Tribunal: TJES
Processo: 0000054-83.2018.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Adicional de Periculosidade; AITP/Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0000054-83.2018.8.08.0018

APELANTE: ROBERTO PEREIRA SALLES

APELADO: MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. LAUDO PERICIAL FAVORÁVEL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL ENTRE SERVIDORES DE CARREIRAS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Roberto Pereira Salles contra sentença que, em ação movida contra o Município de Dores do Rio Preto, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, reconhecendo o direito ao adicional por tempo de serviço, mas indeferindo os pedidos relativos à majoração do adicional de insalubridade para grau máximo, adicional de periculosidade, diferenças salariais e isonomia entre odontólogos e médicos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão:
(i) definir se o apelante faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, conforme laudo pericial;
(ii) estabelecer se o adicional de insalubridade deve incidir sobre férias e 13º salário;
(iii) determinar se o apelante faz jus ao adicional de periculosidade;
(iv) verificar a possibilidade de cumulação entre os adicionais de insalubridade e periculosidade;
(v) apurar a existência de direito à isonomia salarial com os médicos do município;
(vi) analisar o pleito de aumento de vencimento por formação acadêmica, com base na Lei Municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O laudo pericial reconhece que o apelante, no exercício da função de odontólogo, expõe-se habitualmente e permanentemente a agentes biológicos e químicos, bem como à radiação ionizante, o que caracteriza o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo de 40%.

4. O adicional de insalubridade deve incidir sobre férias e 13º salário, conforme previsão legal, a partir da data da produção do laudo pericial.

5. A legislação municipal (Lei 335/1990) impede a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade, devendo o servidor optar por um deles.

6. O pedido de isonomia salarial com os médicos do município é indevido, pois a jurisprudência, amparada na Súmula Vinculante 37 do STF, impede ao Judiciário conceder reajuste salarial com base no princípio da isonomia.

7. O pleito de aumento de vencimento por formação acadêmica é indevido, já que o percentual de 15% concedido aos profissionais da Assistência Social não pode ser estendido a outros servidores de diferentes carreiras.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O adicional de insalubridade em grau máximo é devido ao servidor público que, de modo habitual e permanente, exerce atividades que o exponham a agentes biológicos, químicos e radiação ionizante, conforme constatado por laudo pericial.

2. O adicional de insalubridade deve incidir sobre férias e 13º salário, a partir da data da produção do laudo pericial.

3. É vedada a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, conforme legislação municipal.

4. Não cabe ao Judiciário conceder reajustes salariais ou aumentos de vencimentos com base no princípio da isonomia entre servidores de carreiras distintas.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, II; CPC, art. 86, parágrafo único; Lei Municipal nº 335/1990, arts. 62 e 64.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt-PUIL 3.897, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 05/06/2024; STF, RE 710293, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000054-83.2018.8.08.0018

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROBERTO PEREIRA SALLES

APELADO: MUNICIPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 0000054-83.2018.8.08.0018

APELANTE: ROBERTO PEREIRA SALLES

APELADO: MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. LAUDO PERICIAL FAVORÁVEL. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL ENTRE SERVIDORES DE CARREIRAS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Roberto Pereira Salles contra sentença que, em ação movida contra o Município de Dores do Rio Preto, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, reconhecendo o direito ao adicional por tempo de serviço, mas indeferindo os pedidos relativos à majoração do adicional de insalubridade para grau máximo, adicional de periculosidade, diferenças salariais e isonomia entre odontólogos e médicos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão:
(i) definir se o apelante faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, conforme laudo pericial;
(ii) estabelecer se o adicional de insalubridade deve incidir sobre férias e 13º salário;
(iii) determinar se o apelante faz jus ao adicional de periculosidade;
(iv) verificar a possibilidade de cumulação entre os adicionais de insalubridade e periculosidade;
(v) apurar a existência de direito à isonomia salarial com os médicos do município;
(vi) analisar o pleito de aumento de vencimento por formação acadêmica, com base na Lei Municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O laudo pericial reconhece que o apelante, no exercício da função de odontólogo, expõe-se habitualmente e permanentemente a agentes biológicos e químicos, bem como à radiação ionizante, o que caracteriza o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo de 40%.

4. O adicional de insalubridade deve incidir sobre férias e 13º salário, conforme previsão legal, a partir da data da produção do laudo pericial.

5. A legislação municipal (Lei 335/1990) impede a cumulação de adicionais de insalubridade e periculosidade, devendo o servidor optar por um deles.

6. O pedido de isonomia salarial com os médicos do município é indevido, pois a jurisprudência, amparada na Súmula Vinculante 37 do STF, impede ao Judiciário conceder reajuste salarial com base no princípio da isonomia.

7. O pleito de aumento de vencimento por formação acadêmica é indevido, já que o percentual de 15% concedido aos profissionais da Assistência Social não pode ser estendido a outros servidores de diferentes carreiras.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O adicional de insalubridade em grau máximo é devido ao servidor público que, de modo habitual e permanente, exerce atividades que o exponham a agentes biológicos, químicos e radiação ionizante, conforme constatado por laudo pericial.

2. O adicional de insalubridade deve incidir sobre férias e 13º salário, a partir da data da produção do laudo pericial.

3. É vedada a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, conforme legislação municipal.

4. Não cabe ao Judiciário conceder reajustes salariais ou aumentos de vencimentos com base no princípio da isonomia entre servidores de carreiras distintas.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, II; CPC, art. 86, parágrafo único; Lei Municipal nº 335/1990, arts. 62 e 64.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt-PUIL 3.897, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 05/06/2024; STF, RE 710293, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000054-83.2018.8.08.0018

DATA DA SESSÃO: 22/10/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA(RELATOR):-

Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

A SRA. ADVOGADA THAÍS BARBOSA GOMES:-

Senhor Presidente, eminente relator, excelentíssimos Desembargadores, excelentíssima senhora Procuradora de Justiça, colegas e serventuários.

Cuida-se de recurso de apelação oriundo da comarca de Dores do Rio Preto, de onde, por sua vez, a sentença de piso julgou improcedente todos os pedidos contidos na inicial, razão pela qual o município requer a manutenção da sentença aqui pleiteada pelos apelantes.

