Tribunal: TJES
Processo: 0003735-20.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. IMPOSIÇÃO DE REGIME SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. APRECIAÇÃO NA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo e munição (art. 14, da Lei nº 10.826/2003).
A defesa requer, preliminarmente, a devolutividade integral do recurso com base no direito de autodefesa, e, no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a concessão de assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de flexibilização do princípio da dialeticidade para ampliar o efeito devolutivo do recurso de apelação, permitindo a análise de toda a matéria objeto da sentença condenatória; e (ii) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, mesmo com pena inferior a quatro anos, e a concessão de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Tribunal reconhece a ampla devolutividade da apelação criminal e permite a revisão de toda a matéria debatida na sentença condenatória, flexibilizando o princípio da dialeticidade em respeito ao direito de ampla defesa. Precedentes do STJ e do TJES.

5. A materialidade e a autoria do delito de porte ilegal de arma de fogo estão comprovadas nos autos, com base no Auto de Prisão em Flagrante, Boletim Unificado, Auto de Apreensão, confissões dos réus e depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão, em consonância com a jurisprudência do STJ que atribui relevância probatória ao depoimento policial quando submetido ao contraditório (AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC).

6. A dosimetria da pena observou os critérios legais e jurisprudenciais, considerando a reincidência e as circunstâncias desfavoráveis de culpabilidade e maus antecedentes. Tais circunstâncias justificam a escolha do regime semiaberto, mesmo para pena inferior a quatro anos. Súm. 269 do STJ e 719 do STF.

7. A solicitação de assistência judiciária gratuita é matéria que deve ser analisada na execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A apelação criminal possui ampla devolutividade, permitindo a revisão de toda a matéria debatida na sentença condenatória, independentemente da especificidade das razões recursais.

2. O regime semiaberto pode ser fixado para réus reincidentes, ainda que a pena seja inferior a quatro anos. Súm. 269 do STJ e 719 do STF.

3. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser analisado na execução penal, quando será verificada a condição de miserabilidade do apenado.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §2º, “c”, e 59; CPP, art. 387, §2º; Lei nº 10.826/2003, art. 14, caput.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súm. 719; STJ, Súm. 269; STJ, HC nº 311.439/DF, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 17.12.2015; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J.
14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 825.510/SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
J.
14.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003735-20.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEFERSON GOMES PORTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. IMPOSIÇÃO DE REGIME SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. APRECIAÇÃO NA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo e munição (art. 14, da Lei nº 10.826/2003).
A defesa requer, preliminarmente, a devolutividade integral do recurso com base no direito de autodefesa, e, no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a concessão de assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de flexibilização do princípio da dialeticidade para ampliar o efeito devolutivo do recurso de apelação, permitindo a análise de toda a matéria objeto da sentença condenatória; e (ii) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, mesmo com pena inferior a quatro anos, e a concessão de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Tribunal reconhece a ampla devolutividade da apelação criminal e permite a revisão de toda a matéria debatida na sentença condenatória, flexibilizando o princípio da dialeticidade em respeito ao direito de ampla defesa. Precedentes do STJ e do TJES.

5. A materialidade e a autoria do delito de porte ilegal de arma de fogo estão comprovadas nos autos, com base no Auto de Prisão em Flagrante, Boletim Unificado, Auto de Apreensão, confissões dos réus e depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão, em consonância com a jurisprudência do STJ que atribui relevância probatória ao depoimento policial quando submetido ao contraditório (AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC).

6. A dosimetria da pena observou os critérios legais e jurisprudenciais, considerando a reincidência e as circunstâncias desfavoráveis de culpabilidade e maus antecedentes. Tais circunstâncias justificam a escolha do regime semiaberto, mesmo para pena inferior a quatro anos. Súm. 269 do STJ e 719 do STF.

7. A solicitação de assistência judiciária gratuita é matéria que deve ser analisada na execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A apelação criminal possui ampla devolutividade, permitindo a revisão de toda a matéria debatida na sentença condenatória, independentemente da especificidade das razões recursais.

2. O regime semiaberto pode ser fixado para réus reincidentes, ainda que a pena seja inferior a quatro anos. Súm. 269 do STJ e 719 do STF.

3. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser analisado na execução penal, quando será verificada a condição de miserabilidade do apenado.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §2º, “c”, e 59; CPP, art. 387, §2º; Lei nº 10.826/2003, art. 14, caput.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súm. 719; STJ, Súm. 269; STJ, HC nº 311.439/DF, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 17.12.2015; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
J.
14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 825.510/SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
J.
14.08.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003735-20.2021.8.08.0030

APELANTE: JEFERSON GOMES PORTO e HERMÍNIO DE JESUS REIS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA
ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JEFERSON GOMES PORTO
e
HERMÍNIO DE JESUS REIS
em face da r. Sentença de ID 8472509 que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar os apelantes pela prática do crime do art. 14,
caput,
da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), fixando a pena em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com regime inicial semiaberto, para cada qual.

Em suas razões (ID 8472511), a defesa pugnou, preliminarmente, pela devolutividade integral do édito condenatório, em razão da irresignação manifesta pelos próprios recorrentes em sede de audiência de instrução e julgamento, com base no direito da autodefesa.

No mérito, requer a alteração do regime de cumprimento de pena inicialmente fixado e deferimento da assistência judiciária gratuita em favor dos apelantes.

Contrarrazões ao ID 8472513, pelo
des
provimento
do recurso. Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 10641036), no mesmo sentido.

Pois bem.

O presente recurso foi interporto pelos próprios réus, conforme extrai-se do termo de audiência acostado ao ID 8472509, e, apesar da defesa afirmar que “
não há fundamentos que justificassem esta irresignação
” (ID 8472511), a Sentença deve ser revista em sua integralidade em segundo grau de jurisdição, em razão do direito de autodefesa.

Sob essa perspectiva, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece a ampla devolutividade da apelação, flexibilizando o princípio da dialeticidade para possibilitar que o segundo grau examine, com maior profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida.
(STJ, HC nº 311.439/DF, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta
Turma
, J. 17.12.2015)

Nessa ótica, cito julgados deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 155, § 4º, II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. 1. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA NAS RAZÕES RECURSAIS. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO. REANÁLISE DE TODA A MATÉRIA. 2. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 3. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em que pese a ausência de impugnação específica em sede de razões recursais, havendo recurso do acusado, deve ser procedida à análise minuciosa do édito condenatório e dos autos, em decorrência do amplo efeito devolutivo da apelação criminal, que submete ao conhecimento do Tribunal de Justiça toda a matéria debatida nos autos
. (...)

(
TJES, ApCrim nº
0002727-37.2023.8.08.0030
, Des. Rel.
Eder Pontes da Silva
,
Primeira
Câmara Criminal, Data:
09
.07.2024
)

___________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, INCISO II E §2º-A, INCISO I, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO DAS MATÉRIAS VENTILADAS PELA DEFESA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA APELAÇÃO CRIMINAL. REJEITADA. 2. MÉRITO. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. DOSIMETRIA. CRITÉRIOS LEGAIS RESPEITADOS. PENA PRESERVADA. 1. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO DAS MATÉRIAS VENTILADAS PELA DEFESA. 1.
O princípio da dialeticidade impõe à parte recorrente a impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida. No entanto, à vista do efeito devolutivo amplo da apelação criminal, e em obséquio ao princípio da ampla defesa e do contraditório, é viável que o Tribunal aprecie toda a matéria de fato e de direito discutida na ação penal
. Preliminar rejeitada. (...)

(
TJES, ApCrim nº
0002038-90.2023.8.08.0030
, Des. Rel. Fernando
Zardini Antônio
,
Primeira
Câmara Criminal, Data:
01
.04.2024
)

___________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ARTIGO 157, § 2°, INCISO II, E § 2°-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. PREJUDICIAL RECHAÇADA. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO DO RÉU. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE MÁCULA NA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de não conhecimento.
As razões recursais não veiculam tese específica, mas postulam o reexame da sentença condenatória, diante do efeito devolutivo integral do recurso de apelação. O entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, no processo penal, a ampla devolutividade do recurso de apelação autoriza ao juízo ad quem a cognição de toda matéria decidida em primeira instância, na extensão do tantum devolutum quantum appellatum, sem que se restrinja aos mesmos fundamentos ou motivos da sentença.
Precedentes STJ. (...)

