Tribunal: TJES
Processo: 0000053-34.2023.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-09-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 14 DA LEI Nº 10.826/2003.
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, ART. 5º, XI, DA CF. PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - APELO DESPROVIDO.

1. Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais na casa do suspeito por expressa disposição constitucional. A justa causa para a realização da busca domiciliar foi evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares que afirmaram ter visto uma pessoa dispensando uma sacola com drogas e fugindo para dentro da residência do recorrente, sendo esta a prova que garantiu a legalidade do procedimento policial.

2. A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

3. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

4. A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

5. Ausente interesse recursal no pedido de redução da pena-base por ausência de fundamento idôneo da circunstância judicial dos maus antecedentes pois a sentença condenatória não considerou referida circunstância para o incremento da pena-base.

6. A reincidência é elemento indicador de dedicação à atividades criminosas e prevista expressamente no §4º do art. 33 da Lei de Drogas como circunstância impeditiva ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

7. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000053-34.2023.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDERSON RODRIGUES PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 14 DA LEI Nº 10.826/2003.
AUSÊNCIA DE NULIDADE POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, ART. 5º, XI, DA CF. PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - APELO DESPROVIDO.

1. Tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), é autorizada a entrada dos policiais na casa do suspeito por expressa disposição constitucional. A justa causa para a realização da busca domiciliar foi evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares que afirmaram ter visto uma pessoa dispensando uma sacola com drogas e fugindo para dentro da residência do recorrente, sendo esta a prova que garantiu a legalidade do procedimento policial.

2. A versão de negativa de autoria, apresentada pela defesa do apelante, não se harmoniza com o conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de absolvição pretendida pela defesa, devendo ser mantida a condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

3. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional.

4. A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância.

5. Ausente interesse recursal no pedido de redução da pena-base por ausência de fundamento idôneo da circunstância judicial dos maus antecedentes pois a sentença condenatória não considerou referida circunstância para o incremento da pena-base.

6. A reincidência é elemento indicador de dedicação à atividades criminosas e prevista expressamente no §4º do art. 33 da Lei de Drogas como circunstância impeditiva ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

7. Apelo desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANDERSON RODRIGUES PEREIRA
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Conceição da Barra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, da Lei nº 11.343/06, e 14, da Lei nº 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 09 (nove) anos de reclusão e 08 (oito) meses de detenção, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam das fls. 239/254, nas quais suscita (1) a nulidade da prisão em flagrante e das provas dela decorrentes considerando a violação do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio do recorrente, (2) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o crime de porte de entorpecentes para uso pessoal, previsto no art. 28, da Lei de Drogas, (3) a anulação da condenação pelo crime prescrito no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, (4) a redução da pena-base em decorrência do afastamento dos maus antecedentes considerando o direito ao esquecimento, e (5) o reconhecimento do tráfico privilegiado.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam das fls. 261/263 requerendo o desprovimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofereceu parecer que consta do ID 8367776 opinando no sentido do conhecimento e desprovimento do apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANDERSON RODRIGUES PEREIRA
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Conceição da Barra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes capitulados nos artigos 33, da Lei nº 11.343/06, e 14, da Lei nº 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 09 (nove) anos de reclusão e 08 (oito) meses de detenção, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam das fls. 239/254, nas quais suscita (1) a nulidade da prisão em flagrante e das provas dela decorrentes considerando a violação do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio do recorrente, (2) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o crime de porte de entorpecentes para uso pessoal, previsto no art. 28, da Lei de Drogas, (3) a anulação da condenação pelo crime prescrito no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, (4) a redução da pena-base em decorrência do afastamento dos maus antecedentes considerando o direito ao esquecimento, e (5) o reconhecimento do tráfico privilegiado.