Quanto ao primeiro ponto, é importante mencionar que o servidor apelante já recebe o adicional de insalubridade em 20 por cento. O adicional de insalubridade que já recebe vem baseado em LTKs (Laudo de Condições de insalubridade do Ambiente de Trabalho), que afirmaram que ele realmente está exposto ao sangue, à saliva dos pacientes. No entanto, é preciso diferenciar o adicional de insalubridade que recebe para aquele de 40 por cento, isso porque o adicional de insalubridade em 40 por cento pressupõe que ele necessita estar no exposto a alguns fatores a mais. Quais seriam esses? As pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas e ainda em ambientes de isolamento. Apenas um dado aqui para se levantar. O município de Dores do Rio Preto conta atualmente com 7 mil habitantes. Desses 7 mil habitantes, 10 são portadores de doenças infectocontagiosas. Então é impossível que um servidor desempenhe com permanência e habitualidade, tal qual uma norma pressupõe, o seu trabalho exposto a doenças infectocontagiosas. O adicional, portanto, devido nesse quesito, seria de 20 por cento, tal como o município já o vem remunerando.

Outro ponto aqui suscitado pelo apelante diz respeito ao adicional de insalubridade por contato com mercúrio. Aqui peço vênia para citar a fragilidade imensa do laudo pericial, isso porque o perito chega a confundir a forma química do mercúrio utilizado em procedimentos odontológicos. Aqui não sou eu quem estou falando, é o Departamento de Química Analítica da Unicamp. O mercúrio utilizado em procedimentos como o servidor utiliza um metal, e metal, a caracterização do adicional de insalubridade se dá por forma qualitativa, ou seja, é necessário que o servidor esteja exposto a um patamar acima daquele previsto na norma. A norma pressupõe um limite de 0,04 miligramas por metro cúbico de trabalho, por metro cúbico, para uma jornada de quarenta e oito horas. O servidor, primeiramente, desempenha uma jornada de vinte horas. E outro fator indispensável para a análise da demanda é que no laudo pericial, em todas as páginas, não há menção sequer a uma linha do resultado chegado na perícia, isso porque não foi realizado nenhum teste para verificar se aquela exposição realmente estava excessiva àquela prevista na norma.

Um segundo fator diz respeito ao adicional de periculosidade também pleiteado pelo apelante. Aqui, mais uma vez, o laudo é extremamente frágil. Por quê? Ele menciona que a avaliação se dá de forma qualitativa, mas não faz nenhum laudo, ele não utiliza um dosímetro específico para avaliação do ambiente de trabalho. Ele simplesmente, em audiência de instrução e julgamento, menciona que esse adicional é devido quando o servidor está exposto a ambientes de ensaios, testes e calibração. No entanto, é lógico para qualquer pessoa ainda que leiga a questão, a acepção da segurança no trabalho, que um raio-x móvel, presente em um consultório odontológico não pode se enquadrar nem a um ambiente de ensaio, nem a um ambiente de teste e muito menos de calibração, descaracterizando, portanto, mais uma vez o adicional de periculosidade por raio-x, inclusive porque o perito também não tinha conhecimento da norma explicativa que menciona que o aparelho de raio-x móvel não concede aos servidores o adicional de periculosidade.

Outro ponto alegado pelo apelante para a reforma da presente sentença diz respeito à aplicação do piso previsto na Lei nº 3.999, aquela que prevê o piso dos odontólogos. No entanto, a lei é clara, aplica-se a servidores que laboram sobre o regime celetista. E aplicar um piso impondo essa norma ao município seria ferir de morte o princípio até da autonomia político-administrativa do município. Aqui tenho muita sorte porque vossa excelência, eminente relator, é especialista em direito público. Ainda que rechaçada a hipótese de federalismo de 3º grau, o município pressupõe que ele tem autonomia, autonomia política, administrativa, auto legislação, e essa auto legislação é justamente isso, a auto legislação, a possibilidade, a oportunidade de legislar sobre as normas aplicáveis, inclusive sobre o vencimento dos seus servidores. A equiparação com o cargo de médico plenamente não pode ser aplicada, uma vez que a súmula vinculante 37 já estabelece que o Judiciário não pode se imiscuir nas questões para equiparação de vencimento sobre o prisma da isonomia. O adicional de promoção e formação acadêmica também, de acordo com o princípio da legalidade, não pode ser aplicado à presente demanda, uma vez que A lei que estabelece o plano de cargos, carreiras e salários do servidor odontólogo não estabelece esse patamar de 15 por cento, e sim o que ele já vem recebendo.

Caso seja do entendimento de vossa excelência, a majoração do adicional de insalubridade, o município pleiteia que este seja concedido após a edição do laudo pericial e que não seja acumulado com nenhum outro adicional, de acordo com a norma expressa do município prevista no Estatuto de Servidores Públicos. É o que o município solicita no presente momento.
Muito obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA(RELATOR):-

Sr. Presidente, em razão da sustentação da nobre procuradora, peço o retorno dos autos com as notas taquigráficas.

*

Gab/vfc*

V O T O

PEDIDO DE

RETORNO

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA(RELATOR):-

Cuidam os autos de apelação cível interposta por ROBERTO PEREIRA SALLES em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Dores do Rio Preto, a qual julgou procedente em parte o pedido formulado na ação proposta em face do MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO.

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido contido na inicial, nos seguintes termos:

1) RECONHEÇO que o Requerente (Roberto Pereira Sales) faz jus ao adicional por tempo de serviço previsto na Lei n° 483/1999, desde a data de seu ingresso como Servidor Público Municipal, 15/04/2004, até a alteração da mencionada legislação, onde referido adicional passou a vigorar com as disposições da Lei Complementar n° 006/2002 e, posteriormente, com as disposições da Lei Complementar n° 034/2016. Caso haja resíduos a receber com relação ao adicional por tempo de serviço, aplicar-se-á correção monetária a partir do ajuizamento da ação (26/02/2018), observada a prescrição quinquenal, corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art. 240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

2) INDEFIRO o pedido de diferença do adicional de insalubridade para o grau máximo, tendo em vista que a prova produzida nos autos demonstra que a parte autora, no desempenho das funções de dentista, não laborou com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas; INDEFIRO o pleito de adicional de periculosidade, eis que as atividades do reclamante não se enquadram como periculosas, nos termos da NR-16 e seus anexos; INDEFIRO a diferença salarial prevista na Lei Federal n° 3.999/61, vez que referida lei se destina exclusivamente aos profissionais que mantêm relação de emprego com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado; INDEFIRO o pedido de vencimentos a título de promoção acadêmica no importe de 15% (quinze por cento), bem como o pedido de recebimento do percentual de 10% (dez por cento) retroativo a 25/05/2016, porque não compete ao Poder Judiciário atuar na anômala condição de legislador positivo; INDEFIRO, por fim, o pedido de aumento de seus vencimentos embasado na fundamentação da isonomia salarial entre odontólogos e médicos eis que vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes com base no princípio da isonomia.

