Tribunal: TJES
Processo: 0004522-05.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
A
PELA
Ç
ÃO
CRIMINA
L
.

TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE
DA

BUSCA PESSOA
L
.
ESTADO DE FLAGRÂNCIA.
CRIME PERMANENTE.
PRELIMINAR
REJEITADA.
REANÁLISE
DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO.
PENA
MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
C
onsoante entendimento já sedimentado pelos Tribunais Superiores, a busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto
(
AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).
Exatamente o caso dos autos.

Preliminar rejeitada.

2.
Pena
mantida
.

3
.
Recurso
conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0004522-05.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VINICIUS SIQUEIRA BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELA
Ç
ÃO
CRIMINA
L
.

TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE
DA

BUSCA PESSOA
L
.
ESTADO DE FLAGRÂNCIA.
CRIME PERMANENTE.
PRELIMINAR
REJEITADA.
REANÁLISE
DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO.
PENA
MANTIDA
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
C
onsoante entendimento já sedimentado pelos Tribunais Superiores, a busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto
(
AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).
Exatamente o caso dos autos.

Preliminar rejeitada.

2.
Pena
mantida
.

3
.
Recurso
conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0004522-05.2019.8.08.0035

APELANTE: VINICIUS SIQUEIRA BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO C
RIMINAL
Nº
00
0
4522
-
05
.20
19
.8.08.00
35

AP
ELANTE
:
VINICIUS SIQUEIRA BORGES

AP
ELADO
:
M
INISTÉRIO
P
ÚBLICO
D
O
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOT
O
PRELIMINAR

NULIDADE DA BUSCA
PESSOAL

Inicialmente, não merece acolhimento
a preliminar
de
nulidade da busca
pessoal
realizada
no apelante.

Consta
que após
receberem ordem do
CIODES, policiais militares prosseguiram ao endereço in
dicado
,
onde
foi identificado
em atitude suspeita, o indivíduo com as mesmas características mencionadas na denúncia (moreno claro, alto, sem camisa, com tatuagens pelo corpo, cabelo baixo, bigode ralo e vestindo uma bermuda azul).

Denota-se que ao ser
abordado,
os agentes lograram êxito em
encontra
r

em seu bolso
uma bucha de maconha e
R$
141
(
Cento e quarenta e um
reais) em espécie,
al
ém de
14 (quatorze) pinos de cocaína
localizados a cerca de
01 (um) metro do meliante, que
estava
sozinho

no local.

Portanto
,
verificadas as atividades de
traficância
e,
tratando-se
de
flagrante delito em
crime permanente,
a busca pessoal prescinde de expedição de mandado
lavrado por
a
utoridade competente,
sendo
t
a
l
diligência

lega
l
.

Neste diapasão, deve ser afastada a alegação de nulidade das provas apreendidas em virtude de eventual busca pessoal indevida.

Outrossim,
consoante entendimento já sedimentado pelos Tribunais Superiores, a busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto
(
AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).
Exatamente o caso dos autos.

Registro, por oportuno, a fala do M
inistro do STF,
Min.
Gilmar Mendes, no sentido de que:
“se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública”.
(RHC 229514/PE)

D
o exposto, sem
mais
delongas,
rejeito a preliminar.

É como voto.

VOT
O –
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta

por
VINICIUS SIQUEIRA BORGES
e
m face da r. sentença
de fls.
167/170
,

prolatada pel
o MM.
Juízo
da
2
ª Vara
Criminal de
Vila Velha
,
que julgou procedente
a pretensão punitiva estatal, para
o fim de condenar o denunciado

pela prática do delito tipificado
no art. 33,
caput
,
da
Lei
nº 11.343/200
6,
impondo-lhe a pena de reclusão de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa,
em razões lançadas às
fls.
17
7
/
19
9
,
suscita:
I)
preliminar de
nulidade da busca
pessoal realizada;
II) no mérito, requer: i)
a
absolv
ição
por
insuficiência probatória;

ii
)
em
caráter subsidiário,
busca

a desclassificação para o tipo previsto no art. 28 de Lei de Drogas,

a

redução da
pena base
para o mínimo legal, o reconhecimento d
a modalidade privilegiada, a imposição do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
outras
restritivas de direitos.

C
ontr
arrazões
(fls. 201/207)
pel
o desprovimento do
recurso
.