O recorrente foi preso em flagrante, dentro de sua residência, local onde foram encontrados e apreendidos por policiais militares: 01 (uma) pedra grande de crack, 01 (uma) bucha de maconha, 01 (um) tablete pequeno de maconha e 53 (cinquenta e três) pedras de crack, 01 (um) celular, R$763,00 (setecentos e sessenta e três reais) em espécie e 08 (oito) munições.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“[...] no dia 24 de janeiro de 2023, em Conceição da Barra/ES, ANDERSON RODRIGUES PEREIRA foi flagrado trazendo consigo e preparando drogas para expor à venda. Além disso, foi encontrada uma arma de fogo adquirida e mantida por ele, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Nas circunstâncias de tempo e local descritos,
durante patrulhamento policial, fora avistado um homem com uma sacola na mão e este, ao notar a presença dos policiais, adentrou para a residência, evadindo e deixando para trás a sacola contendo quantidade relevante de entorpecentes, sendo estes 10 (dez) pedras de crack e 1 (uma) bucha de maconha.

Prosseguindo para o interior da residência, os policiais visualizaram Anderson, que ainda sem perceber a presença dos militares, preparava as drogas que posteriormente seriam comercializadas, oportunidade em que ele cortava a embalagem de crack.

Na residência foram encontrados 01 (uma) pedra grande de crack, 01 (uma) bucha de maconha, 01 (um) tablete pequeno de maconha e 53 (cinquenta e três) pedras de crack, 01 (um) celular, R$763,00 (setecentos e sessenta e três reais) em espécie e 08 (oito) munições
, conforme Formulário de Cadeia de Custódia.

Outrossim,
no decorrer das investigações, encontrou-se em local distinto (casa abandonada e em ruínas) 01 (uma) submetralhadora, juntamente com 02 (dois) carregadores, pertencentes ao denunciado que, em seu depoimento, alegou ter adquirido a arma de fogo em Vitória pelo valor de R$ 3.000,00 (três mil) reais.
[...]”. (grifos meus).

A primeira tese elencada no recurso é a de nulidade da prova colhida durante a prisão em flagrante do paciente, procedimento que, segundo a defesa, estaria em contrariedade com garantias constitucionais do acusado, já que a busca domiciliar não teria sido precedida de autorização judicial.

O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepcionando a mesma norma os casos de flagrante delito.

Após detida análise concluo que a pretensão defensiva não encontra suporte nas provas produzidas nos autos. Nesse contexto, os depoimentos dos Policiais Militares ouvidos em juízo como testemunhas, Ravi Carvalho Mourão e Paulo José Batista Vasconcelos, informaram que avistaram uma pessoa dispensando uma sacola e se evadindo para dentro da residência do recorrente. Os depoentes afirmaram que ao verificarem a referida sacola encontraram 10 (dez) pedras de crack e 1 (uma) bucha de maconha, e por entenderem que, naquele momento, estava evidenciada a justa causa, adentraram na referida residência, na qual se encontrava o paciente (não sendo ele a pessoa que se evadiu) e onde foram apreendidas as drogas e munições referidas na transcrição da denúncia.

Dessa forma, diante dos relatos acima referidos, não há dúvida quanto a existência de justa causa para a busca domiciliar, diligência que se desenrolou dentro dos limites das garantias constitucionais do acusado e cuja justa causa derivou de situação de flagrância.

O d. Procurador de Justiça subscritor do parecer também entendeu no mesmo sentido, afirmando que ”
os policiais militares adentraram na residência em razão de terem visualizado, pela janela, o réu embalado substâncias entorpecentes dentro da sua residência
”, vindo a concluir que “
os policiais verificaram que havia fundada suspeita da ocorrência de atividade de traficância pelo réu, de modo que, tratando-se o crime em questão de delito permanente, a diligência realizada se evidenciava plenamente autorizada
”.

Portanto, tratando-se de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas) é autorizada a entrada dos policiais na casa do recorrente por expressa disposição constitucional, já mencionada, e também legal, como prevê o §2º do art. 240, do CPP:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2
o
. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver
fundada suspeita
de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Tal situação já foi objeto de análise do STF, em decisão que consolidou o entendimento constante do Tema nº 280, em sede de Repercussão Geral, em que ficou estabelecido que a entrada dos policiais no domicílio do suspeito, sem autorização judicial, é possível, “
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
”
.

