Tribunal: TJES
Processo: 0007158-02.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DIFAL. COMPROVAÇÃO DA INSUBSISTÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALOR REMANESCENTE A TÍTULO DE IMPOSTO. NOTAS FISCAIS DE RETORNO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES DO RECORRENTE QUANTO AO LAUDO PERICIAL REALIZADO NO FEITO. ART. 373, INCISO II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS.

1)
Em situações de relevante complexidade técnica, como é o caso sub judice, o laudo se reveste de fundamental importância, haja vista a necessária segurança que se extrai da análise realizada por profissional com especialização na área específica de conhecimento.

2)
No caso em tela, como já destacado pelo Juízo Primevo, a prova pericial produzida comprovou que “somente as NFe ́s 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271 e 33359, emitidas por Induscar-Caio, as quais são comprovadamente operações de retorno de industrialização sobre as quais não incide DIFAL-ICMS, compõem a base de cálculo do débito de 23.951,369 VRTE ́s (vinte e três mil novecentos e cinquenta e um inteiros e trezentos e sessenta e nove milésimos de VRTE), que é o remanescente desse tributo lançado no AI nº 5.004.838-8 e sobre o qual incidiu multa no mesmo valor”, conforme laudo acostados aos autos. Ainda de acordo com o referido laudo, “O valor do DIFAL apurado sobre essas NFe ́s emitidas por Induscar (CAIO), monta em 24.021,12 VRTE ́s, sendo, portanto, 69,75 VRTE ́s maior que o saldo remanescente do AI, pelo que se pode afirmar que, contrariamente ao que afirma a Requerente na inicial, não há outras NFe ́s além dessas de Caio, compondo a base de cálculo do DIFAL-ICMS autuado”.

3)
A versão autoral restou suficientemente comprovada, não se desincumbindo o apelante do ônus que lhe cabia, nos termos do disposto no artigo 373, II, do Código de Processo Civil. O

4)
O laudo elaborado por perito nomeado goza de presunção relativa de veracidade, só podendo ser ilidido por robusta prova em contrário. De outro turno, a desconsideração do resultado da perícia pressupõe a existência de outros elementos idôneos nos autos para demonstrar a incorreção dos apontamentos técnicos indicados no parecer. Muito embora o julgador não esteja vinculado às conclusões do laudo pericial, tratando-se de matéria que exige conhecimentos eminentemente técnicos, como ocorre neste feito, são inegáveis como elemento probatório convincente.

5)
Não há que se fazer qualquer reparo na sentença que acolheu a pretensão autoral, anulando o auto de infração nº 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320) quanto ao saldo remanescente de 47.902,738 VRTE. Isso porque, ante a comprovação da insubsistência do auto de infração n.º 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320), quanto ao valor remanescente a título de imposto (R$ 70.749,95; 23.951,369 VRTE), por ser indevidamente composto por notas fiscais de retorno de industrialização, operações em que não incidência do diferencial de alíquota, deve ser mantido o reconhecimento da nulidade do auto de infração em comento.

6)
A parte Recorrente nada arguiu quanto aos pontos elucidados pela prova pericial e objeto desta demanda em suas razões recursais. Aliás, a manifestação na origem do ora Apelante acerca do laudo pericial também não teceu qualquer consideração ou ressalva quanto à prova pericial contábil. Portanto, é corolário lógico que os argumentos recursais tecidos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em sua súplica apelatória não encontram guarida, uma vez que a Fazenda Pública Estadual sequer cuidou de apontar, de modo robusto e amparado por provas, eventuais erros que maculassem o laudo pericial contábil, ao passo que as suas alegações denotam mera irresignação com o
decisum
sentencial.

7) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007158-02.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LOCARE LOCADORA DE VEICULOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente de Serra/ES que, nos autos da Ação Anulatória ajuizada por
LOCARE LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA,
julgou procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade do auto de infração n.º 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320) quanto ao saldo remanescente de 47.902,738 VRTE. Outrossim, condenou o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (fl. 47), considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a complexidade da demanda (CPC, art. 85, § 2º c/c § 3º, I).

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em síntese, que:
(i)
“a descrição do fato está perfeitamente delineada: o ilícito autuado diz respeito ao não recolhimento de diferencial de alíquota nos casos em que é devido”;
(ii)
“A subsistência parcial do Auto se cinge-se que o fato gerador ocorre no momento de entrada do bem no estabelecimento, incidindo o imposto”;
(iii)
“as alegações trazidas pela autora foram amplamente discutidas, fundamentadas e decididas na esfera administrativa, tanto em julgamento singular, como colegiado, em segunda instância”, ao passo que “é devido, no presente caso, o recolhimento do DIFAL, sendo subsistente o Auto de Infração impugnado, de modo a afastar as alegações autorais”.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 6671308, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente de Serra/ES que, nos autos da Ação Anulatória ajuizada por
LOCARE LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA,
julgou procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade do auto de infração n.º 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320) quanto ao saldo remanescente de 47.902,738 VRTE. Outrossim, condenou o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (fl. 47), considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a complexidade da demanda (CPC, art. 85, § 2º c/c § 3º, I).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

LOCARE LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA
ajuizou a ação anulatória em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alegando o seguinte:

1)
é pessoa jurídica que atua no ramo de locação de meios de transportes, tendo sido notificada da lavratura do auto de infração nº 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320), em maio de 2014;

2)
a autuação tem como fundamento a suposta falta de recolhimento de parte de ICMS referente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) nas entradas de bens destinados ao ativo imobilizado (ônibus) do estabelecimento oriundos de outras unidades da federação;

