Tribunal: TJES
Processo: 0002189-75.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, C/C O ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
–
INGRESSO DE DROGAS NO PRESÍDIO –
RECURSO DA DEFESA – – REJEITADA – MÉRITO – AO ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO ABSOLVIÇÃO –
COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
–
NÃO COMPROVADA
–
INTELIGÊNCIA DO ART
IGO
156, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
–
DECOTE
DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
FALTA DE INTERESSE RECURSAL
–
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IM
POSSIBILIDADE –
NÃO
PREENCHIMENTO
D
OS
REQUISITO
S
–
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE – FALTA DE INTERESSE –

PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.
1. Nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, “
a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”, de modo que é ônus da defesa juntar nos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a excludente de culpabilidade de coação moral irresistível, o que não ocorreu nos autos. 2. Diante da ocorrência do trânsito em julgado de ação penal pretérita anteriormente aos fatos apurados nos autos, inviável o decote da agravante da reincidência. 3. Diante da devida aplicação da atenuante da confissão espontânea pela magistrada
a quo
, resta evidente a ausência de interesse recursal acerca do pleito. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Restando demonstrado que a acusada é reincidente, evidenciada a impossibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em seu favor. 5. Diante da verificação de que a apelante encontra-se em liberdade, resta evidente a ausência de interesse recursal acerca do pedido. 6. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002189-75.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: NATALIA MARIA TAVARES MOREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, C/C O ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
–
INGRESSO DE DROGAS NO PRESÍDIO –
RECURSO DA DEFESA – – REJEITADA – MÉRITO – AO ARTIGO 244, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA – VIOLAÇÃO ABSOLVIÇÃO –
COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
–
NÃO COMPROVADA
–
INTELIGÊNCIA DO ART
IGO
156, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
–
DECOTE
DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –
FALTA DE INTERESSE RECURSAL
–
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
IM
POSSIBILIDADE –
NÃO
PREENCHIMENTO
D
OS
REQUISITO
S
–
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE – FALTA DE INTERESSE –

PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.
1. Nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, “
a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”, de modo que é ônus da defesa juntar nos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a excludente de culpabilidade de coação moral irresistível, o que não ocorreu nos autos. 2. Diante da ocorrência do trânsito em julgado de ação penal pretérita anteriormente aos fatos apurados nos autos, inviável o decote da agravante da reincidência. 3. Diante da devida aplicação da atenuante da confissão espontânea pela magistrada
a quo
, resta evidente a ausência de interesse recursal acerca do pleito. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Restando demonstrado que a acusada é reincidente, evidenciada a impossibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em seu favor. 5. Diante da verificação de que a apelante encontra-se em liberdade, resta evidente a ausência de interesse recursal acerca do pedido. 6. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 7. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
NATÁLIA MARIA TAVARES MOREIRA
, inconformada com a sentença prolatada pela magistrada da 6ª Vara Criminal de
Vila Velha
(fls.
238/245
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 6256273).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/03
d
os autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 6256273
)
, narra, em resumo, o seguinte:

[...
] no dia 27 de março de 2022, por volta das 07h52min, na Unidade Prisional localizada na Rua Mestre Gomes, no Bairro da Glória, neste município e comarca, a denuncianda Natália Maria Tavares Moreira, transportou, dentro de suas vestes, substâncias entorpecentes ilícitas com o objetivo de introduzir mencionados entorpecentes no referido estabelecimento prisional.

Versam os autos que, na data e horário supramencionados, a denuncianda Natália dirigiu-se até o mencionado Estabelecimento Prisional para visita íntima de seu esposo Jean Carlos Vicente da Silva, quando, ao passar pelo procedimento de revista, foi verificado que ela transportava dentro do sutiã que trajava, 10 (dez)
“
buchas de maconha
”
.

Logo, pelas circunstâncias, Natália estava transportando substâncias entorpecentes com o objetivo de introduzi-las no referido Estabelecimento Prisional.

Materialidade comprovada através do auto de apreensão de fls. 08, e do auto de constatação de substância entorpecente de fls. 11.