Em seguida, o
Parecer da
d.
Procuradoria de Justiça
pela
manutenção da sentença
(ID 6
578914
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Consta da peça acusatória que em 23/02/2019, por volta das 13 horas, na Praça Assis Chateaubriand, bairro Ibes, em Vila Velha, o denunciado trazia consigo, para fins de venda, 01 (um) bucha de maconha, 14 (quatorze) pinos de cocaína, bem como de R$ 141,00 (Cento e quarenta e um reais) em espécie.

C
om efeito,
em que pese
a
negativa do réu perante a autoridade policial (fl.
18), a
materialidade
rest
ou

comprovada
através do
Boletim Unificado nº 38686993 (fls. 07/10),

Auto de Apreensão
(
fl.
22
)
,
Auto de Constatação Provisóri
o
de
Natureza e Quantidade de Drogas
(fl.
23
),
além d
o

L
audo Toxicológico
Definitivo
(fls.
98/98-verso
).

Quanto à autoria,
os termos de

declarações prestad
o
s pelas autoridades policiais
condutoras do flagrante

(fls.
14
/
17
),

posteriormente

confirmadas em
juízo
(
mídi
a acostada
),

são

consideradas
legítim
a
s, sobretudo quando em sintonia com as
demais
evidências

colhidas
no
caderno processual,
como se dá no caso em julgamento.

Outrossim, considerando as circunstâncias em que se deram a prisão em flagrante,
bem como a quantidade e a forma
como as drogas foram
encontra
das
,
é
possível concluir que,
pelo menos parte delas
se destinava
à merc
â
ncia,
não havendo que se falar em
ausência de
provas
, tampouco em
desclassificação para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Vale relembrar que

não há impedimento de
que
no mesmo agente figurem o usuário e o traficante, além de que o

Tribunal da Cidadania há muito
consolidou o entendimento no sentido de que “
os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos
” (HC 262.582/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 17/03/2016).

Dessa forma, p
asso a analisar o
s
pedido
s
de
re
dimensionamento da sanção corpórea,
reconhecimento d
a modalidade
privilegiad
a
, além

d
a mudança do regime inicial de cumprimento de pena.

Como se sabe, o crime de tráfico de drogas está sujeito à pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 à 1.500 dias-multa.

Na espécie,
im
possível

fixar
a pena no mínimo legal
na
primeira etapa

d
o cálculo dosimétrico,
considerando
a

análise
negativa de
02 (
dua
s)
circunstâncias
judiciais
descritas no art. 59 do Código Penal, quais sejam, os
maus antecedentes (
ação penal transitada em julgado
tombada sob o nº
0033148-05.2017.8.08.0035
)
e

as consequências
do crime
,
cuja avaliação desfavorável mantenho eis que devidamente fundamentada
pelo juízo.

Em relação ao
quantum
de aumento da pena
inicial
p
ara
cada circunstância judicial desfavorável, o
entendimento firmado pelo

Superior Tribunal de Justiça
é no sentido de que
“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como
critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada
, a incidir
sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido
no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de
patamar meramente norteador
, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Caberia, na
forma da jurisprudência
mencionada
,

a aplicação do
coeficiente de
2
/8
(dois oitavos) sobre
a
diferença obtida entre a
s
pena
s
mínima
(5 anos)
e a máxima
(10 anos)
em abstrato
,
para
majora
r
a
pena
inicial
em
2 (dois) anos e 6
(
seis
) meses
.

Não obstante,
a pena-
base
foi estabelecida em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
,
que deve ser mantida, porquanto mais favorável ao recorrente.

Na
segunda fase
, a sanção foi reduzida em 06 (seis) meses, considerando a menoridade relativa do réu à época dos fatos (art. 65, I, do CP), restando a
pena intermediária
firmada no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-mult
a
,
considerada a
inda a
ausência de
agravantes.

Seguindo para a
terceira fase
do cálculo, não há como reconhecer a minorante relativa ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da

Lei
de Drogas
)
. Além
de n
ão se tratar de

réu
primário,
este respondeu e/ou
responde a mais 03
(três)
processos,
sendo
um
por
tráfico de drogas
e outros
dois
por roubo majorado,
o que demonstra
a sua dedicação às práticas
criminosas.

Por fim, não havendo causas de aumento de pena, mantenho a pena definitiva tal qual firmada pelo juízo singular.

Diante do exposto,

sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO

E

NEGO O
PROVIMENTO
ALMEJADO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)