(
TJES, ApCrim nº 0007985-33.2020.8.08.0030, Des. Rel. Helimar Pinto, Segunda Câmara Criminal, Data: 23.11.2023
)

Feitas essas considerações, passo ao exame do mérito das imputações.

Consta da denúncia (fls. 02/04 do ID 8472496) que:

No dia 12 de maio de 2021, por volta das 11h55min, na BR 101, KM 152, em Linhares/ES, os denunciados JEFERSON GOMES PORTO e HERMÍNIO DE JESUS REIS portavam arma de fogo, acessório e munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar consistentes em 01 (um) revolver calibre .38 Special, marca Rossi, nº de série D522965; 01 (uma) pistola calibre 9mm Parabellum (9x19), nº de série CO68538; 05 (cinco) munições calibre .38 Special; 30 (trinta) munições calibre 9mm Parabellum (9x)9); 02 (dois) carregadores de munição.

Consta do Inquérito Policial que, os agentes da PRF abordaram um veículo, com 5 (cinco) pessoas, e pediram os documentos para o motorista, que demonstrou muito nervosismo. Foi então solicitado aos ocupantes do veículo que desembarcassem e solicitado aos ocupantes do gênero masculino que erguessem suas camisas para verificar a existência de armas. O denunciado Jeferson se negou a levantar a camisa, o que motivou uma revista pessoal dos ocupantes do gênero masculino. Na cintura do Jeferson foi encontrado o revolver carregado com 05 munições, e na cintura de Hermínio foi encontrado a pistola com 01 munição na câmara e 14 no carregador. Na bolsa de uma ocupante do veículo foi encontrado outro carregador com mais 15 munições compatíveis com a arma que Hermínio portava.

No interrogatório, o denunciado Jeferson confessou ser proprietário do revólver calibre .38 Special e das 5 munições de mesmo calibre e o denunciado Herinínio confessou ser proprietário da pistola calibre 9mm Parabellum (9x19), das munições de mesmo calibre e dos dois carregadores de munição.

A
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada (ID 8472496) através do Boletim de Ocorrência (fls. 13/18); Auto de Apreensão (fl. 77) e do laudo pericial (fl. 171/175).

Quanto a autoria tem-se que os apelantes, perante o juízo, confessaram a autoria delitiva, confirmando que cada qual estava em poder de uma arma de fogo.

As confissões encontram suporte na prova oral. Vejamos:

O policial rodoviário federal Carlos que realizou a abordagem flagrancial, ouvido em Juízo, ratificou os termos da denúncia. Transcrevo:

“(...)
que se recorda dos fatos; que o veículo era conduzido pelo cunhado de um desses ocupantes que estavam no banco traseiro; que ao solicitar a documentação dele, ele ficou muito nervoso, não sabia onde estava o documento; que o comportamento dos passageiros no banco traseiro também estava muito suspeito; que, então, a guarnição pediu que eles desembarcassem; que como eram várias pessoas e era questão de segurança, pediam só que eles fizeram uma revista para ver se não havia nada como arma, alguma coisa que pudesse oferecer risco; que um dos ocupantes do banco traseiro, eu me recordo de dois que estavam lá, não levantou a blusa, simulou que levantava e foi solicitada a revista pessoal; que foi localizado a arma de fogo com dois passageiros do banco traseiro, todas as duas carregadas; que eu me recordo que eles tinham acabado de sair temporariamente de presídio
(...)”

Dessa forma, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) adota o entendimento de que o

depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante possui relevante valor probatório, quando confirmado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023
).

Nessa linha, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) – G
rifei.

Assim, resta cabal a tanto a autoria quanto a materialidade criminosa.

Passo à análise da dosimetria da pena.