3)
fora lançado em seu desfavor o valor de R$ 333.942,85 (trezentos e trinta e três novecentos e quarenta e dois reais oitenta e cinco centavos) referente ao crédito supostamente devido a título de ICMS, bem como multa de 100% (cem por cento) sobre a obrigação principal, perfazendo o
quantum
de R$ 667.885,16 (seiscentos e sessenta e sete mil oitocentos e oitenta e cinco reais dezesseis centavos);

4)
aderiu ao refis estadual, realizando o pagamento parcial do montante previsto no referido auto, no valor de R$ 221.190,54 (duzentos e vinte e um mil cento e noventa reais cinquenta e quatro centavos), referente ao diferencial de alíquota incidente sobre a aquisição dos veículos (ônibus);

5)
apresentou impugnação administrativa em que demonstrou a insubsistência das pretensões fiscais atinentes ao diferencial de alíquota dos valores discriminados nas notas emitidas pelo simples retorno de industrialização, afirmando que a base de cálculo do diferencial de alíquota se encontrava em sua totalidade já tributada, com o devido recolhimento realizado pela adesão da autora ao refis;

6)
o recurso administrativo foi parcialmente acolhido, sendo excluídas do auto de infração as notas fiscais nº 5695, 5696, 5825, 5826, 5918, 5919, 5920, 6018, 6019 e 6087 emitidas por retorno de industrialização da empresa “Caio” para a autora;

7)
após a apresentação da impugnação, à exigência fiscal imputada perfaz um montante de 47.902,738 VRTE;

8)
apresentou recurso voluntário ao conselho estadual de recursos fiscais, sob o fundamento de que a primeira instância, de forma acertada, reconheceu a inexigibilidade de diferencial de alíquota relativamente às operações de retorno de industrialização, supostamente excluindo a cobrança de notas fiscais emitidas a este título, mas que, sem qualquer razão, não foi excluída a cobrança incidente sobre as notas fiscais nº 180171, 47120, 48486, 755516, 320994, 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271, 33359 e 20438;

9)
na decisão foram incluídas as notas fiscais nº 8024, 8025, 8026, 8027, 8028, 8069, 8030 e 8031, que sequer são objeto do lançamento fiscal, não integrando o “demonstrativo de operações com diferencial de alíquotas não recolhido” que acompanha o auto de infração;

10)
uma vez computados os valores incluídos no refis, a exclusão do lançamento das demais notas fiscais integrantes do lançamento fiscal que têm por objeto retorno de industrialização e a exclusão de cobrança relativa às notas fiscais que sequer integram o auto de infração, conclui-se que inexiste saldo em aberto a ser cobrado da recorrente;

11)
a base de cálculo do DIFAL estipulado pelo texto constitucional à época da autuação, correspondia ao valor da operação relacionada à aquisição da mercadoria, mas que o auditor fiscal, ao lavrar o auto de infração, transbordou de suas atribuições e aplicou diferencial de alíquota não apenas tomando como base de cálculo o valor do bem, mas também o valor simbólico das notas fiscais de retorno de industrialização;

12)
a exigência de DIFAL teve por objeto a aquisição de veículos (ônibus) pela autora, operação esta lastreada por notas fiscais de venda pelo respectivo revendedor (Mercedes Benz), que, posteriormente, eram enviados à empresa Caio Induscar indústria e comércio de Carrocerias Ltda., para que procedesse à industrialização, mediante emissão de nota fiscal, e, finalmente, quando da saída dos veículos do estabelecimento “industrializador” (Caio Induscar), eram emitidas notas fiscais de venda de produção e notas fiscais de retorno de industrialização, com utilização de CFOP 2949;

13)
no caso concreto, a exigência de DIFAL contemplou equivocadamente: a) notas fiscais de aquisição de veículo; b) notas fiscais de venda de produção, emitida pelo estabelecimento industrializador; e, c) notas fiscais de retorno de industrialização;

14)
a intimação da decisão que negou provimento ao recurso voluntário deu-se por edital, sem qualquer justificativa para tanto, tendo em vista que a autoridade fazendária estava ciente da mudança de endereço da autora;
15)
a constituição definitiva do crédito tributário não se deu de forma válida/regular, pois restou caracterizado o cerceamento do direito ao contraditório e da ampla defesa, já que a intimação do contribuinte se deu por edital;

16)
mesmo após a decisão administrativa que acolheu parcialmente a impugnação apresentada, o valor da multa aplicada permaneceu no montante absurdo de 100% (cem por cento).

Diante de tais argumentos, pleiteou a concessão de tutela de urgência para que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário oriundo do auto de infração nº 5.004.838-8, garantindo a obtenção de Certidão de Regularidade Fiscal (positiva com efeito de negativa). Ao final, pugnou pela confirmação da tutela de urgência, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 5.004.838-8 (Processo administrativo nº 66410320) e, subsidiariamente, a declaração de insubsistência das infrações imputadas ou, ainda, o cancelamento ou redução da multa aplicada.

Ao analisar o pleito liminar, o Juízo de Origem indeferiu a tutela de urgência pretendida pela parte autora, por meio de decisão de fls. 487-490 dos autos físicos.

Na sequência, a parte autora interpôs recurso de agravo de instrumento (tombado sob o nº 0016186-91.2019.8.08.0048), o qual foi distribuído perante esta Terceira Câmara Cível, sob relatoria do eminente Desembargador Telêmaco de Antunes de Abreu Filho.

O aludido recurso de agravo de instrumento foi conhecido e desprovido.

Seguindo o
iter
procedimental, conforme já relatado, nos seguintes termos:

Cinge-se a
quaestio iuris
em perquirir a (in)existência de cerceamento de defesa da parte autora no processo administrativo tributário a ensejar sua nulidade e, ainda, se houve a (in)devida manutenção da incidência do DIFAL de ICMS sobre operações de retorno de industrialização nas notas fiscais apontadas pela autora, que justifique sua exclusão do auto de infração n.º 5.004.838-8.

Cumpre registrar que a hipótese dos autos é distinta do tema 1093 da Suprema Corte, no julgamento do RE 1287019/DF, o qual tratou especificamente de operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo em vista que a autora pretende a afastar a cobrança do DIFAL na qualidade de contribuinte do imposto por não haver sua incidência nas operações de retorno de industrialização. Nesse sentido, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇAO ORDINÁRIA - ICMS-DIFAL - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - TEMA 1.093 - DISTINGUISHING - DESTINATÁRIO FINAL CONTRIBUINTE DO TRIBUTO - RECURSO DESPROVIDO. - No julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469, em 24/02/2021, o col. Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema de Repercussão Geral nº 1.093). Considerando que os autores, destinatários finais das mercadorias cuja circulação constitui fato gerador do ICMS, são contribuintes do tributo, não se aplica à espécie a tese fixada no julgamento do Tema nº. 1.093, pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido inicial. (TJMG, Apl. 1.0000.22.080634-3/001, Rel. Des. Yeda Athias, 6ª C.C., j. 18.10.2022, Dje 24.10.2022)

Apelação – mandado de segurança – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – AQUISIÇÃO DE ITENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO DA EMPRESA – EMPRESA CONTRIBUINTE DE ICMS - Pretensão mandamental da empresa voltada a (i) declaração de inexegibilidade do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e bens de uso e consumo realizadas pela impetrante, empresa contribuinte de ICMS e ao (ii) creditamento dos valores já recolhidos a título de ICMS-DIFAL (fatos geradores passados) – a priori, insta ressaltar que a hipótese dos autos é distinta do tema apreciado pelo E. STF no julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5469/DF, pois o Pretório Excelso tratou especificamente de operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – in casu, a empresa pretende afastar a cobrança de ICMS-DIFAL na situação de destinatário final contribuinte do imposto, por ausência de lei complementar nacional que trate do tema - ocorre que a Lei Kandir, desde sua edição, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL nessa hipótese específica de contribuinte do imposto (art. 6º, §1º, da LC nº 87/96), de modo que a LC nº 190/2022 apenas deixou evidente as distintas situações que admitem a cobrança do diferencial de alíquota (art. 4º, §2º) e o momento em que se considera ocorrido o respectivo fato gerador em caso de destinatário final contribuinte do imposto (art. 12, inciso XV) – legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL na espécie - ressalva quanto à possibilidade, em tese, de a empresa se valer do direito de crédito do imposto, na forma em que autoriza o art. 20 cc. art. 33, inciso III, da LC nº 87/96 – com relação aos fatos geradores passados, este direito fica limitado ao prazo quinquenal de aperfeiçoamento da prescrição (art. 1º, do Decreto nº 20.910/32) - sentença reformada para fins de denegar a ordem de segurança pretendida. Recursos, oficial e voluntário da FESP, providos. Recurso da empresa-impetrante prejudicado, com observação. (TJSP; Apl./Rem. Nec. 1030960-36.2021.8.26.0114; Rel. Paulo Barcellos Gatti; 4ª Câmara de Direito Público; j. 11.4.2022, Dje 13.4.2022)

APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – Sentença denegatória da segurança pleiteada para obstar a cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) quanto às operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e consumo, por parte da destinatária que é contribuinte do imposto – Inconformismo da impetrante – Não cabimento – Situação diversa da cobrança de DIFAL relativa ao consumidor final não contribuinte do imposto, esta objeto do Tema 1.093 de Repercussão Geral – Suficiência, para o consumidor final contribuinte, das disposições da Lei Complementar 87/1996 – Cobrança de diferencial de alíquota admitida nessa situação antes mesmo da Emenda Constitucional 87/2015 – Precedentes desta C. Câmara – Recurso não provido. (TJSP, Apl. 1027864-02.2021.8.26.0053; Rel. Jayme de Oliveira; 4ª Câmara de Direito Público; j. 28.4.2022, Dje 28.4.2022)

Passo ao enfrentamento das questões, o que faço por meio de tópicos.

1) Decisão em segunda instância administrativa. Intimação via Diário Oficial. Cerceamento de Defesa. Não ocorrência.

Sustenta a autora a nulidade do processo administrativo n.º 66410320 relativo ao auto de infração n.º 5.004.838-8 lavrado em seu desfavor, ao argumento de que foi indevidamente intimada da decisão que negou provimento ao seu Recurso Voluntário via publicação por edital, o que configura cerceamento de defesa, tendo em vista previsão legal de intimação via domicílio tributário eletrônico, cujo endereço da autora consta na base de dados do réu, o que acarretaria a nulidade de todo o processo administrativo.

Depreende-se do conjunto probatório que a parte autora apresentou impugnação ao auto de infração lavrado em seu desfavor (fls. 202/232), tendo o órgão julgador de primeira instância administrativa dado parcial procedência à ação fiscal e ao auto de infração determinando o recolhimento do crédito tributário em 47.902,738 VRTE, já com a exclusão das notas fiscais de retorno de industrialização (fls. 236/242).

Extrai-se, ainda, que a intimação sobre a decisão de primeira instância deu-se por meio de seu domicílio tributário eletrônico (DT-e) (fls. 245 e 341), oportunidade em que interpôs recurso voluntário em face da referida decisão (fls. 247/253), o qual foi improvido pelo órgão administrativo de segunda instância, conforme folhas 374/375 e 378/384.

