Tribunal: TJES
Processo: 5001771-89.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Creditamento
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. MENÇÃO GENÉRICA AO DISPOSITIVO LEGAL. AUSENTES REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PRETENDIDA. AUTUAÇÃO PELA FALTA DE REGISTRO NO CONTROLE DO ICMS DO ATIVO PERMANENTE. CREDITAMENTO EM DESACORDO COM A NORMATIZAÇÃO. NÃO CONSTATADA EM COGNIÇÃO SUMÁRIA IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO QUE ENSEJOU A AUTUAÇÃO. MULTA CORRESPONDENTE AO VALOR DO CRÉDITO INDEVIDAMENTE ESCRITURADO. NÃO IDENTIFICADO CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Carece de fundamentação a decisão que invoca genericamente o art. 300 do CPC, sem explicitar os requisitos para a concessão da tutela de urgência pretendida (art. 489, §1º, inciso I, do CPC).

2. Não identificada a presença da probabilidade do direito da agravada, já que a autuação se deu pela falta de registro no controle de crédito do ICMS do ativo permanente CIAP, que gerou o creditamento em desacordo com a legislação vigente, com a aplicação da multa correspondente ao valor do crédito indevidamente escriturado, não estando evidenciada, em sede de cognição sumária, nenhuma irregularidade do procedimento que ensejou a autuação (já que não se trata de hipótese de divergência de informações no livro de apuração do ICMS), ou mesmo o caráter confiscatório da multa aplicada.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001771-89.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LIDA TRANSPORTES LOCACAO E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. MENÇÃO GENÉRICA AO DISPOSITIVO LEGAL. AUSENTES REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PRETENDIDA. AUTUAÇÃO PELA FALTA DE REGISTRO NO CONTROLE DO ICMS DO ATIVO PERMANENTE. CREDITAMENTO EM DESACORDO COM A NORMATIZAÇÃO. NÃO CONSTATADA EM COGNIÇÃO SUMÁRIA IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO QUE ENSEJOU A AUTUAÇÃO. MULTA CORRESPONDENTE AO VALOR DO CRÉDITO INDEVIDAMENTE ESCRITURADO. NÃO IDENTIFICADO CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Carece de fundamentação a decisão que invoca genericamente o art. 300 do CPC, sem explicitar os requisitos para a concessão da tutela de urgência pretendida (art. 489, §1º, inciso I, do CPC).

2. Não identificada a presença da probabilidade do direito da agravada, já que a autuação se deu pela falta de registro no controle de crédito do ICMS do ativo permanente CIAP, que gerou o creditamento em desacordo com a legislação vigente, com a aplicação da multa correspondente ao valor do crédito indevidamente escriturado, não estando evidenciada, em sede de cognição sumária, nenhuma irregularidade do procedimento que ensejou a autuação (já que não se trata de hipótese de divergência de informações no livro de apuração do ICMS), ou mesmo o caráter confiscatório da multa aplicada.

3. Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Marechal Floriano/ES, que, nos autos da ação movida por
LIDA TRANSPORTES LOCACAO E COMERCIO LTDA – EPP
, deferiu
“
a medida liminar pleiteada, na forma do art. 300 do CPC, para determinar que o Estado, ora requerido, se abstenha de inscrever a parte autora em dívida ativa, além de respectivos efeitos, até decisão em contrário, em vista da necessidade de continuidade e regularidade do exercício empresarial durante o curso da presente ação”.

Em suas razões recursais, o agravante aduz, em suma, que: 1) a decisão agravada padece de nulidade por ausência de fundamentação, uma vez que
“o MM. Juiz se limitou a citar o artigo pertinente do CPC, sem fazer qualquer menção ou inferências ao caso concreto”
(fl. 05); 2)
“
i
ndependentemente de o contribuinte possuir ou não ‘direito’ os créditos em questão, foi autuado pelo ‘simples’ fato de ter se apropriado dos mesmos sem a devida escrituração”
(fl. 10); 3)
“não existia direito do contribuinte ser comunicado previamente para que pudesse realizar autoregularização, uma vez que inexistiu indícios de divergências e inconsistências, mas sim verdadeira ilegalidade pelo fato de se apropriar de créditos não devidamente escriturados (previamente) no CIAP”
(fl. 19); 4)
“a multa qualificada é cabível em situações que podem caracterizar sonegação fiscal, fraude ou conluio, o que deve ser perquirido antes de decidir sobre eventual caráter confiscatório da multa, considerando que ainda está pendente de julgamento pelo STF, no RE n. 736.090/SC (Tema 863), em rito de repercussão geral, a possibilidade de multa qualificada ser fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do tributo”
(fl. 25).