Assim agindo, infringiu a denuncianda a norma contida no
artigo 33
c/c
artigo 40, inciso III, ambos da Lei n
º
11.343/06
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada da 6ª Vara Criminal de
Vila Velha

julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
NATÁLIA MARIA TAVARES MOREIRA

nas sanções do artigo 33
,
c/c
o
artigo 40, inciso III, ambos

da Lei nº 11.343/06
,
à pena de
05
(
cinco
) anos
e
10
(
dez
)

meses
de reclusão
e
5
83
(
quinhentos e
oitenta e três
) dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição da apelante, a
legando a ausência de culpabilidade da recorrente, diante da ocorrência de coação moral irresistível.
S
ubsidiariamente, postula o decote da agravante da reincidência, a aplicação da
atenuante da confissão espontânea,
o reconhecimento
da benesse do tráfico privilegiado,
a concessão d
o direito de recorrer em liberdade,
e
os benefícios da gratuidade da justiça.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, destaco que em que pese a autoria e a materialidade não tenham sido questionadas, foram devidamente comprovadas por meio do Auto de Apreensão
de
fl.
11
,
do
Auto de Constatação
de Substância Entorpecente

de
fl. 14
,
do
Boletim Unificado às fls.
26/29
,
do
Laudo de Exame Químico Definitivo
de
fls.
220/221,
todos
dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id 6256273
), corroborado
s
pela prova testemunhal produzida em sede investigativa e judicial,
contando inclusive com a confissão da acusada
.

Assim
, verifica-se que a defesa requer a absolvição da apelante
através da
exclusão da culpabilidade da agente por inexigibilidade de conduta diversa, em razão de suposta coação moral irresistível suportada. Contudo, entendo que não merece prosperar.

Isso porque, em que pese a apelante tenha alterado a versão dos fatos inicialmente
prestados
em sede policial, ao prestar seu depoimento em juízo, s
ustentando
ter sofrido ameaças
de
duas mulheres, que se diziam pertencer a uma facção
criminosa
d
este E
stado,
a
obrigando a entrar com algumas drogas em seu corpo, sob a ameaça de ela e seu companheiro receberem represarias dent
r
o e fora do complexo prisional,
certo é que não há nos autos qualquer prova apta a corroborar o alegado, de modo que
não
restou comprovado
que
a
apelante agiu sob coação moral irresistível na prática do crime de
tráfico de drogas
.

Nesse sentido, registro julgamentos com entendimentos similares. Confira-se:

APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Introdução em estabelecimento prisional. Alegação do apelante de inexigibilidade de conduta diversa (confesso quanto a situação, art. 197, CPP presente).
Por primeiro, não demonstrou a ameaça a que estaria sendo submetido; por segundo, ameaça para pagamento de dívida contraída por aquisição de droga dentro de estabelecimento prisional, em ofensa, no mínimo, ao art. 28, da Lei no. 11.343/2006. Ilegal a conduta do apelante, não pode quem deu causa ao perigo (ele, apelante), alegar a inexigibilidade de conduta diversa posteriormente.
Revista pessoal para o fim de manutenção da ordem no presídio devida, inclusive para segurança de todos que ali se encontram e garantia de ressocialização assumida pelo Estado. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, art. 1º., III, CF. Art. 59, CP, a pena foi fundamentada a partir da base. O critério trifásico foi observado em face dos autos, com a forma qualificada de introdução em regime prisional, a par da reincidência própria do apelante, que ali cumpria pena. O regime prisional tem previsão legal. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP; ACr 1500896-76.2020.8.26.0548; Ac. 14790050; Campinas; Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro; Julg. 05/07/2021; DJESP 08/07/2021; Pág. 2797).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ART. 22 DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE AMEAÇA POR PARTE DE TRAFICANTES. PALAVRA DA ACUSADA DISSOCIADA DAS PROVAS DOS AUTOS. AFASTADA A EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Tratando-se a coação moral irresistível (art. 22, do Código Penal) de tese arguida pela acusada, competia-lhe a prova da alegação, na forma do art. 156 do Código de Processo Penal. Precedente. A ré deveria ter demonstrado de que forma o suposto traficante, que ameaçava sua família, a impediu de agir de modo diverso
. Como a
sua palavra está dissociada das provas carreadas aos autos, não tendo sido corroborada por outra prova documental ou oral capaz de conferir mínimos indícios de que realmente existia uma ameaça como pano de fundo do transporte da droga, inviável reconhecer a excludente prevista no art. 22, do Código Pena
l. 2. Embora entenda-se que não é idônea a exacerbação da pena em razão da quantidade de drogas apreendidas, considera-se que a pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão é adequada, tendo em vista os antecedentes da acusada. 3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. [...] (HC 404.203/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017). 4. Recurso improvido. (TJES; APCr 0002620-35.2020.8.08.0050; Rel. Subst. Ezequiel Turibio; Julg. 01/12/2021; DJES 16/12/2021).

