Tribunal: TJES
Processo: 0003845-43.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2024-04-25

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA DE IMÓVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO PELO PREÇO DE CUSTO. INAPLICABILIDADE DO CDC. APLICAÇÃO DA LEI Nº 4.591/64. AUSÊNCIA DE RECUSA PARA ENSEJAR A ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. PENDÊNCIA DE LEGALIZAÇÃO DO EDIFÍCIO PERANTE INSS. CUSTEIO INTEGRAL DA OBRA. RESPONSABILIDADE DOS CONDÔMINOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1 - Conforme orientação do STJ
“[...]2. "No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64. Precedentes. Súmula 83/STJ" (AgInt no REsp 1.042.687/PR, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 10/10/2016).[...]”
(AgInt no AREsp n. 2.413.215/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023.).

2 - No caso concreto, a pretensão autoral de outorga da escritura definitiva do imóvel quando ainda pendente o pagamento do INSS para obtenção de CND, encontra óbice justamente na previsão da cláusula 5.3. dos contratos, circunstância que converge para a conclusão que não restou configurada a recusa da apelante ao apelado quanto à outorga de escritura de definitiva do imóvel.

3 - Recurso provido. Sentença reformada.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003845-43.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA

APELADO: TONY ERICK COCO TOSTA

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA DE IMÓVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE ADMINISTRAÇÃO PELO PREÇO DE CUSTO. INAPLICABILIDADE DO CDC. APLICAÇÃO DA LEI Nº 4.591/64. AUSÊNCIA DE RECUSA PARA ENSEJAR A ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. PENDÊNCIA DE LEGALIZAÇÃO DO EDIFÍCIO PERANTE INSS. CUSTEIO INTEGRAL DA OBRA. RESPONSABILIDADE DOS CONDÔMINOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1 - Conforme orientação do STJ
“[...]2. "No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64. Precedentes. Súmula 83/STJ" (AgInt no REsp 1.042.687/PR, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 10/10/2016).[...]”
(AgInt no AREsp n. 2.413.215/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023.).

2 - No caso concreto, a pretensão autoral de outorga da escritura definitiva do imóvel quando ainda pendente o pagamento do INSS para obtenção de CND, encontra óbice justamente na previsão da cláusula 5.3. dos contratos, circunstância que converge para a conclusão que não restou configurada a recusa da apelante ao apelado quanto à outorga de escritura de definitiva do imóvel.

3 - Recurso provido. Sentença reformada.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 0003845-43.2017.8.08.0035

Apelante: Santos Neves Planejamento e Incorporações Ltda.

Apelado: Tony Erick Coco Tosta

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha-ES, por meio da qual julgou parcialmente procedente a pretensão autoral “
tão somente para determinar a adjudicação em favor do requerente das salas nº 113 e 114, ambas com vaga na garagem, do empreendimento Condomínio do Edifício Praia Corporate, localizado a Rua Dr. Jairo de Matos Pereira, Praia da Costa, Vila Velha/ES
”.

Em suas razões recursais, a apelante pretende a reforma da sentença, arguindo, preliminarmente, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no caso, cujo objeto é o contrato de compra e venda de imóvel a ser construído pelo regime de administração pelo preço de custo que, por sua vez, é regido pela Lei nº 4.591/64. Quanto ao mérito propriamente dito, sustenta a ausência de requisito de recusa para a adjudicação compulsória, nos termos do art. 1.418, do Código Civil, assim como alega que não foi a indisponibilidade na matrícula do imóvel que impedia a outorga definitiva de escritura pública no RGI, mas a irregularidade junto ao INSS relativo a valores previdenciários oriundos da construção do imóvel, cuja pendência era de responsabilidade dos condôminos adquirentes, dentre eles, o apelado.

O apelado ofertou contrarrazões, pela incolumidade da sentença.

É, no que importa, o relatório. Peço dia.

Vitória, 07 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tal como relatado, a apelante se volta contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha-ES, por meio da qual julgou parcialmente procedente a pretensão autoral “
tão somente para determinar a adjudicação em favor do requerente das salas nº 113 e 114, ambas com vaga na garagem, do empreendimento Condomínio do Edifício Praia Corporate, localizado a Rua Dr. Jairo de Matos Pereira, Praia da Costa, Vila Velha/ES
”.

