Tribunal: TJES
Processo: 5013235-47.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Pregão; Eletrônico
Data de julgamento: 2024-09-11

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE ADMINISTRATIVA.
LEI Nº 8.666/1993.
CONTRATO EMERGENCIAL. INEXECUÇÃO PARCIAL.
TESE DE VIOLAÇÃO A
DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AUSÊNCIA DE
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE OBSERVOU O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA.
SEGURANÇA DENEGADA.

1. A impetrante alega desproporcionalidade e excesso na penalidade administrativa, considerando o adimplemento substancial do contrato e sua condição de recuperação judicial, além de questionar a adequação da sanção frente aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

2. O processo administrativo, no qual assegurado o contraditório e a ampla defesa, revelou irregularidades na execução do contrato, incluindo problemas na qualidade das refeições, higiene inadequada e fornecimento de alimentos impróprios ao consumo, justificando a penalidade imposta.

3. Não foi comprovada violação a direito líquido e certo por meio de prova pré-constituída, sendo insuficiente a argumentação genérica de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade para invalidar a sanção administrativa.

4. A atuação do Judiciário em revisar o mérito da decisão administrativa é restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, dada a documentação robusta que embasa a decisão administrativa.

5. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013235-47.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: MELHOR ALIMENTACAO LTDA

COATOR: SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE ADMINISTRATIVA.
LEI Nº 8.666/1993.
CONTRATO EMERGENCIAL. INEXECUÇÃO PARCIAL.
TESE DE VIOLAÇÃO A
DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AUSÊNCIA DE
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE OBSERVOU O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA.
SEGURANÇA DENEGADA.

1. A impetrante alega desproporcionalidade e excesso na penalidade administrativa, considerando o adimplemento substancial do contrato e sua condição de recuperação judicial, além de questionar a adequação da sanção frente aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

2. O processo administrativo, no qual assegurado o contraditório e a ampla defesa, revelou irregularidades na execução do contrato, incluindo problemas na qualidade das refeições, higiene inadequada e fornecimento de alimentos impróprios ao consumo, justificando a penalidade imposta.

3. Não foi comprovada violação a direito líquido e certo por meio de prova pré-constituída, sendo insuficiente a argumentação genérica de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade para invalidar a sanção administrativa.

4. A atuação do Judiciário em revisar o mérito da decisão administrativa é restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, dada a documentação robusta que embasa a decisão administrativa.

5. Segurança denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
ajuizado por
MELHOR ALIMENTAÇÃO LTDA.
contra ato apontado coator da lavra do
SECRETÁRIO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DO ESPÍRITO SANTO
, que aplicou a penalidade de multa e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública pelo período de dois anos, imposta por decisão proferida no Processo Administrativo n.º 2022 – PTFKS, publicada no Diário Oficial no dia 03/10/2023.

Sustenta a Impetrante que
(i)
a aplicação da penalidade é desproporcional e não levou em consideração o adimplemento substancial do contrato nº 077/2021;
(ii)
a penalidade de suspensão temporária impõe demasiado ônus para a Impetrante, eis que atua exclusivamente no ramo de preparo e fornecimento de refeições para diversos órgãos do Poder Executivo Estadual, sendo que, atualmente, encontra-se em processo de recuperação judicial;
(iii)
a decisão administrativa desconsiderou algumas justificativas apresentadas em sede de defesa prévia;
(iv)
a manutenção do contrato até seu término contradiz a gravidade da infração apontada;
(v)
a penalidade aplicada não observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, previstos na legislação pátria, o que consubstancia violação a direito líquido e certo.

Requer a Requerente, ao final, que seja concedida a medida liminar para suspender a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, até decisão final do mandado de segurança. No mérito, requer a nulidade definitiva da penalidade imposta, convalidando a liminar eventualmente deferida.

Pois bem.

A ação judicial de mandado de segurança é disciplinada pela Lei nº 12.016/2019, que prevê, em seu art. 1º,
in litteris
:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Ao lecionar sobre o direito líquido e certo, Helly Lopes Meirelles (
In: Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. 20. ed. Malheiros: São Paulo, 1998, p. 34-35
) afirma o seguinte:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração
. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não tiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais
.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.
Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança
. (grifei)

Nessa mesma linha de compreensão, o c. STJ tem reiteradamente orientado que “
o mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido
” (AgInt no RMS n. 64.688/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022).

Fixadas tais premissas, a questão é saber se, no caso, logrou a Impetrante demonstrar violação a direito líquido e certo.

A Impetrante firmou contrato em caráter emergencial com o Estado do Espírito Santo, por meio de dispensa de licitação, nos termos do artigo 24, IV, da Lei 8.666/93, para “Prestação de Serviços de Preparo e Distribuição de Alimentação aos Alunos da Rede Estadual de Ensino da Secretaria de Estado da Educação”.

Compulsando os autos do Processo Administrativo n.º 2022 – PTFKS, é possível constatar a inexecução parcial do contrato firmado entre as partes, tendo sido noticiada, inicialmente, a
ocorrência de 82 (oitenta e duas) irregularidades/anomalias
, conforme notificação nº 1/2022 assinada pela gestora do contrato nº 077/2021 (id. 6574296), relatório de anomalias (id. 6573949) e notificação de encaminhamento para apuração (id. 6573948).