O Colendo STJ também possui julgados no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3. No caso, além de receber denúncia anônima de que o réu estaria praticando tráfico de drogas no local, os policiais passaram a averiguar os fatos nos dias posteriores e realizaram campana para monitorar as atividades. Ao identificar movimentação típica de tráfico de drogas e depois de acompanhar o acusado em pelo menos três entregas realizadas a usuários, realizaram a abordagem em via pública (com a apreensão de três pacotes com entorpecentes). Na sequência, em busca domiciliar, foi localizado o restante das drogas apreendidas (1,104kg de maconha e 706g de cocaína).

4. Uma vez que havia fundadas razões, foi regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 183.392/RR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 30/10/2023).

Destarte, não há como prosperar a tese de nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante do recorrente já que a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de violação às garantias constitucionais do recorrente.

A seguir, a defesa postula pela desclassificação da condenação pelo delito de tráfico para o delito de porte de entorpecentes para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 50/55, pelo Auto de Apreensão de fls. 16/17, pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 18/19 e pelo Laudo de Exame Químico de fls. 169/170.

A
autoria
do delito, muito embora negada pelo recorrente ao ser interrogado em Juízo, encontra-se evidenciada através dos depoimentos prestados pelos policiais militares Ravi Carvalho Mourão e Paulo José Batista Vasconcelos, responsáveis pela diligência que resultou na prisão em flagrante do apelante, e que já foram mencionados neste voto.

A esse respeito, é entendimento pacífico neste e. Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Logo, a alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão em flagrante e pelo modo de acondicionamento do entorpecente em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Portanto, a versão de negativa de autoria encontra-se isolada no conjunto probatório, de modo que se mostra inviável acolher a tese de desclassificação pretendida pela defesa, mantendo-se a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Na sequência, a defesa postula pela anulação da condenação pelo crime prescrito no art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

Após detida análise não verifiquei a existência de “
error in procedendo
” na sentença recorrida, não havendo nenhuma evidência de existência de nulidade que possa autorizar a devolução dos autos ao Juízo de origem para sanar eventual nulidade.

Em homenagem ao princípio da eventualidade e diante da ampla devolutividade ínsita ao recurso de apelação, passo a analisar a fundamentação discorrida em relação à condenação do recorrente pelo crime de porte de arma de fogo de uso restrito.

Em suas razões recursais a defesa questiona a existência de prova de autoria, já que a arma de fogo apreendida não teria sido encontrada na residência do apelante, mas em local diverso.

No entanto a argumentação discorrida pela defesa omite o fato de que foram apreendidas, na residência do recorrente, oito munições do mesmo calibre da arma de fogo localizada em local diverso, e que os policiais militares ouvidos como testemunha afirmaram que o próprio recorrente que informou a eles que a arma estaria escondida com outra pessoa, a qual foi ouvida e apontou o local onde a arma estava escondida.

Desta forma, ainda que em juízo o recorrente tenha se retratado dessa afirmação, a sua confissão na fase inquisitiva, aliada aos relatos seguros e coesos dos policiais que efetuaram a prisão do acusado e apreensão das armas e drogas evidenciam o acerto da tese acusatória ratificada pela condenação.

A seguir, a defesa postula pela redução da pena-base em decorrência do afastamento dos maus antecedentes considerando o direito ao esquecimento.

De início, destaco a ausência de interesse recursal no presente pedido já que, conforme bem destacado na sentença, as diversas condenações com trânsito em julgado do recorrente não foram utilizadas para exasperar a pena-base.

Por fim, a defesa postula pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Sem mais delongas, destaco a inviabilidade do pedido diante do reconhecimento da reincidência, “
A reincidência é circunstância objetiva que impede o reconhecimento do tráfico na sua forma privilegiada. Inteligência do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003049-13.2020.8.08.0014; REL. DES. WILLIAN SILVA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 12/Dec/2022).

Ante o exposto,

CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.