Nos termos do Decreto n.º 1.090-R, de 25 de outubro de 2002, que trata do Regulamento do ICMS (RICMS/ES), compete à Gerência Tributária intimar o sujeito passivo das decisões condenatórias, bem como das absolutórias em que não haja recurso à segunda instância, salvo se a decisão determinar a lavratura de novo lançamento, com a publicação das ementas no Diário Oficial do Estado para fins de intimação do sujeito passivo,
verbis:

Art. 832. Compete à Gerência Tributária intimar o sujeito passivo das decisões condenatórias que prolatar, assim como das absolutórias em que não haja recurso à segunda instância, salvo se a decisão determinar a lavratura de novo lançamento.

[...]

Art. 838. Interposto o recurso voluntário, proceder-se-á à distribuição do processo na forma do regimento interno do órgão julgador de segunda instância.

[...]

§ 2.º Para efeito de intimação ao sujeito passivo, os acórdãos do órgão julgador de segunda instância terão suas ementas publicadas no Diário Oficial do Estado.

Em igual teor é a norma inserta no artigo 153, parágrafo segundo, da Lei n.º 7.000, de 27 de dezembro de 2001, que dispõe sobre o ICMS, confira-se:

Art. 153.
Interposto o recurso voluntário, proceder-se-á à distribuição do processo, na forma da legislação aplicável.

§ 2º
Para efeito de intimação ao sujeito passivo, os acórdãos do órgão julgador de segunda instância terão suas ementas publicadas no Diário Oficial do Estado.

In casu,
verifica-se que sua intimação quanto ao não provimento do recurso voluntário interposto deu-se por publicação no Diário Oficial do Estado da ementa do acórdão, exatamente como legalmente previsto, conforme consta às folhas 376/377 e 401/402.

Assim, ao contrário do alegado pela autora, não houve intimação via edital, autorizada nas hipóteses em que ignorado o lugar do sujeito passivo ou nos demais casos previstos na legislação (RICMS, art. 812, § 1º), mas a publicação no Diário Oficial do Estado da ementa do acórdão que negou provimento ao seu recurso voluntário, meio legalmente apto à intimação do sujeito passivo. Nesse sentido, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA
NULIDADE NA COMUNICAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA FISCAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA CERF INTIMAÇÃO POR MEIO DE DIÁRIO OFICIAL ILEGALIDADE NÃO IDENTIFICADA MODALIDADE DE INTIMAÇÃO PREVISTA EM LEI DISPENSA DE INTIMAÇÃO PESSOAL
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
As formas de intimação, pertinentes ao processo administrativo tributário, são regulamentadas pela Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo que, seu artigo 153, §2º, dispõe expressamente que a intimação dos acórdãos proferidos pelo órgão julgador dos recursos de segunda instância será feita por meio de publicação no Diário Oficial do Estado
.
Por sua vez, os artigos 54 e 838, §2º do RICMS/ES trazem disciplina com igual teor
. 2.
Em que pese a intimação de atos anteriores por via eletrônica, não se verifica ilegalidade no ato que procedeu a intimação da recorrida, da decisão administrativa proferida pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, por meio de Diário Oficial, uma vez que é meio apto para cientificar o interessado do conteúdo decisivo administrativo
. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Apl. 024190088716, Rel. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª C.C., j. 10.8.2021, Dje 19.8.2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA NULIDADE DE DECISÃO ADMINISTRATIVA FISCAL CERF INTIMAÇÃO POR MEIO DE DIÁRIO OFICIAL AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MEIO DE INTIMAÇÃO PREVISTO EM LEI DISPENSA DE INTIMAÇÃO PESSOAL AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO AUTORAL QUE JUSTIFIQUE A MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As formas de intimação, pertinentes ao processo administrativo tributário, são regulamentadas pela Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo que, seu artigo 153, §2º, dispõe expressamente que a intimação dos acórdãos proferidos pelo órgão julgador dos recursos de segunda instância será feita por meio de publicação no Diário Oficial do Estado. Por sua vez, os artigos 54 e 838, §2º do RICMS/ES trazem disciplina com igual teor. 2. Em que pese a intimação de atos anteriores por via eletrônica, não se verifica ilegalidade no ato que procedeu a intimação da recorrida, da decisão administrativa proferida pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais, por meio de Diário Oficial, uma vez que é meio apto para cientificar o interessado do conteúdo decisivo administrativo. 3.
Não se verifica ilegalidade no ato que procedeu a intimação da recorrida, das decisões administrativas, por meio de Diário Oficial, uma vez que é meio apto para cientificar o interessado do conteúdo decisivo administrativo, prescindindo de intimação pessoal
. 4. Carece de probabilidade o alegado direito da recorrida de ver reconhecida a nulidade de intimação nos referidos procedimentos, devendo, pois, ser revogada a decisão que concedeu o pleito liminar requerido na ação originária pois ausentes os requisitos para sua concessão. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, AI 024199005984, Rel. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª C.C., j. 22.10.2019, Dje 25.10.2019)

Considerando que o ato administrativo praticado subsume-se à norma legal, não há ilegalidade a ser reconhecida, tendo em vista que a publicação de ementa de acórdão proferido em segunda instância administrativa, tal como na presente situação, configura meio legal de intimação do sujeito passivo.

2) Saldo remanescente. Notas fiscais de retorno de industrialização. DIFAL. Indevida incidência. Procedência.

