Tribunal: TJES
Processo: 0005496-71.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – INVASÃO DE DOMICÍLIO – REJEITADA - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONDENAÇÃO DE DOIS ACUSADOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS HÁBEIS À CONDENAÇÃO – AUMENTO DE PENA DE UMA ACUSADA – INVIÁVEL – DOSIMETRIA ESCORREITA – RECURSOS DEFENSIVOS - REDUÇÃO DA PENA BASE DE UM DOS ACUSADOS – INVIÁVEL – ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – INCABÍVEL – ELEMENTOS CONCRETOS –TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO ÀS PRÁTICAS CRIMINOSAS VERIFICADA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Demonstradas as fundadas suspeitas da prática da traficância pela apelante, a abordagem policial se desencadeou de forma escorreita, uma vez que a prática delitiva se confirmou, com a apreensão de elevada quantidade e variedade de entorpecentes na residência da ré Lorraynny Fernandes do Carmo Bugarri, além de terem sido encontradas armas de fogo e munições, não havendo que se falar em nulidade da prova. Preliminar rejeitada.

2. Não há que se falar em condenação de dois dos acusados, ante a inexistência de provas hábeis a sustentar o édito condenatório, devendo, portanto, ser mantida a absolvição.

3. Mantém-se a pena base de uma das acusadas fixada em primeiro grau, uma vez que as provas produzidas nos autos, especialmente os relatos dos próprios réus, indicam que a apelada apenas guardava em sua residência a substância entorpecente, inexistindo elementos concretos no feito que indiquem que esta acusada procedesse a venda direta do entorpecente a terceiros.

4. A pena base de um dos acusados deve ser mantida, uma vez que consideradas em seu desfavor a culpabilidade e as circunstâncias do crime, ressaltando-se que os elementos de prova coligidos aos autos demonstram que o réu exercia um papel de destaque entre os acusados e era o proprietário dos entorpecentes apreendidos na residência da acusada, sendo certo que é admitida a argumentação de reforço. Precedentes deste e. TJES.

5. Conserva-se a fração de 1⁄2 (metade) aplicada para a causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas, uma vez que além dos entorpecentes, foram apreendidas 2 (duas) armas de fogo e diversas munições.

6. Afasta-se o benefício do tráfico privilegiado, uma vez que a apelante não preenche os requisitos contidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da presença de indícios contundentes de que se dedica às atividades criminosas, atinentes ao tráfico de entorpecentes com o uso de arma de fogo.

7. Recursos a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005496-71.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: KASSYA KELLEN MARQUES SILVA e outros (3)

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – INVASÃO DE DOMICÍLIO – REJEITADA - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONDENAÇÃO DE DOIS ACUSADOS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS HÁBEIS À CONDENAÇÃO – AUMENTO DE PENA DE UMA ACUSADA – INVIÁVEL – DOSIMETRIA ESCORREITA – RECURSOS DEFENSIVOS - REDUÇÃO DA PENA BASE DE UM DOS ACUSADOS – INVIÁVEL – ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – INCABÍVEL – ELEMENTOS CONCRETOS –TRÁFICO PRIVILEGIADO – DEDICAÇÃO ÀS PRÁTICAS CRIMINOSAS VERIFICADA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Demonstradas as fundadas suspeitas da prática da traficância pela apelante, a abordagem policial se desencadeou de forma escorreita, uma vez que a prática delitiva se confirmou, com a apreensão de elevada quantidade e variedade de entorpecentes na residência da ré Lorraynny Fernandes do Carmo Bugarri, além de terem sido encontradas armas de fogo e munições, não havendo que se falar em nulidade da prova. Preliminar rejeitada.

2. Não há que se falar em condenação de dois dos acusados, ante a inexistência de provas hábeis a sustentar o édito condenatório, devendo, portanto, ser mantida a absolvição.

3. Mantém-se a pena base de uma das acusadas fixada em primeiro grau, uma vez que as provas produzidas nos autos, especialmente os relatos dos próprios réus, indicam que a apelada apenas guardava em sua residência a substância entorpecente, inexistindo elementos concretos no feito que indiquem que esta acusada procedesse a venda direta do entorpecente a terceiros.

4. A pena base de um dos acusados deve ser mantida, uma vez que consideradas em seu desfavor a culpabilidade e as circunstâncias do crime, ressaltando-se que os elementos de prova coligidos aos autos demonstram que o réu exercia um papel de destaque entre os acusados e era o proprietário dos entorpecentes apreendidos na residência da acusada, sendo certo que é admitida a argumentação de reforço. Precedentes deste e. TJES.

5. Conserva-se a fração de 1⁄2 (metade) aplicada para a causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas, uma vez que além dos entorpecentes, foram apreendidas 2 (duas) armas de fogo e diversas munições.

6. Afasta-se o benefício do tráfico privilegiado, uma vez que a apelante não preenche os requisitos contidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da presença de indícios contundentes de que se dedica às atividades criminosas, atinentes ao tráfico de entorpecentes com o uso de arma de fogo.

7. Recursos a que se nega provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0005496-71.2020.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ALAN PATRICK BUDKOWSKY, LORRAINY FERNANDES DO CARMO
APELADO: KASSYA KELLEN MARQUES SILVA, LORRAINY FERNANDES DO CARMO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, CARLOS EDUARDO DA SILVA OLIVEIRA
RELATOR: Des. Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Verifico que a defesa dos réus Alan Patrick Budkowsky e Lorraynny Fernandes do Carmo Bugarri, sustentaram matéria preliminar de nulidade da prova, que passo a analisar antes de adentrar ao mérito.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – INVASÃO DE DOMICÍLIO

Sustentam os recorrentes Alan Patrick Budkowsky e Lorraynny Fernandes do Carmo Bugarri que os agentes policiais entraram na residência de propriedade da segunda apelante, sem mandado judicial ou autorização, razão pela qual as provas dela decorrentes são ilícitas e nulas as prisões.

Não obstante, os judiciosos argumentos das defesas, verifico que os policiais que participaram da operação presenciaram a acusada Lorraynny Fernandes do Carmo Bugarri entregar um embrulho ao corréu Itálo Carvalho Lordes, constatando-se, posteriormente, tratar-se de aproximadamente 1 (um) quilo de “maconha”.

Diante do quadro visualizado pelos agentes e tomados por
fundadas suspeitas
da prática da traficância pela apelante que, possivelmente, armazenava substâncias entorpecentes em sua casa, a abordagem policial se desencadeou de forma escorreita, uma vez que a prática delitiva se confirmou, com a apreensão de elevada quantidade e variedade de entorpecentes na residência da ré Lorraynny Fernandes do Carmo Bugarri, além de terem sido encontradas armas de fogo e munições.

Desse modo, por se tratar o tráfico de drogas de crime permanente, cuja flagrância se protrai no tempo, mesmo sem autorização do proprietário para o ingresso, a entrada dos policiais no imóvel é permitida, diante da existência de fundadas razões, devidamente justificadas, de que no local poderia estar ocorrendo a prática de algum crime, como de fato estava.

Nesse sentido:

[...] 1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. [...] (STJ, AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021).

Diante do exposto e da inexistência de ilegalidade no ingresso no imóvel,
REJEITO
a preliminar arguida.

MÉRITO

Narra a denúncia, que no dia 13 de outubro de 2020, no bairro Honório Fraga, no município de Colatina os denunciados ALAN PATRICK BUDKOWSKY, LORRAYNNY FERNANDES DO CARMO BUGARRI e KASSYA KELLEN MARQUES SILVA mantinham em depósito 07 kg (sete quilogramas) de maconha, 600 g (seiscentos gramas) de crack, 580 g (quinhentos e oitenta gramas) de cocaína e 06 (seis) unidades de ecstasy, para venda a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como possuíam 01 (uma) arma de fogo calibre .38, 01 (uma) arma de fogo calibre .40, 50 (cinquenta) munições calibre .40 e 13 (treze) munições calibre .38.

Consta que no dia dos fatos, durante patrulhamento tático, policiais militares receberam informações sobre a ocorrência de tráfico de entorpecentes em um apartamento localizado na Rua Josélio Cesar Andrade, bairro Honório Fraga, ocupado por duas mulheres identificadas como Lorraynny e Kassya, chefiadas pelo nacional Alan Patrick na atividade criminosa, razão pela qual se deslocaram ao endereço indicado e passaram a monitorar o local.

Após algum tempo avistaram quando a denunciada Lorraynny, vestindo calça jeans e blusa preta e branca, saiu do imóvel carregando uma caixa de papelão e conduziu uma motocicleta modelo Biz, cor preta, até a praça do bairro, onde entregou a caixa para dois indivíduos que estavam em outra motocicleta preta.

Os agentes públicos seguiram e abordaram os ocupantes da moto identificados como CARLOS EDUARDO, condutor do veículo, e ITALO, carona, que segurava a caixa de papelão, quando constataram que em seu interior havia 01 (um) tablete de maconha, pesando cerca de 01 kg (um quilograma), dentro da caixa.

Indagados sobre o entorpecente apreendido, disseram que receberiam a quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para adquirir e transportar a droga até o IFES Campus Itapina.

Em razão da apreensão acima relatada e diante das informações pretéritas a respeito do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes praticado por LORRAYNNY, KESSYA e ALAN PATRICK no apartamento localizado na Rua Josélio Cesar Andrade, bairro Honório Fraga, os policiais se dirigiram até o local e, ao realizarem busca no local, encontraram 06 kg (seis quilogramas) de maconha, 600 g (seiscentos gramas) de crack, 580 g (quinhentos e oitenta gramas) de cocaína, 06 (seis) unidades de ecstasy, 01 (uma) PT 840 calibre .40 com seu respectivo carregador e um carregador reserva, 50 (cinquenta) munições calibre .40, 01 (um) revólver calibre .38, 13 (treze) munições calibre .38, além de 02 (duas) balanças de precisão e diversas sacolas utilizadas para embalo de entorpecentes.

Durante as investigações constatou-se que um automóvel de cor branca, placa QUG-8269, alugado por ALAN PATRICK, foi utilizado nos dias 13/09/2020 e 14/09/2020 para entregar entorpecentes e que este frequentava regularmente a residência de LORRAYNNY e KESSYA em horários diversos e geralmente chegava em um veículo HB20 branco, placas QUG-8269.

A
materialidade
encontra-se indene de dúvidas, através dos autos de apreensão e de constatação de substância entorpecente, pelo boletim de ocorrência unificado, pelo relatório final do Inquérito Policial e pelo laudo químico.

Passo a analisar as teses apresentadas nos recursos.

APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

No que se refere ao pedido de condenação dos acusados Carlos Eduardo da Silva Oliveira e Kassya Kellen Marques Silva, entendo que o presentante do Ministério Público não possui razão.

Digo isso, porque ao analisar o conjunto probatório, verifico que foi o corréu Ítalo Carvalho Lordes, quem recebeu uma caixa contendo 1 kg de “maconha” da ré Lorraynny em uma praça do bairro. Em seguida, este foi preso na garupa da moto do acusado Carlos Eduardo da Silva Oliveira, levando consigo a caixa contendo a droga recebida da ré Lorraynny, que estava sendo levada para uma terceira pessoa não identificada durante as investigações.

Verifico, que em ambas as oportunidades em que foi ouvido, o acusado alegou ser motoboy e por essa razão, realizava diversas entregas, tendo sido contratado por Ítalo Carvalho Lordes, por R$ 50,00 (cinquenta reais), para levá-lo até a praça do bairro Honório Fraga, para este pegar um presente, e depois levá-lo até o IFES Itapina.

Depreendo, outrossim, que este fato foi confirmado por Ítalo Carvalho Lordes, ao ser interrogado na esfera judicial.

Além disso, o acusado disse que não era possível ver do que se tratava a encomenda, uma vez que era uma caixa normal e estava fechada, ressaltando-se que referida versão está em consonância com a apresentada pelos policiais militares, já que afirmaram em seus depoimentos na polícia e em Juízo, que a encomenda foi entregue para o corréu Ítalo Carvalho Lordes e que “
não era possível ver o conteúdo da caixa, parecendo ser uma encomenda comum
”.

Quanto a acusada Kassya Kellen Marques Silva, melhor sorte não assiste ao órgão ministerial.

Digo isso, porque não obstante os judiciosos argumentos apresentados pelo Ministério Público e se ter conhecimento de que não é necessária a apreensão da acusada no ato da traficância para configuração do crime em questão, ao analisar as provas coligidas aos autos, não verifiquei elementos concretos suficientes que indicassem o envolvimento desta acusada com o delito ora apurado.

Destaco que o fato de vizinhos terem relatado aos agentes que a acusada residia na mesma casa em que as drogas foram apreendidas, não se mostra suficientemente hábil a sustentar o édito condenatório.

Ademais, ao prestarem depoimento em Juízo, os policiais afirmaram que em nenhum momento da vigilância esta acusada foi vista, nem durante as buscas no apartamento e que, tampouco, foi apreendida droga com a ré e havia investigação instaurada em seu desfavor.

Desse modo, conservo a absolvição reconhecida em primeiro grau em face dos acusados Carlos Eduardo da Silva Oliveira e Kassya Kellen Marques Silva.

O órgão ministerial requer, ainda, a exasperação da pena base fixada em primeiro em face da ré Lorraynny Fernandes do Carmo Bugarri, sob o argumento de que o Magistrado
a quo
deixou de considerar que a acusada praticou mais de um verbo do tipo penal.

Não obstante, entendo que carece de razão o Ministério Público.