Tal como assinalado na decisão que atribuiu efeito suspensivo ao presente recurso a decisão agravada assegurou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e todos os efeitos decorrentes, sem qualquer subsunção dos fatos à norma.

Na decisão do evento 7368306, foi assentado que a Constituição Federal estabelece que todas as decisões proferidas pelo Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade, consoante disposto em seu artigo 93, inciso IX. Na mesma linha, o Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo 489, que a fundamentação é um dos elementos essenciais de qualquer decisão judicial, elencando, no §1º, hipóteses em que não se consideram fundamentadas as decisões, como quando se limitam à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo ou empregam conceitos indeterminados (artigo 489, §1º, incisos I e II, do CPC), ou mesmo invocam motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão ou que não enfrentam todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (artigo 489, §1º, incisos III e IV, do CPC).

O diploma processual ainda indica como desprovida de fundamentação a decisão que se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos ou deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento (artigo 489, §1º, incisos III e IV, do CPC).

No caso em análise, o magistrado de origem proferiu a seguinte decisão:

DECISÃO/OFÍCIO

Em vista dos fundamentos apresentados na exordial, e pelo poder geral de cautela, defiro a medida liminar pleiteada, na forma do art. 300 do CPC, para determinar que o Estado, ora requerido, se abstenha de inscrever a parte autora em dívida ativa, além de respectivos efeitos, até decisão em contrário, em vista da necessidade de continuidade e regularidade do exercício empresarial durante o curso da presente ação.

As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional, sendo que a concessão de tutela antecipada prevista no inciso V, do referido dispositivo, exige a presença dos requisitos respectivos, não evidenciados pela singela citação do dispositivo legal (artigo 300 do CPC).

Nos termos da jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, “
Ainda que se admita a fundamentação sucinta da decisão, forçoso é reconhecer que tal conclusão não afasta a obrigatoriedade de o magistrado promover a subsunção dos fatos apresentados e das provas coligidas pelas partes do processo às normas legais aplicáveis à espéci
e”, de modo que “
A decisão proferida de forma genérica [...] sem a demonstração dos motivos que levaram o magistrado à conclusão externada, é nula por ausência de fundamentação
”
1
.

Anota-se que a empresa agravada foi autuada por
“Creditar-se do ICMS em desacordo com as exigências previstas na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante. Lançamento do ICMS nos termos do art. 76-A, § 5.º, II, “a”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001”.

Ficou expressamente consignado nas informações complementares do auto de infração que a autuação decorreu
“de procedimento analítico de auditoria, que não se refere aos indícios de divergências ou às inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz”
, oportunidade em que fora apurado que a contribuinte, ora agravada,
“utilizou crédito na EFD de aquisições para o imobilizado, sem estar escriturado no livro CIAP”.

Na seara administrativa, após impugnação do auto de infração pela agravada, assentou-se que, realizada a auditoria, constatou-se que a ora agravada
“descumpriu a legislação, omitindo a escrituração do CIAP”,
o que ensejou a multa
“de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado”
(fls. 06/07, evento 7293889).

Destacou-se que o
“
cerne da questão é que
os créditos oriundos da aquisição de mercadorias para o ativo imobilizado não podem ser lançados diretamente no livro apuração do ICMS a título de Ajustes a Crédito, pois a legislação é cristalina em fazer a exigência prévia de outro lançamento, no caso o CIAP. Isto sim, é que não foi observado pela autuada, tornando-se o objeto da ação fiscal”
(fls. 08, evento 7293889).

Concluiu-se, assim, que
“é correto o lançamento dos valores a título de ICMS e multas no Auto de Infração. Não há como acolher o pedido para afastar o imposto lançado, nem propiciar oportunidade para recolhimento da multa espontânea”
, assinalando-se que, em
“que pese os valores financeiros das operações estarem constando dos registros contábeis do estabelecimento – ECD, conforme declara a autuada, este fato não atende ao fisco, nem supre a falta de escrituração do CIAP, que de forma clara, é exigida no Art. 83, §1º Incisos I a VIII e §3º do RICMS ”
(fls. 08, evento 7293889)
.

