Tribunal: TJES
Processo: 5000458-14.2021.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abatimento proporcional do preço
Data de julgamento: 2024-09-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. TOI – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. PROCEDIMENTO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a decisão que declarou a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado de forma unilateral pela concessionária. A embargante alega omissão no acórdão ao não considerar as provas por ela apresentadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado padece de omissão quanto à análise das provas apresentadas pela concessionária no processo relacionado à regularidade do TOI.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A oposição de embargos de declaração é admissível apenas quando presentes os vícios de obscuridade, omissão, contradição ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC. No caso, o acórdão embargado abordou, de forma clara e expressa, a insuficiência de provas e a irregularidade do procedimento adotado pela embargante ao lavrar o TOI unilateralmente, sem a presença ou ciência do consumidor.

4. O acórdão fundamentou a decisão com base na Resolução ANEEL nº 414/2010, destacando a necessidade de convocação do consumidor para acompanhar a perícia no medidor de energia, o que não foi observado pela concessionária. A alegação de omissão não se sustenta, pois o acórdão analisou a questão de maneira exaustiva e fundamentada.

5. O recurso busca, em verdade, a rediscussão do mérito da decisão, o que não é cabível por meio de embargos de declaração. O mero inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento não caracteriza vício que justifique o acolhimento dos aclaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Embargos de declaração conhecidos, mas desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de questões de mérito já decididas, salvo quando houver vícios específicos (omissão, contradição, obscuridade ou erro material) previstos no art. 1.022 do CPC.

2. O TOI lavrado de forma unilateral, sem a presença do consumidor ou sua convocação para acompanhar a perícia, é insuficiente para embasar a cobrança de valores retroativos, conforme a Resolução ANEEL nº 414/2010.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; Resolução ANEEL nº 414/2010, art. 129.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 21/09/2017; STJ, EDcl-EDcl-EDcl-AgInt-REsp 1.952.896/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000458-14.2021.8.08.0028

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: JHONY BATISTA AMORIM

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. TOI – TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. PROCEDIMENTO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a decisão que declarou a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado de forma unilateral pela concessionária. A embargante alega omissão no acórdão ao não considerar as provas por ela apresentadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado padece de omissão quanto à análise das provas apresentadas pela concessionária no processo relacionado à regularidade do TOI.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A oposição de embargos de declaração é admissível apenas quando presentes os vícios de obscuridade, omissão, contradição ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC. No caso, o acórdão embargado abordou, de forma clara e expressa, a insuficiência de provas e a irregularidade do procedimento adotado pela embargante ao lavrar o TOI unilateralmente, sem a presença ou ciência do consumidor.

4. O acórdão fundamentou a decisão com base na Resolução ANEEL nº 414/2010, destacando a necessidade de convocação do consumidor para acompanhar a perícia no medidor de energia, o que não foi observado pela concessionária. A alegação de omissão não se sustenta, pois o acórdão analisou a questão de maneira exaustiva e fundamentada.

5. O recurso busca, em verdade, a rediscussão do mérito da decisão, o que não é cabível por meio de embargos de declaração. O mero inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento não caracteriza vício que justifique o acolhimento dos aclaratórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Embargos de declaração conhecidos, mas desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de questões de mérito já decididas, salvo quando houver vícios específicos (omissão, contradição, obscuridade ou erro material) previstos no art. 1.022 do CPC.

2. O TOI lavrado de forma unilateral, sem a presença do consumidor ou sua convocação para acompanhar a perícia, é insuficiente para embasar a cobrança de valores retroativos, conforme a Resolução ANEEL nº 414/2010.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; Resolução ANEEL nº 414/2010, art. 129.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 21/09/2017; STJ, EDcl-EDcl-EDcl-AgInt-REsp 1.952.896/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19/12/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (2ª Câmara Cível), à unanimidade, conhecer dos Embargos de Declaração e negar-lhes provimento, mantendo incólume o acórdão de ID 7417569.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de embargos de declaração
opostos por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face do v. acórdão (ID 7417568) que negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pela ora embargante em desfavor de
JHONY BATISTA AMORIM.

Em suas razões (ID 7581210), o Embargante aduz, em síntese, que o
decisum
objurgado padece de vício de omissão, pois
“a Câmara Julgadora reputou por ilegal o procedimento adotado para lavratura do TOI, com entendimento de que o mesmo ocorreu de forma unilateral, descartando todas as provas trazidas nos autos
”

A despeito de devidamente intimado, o embargado não apresentou contrarrazões no prazo legal.