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA – USO PERMITIDO – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – AUSÊNCIA DE PROVA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa não merece acolhimento.
A referida excludente de culpabilidade funda-se na ausência de censurabilidade de uma conduta, quando o agente não tem condições efetivas de se comportar conforme a lei, sendo ônus da defesa provar a ocorrência dessa situação excepcional. Vale dizer que esta circunstância não está presente na hipótese dos autos já que a ameaça alegada não está comprovada nos autos.
2. Eventual ameaça não legitima o porte de arma de fogo em desconformidade com mandamento legal e gerando perigo à incolumidade pública, havendo meios legais para se proteger. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0017477-68.2019.8.08.0035; 1ª Câmara Criminal; Rel: Des. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 10/08/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO PRETENDIDA PELA RÉ PAMELA – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – DESCABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL PRETENDIDA POR AMBOS OS RECORRENTES – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS E ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Analisando detidamente as provas contidas nos autos, inexiste comprovação de que a ré teria sido coagida pelo corréu a ingressar no estabelecimento prisional com os entorpecentes, razão pela qual descabido o acolhimento da tese de inexigibilidade de conduta diversa.
2. A natureza e quantidade do entorpecente apreendido, aliado à discricionariedade regrada do magistrado constituem razão idônea para afastar a pena-base do seu patamar de partida. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0000656-36.2022.8.08.0050; 1ª Câmara Criminal; Rel: Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 14/09/2023).

Nessa perspectiva, ressalto que é ônus da defesa juntar aos autos a comprovação necessária para que se possa reconhecer a excludente de culpabilidade de coação moral irresistível, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, que estabelece que “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”.

Assim sendo, não tendo sido comprovado nos autos que
NATÁLIA MARIA TAVARES MOREIRA
agiu sob coação moral irresistível,
não há
como
reconhecer
in casu

a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa
.

Prosseguindo, postula a defesa o decote da agravante da reincidência, alegando que ao tempo dos fatos, a recorrente possuía apenas uma ação penal em curso, sendo tecnicamente primária.

Entretanto, ao analisar o caderno processual, verifico que de acordo com a denúncia (fls. 02/03 –
conteúdo digitalizado no id 6256273
), os fatos narrados se deram em 27 de março de 2022, enquanto
que
a
A
ção
P
enal de nº 0011472-65.2020.8.08.0012, conforme devidamente fundamentado na sentença prolatada, teve seu trânsito em julgado em 15/10/2021, conforme consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU),
ou seja, em data anterior ao presente caso
.

Portanto, não assiste razão ao pleito defensivo, restando imperiosa a manutenção da agravante da reincidência aplicada.

Ainda acerca da segunda fase da dosimetria da pena realizada, a defesa requer a aplicação da confissão espontânea da acusada, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Entretanto, verifico que a
confissão espontânea
foi devidamente aplicada pela magistrada sentenciante,
realizando, acertadamente, a compensação da atenuante
com a agravante da reincidência, razão pela qual resta evidente a ausência de interesse recursal da recorrent
e acerca desse pleito
.

Prosseguindo
, passo
à
apreciação d
o pedido
de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão da magistrada sentenciante ter reconhecido que a acusada
NATÁLIA MARIA TAVARES MOREIRA

é
reincidente.
In verbis
:

Incabível a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integra organização criminosa) eis que se trata de ré reincidente específica.

Assim,
tendo em vista
que
não
restaram
preenchidos os requisitos objetivos
necessários para a
aplicação
da benesse
, é
incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Prosseguindo, a defesa postula o direito de recorrer em liberdade, em favor
de
NATÁLIA MARIA TAVARES MOREIRA
, entretanto, verifico que a apelante já se encontra em liberdade, conforme consulta ao sistema INFOPEN.

Necessário ressaltar ainda, os termos proferidos em sentença acerca da expedição de mandado de prisão em desfavor da acusada:

Após o trânsito em julgado
, oficie-se aos órgãos competentes do Estado para os devidos fins, expedindo-se o necessário
mandado de prisão
em desfavor da acusada, com data limite para cumprimento contando-se 12 (doze) anos, que é o prazo prescricional da pena aplicada de acordo com o art. 109, inciso III, do art. 110, ambos do CPB. Do trânsito em julgado para a acusação, expeça-se a respectiva GE. Da expedição da Guia. intime-se o MP. Após, arquive-se.

P
ortanto,
resta evidente a ausência de interesse recursal da recorrente
acerca do pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

Por fim
, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto
para
, no mérito,
NEG
AR
PROVIMENTO
,
mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)