A parte autora alega que, apesar da decisão de segunda instância ter reconhecido a existência de operações de retorno de industrialização indevidamente tributadas a título de DIFAL de ICMS e inseridas no auto de infração, não realizou a exclusão de todas as notas fiscais das operações, restando, ainda, as notas fiscais n.º 180171, 47120, 48486, 755516, 320994, 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271, 33359 e 20438.

O réu, por sua vez, sustenta que, a despeito da exclusão de ofício das notas fiscais de retorno de industrialização, ainda há débito tributário a ser adimplido pela autora em razão do não recolhimento do DIFAL nas entradas de bens destinados ao ativo imobilizado da empresa, tendo em vista que a ocorrência do fato gerador, qual seja, o momento da entrada do bem no estabelecimento.

Extrai-se do julgamento da impugnação ao auto de infração, que o órgão de primeira instância reconheceu a existência de tributação do DIFAL em operações de retorno de industrialização por não configurar situação de incidência do imposto, excluindo do auto de infração notas fiscais relativas a tais operações, decisão mantida em segunda instância, confira-se o seguinte excerto:

“
Sendo assim, de acordo com a legalidade processual tributária, resolvemos, excluir de ofício as notas fiscais emitidas por retorno de industrialização da empresa “CAIO” para a autuada. São estas as notas fiscais excluídas dos levantamentos fiscais: 5695, 5696, 5825, 5826, 5918, 5919, 5920, 6018, 6019 e 6087, no valor de R$ 1.350.196,30n conforme tabela abaixo”
(fl. 239).

Não obstante a exclusão das notas fiscais de retorno de operação do auto de infração, ainda restou crédito tributário a ser adimplido pela autora, no valor de 47.902,738 VRTE (fl. 241), já incluída a multa, o qual a autora alega não existir diante da existência de outras notas fiscais de retorno de operação não excluídas pelo Fisco, apesar da impugnação e recurso voluntários apresentados.

Conforme dispõe o Regulamento do ICMS (RICMS/ES), estabelecido pelo Decreto n.º 1.090-R/02, configura fato gerador do ICMS a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de bem destinado ao seu ativo fixo, cujo momento de ocorrência é a entrada do bem no estabelecimento do contribuinte, sendo devida ao Estado do Espírito Santo a diferença entre as alíquotas interna e interestadual,
verbis:

Art. 1.º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2.º O imposto incide sobre:

[...]

§ 1.º O imposto incide, também, sobre:

[...]

IV - a entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo; e

Art. 3.º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

XIV - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou a ativo fixo;

[...]

§ 3.º Relativamente ao disposto nos incisos XIV e XV, pertence a este Estado o imposto resultante da diferença entre as alíquotas interna e interestadual.

Diante disso, a autora foi autuada por não ter recolhido parte “
do imposto devido, ICMS,
[...]
referente ao diferencial de alíquotas, nas entradas de bens destinados ao ativo imobilizado, do estabelecimento, oriundos de outras unidades da Federação, nos exercícios de 2009 e 2010”
(fl. 67).

Contudo, a prova pericial produzida comprovou que o saldo remanescente apurado pelo Fisco, a título de DIFAL, compõe-se de notas fiscais cujas operações são de retorno de industrialização, sobre as quais não há incidência de DIFAL, conforme laudo de ID 20172282.

A metodologia utilizada pelo
expert
consistiu no exame de todas as operações integrantes do auto de infração (item 2), observando as notas fiscais excluídas pelo Fisco na esfera administrativa e recalculando o saldo remanescente pelas notas fiscais não excluídas, chegando a conclusão de que o referido saldo remanescente compõe-se das operações de retorno de industrialização representadas pelas notas ficais emitidas por Induscar-Caio, quais sejam, apenas as notas fiscais 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271 e 33359, confira-se:

2 – METODOLOGIA

[...]

2.2 – Exames das Operações Fiscais Remanescentes ao AI:

[...]

5º) Exame das operações fiscais consignadas nas NFe ́s que a Requerente alega não terem sido, indevidamente, excluídas do AI em sede administrativa: A Requerente alega que o saldo devedor remanescente no AI, acima certificado em 23.951,369 VRTE ́s, se refere a DIFAL-ICMS calculado sobre NFe ́s de retorno de industrialização, as quais “a decisão de 1º grau...por equívoco”(fl. 579), não excluiu do débito.

Na tabela 3 abaixo, a Perícia identifica para cada Nfe:

i) a natureza da operação consignada;

ii) o valor total;

iii) o valor do DIFAL-ICMS calculado pela Auditoria Fiscal e autuado como não recolhido.

[...]

4 - CONCLUSÃO

[...]

4.2 - Conclusões ao Objetivo da Perícia:

[...]

4.2.3 – Relação do saldo remanescente do AI com as NFe ́s de retorno de industrialização de Induscar-Caio relacionadas na Tabela 3.

[...]

“
Dessa forma, esse Perito conclui que somente as NFe ́s 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271 e 33359, emitidas por Induscar-Caio, as quais são comprovadamente operações de retorno de industrialização sobre as quais não incide DIFAL-ICMS, compõem a base de cálculo do débito de 23.951,369 VRTE ́s (vinte e três mil novecentos e cinquenta e um inteiros e trezentos e sessenta e nove milésimos de VRTE), que é o remanescente desse tributo lançado no AI nº 5.004.838-8 e sobre o qual incidiu multa no mesmo valor.”

Embora a autora sustente que as notas fiscais 180171, 47120, 48486, 755516, 320994, 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271, 33359 e 20438 sejam referentes ao retorno (simbólico) de industrialização e indevidamente mantidas no auto de infração, o profissional consignou que as
notas fiscais 180171, 47120, 755516, 320994 e 20438 não se referem a retorno de industrialização, sendo relacionadas a vendas, simples remessa, ou emitidas por transportadoras que não exercem atividades industriais,
as quais não integram o auto de infração.

Com efeito, apenas as notas fiscais
32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271 e 33359 emitidas por Induscar (Caio) referem-se a “retorno de industrialização,” fato comprovado pela Perícia tanto pelo exame das NFe ́s constantes aos Autos, quanto pelo relacionamento dessas com a NFe ́s de venda/compra dos bens industrializados nelas consignados,
conforme folha 14 do laudo pericial.

Em resposta ao quesito formulado pelo réu quanto à base de cálculo do saldo remanescente cobrado da autora, o perito expressamente certificou sua composição por operações de retorno de industrialização, confira-se:

3.2 - QUESITOS DO REQUERIDO (fls. 376)

1-Queira o Sr. Perito esclarecer se o valor remanescente consignado no auto de infração 5.004.838-8, inclui como base de cálculo notas fiscais de retorno de industrialização?

RESPOSTA

Sim.

Conforme Tabela 3 no item 5º do Tópico 2.2.1 desse Laudo, foi certificado pela Perícia que o saldo remanescente do AI citado inclui como base de cálculo do DIFAL-ICMS autuado, as NFe ́s de retorno de industrialização emitidas por Induscar-Caio de nºs 32896, 32897, 329976, 32977, 33095, 33097, 33271, 33359.
(fl. 22).

A perícia ao examinar as notas fiscais 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271 e 33359 emitidas por Induscar (Caio), de modo a certificar se, de fato cuidam de operações de retorno de industrialização, apurou que para cada nota fiscal sobre tal operação há uma nota fiscal de compra em que houve a integral tributação do ICMS, confira-se:

6º) Relacionamento entre NFe ́s de retorno de industrialização emitidas por Induscar-Caio que constam na Tabela 3 acima, com as NFe ́s de venda/compra dos bens industrializados.

Para certificar de forma definitiva que essas NFe ́s de Caio se referem a “retorno de industrialização”, a Perícia cuidou de identificar quais são as NFe ́s de compra dos bens industrializados.

Conforme informa a Requerente, os bens recebido em retorno de industrialização tratam-se de veículos (ônibus) adquiridos de Mercedes Bens, “cuja operação está lastreada por notas fiscais de venda pelo respectivo revendedor que, posteriormente eram enviados à empresa CAIO Induscar para que procedesse a industrialização...e finalmente, quando da saída dos veículos do estabelecimento industrializador, eram emitidas notas fiscais de venda de produção e de retorno de industrialização.”(fl. 578)

Para comprovar tal alegação a Perícia buscou relacionar as NFe ́s de retorno de industrialização alcançadas no AI e não excluídas de ofício (Tabela 3), com as NFe ́s de venda dos bens industrializados nelas consignados.

Utilizando da Tabela juntada pela Requerente à fl. 189 com o “Resumo das Notas Fiscais – Compra de Veículos”, e examinando os dados constantes das NFe ́s encontradas nos Autos, especialmente quanto ao número do chassi do veículo comprado/industrializado, a Perícia elaborou a Tabela 4

Como se depreende da Tabela 4 acima, os veículos industrializados foram adquiridos da empresa Mercedes Bens – VD Comércio de Veículos Ltda, a qual constava estabelecida em Cariacica, ES, sendo, portanto, operações de compra de bens destinados ao Ativo Imobilizado em operações internas no Estado do Espirito Santo.

Portanto,
a partir dos exames acima relatados que resultaram no demonstrado na Tabela 4, essa Perícia certifica que para cada NFe de retorno de industrialização emitida pela empresa Induscar-Caio das quais é apurado o DIFAL-ICMS remanescente no AI, existe uma NFe de compra do bem remetido para industrialização, NFe essa tributada integralmente pelo ICMS em operação interna.
(ID 20172282 - fls. 15/17).

A despeito disso, o saldo remanescente apurado pela primeira instância administrativa e mantido em grau de recurso, após o pagamento do valor entendido como devido pela autora e a exclusão de notas fiscais de retorno de operação, perfaz o
quantum
de R$ 141.499,90 (cento e quarenta e um mil quatrocentos e noventa e nove reais e noventa centavos) (47.902,738 VRTE), do qual R$ 70.749,95 (setenta e cinco mil setecentos e quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos) (23.951,369 VRTE) corresponde ao imposto devido, ao passo que R$ 70.749,95 (setenta e cinco mil setecentos e quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos) (23.951,369 VRTE) diz respeito a multa tributária, conforme decisão de folha 241.

Todavia, a prova pericial constatou que a base de cálculo do saldo remanescente a título de imposto (R$ 70.749,95; 23.951,369 VRTE) é composta por notas fiscais de retorno de industrialização, operações em que não incidem o diferencial de alíquota em razão da tributação integral do imposto nas notas fiscais de compra dos bens remetidos para industrialização, conforme item 4.2.3:

4.2.3 – Relação do saldo remanescente do AI com as NFe ́s de retorno de industrialização de Induscar-Caio relacionadas na Tabela 3.

Em complemento ao Objetivo da Perícia, esse Perito procurou relacionar o saldo devedor de DIFAL-ICMS remanescente do AI, o qual consta do Voto do Relator da Resolução 013/2017 da CERF/ES, (fl. 381) como de 23.951,369 VRTE ́s, com o DIFAL calculado sobre as NFe ́s apontadas na Conclusão 4.2.1 acima, como relativas a retorno de industrialização.

O valor do DIFAL apurado sobre essas NFe ́s emitidas por Induscar (CAIO), monta em 24.021,12 VRTE ́s, sendo, portanto, 69,75 VRTE ́s maior que o saldo remanescente do AI, pelo que se pode afirmar que, contrariamente ao que afirma a Requerente na inicial, não há outras NFe ́s além dessas de Caio, compondo a base de cálculo do DIFAL-ICMS autuado.

Dessa forma,
esse Perito conclui que somente as NFe ́s 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271 e 33359, emitidas por Induscar-Caio, as quais são comprovadamente operações de retorno de industrialização sobre as quais não incide DIFAL-ICMS, compõem a base de cálculo do débito de 23.951,369 VRTE ́s (vinte e três mil novecentos e cinquenta e um inteiros e trezentos e sessenta e nove milésimos de VRTE), que é o remanescente desse tributo lançado no AI nº 5.004.838-8 e sobre o qual incidiu multa no mesmo valor.
(ID 201722802 - fl. 30).

Nesse contexto, a parte autora logrou afastar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo ao comprovar (CPC, art. 373, I), pela prova pericial produzida, que o saldo remanescente do auto de infração, apurado em primeira instância administrativa (fl. 381), foi equivocadamente constituído de notas fiscais de operação de retorno de industrialização, indevidamente não excluídas pelos órgãos julgadores de primeira e segunda instância, não tendo o réu trazidos elementos capazes de infirmar as conclusões periciais, de modo a comprovar a higidez do auto de infração, ônus que lhe incumbia (CPC, art. 373, II).

E nesse particular, em sua manifestação sobre o laudo pericial, o réu limitou-se a tecer alegações quanto a aplicação do Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, que não se aplica à presente situação como explanado inicialmente, nada arguindo quanto aos pontos elucidados pela prova pericial e objeto desta demanda.

Considerando que restou comprovada a insubsistência do auto de infração n.º 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320), quanto ao valor remanescente a título de imposto (R$ 70.749,95; 23.951,369 VRTE), por ser indevidamente composto por notas fiscais de retorno de industrialização, operações em que não incidência do diferencial de alíquota, imperioso o reconhecimento da nulidade do auto de infração.

Por corolário, não havendo saldo remanescente a ser pago pela autora a título de imposto, em razão de sua não incidência nas operações de retorno de industrialização, não há que se falar na aplicação de multa tributária, de modo que a pretensão autoral deve ser integralmente acolhida.

DISPOSITIVO

Diante do exposto,
julgo procedente
a pretensão autoral para declarar a nulidade do auto de infração n.º 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320) quanto ao saldo remanescente de 47.902,738 VRTE, ao tempo em que dou por meritoriamente resolvida a causa, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por força da sucumbência, condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (fl. 47), considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a complexidade da demanda (CPC, art. 85, § 2º c/c § 3º, I). Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas processuais, em atenção ao artigo 20, inciso V, da Lei Estadual n.º 9.974/2013.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduz, em síntese, que:
(i)
“a descrição do fato está perfeitamente delineada: o ilícito autuado diz respeito ao não recolhimento de diferencial de alíquota nos casos em que é devido”;
(ii)
“A subsistência parcial do Auto se cinge-se que o fato gerador ocorre no momento de entrada do bem no estabelecimento, incidindo o imposto”;
(iii)
“as alegações trazidas pela autora foram amplamente discutidas, fundamentadas e decididas na esfera administrativa, tanto em julgamento singular, como colegiado, em segunda instância”, ao passo que “é devido, no presente caso, o recolhimento do DIFAL, sendo subsistente o Auto de Infração impugnado, de modo a afastar as alegações autorais”.

Pois bem.

Em situações de relevante complexidade técnica, como é o caso sub judice, o laudo se reveste de fundamental importância, haja vista a necessária segurança que se extrai da análise realizada por profissional com especialização na área específica de conhecimento.

Com efeito, como nos leciona o processualista Humberto Theodoro Júnior, a prova pericial é o mecanismo probante para suprir a carência de conhecimentos técnicos que ressente o juiz para apuração dos fatos litigiosos, sendo que seu parecer é recepcionado pelo julgador como mais um elemento de formação de seu convencimento motivado dentro de todo o acervo probatório que compõe o processo (in: Curso de Processo Civil - Vol. 01. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016).

No caso em tela, como já destacado pelo Juízo Primevo, a prova pericial produzida comprovou que
“somente as NFe ́s 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271 e 33359, emitidas por Induscar-Caio, as quais são comprovadamente operações de retorno de industrialização sobre as quais não incide DIFAL-ICMS, compõem a base de cálculo do débito de 23.951,369 VRTE ́s (vinte e três mil novecentos e cinquenta e um inteiros e trezentos e sessenta e nove milésimos de VRTE), que é o remanescente desse tributo lançado no AI nº 5.004.838-8 e sobre o qual incidiu multa no mesmo valor”
, conforme laudo de ID nº 20172282.

Ainda de acordo com o referido laudo,
“O valor do DIFAL apurado sobre essas NFe ́s emitidas por Induscar (CAIO), monta em 24.021,12 VRTE ́s, sendo, portanto, 69,75 VRTE ́s maior que o saldo remanescente do AI, pelo que se pode afirmar que, contrariamente ao que afirma a Requerente na inicial, não há outras NFe ́s além dessas de Caio, compondo a base de cálculo do DIFAL-ICMS autuado”.

Nesse jaez, a versão autoral restou suficientemente comprovada, não se desincumbindo o apelante do ônus que lhe cabia, nos termos do disposto no artigo 373, II, do Código de Processo Civil.

