Tribunal: TJES
Processo: 5014247-83.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-07-22

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE PIS/ COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ. REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O STJ afetou a questão ora objeto de análise, isto é, quanto a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), todavia, aquela Corte Superior apenas determinou a suspensão dos recursos especiais e agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento do recurso.

2. Questão inversa àquela discutida na presente demanda, isto é, acerca da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS, foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR, ocasião em que firmou a seguinte tese jurídica (Tema 69) em repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”, entendimento este que “não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.” (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023)

3. O C. STJ possui entendimento sedimentado acerca da legitimidade da inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista que
“os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/ serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.
”(AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023; grifos acrescidos), isto é, é possível a inclusão das contribuições em tela na base de cálculo do imposto por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 08 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014247-83.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DIMENSIONAL BRASIL SOLUCOES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE PIS/ COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ. REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O STJ afetou a questão ora objeto de análise, isto é, quanto a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), todavia, aquela Corte Superior apenas determinou a suspensão dos recursos especiais e agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento do recurso.

2. Questão inversa àquela discutida na presente demanda, isto é, acerca da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS, foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR, ocasião em que firmou a seguinte tese jurídica (Tema 69) em repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”, entendimento este que “não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.” (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023)

3. O C. STJ possui entendimento sedimentado acerca da legitimidade da inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista que
“os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/ serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.
”(AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023; grifos acrescidos), isto é, é possível a inclusão das contribuições em tela na base de cálculo do imposto por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

4. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 08 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014247-83.2022.8.08.0048

APELANTE: Dimensional Brasil Soluções Ltda

APELADO: Estado do Espírito Santo

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por Dimensional Brasil Soluções Ltda em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra que nos autos do mandado de segurança por ele impetrado em face de ato tido como coator praticado pelo Gestor da Agência da Receita Estadual de Serra, denegou a segurança em razão da ausência de direito líquido e certo da Impetrante na exclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.

Conforme apresentado, a ora apelante impetrou a presente ação mandamental objetivando reconhecer o seu direito de excluir da base de cálculo do ICMS os montantes recolhidos a título de PIS e COFINS, bem como o direito à restituição/ compensação dos valores indevidamente recolhidos, acrescidos dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pelo Apelado quando da cobrança dos seus créditos, desde a data do pagamento indevido até o dia do aproveitamento do crédito.

Após regular trâmite processual, sobreveio a sentença vergastada que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões, sediadas no id 8337035, sustenta o Apelante que a sentença deve ser reformada sob fundamento de que, ao contrário do que fundamentado, a inexistência de previsão legal autorizando a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS não autoriza sua inclusão, na medida que o ICMS é um imposto estadual previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e sua competência tributária foi designada aos Estados e ao Distrito Federal. Já o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “i”, da CF estabeleceu que compete à lei complementar a fixação da base de cálculo do ICMS, ao passo que a Lei Complementar nº 87/96 previu que um dos fatos passíveis de tributação é a operação de circulação de mercadorias e a base de cálculo do ICMS é o “valor da operação”, sendo este esculpido com a inclusão do montante do próprio imposto, cumulado com os valores correspondentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição.

Assim, defende que a base de cálculo do ICMS nas vendas de mercadorias é o valor da operação, somando-se a ele os valores do próprio ICMS, seguros, frete e demais importâncias pagas compreendidas como valores decorrentes da operação de compra e venda, bem como os descontos concedidos sob condição. No entanto, não há autorização para inclusão de outros tributos na base de cálculo do imposto estadual, de modo que, à exceção do IPI e do próprio ICMS, não há dispositivo constitucional, tampouco legal que autorize expressamente a incidência de outros tributos na base de cálculo do ICMS.

Assim, diante da ausência de previsão constitucional e legal, a exigência do ICMS com a inclusão do PIS e da COFINS em sua base de cálculo viola o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, bem como o artigo 97, do Código Tributário Nacional, os quais exigem que o tributo seja instituído por Lei e apenas a Lei poderá estabelecer a sua base de cálculo.

E, após me debruçar sobre fundamentos apresentados pelas partes, bem como sobre o atual entendimento jurisprudencial dos tribunais pátrios, concluo que a sentença deve ser mantida irretocável.

De início, convém destacar que o STJ afetou a questão ora objeto de análise, isto é, quanto a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), todavia, aquela Corte Superior apenas determinou a suspensão dos recursos especiais e agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento do recurso.

Vale ainda destacar que a questão inversa àquela discutida na presente demanda, isto é, acerca da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS, foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR, ocasião em que firmou a seguinte tese jurídica (Tema 69) em repercussão geral:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
”, entendimento este que
“não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.” (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023)

Pois bem. Conforme muito bem esclarecido pelo i. Magistrado
a quo
, o C. STJ possui entendimento sedimentado acerca da legitimidade da inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista que
“os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/ serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.”
(AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023; grifos acrescidos), isto é, é possível a inclusão das contribuições em tela na base de cálculo do imposto por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Confira-se os precedentes acerca do tema:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores.

2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023).

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. SÚMULAS 7/STJ, 280/STF E VIÉS CONSTITUCIONAL DADO À MATERIA. ANÁLISE DE DEFESA EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1022 DO CPC. AUSÊNCIA DE OFENSA.

1. Trata-se de Agravo Interno contra o não conhecimento do Agravo em Recurso Especial por incidência das Súmulas 7/STJ e 280/STF, pelo viés constitucional dado a matéria, e consonância com julgados do Superior Tribunal de Justiça.

2. Busca a recorrente o reexame dos elementos fáticos, bem como a reanálise de direito local, objetivos divorciados do âmbito do Recurso Especial de acordo com as Súmulas 7/STJ e 280/STF.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se sedimentada no sentido de ser legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º.6.2016).

4. Afiguram-se incabíveis os Aclaratórios, Recurso que têm por objetivo expungir da decisão embargada eventual obscuridade, contradição ou omissão. Tal finalidade não é afastada nem mesmo para fins de prequestionamento.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.187.684/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO.

1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021.)

Assim, deve ser negado provimento ao recurso interposto pela empresa apelante, mantendo-se irretocável a sentença que denegou a segurança pleiteada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual: 08-12/07/2024

Voto: Acompanho a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões