Tribunal: TJES
Processo: 0020651-09.2009.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificação Natalina/13º salário; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – FGTS – PRESCRIÇÃO – ARE 709212 – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO DESPROVIDO.

1 - O e. STF fixou o entendimento de que o prazo prescricional incidente sobre a pretensão de cobrança de parcelas de FGTS não depositadas é de 5 (cinco) anos (ARE 709212). No mesmo julgamento, a excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que “
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.”

2 - No caso dos autos, os contratos temporários versados na lide originária referem-se ao período de 2003 a 2019, de modo que o prazo prescricional ainda estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13/11/2014), o que fixaria o termo final para o exercício da pretensão de cobrança em 13/11/2019. Logo, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 27/11/2009, correta a sentença ao considerar a incidência da prescrição trintenária.

3 - Nem se diga, como sugere o recorrente, que a modulação de efeitos promovida pela excelsa Corte no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF) não se aplica em contendas contra a Fazenda Pública, pois segundo a jurisprudência da Corte Uniformizadora,
“[...]a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.[...]” (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

4 - Não vinga a irresignação do apelante acerca da sua condenação ao pagamento das rubricas relativas ao 13º salário e ao férias acrescidas do terço constitucional no período da contratação temporária que, por óbvio, se deu com evidente desvirtuamento da finalidade, tendo em vista que a questão já foi sedimentada pelo STF com o Tema 551.

5 - Apelação desprovida. Sentença parcialmente reformada de ofício apenas para impor a incidência de correção monetária a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como de juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança até a início da vigência da EC 113/2021, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic.

Vitória, 15 de outubro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020651-09.2009.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: JOSE BATISTA DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – FGTS – PRESCRIÇÃO – ARE 709212 – MODULAÇÃO DE EFEITOS – RECURSO DESPROVIDO.

1 - O e. STF fixou o entendimento de que o prazo prescricional incidente sobre a pretensão de cobrança de parcelas de FGTS não depositadas é de 5 (cinco) anos (ARE 709212). No mesmo julgamento, a excelsa Corte modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que “
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.”

2 - No caso dos autos, os contratos temporários versados na lide originária referem-se ao período de 2003 a 2019, de modo que o prazo prescricional ainda estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13/11/2014), o que fixaria o termo final para o exercício da pretensão de cobrança em 13/11/2019. Logo, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 27/11/2009, correta a sentença ao considerar a incidência da prescrição trintenária.

3 - Nem se diga, como sugere o recorrente, que a modulação de efeitos promovida pela excelsa Corte no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF) não se aplica em contendas contra a Fazenda Pública, pois segundo a jurisprudência da Corte Uniformizadora,
“[...]a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.[...]” (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

4 - Não vinga a irresignação do apelante acerca da sua condenação ao pagamento das rubricas relativas ao 13º salário e ao férias acrescidas do terço constitucional no período da contratação temporária que, por óbvio, se deu com evidente desvirtuamento da finalidade, tendo em vista que a questão já foi sedimentada pelo STF com o Tema 551.

5 - Apelação desprovida. Sentença parcialmente reformada de ofício apenas para impor a incidência de correção monetária a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como de juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança até a início da vigência da EC 113/2021, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic.

Vitória, 15 de outubro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0020651-09.2009.8.08.0012

Apelante: Município de Cariacica

Apelado: João Batista da Silva

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por João Batista da Silva em desfavor do Município de Cariacica, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para “
[...] DECLARAR nulos os contratos temporários firmados entre as partes (2002 a 2009), por conseguinte, CONDENAR o MUNICÍPIO DE CARIACICA ao pagamento do saldo advindo do FGTS (de 2002 a 2009), do décimo terceiro salário e das férias, estas acrescidas de um terço (1/3), com a ressalva das prescrição (27/11/2004), cuja apuração se dará por meio de liquidação de sentença, sobre o qual deverá incidir correção monetária desde o vencimento de cada obrigação e juros de mora a partir da citação, devendo ser observados os índices aplicáveis à Fazenda Pública [...].”

Em seu recurso, o ente público municipal pretende a reforma da sentença impugnada, a fim de que seja afastada a incidência da prescrição trintenária do FGTS, aplicando-se, por conseguinte, o prazo prescricional quinquenal contido no Decreto 20.910/1932, bem como seja afastada sua condenação ao pagamento de 13º salário e férias.

O apelado ofertou contrarrazões, pela incolumidade da sentença.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 30 de julho de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A ocupação de cargos públicos deve ocorrer mediante prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF), excetuando-se as possibilidades de nomeação para cargo comissionado e contratação temporária de servidores para atender necessidades transitórias de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF). Nessa hipótese
“[...] deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional
” (STF - ADI 3210).

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478/RR, o STF reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS - aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em função da inobservância da regra constitucional estabelecedora de prévia aprovação em certame público.

Da análise do caderno processual, apura-se que a autora comprovou a existência de vínculos temporários entre os períodos de 2002 a 2009 decorrentes de diversas e sucessivas contratações para a função de auxiliar de serviços gerais, sem indicação de justificativa da excepcionalidade para os atos.