Inicialmente, tenho que vinga a insurgência recursal quanto à inaplicabilidade do CDC para os contratos celebrados pelas partes, tendo em vista que, à míngua de demonstração do desvirtuamento do instituto, cuida a hipótese de “
Contrato de Promessa de Compra e Venda de Fração Ideal de Terreno e de Construção de Edifício Comercial, pelo Sistema de Administração pelo Preço de Custo
”, cujos instrumentos expressamente consignaram que “
O regime de construção do ‘CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO PRAIA CORPORATE’ é o de administração sobre o preço de custo, sujeitando-se, portanto, a obra, ao disposto na seção III da Lei n. 4.591, de 16.12.64
”.

Afinal, conforme orientação do STJ
“[...]2. "No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64. Precedentes. Súmula 83/STJ" (AgInt no REsp 1.042.687/PR, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 10/10/2016).[...]”
(AgInt no AREsp n. 2.413.215/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023.)

Pois bem. Ultrapassada tal questão, tenho que a tese recursal merece albergue.

Isso porque, a despeito da informação apresentada pela parte autora de que constava um gravame de indisponibilidade na matrícula do imóvel (área do terreno) com averbação em 23/3/2015 oriunda de uma execução fiscal por dívida dos proprietários da área (permutantes) - diga-se de passagem baixada em 20/3/2017 (fl. 280)-, certo é que a apelante demonstrou que ainda pendia a obtenção da Certidão Negativa de Débito perante o INSS para a legalização da obra, sem a qual não seria possível a outorga de escritura pública definitiva, o que restou esclarecido pela resposta da apelante, em 12/01/2017, à notificação enviada pelo apelado (06/01/2017).

Aliás, a apelante juntou aos autos cópia de documento de convocação para Assembleia Geral Extraordinária dos condôminos do Condomínio Praia Corporate datada de 22/5/2017 (fl. 321), a fim de deliberar, dentre outros temas, acerca da “
Aprovação de Taxa Extra para pagamento do INSS/OBRA Para regularização e Obtenção das Escrituras
”, sobretudo porque será de responsabilidade dos adquirentes o pagamento do custo integral da obra, nos termos do art. 58, da Lei nº 4.591/64.

É a jurisprudência:
“A compra e venda de imóvel em construção pelo regime de administração, também chamado “a preço de custo” sujeita-se ao disposto na Lei nº 4.591/64,
sendo de responsabilidade dos adquirentes o pagamento integral da obra
.”
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008035-83.2016.8.08.0035, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 18/Jul/2023).

Posta assim a questão, entendo que a pretensão autoral de outorga da escritura definitiva do imóvel quando ainda pendente o pagamento do INSS para obtenção de CND, encontra óbice justamente na previsão da cláusula 5.3. dos contratos, a qual assim dispõe:

“
5.3 -
As escrituras definitivas de compra e venda das fraçõe ideais de terreno serão outorgadas em nome do Condômino
, ou de quem este vier a indicar,
após a conclusão da obra e da legalização completa do edifício junto aos órgãos público competentes
(HABITE-SE PMVV, ESCELSA, CESAN, TELEMAR,
CND do INSS
e etc.),
desde que liquidado integralmente o preço deste contrato
, do qual faz parte o rateio de custos citado no item anterior.
” (grifei)

A propósito, com as devidas adequações, confira-se o seguinte julgado deste TJES:

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MULTA LEGAL. INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. LEI FEDERAL N. 4.591/64. AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA ORDINÁRIO SEGUNDO DISPOSTO NO ARTIGO 373, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
CONSTRUTORA QUE REÚNE A QUALIDADE DE ADMINISTRADORA DA OBRA ATRAVÉS DE INSTRUMENTO DE PROCURAÇÃO OUTORGADO PELO CONDOMÍNIO/CONDÔMINOS
.
OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE INSS QUE IMPEDE A ESCRITURAÇÃO DAS UNIDADES IMOBILIÁRIAS
. AUSÊNCIA DE PROVA DE EXERCÍCIO IRREGULAR DOS PODERES CONFERIDOS E DE MÁ-GESTÃO POR PARTE DA RECORRIDA. OBRIGAÇÃO PERANTE O INSS REPERCUTE SOBRE O CONDOMÍNIO/CONDÔMINOS SOLIDARIAMENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATO ILÍCITO A RESPALDAR A AFERIÇÃO DE DANO MORAL E DA MULTA PRECONIZADA NO ARTIGO 35, § 5º, DA LEI FEDERAL N. 4.591/64. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA EM SEDE RECURSAL.