Pois bem.

De saída, registro que endosso a corrente segundo a qual a não constatação dos vícios arguidos pela parte embargante enseja, em tese, o desprovimento dos embargos de declaração, não impedindo seu conhecimento. Assim, desde logo conheço do presente recurso, dada a presença dos requisitos para sua admissibilidade.

Em evolução, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), é cabível a oposição de embargos de declaração em face das decisões judiciais nas quais for observada obscuridade, omissão, contradição ou erro material. Trata-se, portanto, de recurso de fundamentação vinculada, de sorte que a mera irresignação da parte embargante não se revela suficiente para ensejar o acolhimento dos aclaratórios.

Tecidas tais elucidações, destaco que, após analisar com acuidade os embargos opostos, concluí ser o caso de negar-lhes provimento, senão vejamos.

No julgamento do recurso de apelação interposto pela ora embargante, restou consignado expressamente os motivos pelos quais o procedimento por ela adotado que ensejou a lavratura do TOP 3343192 seria irregular, o que se denota a partir do seguinte excerto do voto condutor:

Dito isso, assento que a celeuma processual está centrada na regularidade, ou não, do procedimento adotado pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
para fins de lavratura do TOI número 3343192.

A sentença, ao analisar a questão, foi expressa no tocante à irregularidade do procedimento adotado pela empresa concessionária de energia elétrica na lavratura do TOI, senão vejamos:

Observo que a presente demanda busca verificar a possível adulteração de medidor de energia instalado em propriedade onde autor é arrendatário (Contrato de Arrendamento e Aditivo – IDs. 6787077 e 6787080) e confirmar quem teria realizado tal adulteração.

Ressalto que, conforme demonstrado nos autos, a concessionária ré efetivou as devidas diligências e perícias unilaterais, realizadas de maneira administrativa, buscando identificar as alterações de valores.

[...]

In casu, conforme consta do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI n. 3434192 (ID. 7229740), o
procedimento foi realizado na ausência do titular da unidade e do arrendatário da propriedade onde se encontra o medidor, ora autor, não tendo, portanto, a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados – nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da REN n. 414⁄2010 da ANEEL
.

[...] constata-se que a documentação apresentada pela concessionária ré é insuficiente a embasar a cobrança,
mormente a se considerar que a perícia técnica foi realizada sem a presença do titular ou do arrendatário da propriedade onde está localizado o medidor
(consumidor final), ou que fosse convidado/convocado para participação da avaliação técnica do medidor.

A propósito,
observa-se, por fim, que a concessionária ré não apresenta nenhum documento que dá conta de que o requerente foi convocado para participar da perícia administrativa
, que pudesse revelar a possível fraude no medidor. Sendo assim, a
requerente não foi previamente informada da realização da avaliação do medidor, fato este que impossibilitou o autor de acompanhar o procedimento de aferição do aparelho (caso quisesse), como legítimo direito de defesa
.

Conforme a fundamentação desenvolvida na sentença, tem-se que
a
Resolução ANEEL nº 414/2010, estabelece um regramento a ser adotado pela pessoa jurídica na hipótese de indício de irregularidade no medidor de energia.

Isso porque,
para afastar a unilateralidade da concessionária na apuração de eventual irregularidade
,
fica esta obrigada a solicitar perícia técnica, caso assim entenda recomendável ou em caso de requisição realizada pelo consumidor
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos.

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
.

No caso concreto, portanto, tem-se que foi realizada
inspeção técnica de maneira unilateral
pela concessionária,
sem a participação do consumidor
, elemento que enfraquece sobremaneira toda documentação apresentada por parte da concessionária de energia, senão vejamos:

[...] 1 – Extrai-se dos documentos juntados aos autos que cuida-se de estabelecimento comercial familiar, de forma que se verifica o perigo da demora inverso, eis que o agravado teria as suas atividades comerciais paralisadas, durante a instrução processual, quando pendente a apuração da alegação de fraude no consumo de energia, a qual foi verificada unilateralmente pela recorrente. 2 –
A jurisprudência pátria encontra-se consolidada no sentido de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. Não possuindo força suficiente à suspensão do serviço
. 3 –
Nesse sentido: É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo. (STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)
. 4 – Não tendo sido realizada a perícia técnica, a fim de comprovar eventual fraude, não há que se interromper o fornecimento de energia elétrica. [...] (
TJES
, Agravo de Instrumento n.º 052199000051, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 12/08/2019, DJ 23/08/2019).