Os fatos que justificaram a abertura do procedimento de aplicação de penalidade são graves e envolvem problemas variados atinentes ao objeto contratual, englobando a existência de
refeições não servidas, comprometimento da qualidade de armazenamento na cozinha, qualidade inadequada de preparação dos alimentos, problema com higiene, alteração do cardápio, oferecimento de porções inadequadas e falta de abastecimento
.

Após a instauração do competente processo administrativo, diante da apuração de inexecução parcial do contrato, o Estado do Espírito Santo aplicou multa no valor de R$ 65.537,88 (sessenta e cinco mil, quinhentos e tenta e sete reais e oitenta e oito centavos), além de sanções de advertência e suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos, com fundamento no art. 87, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93, cujo teor é o seguinte:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

A Impetrante não logrou comprovar, por meio de prova documental pré-constituída, a violação a direito líquido e certo consubstanciado na inadequação da penalidade imposta com supedâneo no art. 87, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93 e o suporte fático respectivo, qual seja o motivo ensejador da sanção.

A revisão da sanção administrativa devidamente motivada e imposta em processo administrativo que assegurou o contraditório e a ampla defesa, com fundamento genérico de violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, resulta em indevida incursão no mérito administrativo, o que, em regra, não se admite, salvo em situações excepcionais ou de flagrante teratologia.

Nesse sentido, acrescente-se o entendimento sufragado no âmbito do c. STJ de que, em regra, no exercício do poder disciplinar (como no caso), “
não cabe ao Judiciário substituir o mérito decisório com supedâneo na proporcionalidade ou razoabilidade se não houver uma ilegalidade caracterizada na escolha da penalidade aplicada
” (MS n. 27.876/DF, relator Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 24/5/2023, DJe de 29/5/2023)

A documentação que acompanha o processo administrativo de apuração de irregularidade de fixação de penalidade é farta em registros escritos e fotográficos dos sucessivos e constantes descumprimentos do contrato por parte da Impetrante, desde a ausência de entrega de insumos e respectiva reposição, alterações não autorizadas de cardápio, fornecimento de alimentos impróprios ao consumo (pães mofados, carnes descongeladas de forma incorreta, entre outros) e questões alusivas aos procedimentos de higiene e limpeza das cozinhas e equipamentos utilizados na preparação das refeições dos alunos da rede pública.

Transcrevo, por oportuno, excerto do relatório apresentado pela gestora do contrato e acolhido pela autoridade coatora para fins de aplicação da sanção sugerida (id 6573948):

“Carece atenção especial os problemas graves com falta de higiene, conforme registros do CEIER de Boa Esperança, Adão Preto e Vila Regência, alimentos vencidos em Adão Preto, Vila Regência e José Antônio da Silva Onofre, alimentos sem identificação de procedência José Antônio da Silva Onofre, alimentos entregues descongelados na Ilda Ferreira, pães mofados servidos aos alunos, como na Pio XII e João XXIII, trazendo sério
risco de causar surto de doença
transmitida por alimentos (DTA) aos alunos da rede.

As anomalias apontadas demonstram claramente a falta de comprometimento da empresa
Melhor Alimentação LTDA com a prestação de serviço de alimentação escolar, visto que a maioria absoluta desses problemas poderiam ter sido evitados com o planejamento de compras adequado, supervisão das nutricionistas de rota da empresa e capacitação das merendeiras, visto que muitos dos registros demonstram falhas grosseiras e negligência na condução da gestão da alimentação escolar.

Ao verificar a planilha com as anomalias anexa a este documento, pode-se afirmar que a Melhor Alimentação representa risco iminente de surto de DTA entre os alunos que consomem da alimentação escolar.

A Melhor Alimentação não é uma empresa inexperiente. Com a Secretaria de Estado da Educação, firmou os contratos número 154/2020, com período de execução entre outubro/2020 e abril/2021 e o contrato 023/2021, com período de execução entre maio a outubro de 2021.

Nesse período, foram abertos diversos processos administrativos disciplinares devido a problemas como falta de algum componente do cardápio, alteração de cardápio, qualidade inadequada do alimento/preparação, falta de materiais de limpeza, alimentos vencidos na cozinha, entre outros.

Diante disso, pode-se dizer que, apesar de ser um novo contrato,
a empresa permanece apresentando as mesmas irregularidades, reforçando que há negligência na prestação dos serviços de alimentação escolar
.” (grifei)

É inviável, neste quadro, o exame da desproporcionalidade ou da irrazoabilidade da sanção administrativa aplicada, eis que não se afigura quadro de patente inobservância da ordem jurídica pela autoridade administrativa.

Conquanto a preservação da empresa seja princípio relevante a ser considerado, não pode justificar,
de per si
, a revisão da penalidade aplicada pela Administração Pública, especialmente diante de um contexto de persistente descumprimento de obrigações contratuais que poderiam, inclusive, colocar em risco a saúde das pessoas, principalmente alunos da rede estadual de ensino, a quem se destinavam as refeições preparadas pela Impetrante.

Não há, por assim dizer, prova documental pré-constituída capaz de infirmar a juridicidade do ato administrativo impugnado, razão pela qual não resta evidenciada a violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
DENEGO
a segurança postulada, julgando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Custas, se houver, pela Impetrante.

Sem honorários advocatícios, por força do disposto no art. 25, da Lei Federal nº 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a)
.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão de Julgamento VIRTUAL de 02/9/2024.

Voto: Acompanhar a Relatora.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

Sessão de Julgamento Virtual do dia 02.09.2024 a 06.09.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto da Eminente Desembargadora Relatora.