Tribunal: TJES
Processo: 5005820-92.2023.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Assinatura Básica Mensal; Cobrança indevida de ligações; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005820-92.2023.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: SEITEC SERVICOS INDUSTRIAIS LTDA
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. MULTA POR CANCELAMENTO DE CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO DÉBITO DECORRENTE DA MULTA DE FIDELIZAÇÃO INDEVIDAMENTE COBRADA. RESCISÃO CONTRATUAL E CANCELAMENTO DA LINHA TELEFÔNICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recurso Inominado nos autos n°
5005820-92.2023.8.08.0006

Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

Recorrido: SEITEC SERVICOS INDUSTRIAIS LTDA - EPP

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

V O T O

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual recebo-o apenas em seu efeito devolutivo, por não verificar risco de dano irreparável à parte recorrente, nos termos do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A-VIVO
, verifico que a recorrente sustenta:
a)
que a sentença deve ser anulada por cerceamento de defesa em decorrência da determinação de inversão do ônus da prova somente em sede de sentença;
b)
que houve renovação automática do plano, mediante descontos promocionais em 16/03/2022, gerando um novo ciclo de vigência contratual;
c)
que não há falha na prestação do serviço, posto que a cobrança de multa é lícita;
d)
da existência de cláusula de fidelidade nos contratos de telefonia;
e)
da inaplicabilidade das disposições consumeristas;

f)
que o presente recurso seja conhecido e provido, com a improcedência dos pleitos autorais.

Inicialmente, em relação à alegação de cerceamento de defesa, é sabido que a inversão do ônus probatório constitui uma técnica de cunho instrutório e deve ser feita de modo a possibilitar a defesa da outra parte, sempre respeitando o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 9º e 10º do CPC.

É esse o entendimento do E. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SUPOSTA FRAUDE EM CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. ALEGAÇÃO DE FALSIDADE DE ASSINATURA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. REGRA DE INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O c STJ sedimentou o entendimento de que a inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor é regra de instrução e não regra de julgamento. 2. A inversão do ônus da prova na sentença importa em cerceamento do direito de defesa das partes e erro procedimental, ocasionando um vício que não pode ser sanado em segundo grau de jurisdição, impondo a anulação da sentença e o retorno à fase instrutória.
3. Sentença anulada. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES. Apelação Cível Número: 5001279-60.2021.8.08.0014. Desembargador: Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 26/Oct/2021) grifos meus

Assim, entendo que, de fato, não agiu com acerto o juízo primervo ao determinar a inversão do ônus da prova em sede de sentença. Contudo, antes da prolação de seu
decisum
, o juízo de 1º grau determinou a intimação das partes para informar a respeito da necessidade de produção de outras provas, além das documentais já colacionadas os autos (despacho ID 9175790), oportunidade em que a parte recorrente dispensou a produção de novas provas, conforme se vê pelo petitório de ID 9175804.

Desse modo, diante da manifestação da parte recorrente, solicitando o encerramento da fase probatória, tenho que não há necessidade de anulação da sentença de 1º grau por alegação de cerceamento de defesa.

De outro lado, em relação à aplicação das disposições consumeristas, entendo que deve ser determinada a mitigação da teoria finalista, reconhecendo a aplicabilidade do CDC, porquanto a parte recorrida possui vulnerabilidade técnica perante a parte recorrente.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEFEITO EM VEÍCULO. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. OBSERVÂNCIA DO ART. 101 DO CDC.
A Teoria Finalista Mitigada, dispõe que estará abarcado no conceito de consumidor todo aquele que possuir vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço. Caso em que é reconhecida a aplicabilidade do CDC, porquanto a parte autora, embora empresário, é tecnicamente vulnerável perante a requerida.
Conforme art. 101, I do CDC, nas ações de responsabilidade civil do fornecedor por defeito no serviço, a ação pode ser proposta no domicílio do autor. Logo, é facultado ao autor o aforamento da ação na comarca em que reside, não sendo obrigado a observar as regras gerais que constam do art. 53, do CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(
TJRS, Agravo de Instrumento, Nº 53220850620238217000, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em: 06-02-2024)

Quanto ao mérito, verifico que o cerne da presente lide prende-se a apurar se é devida a cobrança de multa fidelizatória em razão da solicitação de cancelamento do contrato de telefonia.

In casu,
trata-se de lide que envolve relação de consumo, restando incontroverso nos autos que, quando da solicitação de cancelamento do contrato de telefonia pela recorrida, já havia escoado o prazo de fidelização de 24 meses avençado inicialmente (contrato entabulado entre as partes em 15/06/2020
).

De maneira oposta, a recorrente alega que não houve falha na prestação do serviço, isto porque a recorrida aceitou as renovações automáticas de seu plano de telefonia no decorrer do ano de 2022, sendo devida a aplicação da multa rescisória em decorrência de previsão contratual em contrato de permanência.

Contudo, em que pese a alegação da recorrente, sigo o entendimento do Juízo
a quo
no que tange a sua falha em demonstrar a regularidade da cobrança da multa de fidelidade, consoante sabiamente asseverado na sentença,
“[...] não fora juntado aos autos o contrato de prestação de serviço, mas tão somente proposta comercial enviada a parte autora que não foi objeto de impugnação. Tal proposta não expõe de modo claro e de fácil entendimento ao consumidor que os períodos de renovação incluíram também a renovação da fidelização [...]ainda que houvesse previsão clara a este respeito, entendo abusiva a previsão de que ocorreria também a renovação dos períodos de fidelização
”

(
sic,
ID 9175805, negritei).

Dessarte, não vislumbro qualquer comprovação da recorrente de que a parte recorrida tinha plena ciência das cláusulas atinentes à renovação automática de seu contrato, ressaltando-se que o CDC,
em seu artigo 6º, prevê como direito básico do consumidor, a obtenção de informação adequada sobre diferentes produtos e serviços, como a especificação correta de quantidade, as características, a composição, a qualidade, os tributos incidentes e o preço, incluindo os eventuais riscos que tais produtos ou serviços possam causar.

Assim, restou devidamente comprovado que, ao firmar o instrumento contratual, a parte recorrida não tinha conhecimento das obrigações contratuais a serem cumpridas com a renovação automática de seu contrato, presunção esta que não foi afastada pela recorrente em sede de contestação.

Sendo assim, a meu ver, ante a ausência de lastro probatório por parte da recorrente, não deve prosperar a cobrança da indigitada multa face à recorrida, devendo ser mantida a sua ilegalidade, nos termos da sentença de origem.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A-VIVO

e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença recorrida.

Na forma do art. 55 da Lei 9.099/95,
CONDENO
a parte recorrente ao pagamento de custas judiciais. Sem condenação em honorários sucumbenciais (parte recorrida não se encontra assistida por advogado).

É como voto.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Juiz de Direito - Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)