3) DEIXO DE ANALISAR o pedido de 13° salário e das férias dos adicionais pleiteados, considerando que a Reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, nem ao adicional de periculosidade.

Por todo o explanado, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com base no art. 487, I, do CPC.

Em seu recurso (ID 8209660), o Apelante aduz que: (i) a sentença contrariou a prova pericial produzida, uma vez que faz
jus
ao grau máximo de insalubridade, considerando a conclusão do
expert
pela exposição habitual e permanente a agentes nocivos; (ii) há previsão no art. 64, parágrafo único do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Dores do Rio Preto quanto ao recebimento do referido adicional em grau máximo; (iii) a exposição à radiação ionizante também garante o recebimento do adicional de periculosidade; (iv) deve incidir o adicional em grau máximo sobre as férias e o 13º retroativamente; (v) faz jus ao recebimento das diferenças salariais decorrentes da diferença entre os vencimentos dos médicos da Municipalidade; (vi) faz jus ao aumento de vencimento por formação acadêmica, tendo em vista que os profissionais da Assistência Social têm o percentual de 15%, enquanto os demais servidores de nível superior têm o percentual de 10%.

Dito isso, passo ao exame da controvérsia recursal.

Rememoro que o autor é servidor público do Município de Dores do Rio Preto, desempenhando o cargo de odontólogo e almeja a concessão de adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) para exercício da sua atividade.

Nesse sentido, convém mencionar que o art. 62 da Lei Municipal n. 335/1990 prevê o direito ao recebimento do adicional de insalubridade. Confira-se:

Art. 62. Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, faz jus a um adicional estabelecido por Lei de Cargos e Salários.

§ 1º O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

No que diz respeito especificamente ao ofício que envolve trabalho com raio-x, dispõe o art. 64, parágrafo único do mesmo diploma legal:

Art. 64. Na concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações especificadas na Lei de Estrutura Administrativa.

Parágrafo único. O adicional de insalubridade por trabalho com Raios x ou substâncias radioativas corresponde a quarenta por cento do vencimento do cargo efetivo e será concedido na forma da legislação pertinente.

Outrossim, como cediço, “
conforme orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(TJES, Apelação Cível n.º 024090163635, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 15/03/2022, DJ 13/04/2022).

No caso em voga, foi produzida a prova pericial, decerto que o laudo exarado pelo perito do Juízo indica que o Apelante, de fato, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo pelo trabalho realizado no período requerido. Vejamos:

VII - ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELO RECLAMANTE

O Reclamante desenvolvia sua função de "DENTISTA", segundo informação prestada pelo mesmo, somente executava a sua função, na POLICLÍNICA MUNICIPAL DE SAÚDE, num regime de trabalho de 20 horas semanais diurno, com as seguintes atividades descritas:

DESCRIÇÃO DOS INFORMANTES:

Atendimento odontológico aos pacientes, em média 10 pacientes por dia.

Realizava exame de raio x em metade dos atendimentos, permanecendo no recinto.

Ressalta-se que eventualmente manipulava amalgama e outros agentes químicos.

Tinha contatos com água e sangue.

Uso de EPI fornecido pela prefeitura.

Segundo declaração da informante, Michele Aguiar Serafim, o atual setor de trabalho oferece condições melhores em relação ao anterior, os profissionais dentistas realizam raio x diariamente nos pacientes, o município não realiza nenhum trabalho de conscientização e treinamento (Ergonomia, Palestras e Ginástica Laboral), sendo ela a ünica auxiliar bucal a trabalhar no setor. [...]

VII - MEDIÇÕES E INSPEÇÕES “
IN LOCO”

PESQUISA DE PERICULOSIDADE BASEADA NA NR-16 PORTARIA N. 3.393/87

PESQUISA DE INSALUBRIDADE BASEADA NA NR-15 DA PORTARIA 3.214/78

RISCOS QUÍMICOS, BIOLÓGICOS E RADIAÇÃO IONIZANTE

o Reclamante, durante todo o seu pacto laboral no setor de odontológico, como empregado da Reclamada, de forma habitual e intermitente, executava tarefas de atendimento ao público, em contato com pacientes e com pessoas que chegavam para serem atendidas,
ficando comprovada a exposição a riscos químicos e biológicos e radiação ionizante
, caracterizando insalubridade e periculosidade, conforme Anexos 13 e 14 da NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTb e Anexo 6 da NR-16, da Portaria 3.393/87, salvo entendimento contrário de Vossa Excelência.

Constata-se que o Reclamante, durante todo o período do contrato de trabalho com a Reclamada, em seu cotidiano laboral, durante o atendimento ao público, está em contato constante com pacientes, agentes químicos e biológicos e radiação ionizante.

Observa-se também que o Reclamante tem contato com material químico/biológico e radiação ionizante.

Logo, em inspeção in-loco, caracteriza-se que o ambiente de trabalho

é periculoso, devido à exposição à radiação ionizante
e insalubre, vista que existe contato direto com agentes químicos e biológicos, pela exposição em ambiente destinado aos cuidados da saúde humana, em contato com os pacientes, salvo entendimento contrário de Vossa Excelência.