I
. No caso sub examem, o Negócio Jurídico entabulado para aquisição de unidade imobiliária sob o regime de Contrato de Construção por Administração, em que subsiste a contratação de Sociedade Empresarial para os fins de empreender a administração e construção da obra (Lei Federal nº 4.591/1964), está submetida a regramentos próprios para abalizar os contornos afetos a direitos e obrigações correlatos a cada uma das partes envolvidas, quais sejam, Adquirentes, Incorporadora/Administradora e Construtora, sendo verificado que a Construtora Recorrida agia em nome do Condomínio através de Instrumento de Procuração outorgado para esta finalidade.

II.
Verifica-se da tramitação do feito que houve indeferimento da aplicação, na espécie, do Código de Defesa do Consumidor, não subsistindo inversão do ônus probatório, a teor da Decisão Saneadora proferida à fls. 149/152, não sendo objeto de impugnação a tempo e modo da matéria, tampouco sendo devolvida a sobredita matéria em sede de Recurso de Apelação Cível, motivo pelo qual, na hipótese, impositivo reconhecer, prima facie, que a apreciação dos pedidos exordiais está submetida à regra ordinária do ônus probatório, preconizada no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cumprindo, por conseguinte, ao Autor, a prova dos fatos constitutivos do direito alegado, segundo a apreciação dos pontos controvertidos fixados na mencionada Decisão Saneadora.

III.

O reconhecimento de responsabilidade exclusiva da Recorrida impõe prova no sentido de irregular exercício dos poderes outorgados e que repercute, indissociavelmente, nas decisões alusivas à consecução do empreendimento e sua administração em nome do condomínio, notadamente, no tocante ao adimplemento de débitos previdenciários atrelados ao empreendimento
.

IV.

A ausência de prova do exercício irregular dos poderes conferidos através da procuração e que levaram a Recorrida a administrar a obra/empreendimento, mormente no tocante ao pagamento de débitos de INSS vinculado à construção e que, no cerne, se verifica o óbice para a finalidade precípua de escrituração das unidade no Registro Geral de Imóveis
.

V.

Em sendo a obrigação de recolhimento do INSS obrigação legal do condomínio/condôminos, e configurando-se a Recorrida administradora da obra levada a efeito através de Instrumento de Procuração outorgado pelo Condomínio e, não revelado nos autos, através de prova produzida pelo autor da Ação, ato incompatível com os poderes outorgados, ou mesmo, a má-gestão do empreendimento, efetivamente, não há como se inferir na esteira da responsabilidade civil, ato ilícito passível de indenização a título de danos morais, pela impossibilidade de outorga de escritura pública da unidade imobiliária adquirida pelo Recorrente, em razão da existência de débitos atrelados à obra junto ao INSS
.

VI.
Consoante a iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas do empreendimento imobiliário quando registrados, no Cartório de Registro Imobiliário competente, os documentos previstos no artigo 32 da Lei n. 4.591/1964. Descumprida a exigência legal, impõe-se a aplicação da multa do art. 35, § 5º, da mesma lei.” (
STJ
- AgRg no REsp n. 334.838/AM, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 18/5/2010, DJe de 27/5/2010)

VII.
No caso dos autos, resta comprovado que a negociação da unidade imobiliária objeto dos autos restou operada na forma do Contrato de Promessa de Compra e Venda de Fração Ideal de Terreno e de Construção de Edifício Comercial acostado às fls. 38/53, firmado na data de 12 de novembro de 2014, sendo que o Memorial de Incorporação foi registrado junto à matrícula do terreno objeto de incorporação na data de 25 de julho de 2014, não se havendo falar, nesse sentido, na imposição da multa preconizada no artigo 35, § 5º, da Lei n. 4.591/1964, uma vez que a unidade imobiliária restou objeto de negócio jurídico posteriormente a averbação da incorporação no Registro Geral de Imóveis.

VIII.
Recurso conhecido e desprovido, com majoração dos honorários em sede recursal para 12% (doze por cento).”

(TJES,
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003843-73.2017.8.08.0035, Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 21/Sep/2023)

Nesse contexto, tenho que o magistrado singular não atribuiu o desfecho acertado para o caso vertente, notadamente porque não configurada a recusa da apelante ao apelado quanto à outorga de escritura de definitiva do imóvel.

Com base em tais fundamentos,
dou provimento
à apelação para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente a pretensão autoral e, por consequência, condeno o apelado ao pagamento de custas processuais remanescentes, se houverem, e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 01.04.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - 01.04.2024 a 05.04.2024:

Acompanho o voto da E. Desembargadora Relatora.