Julgado o recurso da contribuinte fora mantida a subsistência do auto de infração, conforme a seguinte ementa, que enfatizou a apuração da auditoria de que foi lançado crédito do ICMS sem a devida escrituração do livro próprio (evento 729895, fl. 01):

EMENTA: ICMS - CREDITAMENTO INDEVIDO - PRELIMINARES DE NULIDADE DO LA
N
ÇAMENTO E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA REJEITADAS - PEDIDO DE PERÍCIA EM SEDE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DO CIAP - ILICITUDE CARACTERIZADA - AÇÃO FISCAL PROCEDENTE - RECURSO IMPROVIDO - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDA No que tange às preliminares de nulidade do auto de infração e de cerceamento de defesa, restou comprovado que a fiscalização descreveu corretamente o fato, indicou precisamente o dispositivo legal infringido, bem como o dispositivo de lei que prevê a obrigação descumprida, não se verificando, portanto, nenhuma irregularidade no auto de infração, nem tampouco o alegado cerceamento do direito de defesa, tendo o processo se desenvolvido de forma válida e regular, razão pela qual foram rejeitadas as preliminares. O presente auto de infração trata de falta de recolhimento de imposto apurado mediante auditoria fiscal vertical, hipótese que não há subsunção ao disposto no citado § 5.º do art. 132 da Lei nº 7.000/2001. A instância Recursal não comporta instrução probatória, mas tão somente a conversão do julgamento em diligência para esclarecimentos de dúvidas e formação do convencimento do Conselheiro Relator. O sujeito passivo lançou em sua apuração do ICMS, crédito de aquisições para o imobilizado, sem estar escriturado no livro CIAP, traduzindo-se, portanto, indevido o creditamento realizado, razão pela qual procede a ação fiscal.

Na inicial da demanda de origem, a agravada trata de hipótese de divergência de informações no livro de apuração do ICMS, aparentemente distinta do caso concreto, em que apurada falta de registro no controle de crédito do ICMS do ativo permanente CIAP, que gerou o creditamento em desacordo com a legislação vigente (objeto da autuação), o que, a princípio, justifica a desnecessidade de perícia prevista no artigo 143 da Lei estadual nº 7.000/2001, e mesmo a impossibilidade de regularização com base no artigo 132 §1º, II, da Lei Estadual nº 7.000/2001, já que a omissão foi identificada por meio de procedimento analítico de auditoria.

A multa aplicada refere-se a 100% do valor do crédito indevidamente escriturado, conforme art. 75-A, §2º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001, e, portanto, corresponde ao valor do tributo apurado no auto de infração (evento 7293890, fl. 22).

O Pretório Excelso “
tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido”,
com destaque de que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal

(ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe-237 PUBLIC 08-11-2018; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289 PUBLIC 15-12-2017; AI 838302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe-063 PUBLIC 31-03-2014).

O caso concreto não se refere “multa isolada” objeto do tema 487 do STF, pois o ICMS foi lançado com base no artigo 76-A, §5º, II, “a” da Lei nº 7.000/2001, que considera imposto não recolhido o valor do crédito indevidamente escriturado pelo contribuinte, não estando evidenciado, a princípio, sequer o caráter confiscatório da multa aplicada em decorrência do creditamento em desacordo com as exigências legais.

Nesse contexto, além de identificar a falta de fundamentação da decisão que invoca genericamente o art. 300 do CPC, sem explicitar os requisitos para a concessão da tutela de urgência pretendida (art. 489, §1º, inciso I, do CPC), também não verifico a presença da probabilidade do direito da agravada, já que a autuação se deu pela falta de registro no controle de crédito do ICMS do ativo permanente CIAP, que gerou o creditamento em desacordo com a legislação vigente, com a aplicação da multa correspondente ao valor do crédito indevidamente escriturado, não estando evidenciada, em sede de cognição sumária, nenhuma irregularidade do procedimento que ensejou a autuação (já que não se trata de hipótese de divergência de informações no livro de apuração do ICMS), ou mesmo o caráter confiscatório da multa aplicada.

Posto isso, conheço e dou provimento ao presente recurso, para reformar a decisão agravada.

É como voto.

1
TJES; AI 0001452-84.2019.8.08.0065; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Des. Subst. Helimar Pinto; Julg. 03/03/2020; DJES 11/03/2020.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)