X - CONCLUSÃO PERICIAL

Em face do exposto e à luz da Portaria nº 3.214/78 na sua NR-15, Anexo 13 e 14 e da Portaria 3393/87 na sua NR-16, Anexo 6, nos dados levantados durante a realização da diligência pericial, conclui o Perito:

Sendo que o Reclamante exerceu de modo habitual e permanente a exposição com agente químico e biológico e radiação ionizante pela avaliação qualitativa em inspeção in-loco caracterizando o direito ao adicional de insalubridade e periculosidade, conforme quadro abaixo:

CARACTERIZA AMBIENTE DE TRABALHO INSALUBRE E PERICULOSO DURANTE O PERÍODO DE TRABALHO NO SETOR DE ODONTOLOGIA SALVO ENTENDIMENTO CONTRÁRIO DE VOSSA EXCELÊNCIA

Constatamos que durante o desenvolvimento das atividades da função de DENTISTA, no setor de odontologia, onde o Reclamante trabalhava em ambiente de trabalho insalubre e periculoso de modo habitual e permanente.

CONSIDERAÇÕES:

- NR-15 ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES:

- ITEM 15.2 - O exercício de trabalho e condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:

15.2.1 -40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo; (grifo no original)

15.2.2 - 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

15.2.3 - 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.

Em atenção à Portaria n 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, tem-se que a exposição do trabalhador às radiações ionizantes (Raio-X), constatada na perícia, já é suficiente para garantir o adicional de insalubridade no percentual máximo de 40% (quarenta por cento); o que é corroborado a partir dos anexos 13 e 14, que tratam da insalubridade quanto aos agentes químicos e biológicos.

Neste ponto, sobreleva acentuar que, conforme item 15.3 da perícia, no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será considerado o de grau mais elevado para fins de acréscimo salarial, o que torna irrelevante maiores digressões acerca das demais hipóteses reconhecidas de insalubridade e periculosidade.

Outrossim, faz-se mister ressaltar que a perícia foi realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados.

Destaco também que “
[...] a perícia possui grande relevância quando se discutem matérias técnicas[...], não podendo ser desprezada de plano, em especial, se suas conclusões forem claras e não existirem outras provas a contrariá-la.”
(TJES; AC 0010580-62.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 05/12/2022; DJES 17/01/2023)

Ainda sobre a relevância da prova técnica, colaciono,
a contrario sensu
:

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Município de Ribeirão Preto. Agente de Administração. Pretensão ao recebimento de adicional de insalubridade. Sentença de improcedência. Insurgência da autora. Laudo pericial produzido sob o crivo do contraditório que não reconheceu o desempenho de atividade insalubre pela servidora. Ausência de prova técnica capaz de infirmar a conclusão pericial. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1020498-13.2018.8.26.0506; Ac. 16997005; Ribeirão Preto; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; Julg. 31/07/2023; DJESP 07/08/2023; Pág. 2547)

Desta feita, entendo que, muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas contundentes em sentido oposto e quando o fato a ser provado é de cunho estritamente técnico, como é o caso do grau de insalubridade verificado.

Assim, observado pelo perito que o caso reclama o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, de rigor a reforma da sentença objurgada nesse tocante, privilegiando-se a conclusão exarada na prova técnica. Nesse trilhar:

APELAÇÃO CÍVEL. ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DENTISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE AFERIDA EM LAUDO. OBRIGAÇÃO DEVIDA DESDE A EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. [...] Laudo técnico produzido sob o contraditório e ampla defesa que atesta o ambiente insalubre em grau máximo, ensejando o adimplemento da verba com o adicional de 40%, [...] (TJ-SP - APL: 10092100920198260482 SP 1009210-09.2019.8.26.0482, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 23/02/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/02/2021)

Neste ponto, cabe mencionar que, a despeito da impugnação do laudo pericial por parte da municipalidade, e das considerações da magistrada sentenciante, entendo que o contato cotidiano com secreções dos pacientes, bem como com aparelho de raio-x, são elementos suficientes para garantir a percepção do adicional de insalubridade no patamar máximo de 40% (quarenta por cento).

Outro não foi o entendimento adotado pela Primeira Câmara Cível ao analisar adicional de insalubridade devido a cirurgião dentista:

[...] 1. A conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho da requerente no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98), diante da exposição a Radiações lonizantes (Raios-X). 2. Entendo que o contato habitual e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não atue nas áreas específicas de isolamento, pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais. 3. Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina. 4. Não há dúvida quanto ao direito da servidora perceber os valores retroativos, respeitado, evidentemente, o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pela exposição as radiações, trabalho realizado há anos pela cirurgiã dentista, não havendo, in casu, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito. 5. O índice de correção monetária do IPCA-E foi devidamente aplicado pelo magistrado. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0014288-19.2014.8.08.0048; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 13/ABr/2023)

No mais, no mesmo sentido que estou a adotar, quanto à importância da prova pericial, já se manifestou também esta Egrégia Segunda Câmara Cível, ao examinar processo similar, de servidor do Município de Dores do Rio Preto, inclusive de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. RELEVÂNCIA DA PROVA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DESCONSTITUÍ-LA. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE A PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) A perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que o servidor faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), pois exerce suas funções de modo habitual e permanente com exposição a agente biológico. 2) Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto, haja vista a relevância e essencialidade da prova técnica. [...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000351-95.2015.8.08.0018; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Des. Rel. RAPHAEL AMERICANO CAMARA; Data: 01/Mar/2024)

Por conseguinte, após uma análise das provas acostadas aos autos, entendo que deve ser reformada em parte a sentença, a fim de que seja majorado o percentual devido ao apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, haja vista o grau máximo observado na perícia.

Outrossim, ressalto que o referido adicional deverá refletir sobre as férias e 13º salário; contudo, quanto ao marco inicial do pagamento do adicional de insalubridade, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não é possível fazê-lo de forma retroativa:

[...] 2. Não é preciso o reexame do contexto fático-probatório dos autos para que se conclua que o entendimento está em confronto com a jurisprudência do STJ, segundo a qual não cabe pagamento de adicional de insalubridade pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório. 3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-PUIL 3.899; Proc. 2023/0450782-0; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/06/2024)

[...] Assim, "não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (AgInt no PUIL n. 3.693/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe de 18.10.2023.). 3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-PUIL 3.897; Proc. 2023/0450746-4; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 05/06/2024)

Logo, inexistindo justificativa no recurso para retroatividade do pagamento de insalubridade, deve o adicional ser garantido ao autor apenas a partir da data do laudo pericial.