É de sabença que o
quantum
da pena deve ser estabelecido de modo necessário e suficiente a ensejar a reprovação e a prevenção do crime, cabendo ao juiz, dentro dos limites previstos na pena em abstrato de cada delito, determinar qual é a quantidade da reprimenda que melhor atende ao caso concreto, desde que respeite os critérios estabelecidos no ordenamento jurídico vigente.

Na hipótese, verifico que o Magistrado, acertadamente, exasperou a reprimenda básica, fixando-a em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, considerando em desfavor da acusada a natureza, a quantidade e a variedade de droga apreendida.

Ademais, verifico das provas produzidas, especialmente dos relatos dos próprios réus, que confessaram a prática delitiva em Juízo, que a apelada, apenas guardava em sua residência a substância entorpecente pertencente ao acusado Alan Patrick Budkowsky e a entregava ao corréu Ítalo Carvalho Lordes quando solicitado para, este sim, entregar a terceiros.

Não há elementos concretos no feito que indiquem que esta acusada procedesse a venda direta do entorpecente a terceiros.

Portanto, houve a devida análise e motivação das circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal, revelando-se proporcional e adequada a exasperação da reprimenda básica a engendrada em primeiro grau, frente ao caso em análise, razão pela qual a
mantenho
.

RECURSO DO RÉU ALAN PATRICK BUDKOWSKY

Pugna o réu pela redução da pena-base ao patamar legal mínimo e da causa de aumento relativo à majorante prevista do artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06.

Verifico que ao proceder à dosimetria da pena, o Magistrado considerou em desfavor do acusado a culpabilidade (praticou três verbos do núcleo do tipo – guardar, fornecer e vender) e as circunstâncias (natureza, quantidade e variedade de drogas), de forma adequada.

Além disso, no que se refere ao maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, inobstante os argumentos lançados na sentença, depreendo dos elementos de prova coligidos aos autos, que o réu Alan Patrick Budkowsky, exercia um papel de destaque entre os acusados e era o proprietário dos entorpecentes apreendidos na residência da acusada.

Nesse ponto, vale destacar que este e. TJES possui o entendimento firmado no sentido de que o reforço de argumentação quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, não configuram
reformatio in pejus
, ainda que se trate de recurso exclusivo da defesa, senão vejamos:

[...] 2. O reforço de argumentação quanto a análise do artigo 59 do CP realizado pelo Tribunal ad quem, mesmo no recurso exclusivo da defesa, não configura reformatio in pejus, desde que mantido o apenamento imposto. Precedentes. (TJES, Apelação Criminal, 067210000658, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data da Publicação no Diário: 01/08/2022).

Desse modo, entendo que a sanção básica fixada em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mostra-se razoável e proporcional à hipótese em análise, razão pela qual a converso.

Na segunda etapa, o Magistrado reconheceu a existência da atenuante da confissão e reduziu, de forma escorreita, a pena intermediária para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Diante da presença da causa especial de aumento de pena prevista no inc. IV, do art. 40, da Lei de Drogas, acertadamente reconhecida, o Magistrado exasperou a reprimenda definitiva em 1⁄2 (metade), fixando-a em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Embora a citado dispositivo legal, permita que aumento da pena se dê entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), a hipótese dos autos, entendo que agiu com acerto o MM. Juiz de primeiro grau, uma vez que foram apreendidas 2 (duas) armas de fogo e diversas munições.

Dessa maneira,
preservo
a fração fixada pelo Magistrado
a quo
.

RECURSO DA ACUSADA LORRAYNNY FERNANDES DO CARMO BUGARRI

Pretende a apelante a aplicação da causa de diminuição de pena em razão do tráfico privilegiado.

Ao analisar a sentença, verifico que o Magistrado negou a concessão do benefício à acusada, argumentando que, embora esta seja primária, “
foi apreendida em sua posse 02 (duas) armas de fogo
”.

Agiu com acerto o Magistrado, posto que afastou o benefício por entender que a apelante não preenche os requisitos contidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da presença de indícios contundentes de que se dedica às atividades criminosas, atinentes ao tráfico de entorpecentes com o uso de arma de fogo.

Nesse sentido:

[...] 1. A condenação concomitante do apelante pela prática do delito de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é motivo suficiente para não concessão do tráfico privilegiado ao apelante, de modo que não se constata divergência do acórdão recorrido com o Tema nº 1.139, do Superior Tribunal de Justiça. [...] (
TJES
, Apelação Criminal, 008190019730, Relator Des.:
HELIMAR PINTO
, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, DJE 18/08/2023).

Desse modo, sem mais delongas, não há como reconhecer o tráfico privilegiado em favor da apelante.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.