A magistrada sentenciante utilizou os mesmos fundamentos para fixar as penas dos apelantes, vejamos:

O juízo de
culpabilidade
extrapola o normal, visto que voltou a delinquir enquanto cumpria pena por outros delitos no gozo de saída temporária, quebrando as regras da regular execução da pena, desvelando, assim, sua audácia e total indiferença e desprezo aos ditames legal, o que eleva, por certo, o grau de reprovabilidade de sua conduta (“
1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de delito durante o cumprimento da pena em regime aberto e em situação análoga, como, por exemplo, enquanto o recluso está no gozo de saída temporária, autoriza o aumento da pena basilar
”. AgRg no HC n. 825.510/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023); o Réu possui
maus antecedentes
, visto que ostenta duas condenações definitivas, sendo que uma delas será reservada para análise na segunda fase da dosimetria, afastando, com isso, eventual bis in idem; poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social e personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorá-las; quanto aos motivos, são os próprios da conduta delituosa; as circunstâncias e consequências próprias do delito; não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a segurança coletiva. Desse modo – e em atenção ao entendimento do STJ (“
A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito
”- AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015 e no mesmo sentido AgRg no HC n. 603.620/MS, DJe 9/10/2020; AgRg no REsp 1898916/RS, DJe 27/09/2021) -, fixo a pena-base em 02 (DOIS) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 13 (TREZE) DIAS-MULTA. Presentes a circunstância atenuante da confissão espontânea, inserta no artigo 65, inciso III, alínea “d”, e agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, razão pela qual dou-as por compensadas, alinhando-me ao atual entendimento do STJ. Não vislumbro a presença de causas especiais de diminuição e aumento de pena, razão pela qual mantenho a pena definitiva nesse patamar. Estabeleço o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato. Deixo de proceder a detração, nos moldes do artigo 387, § 2º, do CPP, visto que não influenciará no regime inicial de cumprimento de pena. Em atenção ao art. 33, § 2º, alínea “c”, do CP e à S. 269, do STJ, estabeleço o regime SEMIABERTO para início de cumprimento da pena ora determinada, por ser o réu reincidente. Em que pese não ser reincidente específico, o Réu praticou o crime durante saída temporária, mostrando que não estabelece compromissos com a justiça; assim, entendo não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, eis que já demonstrou que não cumpre as obrigações assumidas.

Na 1ª fase da dosimetria, foram consideradas as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos maus antecedentes,
fixando a pena-base em 2 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
.

A
culpabilidade
deve ser avaliada quando a conduta praticada pelo agente
excede
o juízo de censurabilidade e reprovabilidade já imposto pela norma incriminadora. No caso em tela, o Juízo de Primeiro Grau valorou negativamente esta circunstância jurídica, sob os seguintes fundamentos:

O juízo de
culpabilidade
extrapola o normal, visto que voltou a delinquir enquanto cumpria pena por outros delitos no gozo de saída temporária, quebrando as regras da regular execução da pena, desvelando, assim, sua audácia e total indiferença e desprezo aos ditames legal, o que eleva, por certo, o grau de reprovabilidade de sua conduta (...)

Nesse sentido, adequado exasperar a pena-base com a desvalorização da culpabilidade, pois o delito foi praticado enquanto os apelantes desfrutavam do benefício da saída temporária em decorrência de Execução Penal anterior. Confira o entendimento dos Tribunais:

TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/06. O MINISTÉRIO PÚBLICO REQUEREU A CONDENAÇÃO DO APELADO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. (...)
Na primeira fase, a pena-base deve ser fixada acima do patamar mínimo legal, pois o réu o estava gozando de saída temporária e pretendia levar as drogas para o interior do presídio, o que exacerba sua culpabilidade
. (...).

(
TJSP, ApCrim nº 1503163-14.2023.8.26.0581, Rel. Des. Freitas Filho, Sétima Câmara de Direito Criminal, J. 24.10.2024
)

___________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES (ARTIGO 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DO RÉU. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
Multirreincidência e cometimento da infração durante saída temporária. Censurabilidade acentuada. Condenação mantida. Dosimetria da pena. Primeira fase. Pretensão de arbitramento da basilar no mínimo legal. Improcedência. Negativação idônea dos vetores ‘culpabilidade’ e ‘maus antecedentes’. Ação criminosa levada a efeito durante o cumprimento de pena. Menosprezo pelo sistema penal a elevar o grau de reprovação
. Certidão de antecedentes que atesta a existência de condenações pretéritas fora do período depurador. Exasperação justificada. (...)