Quanto ao adicional de periculosidade, na esteira do que já explicitado, não é possível sua cumulação com o adicional de insalubridade, conforme expressa previsão da Lei Municipal 335/1990, a qual torno a mencionar:

Art. 62. Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, faz jus a um adicional estabelecido por Lei de Cargos e Salários.

§ 1º O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

A corroborar o posicionamento que estou a adotar, vejamos o seguinte julgado deste TJES, que afastou pretensão análoga, de servidor do mesmo ente federado:

[...] 4. Com relação ao adicional de periculosidade, entendo que não é possível sua cumulação com o adicional de insalubridade por expressa disposição da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Dores do Rio Preto, art. 62, § 1º). [...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000053-98.2018.8.08.0018; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Des. Rel. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Data: 02/Sep/2024)

Ato seguinte, acerca da pretensão que cerca a paridade de vencimentos com médicos do Município de Dores do Rio Preto, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou que não cabe ao Judiciário aumentar os vencimentos dos servidores públicos com fundamento em suposta isonomia, conforme Súmula Vinculante 37. Confirmando o mencionado entendimento, destaco:

[...] 8. A jurisprudência desta Corte tem entendido que, independentemente da natureza, não cabe ao Judiciário equiparar verbas com fundamento na isonomia. Precedentes: ARE 968.262-AgR, rel. min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 25/5/2017; ARE 826.066-ED, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 9/10/2014; ARE 933.014-AgR, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 8/4/2016; ARE 808.871 AgR/RS, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16/9/2014; RE 804.768-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/6/2014. 9. A vedação da Súmula Vinculante 37 se estende às verbas de caráter indenizatório e, consequentemente, interdita o Poder Judiciário de equiparar o auxílio-alimentação, ou qualquer outra verba desta espécie, com fundamento na isonomia. 10. Conclui-se que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório”. 11. In casu, o acórdão recorrido entendeu que pelo fato de o auxílio-alimentação não se incorporar à remuneração ou ao subsídio, estaria afastada a Súmula Vinculante 37. Entendimento contrário à tese ora fixada. 12. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário. Tese: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório. (RE 710293, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2020)

De igual forma, a impossibilidade do Judiciário aumentar a verba de servidores públicos de carreiras distintas sob fundamento de isonomia também inviabiliza a pretensão de recebimento do adicional de 15% (quinze por cento), como percebem os profissionais de Assistência Social de Nível Superior (Lei Complementar Municipal 030/2015).

Ora, o citado regramento abarca apenas a carreira dos assistentes sociais, de forma que não é possível estender eventual adicional ao recorrente, que ocupa carreira absolutamente diversa, notadamente quando é cirurgião dentista, estando submetido às disposições normativas constantes na Lei Complementar Municipal 034/2016. Senão, vejamos julgado deste TJES que corrobora a inviabilidade de equiparação de vencimentos de carreiras diversas:

[...]
E
m respeito ao princípio da isonomia, apenas servidores públicos que ocupam cargos iguais, com as mesmas atribuições e na mesma estrutura de carreira, é que devem receber remuneração igualitária, situação que não se amolda ao caso noticiado nos presentes autos, inviabilizando o acolhimento da pretensão autoral de enquadramento em categoria diversa da estrutura remuneratória dos servidores do município de Anchieta-ES e, consequentemente, de recebimento das diferenças remuneratórias retroativas, sob pena de violação a citada Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal. 5) O cargo ocupado pela apelante (Nutricionista) nunca esteve vinculado à mesma categoria dos cargos os quais a recorrente pretende ter seu vencimento base equiparado (Médico, Médico Veterinário, Enfermeiro, Cirurgião Dentista e Auditor Contábil em Saúde). [...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000858-25.2020.8.08.0004; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Des. Rel. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; Julgado em: 29/May/2023)

Por todo o arrazoado, conclui-se que o recurso merece ser parcialmente provido, apenas para majorar o percentual devido ao Apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, haja vista o grau máximo observado na perícia; o que deve incidir sobre férias e 13º, observado o marco inicial de pagamento a partir da data da perícia; mantendo-se o
decisum
nos demais pontos.

Isto posto, conheço do apelo interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para majorar o percentual devido ao Apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, nos termos da fundamentação supra.

Deixo de fixar honorários recursais, eis que provido em parte o apelo, conforme decidido pelo STJ no enfrentamento do tema repetitivo n. 1.059. Outrossim, a despeito do parcial provimento do apelo, mantenho a sucumbência nos termos fixados na sentença, haja vista o reconhecimento da sucumbência mínima (art. 86, parágrafo único, do CPC).

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Acompanho o E. Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.

*

A SR. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por
ROBERTO PEREIRA SALLES
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Dores do Rio Preto, a qual julgou procedente em parte o pedido formulado na ação proposta em face do
MUNICÍPIO DE DORES DO RIO PRETO.

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido contido na inicial, nos seguintes termos:

1) RECONHEÇO que o Requerente (Roberto Pereira Sales) faz jus ao adicional por tempo de serviço previsto na Lei n° 483/1999, desde a data de seu ingresso como Servidor Público Municipal, 15/04/2004, até a alteração da mencionada legislação, onde referido adicional passou a vigorar com as disposições da Lei Complementar n° 006/2002 e, posteriormente, com as disposições da Lei Complementar n° 034/2016. Caso haja resíduos a receber com relação ao adicional por tempo de serviço, aplicar-se-á correção monetária a partir do ajuizamento da ação (26/02/2018), observada a prescrição quinquenal, corrigidos conforme índice oficial adotado pela Fazenda Nacional (IPCA-E), e com incidência juros legais aplicados à caderneta de poupança, devidos desde a data da citação (art. 240, CPC c/c arts. 405 e 406, CC). Valores a serem apurados em liquidação de sentença nos termos do art. 509 e seguintes do CPC.

