Tribunal: TJES
Processo: 0004026-38.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA
–
ICMS-
DIFAL (EC 87/2015) - TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DE EFEITOS –
DEMANDA AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO PARADIGMA -
RECURSO PROVIDO.

1 -
Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - A fim de se evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos da decisão somente se aplicariam a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

3 - Também foi concluído, naquela oportunidade, que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso na data do julgamento do

processo paradigma

(
24 de fevereiro de 2021
).

4 - E tal marco temporal foi esclarecido pelo E. Min. Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, pontuando que “
a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.

5 - Desse modo, considerando que o julgamento pela Suprema Corte ocorreu na data de
24/02/2021
,
e a ação de origem foi ajuizada no dia 01/03/2021, a autora não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15.

6 -

Recurso provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004026-38.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SHOULDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇOES LTDA.

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA
–
ICMS-
DIFAL (EC 87/2015) - TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DE EFEITOS –
DEMANDA AJUIZADA APÓS O JULGAMENTO PARADIGMA -
RECURSO PROVIDO.

1 -
Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2 - A fim de se evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos da decisão somente se aplicariam a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

3 - Também foi concluído, naquela oportunidade, que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso na data do julgamento do

processo paradigma

(
24 de fevereiro de 2021
).

4 - E tal marco temporal foi esclarecido pelo E. Min. Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, pontuando que “
a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.

5 - Desse modo, considerando que o julgamento pela Suprema Corte ocorreu na data de
24/02/2021
,
e a ação de origem foi ajuizada no dia 01/03/2021, a autora não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15.

6 -

Recurso provido. Sentença reformada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0004026-38.2021.8.08.0024

APELANTE:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:

SHOULDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA.

RELATOR: DES.

FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação declaratória ajuizada por Shoulder Indústria e Comércio de Confecções Ltda., que julgou procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo o direito da autora em não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes desde janeiro de 2016.

Em suas razões de fl. 105/110 sustenta o Estado, em síntese, que a demanda foi ajuizada após o julgamento do Tema 1.093 pelo STF, de modo que não pode a apelante ser beneficiada pela modulação dos efeitos.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso
.

Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

A fim de se evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos da decisão somente se aplicariam a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Também foi concluído, naquela oportunidade, que, muito embora a Corte Suprema tenha modulado os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/15 (cobrança de DIFAL e do adicional FECP), ficavam ressalvadas as demandas judiciais já em curso na data do julgamento do

processo paradigma

(
24 de fevereiro de 2021
).

E tal marco temporal foi esclarecido pelo E. Min. Dias Toffoli no bojo do seu voto proferido em sede de Embargos de Declaração da ADI nº 5469, pontuando que “
a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento
.

Desse modo, considerando que o julgamento pela Suprema Corte ocorreu na data de
24/02/2021
,
e a ação de origem foi ajuizada no dia 01/03/2021, a autora não pode se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15.

É como entende o STF:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF.
TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA.
1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.
4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022).
Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação
5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015.

7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021.
8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).

(RE 1416396 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023).

No mesmo sentido, já se manifestou este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULARIDADE DA COBRANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2021. RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO, ASSIM CONSIDERADAS PELO STF, AQUELAS DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ A DATA DO RESPECTIVO JULGAMENTO (EM 24/02/2021). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Conforme precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2) O referido tema foi modulado, para inviabilizar a cobrança do tributo somente a partir do exercício financeiro de 2022, ficando ressalvadas as ações em curso. 3) No julgamento dos aclaratórios na ADI, o Ministro relator ressaltou que entende-se como ações em cursos as demandas ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093.
4) Considerando que a conclusão do julgamento pelo plenário se deu em 24/02/2021 e que a demanda em apreço foi ajuizada em 25/02/2021, tem-se que a apelante não se enquadra na situação excepcional que consta na modulação dos efeitos do tema repetitivo. 5) Recurso de apelação conhecido e improvido, com a preservação da sentença guerreada, que julgou improcedente a pretensão inicial.
(TJES. Apelação Cível nº 0003793-41.2021.8.08.0024. Relator Desembargador Raphael Americano Câmara. Data do julgamento 23/02/2024).

De conseguinte,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PROVIMENTO
para
r
eformar a sentença, julgando
improcedentes os pedidos iniciais
.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§2º e 3º do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo, dar provimento ao recurso de apelação e "reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos iniciais".

CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PROVIMENTO
para
r
eformar a sentença, nos termos do voto do relator.