De acordo com o entendimento sedimentado no âmbito do STF, não basta apenas a existência de lei para que seja autorizada a excepcional contratação temporária prevista no art. 37, IX, da CF, mas também
é imprescindível que ela seja feita por tempo determinado, com a função de atender a necessidade temporária e de excepcional interesse público. Não ocorrendo quaisquer desses requisitos, resta ilegal a contratação.

Como já salientado, evidências denotam que a hipótese não se subsume à excepcionalidade a qual se alude o inciso IX, do art. 37, da CF/88, o que já basta para reconhecer que a contratação da autora traduz verdadeira burla à regra de ingresso em cargo público mediante concurso prevista no inciso II, do mesmo artigo antes mencionado.

Evidente, então, que não restando configuradas as condições necessárias para a contratação, forçoso convir pela nulidade dos contratos discutidos nos autos, conforme determina o art. 37, § 2º, da CF, bem como pela consequente procedência da pretensão autoral de pagamento das verbas do FGTS pertinentes ao período em que laborou para o ente municipal, o que decorre da imposição expressa do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, a qual dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências.

Posta assim a questão, conforme consta do breve relato, a hipótese em apreço envolve discussão acerca de qual prazo prescricional deve incidir ao caso vertente, em que a recorrida ajuizou ação pleiteando, dentre outras rubricas, o pagamento de parcelas de FGTS decorrente contratos temporários firmados com o ente público apelante.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou o entendimento de que o prazo prescricional incidente sobre a pretensão de cobrança de parcelas de FGTS não depositadas é de 5 (cinco) anos
(ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
13/11/2014
, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)
.

Contudo, o STF modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que “
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.”

Explicitando de forma didática a modulação leva a efeito pelo STF, sobre o tema, anoto recentíssimo precedente do STJ:

“[...] IV - O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019
,
aplica-se a prescrição trintenária
, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. V - Recurso Especial improvido. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020)

Nesse contexto, constato que os contratos temporários versados na lide originária referem-se ao período de 2002 a 2009, de modo que o prazo prescricional ainda estava em curso quando do julgamento do ARE 709.212 (ocorrido em 13/11/2014), o que fixaria o termo final para o exercício da pretensão de cobrança em 13/11/2019.

Logo, tendo em vista que a ação foi ajuizada em
27/11/2009
, correta a sentença ao considerar a incidência da prescrição trintenária.

Nem se diga, como sugere o recorrente, que a modulação de efeitos promovida pela excelsa Corte no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF) não se aplica em contendas contra a Fazenda Pública, pois segundo a jurisprudência da Corte Uniformizadora,
“[...]a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré. Precedentes.[...]” (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO ARE 709.212/DF.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2.
O entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608/STF) não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, sendo igualmente aplicável à hipótese de contrato nulo celebrado pela Administração. Precedentes.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.971.079/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022.)

De igual modo, tenho que não vinga a irresignação do apelante acerca da sua condenação ao pagamento das rubricas relativas ao 13º salário e ao férias acrescidas do terço constitucional no período da contratação temporária que, por óbvio, se deu com evidente desvirtuamento da finalidade, tendo em vista que a questão já foi sedimentada pelo STF com o Tema 551, conforme julgamento ementado nestes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional,
salvo
(I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”
.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE – CONDENAÇÃO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF NO ARE Nº 709.212 – SÚMULA Nº 22 DO TJES E TEMA 551 STF – RECURSO DESPROVIDO. 1. O STF declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária do FGTS (artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990), com modulação dos efeitos, de modo que estando o prazo prescricional em curso por ocasião do julgamento do ARE nº 709.212, aplica-se o prazo anterior. 2. No caso dos autos, a documentação colacionada denota que os apelados foram contratados sob o regime de designação temporária para exercer diversas funções, permanecendo além do prazo razoável da relação profissional com o ente público, de modo que deve ser reconhecida a abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários, em flagrante burla à regra da obrigatoriedade do concurso público. 3.
Relativamente à condenação ao pagamento do 13º salário e das férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, consoante disposto na r. sentença, o entendimento firmado no Tema nº 551 do STF determina que na hipótese de comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, exatamente o caso dos autos.
4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES,
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0016737-24.2015.8.08.0012, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 14/Mar/2024)

No que diz respeito aos juros e à correção monetária, como se trata de matéria de ordem pública anoto que em casos assemelhados ao que se aprecia tenho perfilhado do entendimento de que, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024190293605, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, DJe: 06/10/2021).

Nesse contexto, ao caso vertente deve incidir correção monetária a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança até o início da vigência da EC 113/2021, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic.

Pelo exposto,
nego provimento
ao recurso interposto pelo ente municipal e, de ofício, reformo em parte a sentença recorrida apenas para impor a incidência de correção monetária a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como de juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança até a início da vigência da EC 113/2021, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa Selic.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 15.10.2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Junio
r: Acompanho o voto de e. Relatoria.