2) INDEFIRO o pedido de diferença do adicional de insalubridade para o grau máximo, tendo em vista que a prova produzida nos autos demonstra que a parte autora, no desempenho das funções de dentista, não laborou com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas; INDEFIRO o pleito de adicional de periculosidade, eis que as atividades do reclamante não se enquadram como periculosas, nos termos da NR-16 e seus anexos; INDEFIRO a diferença salarial prevista na Lei Federal n° 3.999/61, vez que referida lei se destina exclusivamente aos profissionais que mantêm relação de emprego com pessoas físicas ou jurídicas de direito privado; INDEFIRO o pedido de vencimentos a título de promoção acadêmica no importe de 15% (quinze por cento), bem como o pedido de recebimento do percentual de 10% (dez por cento) retroativo a 25/05/2016, porque não compete ao Poder Judiciário atuar na anômala condição de legislador positivo; INDEFIRO, por fim, o pedido de aumento de seus vencimentos embasado na fundamentação da isonomia salarial entre odontólogos e médicos eis que vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes com base no princípio da isonomia.

3) DEIXO DE ANALISAR o pedido de 13° salário e das férias dos adicionais pleiteados, considerando que a Reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo, nem ao adicional de periculosidade.

Por todo o explanado, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com base no art. 487, I, do CPC.

Em seu recurso (ID 8209660), o Apelante aduz que: (i) a sentença contrariou a prova pericial produzida, uma vez que faz
jus
ao grau máximo de insalubridade, considerando a conclusão do
expert
pela exposição habitual e permanente a agentes nocivos; (ii) há previsão no art. 64, parágrafo único do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Dores do Rio Preto quanto ao recebimento do referido adicional em grau máximo; (iii) a exposição à radiação ionizante também garante o recebimento do adicional de periculosidade; (iv) deve incidir o adicional em grau máximo sobre as férias e o 13º retroativamente; (v) faz jus ao recebimento das diferenças salariais decorrentes da diferença entre os vencimentos dos médicos da Municipalidade; (vi) faz jus ao aumento de vencimento por formação acadêmica, tendo em vista que os profissionais da Assistência Social têm o percentual de 15%, enquanto os demais servidores de nível superior têm o percentual de 10%.

Dito isso, passo ao exame da controvérsia recursal.

Rememoro que o autor é servidor público do Município de Dores do Rio Preto, desempenhando o cargo de odontólogo e almeja a concessão de adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) para exercício da sua atividade.

Nesse sentido, convém mencionar que o art. 62 da Lei Municipal n. 335/1990 prevê o direito ao recebimento do adicional de insalubridade. Confira-se:

Art. 62. Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, faz jus a um adicional estabelecido por Lei de Cargos e Salários.

§ 1º O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

No que diz respeito especificamente ao ofício que envolve trabalho com raio-x, dispõe o art. 64, parágrafo único do mesmo diploma legal:

Art. 64. Na concessão dos adicionais de insalubridade e de periculosidade serão observadas as situações especificadas na Lei de Estrutura Administrativa.

Parágrafo único. O adicional de insalubridade por trabalho com Raios x ou substâncias radioativas corresponde a quarenta por cento do vencimento do cargo efetivo e será concedido na forma da legislação pertinente.

Outrossim, como cediço,
“conforme orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o pagamento de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(TJES, Apelação Cível n.º 024090163635, Relator: Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, J 15/03/2022, DJ 13/04/2022).

No caso em voga, foi produzida a prova pericial, decerto que o laudo exarado pelo perito do Juízo indica que o Apelante, de fato, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo pelo trabalho realizado no período requerido. Vejamos:

VII - ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELO RECLAMANTE

O Reclamante desenvolvia sua função de "DENTISTA", segundo informação prestada pelo mesmo, somente executava a sua função, na POLICLÍNICA MUNICIPAL DE SAÚDE, num regime de trabalho de 20 horas semanais diurno, com as seguintes atividades descritas:

DESCRIÇÃO DOS INFORMANTES:

Atendimento odontológico aos pacientes, em média 10 pacientes por dia.

Realizava exame de raio x em metade dos atendimentos, permanecendo no recinto.

Ressalta-se que eventualmente manipulava amalgama e outros agentes químicos
.

Tinha contatos com água e sangue.

Uso de EPI fornecido pela prefeitura.

Segundo declaração da informante, Michele Aguiar Serafim, o atual setor de trabalho oferece condições melhores em relação ao anterior, os profissionais dentistas realizam raio x diariamente nos pacientes, o município não realiza nenhum trabalho de conscientização e treinamento (Ergonomia, Palestras e Ginástica Laboral), sendo ela a ünica auxiliar bucal a trabalhar no setor. [...]

VII - MEDIÇÕES E INSPEÇÕES “
IN LOCO”

PESQUISA DE PERICULOSIDADE BASEADA NA NR-16 PORTARIA N. 3.393/87

PESQUISA DE INSALUBRIDADE BASEADA NA NR-15 DA PORTARIA 3.214/78

RISCOS QUÍMICOS, BIOLÓGICOS E RADIAÇÃO IONIZANTE

o Reclamante, durante todo o seu pacto laboral no setor de odontológico, como empregado da Reclamada, de forma habitual e intermitente, executava tarefas de atendimento ao público, em contato com pacientes e com pessoas que chegavam para serem atendidas,
ficando comprovada a exposição a riscos químicos e biológicos e radiação ionizante
, caracterizando insalubridade e periculosidade, conforme Anexos 13 e 14 da NR-15, da Portaria 3.214/78 do MTb e Anexo 6 da NR-16, da Portaria 3.393/87, salvo entendimento contrário de Vossa Excelência.

Constata-se que o Reclamante, durante todo o período do contrato de trabalho com a Reclamada, em seu cotidiano laboral, durante o atendimento ao público, está em contato constante com pacientes, agentes químicos e biológicos e radiação ionizante.

Observa-se também que o Reclamante tem contato com material químico/biológico e radiação ionizante.

Logo, em inspeção in-loco, caracteriza-se que o ambiente de trabalho
é periculoso, devido à exposição à radiação ionizante
e insalubre, vista que existe contato direto com agentes químicos e biológicos, pela exposição em ambiente destinado aos cuidados da saúde humana, em contato com os pacientes, salvo entendimento contrário de Vossa Excelência.

