatro), nos termos do art. 109, V, do Código Penal,
in litteris
:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

Na visão da Defesa, como os fatos se deram em janeiro de 2010, antes do advento da Lei nº 12.234/2010 de 05/05/2010, a prescrição pode ter como termo inicial a data do fato, de modo que entre esta e o recebimento da denúncia, que se deu em 14/11/2019, teria transcorrido período superior a 4 (quatro) anos.

No entanto, como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, por qualquer ângulo de análise, verifica-se a plena aplicabilidade da Lei nº 12.234/2010 ao caso em comento, vejamos:

Como visto, o acusado fora condenado como incurso nas sanções do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/1990.

Conforme Súmula Vinculante nº 24: “
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.
”

Portanto, considerando que o lançamento tributário definitivo somente se deu em 06/03/2015, a partir de tal data é que se pode considerar que houve a consumação do crime, sendo que, à época, já estava em vigor a Lei nº 12.234/2010.

De outra banda, ainda que se considerasse a data dos fatos mencionados pela Defesa do acusado, observa-se que os crimes de sonegação fiscal ocorridos se deram entre os meses de janeiro de 2010 a junho de 2014, tanto que fora reconhecida a continuidade delitiva.

Nessa linha, impende rememorar o teor da Súmula nº 711 do STF que preleciona que a “
lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”
, logo, revela-se aplicável a Lei nº 12.234/2010.

Isso posto, entre o recebimento da denúncia em 14/11/2019 e a publicação da sentença condenatória em 27/02/2023
NÃO
transcorreu período superior a 4 (quatro) anos, de modo que não há que se falar em reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
dos embargos para

NEGAR
-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o v. acórdão embargado.

É como voto.