(
TJPR, ApCrim nº 0005781-71.2021.8.16.0090, Rel. Des. Subst. Pedro Luis Sanson Corat, Quinta Câmara Criminal, J. 20.07.2024
)

__________________________________________________________

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS DECLINADOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
No caso, destacou-se que os crimes e a contravenção penal foram praticados enquanto o agravante estava no gozo de benefício penal de saída temporária, cumprindo pena em regime semiaberto
. Ademais, quanto à receptação, mencionou-se o elevado valor do bem receptado (veículo automóvel). 2.
Tais elementos são concretos e denotam um dolo mais intenso ou uma maior reprovabilidade do agir do réu, a ensejar resposta penal superior, não se havendo falar, no caso concreto, em bis in idem acerca da utilização do valor do bem para considerar desfavorável a culpabilidade quanto ao crime de receptação
. 3.
O fato de o agente praticar o crime durante gozo de benefício penal ou de cumprimento de pena imposta em outro processo é circunstância que justifica a elevação da pena-base
. 4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ, AgRg no HC nº 756.534/SC 2022/0218997-5, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 06.09.2022
)

___________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. DELITO COMETIDO DURANTE SAÍDA TEMPORÁRIA. CULPABILIDADE EXARCEBADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4.
O fato de o delito ter sido praticado durante o gozo de saída temporária justifica a exasperação da pena-base
. 5. Agravo regimental desprovido.

(
STJ, AgRg no HC nº 686.320/SC 2021/0255617-3, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 09.11.2021
)

No que refere aos
maus antecedentes
, os apelantes ostentavam, à época dos fatos, duas condenações penais definitivas (conforme descrito abaixo), sendo uma delas utilizada na 1ª fase da dosimetria e a segunda condenação como agravante da reincidência na 2ª fase da dosimetria da pena, o que não comporta reparo.

- Hermínio de Jesus Reis:
Ações Penais nº 0009060-32.2015.8.08.0047 e nº 0000833-67.2013.8.08.0065.

- Jeferson Gomes Porto:
Ações Penais nº 0006687-59.2014.8.08.0048 e 0011480-75.2013.8.08.0048.

Assim, considero que a dosimetria foi conduzida de acordo com a legislação penal e o entendimento jurisprudencial, utilizando-se de fundamentação coerente e adequada, razão pela qual não comporta reparo.

Quanto ao regime de cumprimento da pena, verifico que foi fixada em um patamar inferior a 4 (quatro) anos, o que indicaria, a priori, o regime aberto para o início do cumprimento, porém, em conformidade com a Súm. 719 do STF, admite-se impor regime de cumprimento mais severo, desde que devidamente fundamentada.

Na hipótese vertente, observa-se que as circunstâncias judiciais não favorecem os apelantes, bem como são reincidentes, o que justifica a adoção de um regime inicial mais rigoroso do que aquele inicialmente previsto para a pena.

Nesse sentido, aponto precedentes jurídicos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 306 DO CTB. DETENÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. SÚMULA Nº 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, de acordo com a Súmula nº 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais
. 2.
Em interpretação
contrario sensu
da Súmula nº 269/STJ, descabe falar em desproporcionalidade na imposição do meio prisional inicialmente semiaberto, pois, conquanto tenha sido imposta ao acusado pena inferior a 4 anos de detenção, a sua reincidência, aliada aos maus antecedentes e às circunstâncias concretas do crime, as quais ensejaram a fixação da pena-base acima do piso legal, justificam, a toda evidência, a fixação do regime mais gravoso
. 3. Agravo regimental não provido.

(
STJ, AgRg-AgRg-AREsp nº 2.221.127/SP 2022/0306721-6, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; J. 07.02.2023
)

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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. (...) III – E
m relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal
. IV –
Diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aos pacientes, bem como a reincidência de um deles, mostra-se adequado a fixação do regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto
. Agravo regimental desprovido.

(
STJ, AgRg-HC nº 717.868/SP 2022/0009294-2, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe: 15.06.2022
)

Por fim, acerca da assistência judiciária gratuita, é entendimento majoritário deste Sodalício que
“a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.”
(TJES, ApCrim nº 035200062616, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, J. 21.09.2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.