X - CONCLUSÃO PERICIAL

Em face do exposto e à luz da Portaria nº 3.214/78 na sua NR-15, Anexo 13 e 14 e da Portaria 3393/87 na sua NR-16, Anexo 6, nos dados levantados durante a realização da diligência pericial, conclui o Perito:

Sendo que o Reclamante exerceu
de modo habitual e permanente a exposição com
agente químico e biológico e radiação ionizante
pela avaliação qualitativa em inspeção in-loco caracterizando o direito ao adicional de insalubridade e periculosidade, conforme quadro abaixo:

CARACTERIZA AMBIENTE DE TRABALHO INSALUBRE E PERICULOSO DURANTE O PERÍODO DE TRABALHO NO SETOR DE ODONTOLOGIA SALVO ENTENDIMENTO CONTRÁRIO DE VOSSA EXCELÊNCIA

Constatamos que durante o desenvolvimento das atividades da função de DENTISTA, no setor de odontologia, onde o Reclamante trabalhava em ambiente de trabalho insalubre e periculoso de modo habitual e permanente.

CONSIDERAÇÕES:

- NR-15 ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES:

- ITEM 15.2 - O exercício de trabalho e condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:

15.2.1 -40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo
; (grifo no original)

15.2.2 - 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

15.2.3 - 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.

Em atenção à Portaria n 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, tem-se que
a exposição do trabalhador às radiações ionizantes (Raio-X), constatada na perícia, já é suficiente para garantir o adicional de insalubridade no percentual máximo de 40% (quarenta por cento)
; o que é corroborado a partir dos anexos 13 e 14, que tratam da insalubridade quanto aos agentes químicos e biológicos.

Neste ponto, sobreleva acentuar que, conforme item 15.3 da perícia, no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será considerado o de grau mais elevado para fins de acréscimo salarial, o que torna irrelevante maiores digressões acerca das demais hipóteses reconhecidas de insalubridade e periculosidade.

Outrossim, faz-se mister ressaltar que a perícia foi realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados.

Destaco também que
“[...] a perícia possui grande relevância quando se discutem matérias técnicas[...], não podendo ser desprezada de plano, em especial, se suas conclusões forem claras e não existirem outras provas a contrariá-la.”
(TJES; AC 0010580-62.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 05/12/2022; DJES 17/01/2023)

Ainda sobre a relevância da prova técnica, colaciono,
a contrario sensu
:

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Município de Ribeirão Preto. Agente de Administração. Pretensão ao recebimento de adicional de insalubridade. Sentença de improcedência. Insurgência da autora.
Laudo pericial produzido sob o crivo do contraditório que não reconheceu o desempenho de atividade insalubre pela servidora. Ausência de prova técnica capaz de infirmar a conclusão pericial.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1020498-13.2018.8.26.0506; Ac. 16997005; Ribeirão Preto; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Luís Francisco Aguilar Cortez; Julg. 31/07/2023; DJESP 07/08/2023; Pág. 2547)

Desta feita, entendo que, muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas contundentes em sentido oposto e quando o fato a ser provado é de cunho estritamente técnico, como é o caso do grau de insalubridade verificado.

Assim, observado pelo perito que o caso reclama o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, de rigor a reforma da sentença objurgada nesse tocante, privilegiando-se a conclusão exarada na prova técnica. Nesse trilhar:

APELAÇÃO CÍVEL. ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DENTISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE AFERIDA EM LAUDO. OBRIGAÇÃO DEVIDA DESDE A EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. [...]
Laudo técnico produzido sob o contraditório e ampla defesa que atesta o ambiente insalubre em grau máximo, ensejando o adimplemento da verba com o adicional de 40%
, [...] (TJ-SP - APL: 10092100920198260482 SP 1009210-09.2019.8.26.0482, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 23/02/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/02/2021)

Neste ponto, cabe mencionar que, a despeito da impugnação do laudo pericial por parte da municipalidade, e das considerações da magistrada sentenciante, entendo que o contato cotidiano com secreções dos pacientes, bem como com aparelho de raio-x, são elementos suficientes para garantir a percepção do adicional de insalubridade no patamar máximo de 40% (quarenta por cento
).

Outro não foi o entendimento adotado pela Primeira Câmara Cível ao analisar adicional de insalubridade devido a cirurgião dentista:

[...] 1.
A conclusão do laudo pericial foi clara ao enquadrar o ambiente de trabalho da requerente no grau máximo de insalubridade, considerando os critérios previstos no Anexo 5 da NR 15 (Portaria no 453/98), diante da exposição a Radiações lonizantes (Raios-X)
. 2. Entendo que
o contato habitual e permanente do cirurgião dentista com sangue e secreções dos pacientes, mesmo que não atue nas áreas específicas de isolamento, pela própria condição dos pacientes, mesmo porque no atendimento público de saúde não é possível pressupor pela inexistência de fatores biológicos prejudiciais
. 3. Nessa senda, insta salientar que o fornecimento de equipamentos de proteção não possui o condão de transformar o grau máximo de insalubridade vivenciado para o grau médio – 20% (vinte por cento), haja vista que, apesar do uso de EPI ́s minimizar o risco, não o elimina. 4. Não há dúvida quanto ao direito da servidora perceber os valores retroativos, respeitado, evidentemente, o prazo prescricional, uma vez que a insalubridade atestada em grau máximo pela perícia é pela exposição as radiações, trabalho realizado há anos pela cirurgiã dentista, não havendo, in casu, presunção das épocas passadas, mas tão somente o reconhecimento do direito. 5. O índice de correção monetária do IPCA-E foi devidamente aplicado pelo magistrado. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0014288-19.2014.8.08.0048; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 13/ABr/2023)

No mais, no mesmo sentido que estou a adotar, quanto à importância da prova pericial, já se manifestou também esta Egrégia Segunda Câmara Cível, ao examinar processo similar, de servidor do Município de Dores do Rio Preto, inclusive de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MAJORAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. CONSTATAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO NO AMBIENTE DE TRABALHO. RELEVÂNCIA DA PROVA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DESCONSTITUÍ-LA. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO QUE RECAI SOBRE A PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
A perícia, realizada por profissional de confiança do Juízo, o qual procedeu às diligências necessárias e respondeu satisfatoriamente os quesitos que lhe foram apresentados, constatou que o servidor faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), pois exerce suas funções de modo habitual e permanente com exposição a agente biológico.
2)
Muito embora o magistrado não esteja adstrito à prova pericial, devem prevalecer as conclusões observadas na perícia realizada sob o crivo do contraditório, sobretudo quando ausentes provas em sentido oposto, haja vista a relevância e essencialidade da prova técnica
. [...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000351-95.2015.8.08.0018; Órgão julgador: 2ª Câmara Cível; Des. Rel. RAPHAEL AMERICANO CAMARA; Data: 01/Mar/2024)

Por conseguinte, após uma análise das provas acostadas aos autos, entendo que deve ser reformada em parte a sentença, a fim de que seja majorado o percentual devido ao apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, haja vista o grau máximo observado na perícia.