Oportuno salientar ainda que o laudo elaborado por perito nomeado goza de presunção relativa de veracidade, só podendo ser ilidido por robusta prova em contrário. De outro turno, a desconsideração do resultado da perícia pressupõe a existência de outros elementos idôneos nos autos para demonstrar a incorreção dos apontamentos técnicos indicados no parecer.

Muito embora o julgador não esteja vinculado às conclusões do laudo pericial, tratando-se de matéria que exige conhecimentos eminentemente técnicos, como ocorre neste feito, são inegáveis como elemento probatório convincente.

Assim, não há que se fazer qualquer reparo na sentença que acolheu a pretensão autoral, anulando o auto de infração nº 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320) quanto ao saldo remanescente de 47.902,738 VRTE. Isso porque, ante a comprovação da insubsistência do auto de infração n.º 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320), quanto ao valor remanescente a título de imposto (R$ 70.749,95; 23.951,369 VRTE), por ser indevidamente composto por notas fiscais de retorno de industrialização, operações em que não incidência do diferencial de alíquota, deve ser mantido o reconhecimento da nulidade do auto de infração em comento.

Pontuo ainda que a parte Recorrente nada arguiu quanto aos pontos elucidados pela prova pericial e objeto desta demanda em suas razões recursais. Aliás, a manifestação na origem do ora Apelante acerca do laudo pericial também não teceu qualquer consideração ou ressalva quanto à prova pericial contábil.

Portanto, é corolário lógico que os argumentos recursais tecidos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em sua súplica apelatória não encontram guarida, uma vez que a Fazenda Pública Estadual sequer cuidou de apontar, de modo robusto e amparado por provas, eventuais erros que maculassem o laudo pericial contábil, ao passo que as suas alegações denotam mera irresignação com o
decisum
sentencial.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença vergastada.

Outrossim, considerando o desprovimento do apelo, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §11º, do Diploma Processual Civil.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. DIFAL. COMPROVAÇÃO DA INSUBSISTÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALOR REMANESCENTE A TÍTULO DE IMPOSTO. NOTAS FISCAIS DE RETORNO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES DO RECORRENTE QUANTO AO LAUDO PERICIAL REALIZADO NO FEITO. ART. 373, INCISO II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS.

1)
Em situações de relevante complexidade técnica, como é o caso sub judice, o laudo se reveste de fundamental importância, haja vista a necessária segurança que se extrai da análise realizada por profissional com especialização na área específica de conhecimento.

2)
No caso em tela, como já destacado pelo Juízo Primevo, a prova pericial produzida comprovou que “somente as NFe ́s 32896, 32897, 32976, 32977, 33095, 33097, 33271 e 33359, emitidas por Induscar-Caio, as quais são comprovadamente operações de retorno de industrialização sobre as quais não incide DIFAL-ICMS, compõem a base de cálculo do débito de 23.951,369 VRTE ́s (vinte e três mil novecentos e cinquenta e um inteiros e trezentos e sessenta e nove milésimos de VRTE), que é o remanescente desse tributo lançado no AI nº 5.004.838-8 e sobre o qual incidiu multa no mesmo valor”, conforme laudo acostados aos autos. Ainda de acordo com o referido laudo, “O valor do DIFAL apurado sobre essas NFe ́s emitidas por Induscar (CAIO), monta em 24.021,12 VRTE ́s, sendo, portanto, 69,75 VRTE ́s maior que o saldo remanescente do AI, pelo que se pode afirmar que, contrariamente ao que afirma a Requerente na inicial, não há outras NFe ́s além dessas de Caio, compondo a base de cálculo do DIFAL-ICMS autuado”.

3)
A versão autoral restou suficientemente comprovada, não se desincumbindo o apelante do ônus que lhe cabia, nos termos do disposto no artigo 373, II, do Código de Processo Civil. O

4)
O laudo elaborado por perito nomeado goza de presunção relativa de veracidade, só podendo ser ilidido por robusta prova em contrário. De outro turno, a desconsideração do resultado da perícia pressupõe a existência de outros elementos idôneos nos autos para demonstrar a incorreção dos apontamentos técnicos indicados no parecer. Muito embora o julgador não esteja vinculado às conclusões do laudo pericial, tratando-se de matéria que exige conhecimentos eminentemente técnicos, como ocorre neste feito, são inegáveis como elemento probatório convincente.

5)
Não há que se fazer qualquer reparo na sentença que acolheu a pretensão autoral, anulando o auto de infração nº 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320) quanto ao saldo remanescente de 47.902,738 VRTE. Isso porque, ante a comprovação da insubsistência do auto de infração n.º 5.004.838-8 (processo administrativo nº 66410320), quanto ao valor remanescente a título de imposto (R$ 70.749,95; 23.951,369 VRTE), por ser indevidamente composto por notas fiscais de retorno de industrialização, operações em que não incidência do diferencial de alíquota, deve ser mantido o reconhecimento da nulidade do auto de infração em comento.

6)
A parte Recorrente nada arguiu quanto aos pontos elucidados pela prova pericial e objeto desta demanda em suas razões recursais. Aliás, a manifestação na origem do ora Apelante acerca do laudo pericial também não teceu qualquer consideração ou ressalva quanto à prova pericial contábil. Portanto, é corolário lógico que os argumentos recursais tecidos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em sua súplica apelatória não encontram guarida, uma vez que a Fazenda Pública Estadual sequer cuidou de apontar, de modo robusto e amparado por provas, eventuais erros que maculassem o laudo pericial contábil, ao passo que as suas alegações denotam mera irresignação com o
decisum
sentencial.

7) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.