[...] 1. - A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 19-12-2016). 2. -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não e suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
[...] (
TJES
, Apelação n.º 038170027320, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/05/2019, DJ 17/05/2019).

Justamente pautado nesta premissa, portanto, que verifico que o
relatório de avaliação técnica do medidor

(ID 6753054 - item 26)
produzido pela EDP indicou que o mencionado aparelho estaria “
com o fio de potencial dos elementos A e C cortado/interrompido por intervenção de terceiros
”, sendo o referido relatório
realizado na data de 3/09/2019
.

Em contrapartida, o
comunicado de substituição do medidor

(ID 6753053 - item 25)
, assenta que o dispositivo foi retirado e encaminhado para análise no laboratório da EDP com data de exame designada como sendo
26/08/2019
, ou seja, em data divergente da acima estabelecida.

Por conseguinte, entendo
restar demonstrado nos autos que a suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente
, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica.

Isto posto, está evidente que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL nº 414/2010, em especial nos § § 6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º.
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º.

Na hipótese do §6º, a distribuidora
deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica
, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. [...]

A
ssim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada
irregularidade
no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores por ela cobrados.

Nes
te raciocínio
, o posicionamento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que não é legítimo interromper o fornecimento de energia elétrica quando houver uma dívida resultante de suspeita de fraude ou irregularidade no medidor de energia que tenha sido unilateralmente identificada pela empresa concessionária.

[...]

Dessa forma, carece o ato alegado de substrato jurídico a invocar o exercício regular de direito, sendo este, justamente, o entendimento tanto do colendo STJ quanto deste egrégio TJES ao assentar que o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como é o caso da distribuição de energia elétrica, trata-se de dano moral presumido. Logo, deve ser mantida a condenação da requerida, ora apelante, ao pagamento de indenização pelos danos causados na esfera extrapatrimonial.

Como se denota, este
Órgão Colegiado adotou detalhada fundamentação ao examinar o caso, em argumentação pautada em elementos concretos, sem que seja possível falar em omissão na referida manifestação judicial.

Nota-se que, em resumo, ao apontar suposta omissão, a parte embargante tenta alterar a conclusão externada, para que se reconheça a legalidade do TOI.

Dessarte, em que pese o esforço argumentativo da Embargante em tentar caracterizar a existência de vício que potencialmente autorizaria o aperfeiçoamento do provimento hostilizado com a atribuição de efeitos infringentes a estes embargos declaratórios,
percebe-se que o cerne da irresignação em comento, cinge-se ao mero inconformismo da parte para com o resultado do julgamento do recurso anterior
; o que torna de rigor a rejeição de seus aclaratórios, como já decidido pelo Tribunal da Cidadania:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. REITERAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O art. 1.022 do Código de Processo Civil disciplina que cabem embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e para corrigir erro material. 2.
No caso posto, não há qualquer mácula a ser corrigida, uma vez que esta Segunda Turma justificou adequadamente as razões pelas quais reconheceu a ausência dos pressupostos jurídicos para a suspensão do feito em epígrafe em face da afetação do Tema nº 1.125, sendo as razões desses embargos de declaração uma mera irresignação com o resultado do julgamento, o que revela o descabimento dos sucessivos aclaratórios
. 4. A insistência decorrente das sucessivas oposições de embargos de declaração, revela não só o exagerado inconformismo, bem como o seu nítido caráter protelatório, constituindo abuso de direito, em razão da violação dos deveres de lealdade processual e comportamento ético no processo, bem como do desvirtuamento do próprio postulado da ampla defesa, circunstâncias que autorizam a imposição de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-EDcl-EDcl-AgInt-REsp 1.952.896; Proc. 2021/0239701-6; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 19/12/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. 2.
No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório
. 3. Embargos de declaração rejeitados (STJ, EDcl no AgInt no REsp n.º 1560919/SC, Relator p/ Acórdão: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, J 24/04/2018, DJ 04/06/2018)

Logo, não havendo vício no acórdão recorrido, de rigor a rejeição dos embargos declaratórios opostos.

Diante do exposto,

conheço dos embargos de declaração e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, para manter incólume o acórdão guerreado,

nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 05/08/2024 às 17:45:15, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52409005082024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.