Outrossim, ressalto que o referido adicional deverá refletir sobre as férias e 13º salário; contudo, quanto ao marco inicial do pagamento do adicional de insalubridade, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não é possível fazê-lo de forma retroativa:

[...] 2. Não é preciso o reexame do contexto fático-probatório dos autos para que se conclua que o entendimento está em confronto com
a jurisprudência do STJ, segundo a qual não cabe pagamento de adicional de insalubridade pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório.
3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-PUIL 3.899; Proc. 2023/0450782-0; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/06/2024)

[...] Assim, "
não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
" (AgInt no PUIL n. 3.693/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe de 18.10.2023.). 3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-PUIL 3.897; Proc. 2023/0450746-4; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 05/06/2024)

Logo, inexistindo justificativa no recurso para retroatividade do pagamento de insalubridade, deve o adicional ser garantido ao autor apenas a partir da data do laudo pericial.

Quanto ao adicional de periculosidade, na esteira do que já explicitado, não é possível sua cumulação com o adicional de insalubridade, conforme expressa previsão da Lei Municipal 335/1990, a qual torno a mencionar:

Art. 62. Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, faz jus a um adicional estabelecido por Lei de Cargos e Salários.

§ 1º O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

A corroborar o posicionamento que estou a adotar, vejamos o seguinte julgado deste TJES, que afastou pretensão análoga, de servidor do mesmo ente federado:

[...] 4.
Com relação ao adicional de periculosidade, entendo que não é possível sua cumulação com o adicional de insalubridade por expressa disposição da Lei Municipal 335/1990 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Dores do Rio Preto, art. 62, § 1º).
[...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000053-98.2018.8.08.0018; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Des. Rel. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Data: 02/Sep/2024)

Ato seguinte, acerca da pretensão que cerca a paridade de vencimentos com médicos do Município de Dores do Rio Preto, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou que não cabe ao Judiciário aumentar os vencimentos dos servidores públicos com fundamento em suposta isonomia, conforme Súmula Vinculante 37.
Confirmando o mencionado entendimento, destaco:

[...] 8.
A jurisprudência desta Corte tem entendido que, independentemente da natureza, não cabe ao Judiciário equiparar verbas com fundamento na isonomia.
Precedentes: ARE 968.262-AgR, rel. min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 25/5/2017; ARE 826.066-ED, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 9/10/2014; ARE 933.014-AgR, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 8/4/2016; ARE 808.871 AgR/RS, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16/9/2014; RE 804.768-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/6/2014. 9. A vedação da Súmula Vinculante 37 se estende às verbas de caráter indenizatório e, consequentemente, interdita o Poder Judiciário de equiparar o auxílio-alimentação, ou qualquer outra verba desta espécie, com fundamento na isonomia. 10.
Conclui-se que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório”.
11. In casu, o acórdão recorrido entendeu que pelo fato de o auxílio-alimentação não se incorporar à remuneração ou ao subsídio, estaria afastada a Súmula Vinculante 37. Entendimento contrário à tese ora fixada. 12. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário. Tese: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório. (RE 710293, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2020)

De igual forma, a impossibilidade do Judiciário aumentar a verba de servidores públicos de carreiras distintas sob fundamento de isonomia também inviabiliza a pretensão de recebimento do adicional de 15% (quinze por cento), como percebem os profissionais de Assistência Social de Nível Superior (Lei Complementar Municipal 030/2015).

Ora, o citado regramento abarca apenas a carreira dos assistentes sociais, de forma que não é possível estender eventual adicional ao recorrente, que ocupa carreira absolutamente diversa, notadamente quando é cirurgião dentista, estando submetido às disposições normativas constantes na Lei Complementar Municipal 034/2016. Senão, vejamos julgado deste TJES que corrobora a inviabilidade de equiparação de vencimentos de carreiras diversas:

[...]
E
m respeito ao princípio da isonomia, apenas servidores públicos que ocupam cargos iguais, com as mesmas atribuições e na mesma estrutura de carreira, é que devem receber remuneração igualitária, situação que não se amolda ao caso noticiado nos presentes autos, inviabilizando o acolhimento da pretensão autoral de enquadramento em categoria diversa da estrutura remuneratória dos servidores
do município de Anchieta-ES e,
consequentemente, de recebimento das diferenças remuneratórias retroativas, sob pena de violação a citada Súmula Vinculante nº 37 do Supremo Tribunal Federal
. 5) O cargo ocupado pela apelante (Nutricionista) nunca esteve vinculado à mesma categoria dos cargos os quais a recorrente pretende ter seu vencimento base equiparado (Médico, Médico Veterinário, Enfermeiro, Cirurgião Dentista e Auditor Contábil em Saúde). [...] (TJES; APELAÇÃO CÍVEL 0000858-25.2020.8.08.0004; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Des. Rel. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA; Julgado em: 29/May/2023)

Por todo o arrazoado, conclui-se que o recurso merece ser parcialmente provido, apenas para majorar o percentual devido ao Apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, haja vista o grau máximo observado na perícia; o que deve incidir sobre férias e 13º, observado o marco inicial de pagamento a partir da data da perícia; mantendo-se o
decisum
nos demais pontos.

Isto posto, conheço do apelo interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para majorar o percentual devido ao Apelante a título de adicional de insalubridade de 20% para 40%, nos termos da fundamentação supra.

Deixo de fixar honorários recursais, eis que provido em parte o apelo, conforme decidido pelo STJ no enfrentamento do tema repetitivo n. 1.059. Outrossim, a despeito do parcial provimento do apelo, mantenho a sucumbência nos termos fixados na sentença, haja vista o reconhecimento da sucumbência mínima (art. 86, parágrafo único, do CPC).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/10/2024 às 15:09:48, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53891325102024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.