Tribunal: TJES
Processo: 0005167-15.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO CONSTATAÇÃO. TESES E NULIDADES DEVIDAMENTE APRECIADAS NO JULGAMENTO COLEGIADO ANTERIOR. OBJETIVO D REDICUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, constato que todas as questões suscitadas nestes aclaratórios, relativas a nulidades processuais, foram devidamente enfrentadas no extenso voto condutor do acórdão objurgado, abordando-se o tema relativo ao julgamento do RHC 41.931/ES e ao IP 021/2023.
Também houve expressa abordagem e rejeição desta Corte quanto às teses relativas à ausência de realização de perícia grafotécnica, à suposta condenação amparada exclusivamente em elementos informativos e em cópias cuja autenticidade não teria sido comprovada e à aventada violação à cadeia de custódia.

2. Orienta o STJ que

“somente a omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal”
(STJ, EDcl no AREsp 1630967/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).

3. T
endo sido apreciadas e rejeitadas todas as nulidades e teses arguidas pela Defesa, não constato omissão relevante apta a ser sanada na via dos aclaratórios, não havendo que se cogitar em negativa de prestação jurisdicional pelo fato de o acórdão não ter eventualmente realizado o prequestionamento numérico pretendido. Precedentes.

4. Como se sabe,

“na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional”
(STJ, REsp 1892644/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

5. Verifica-se
não haver omissão relevante no acórdão recorrido, e, na verdade, a parte embargante busca rediscutir questões já debatidas por esta Corte, para modificar o julgamento anterior, o que não pode ser feito na via estreita dos embargos de declaração, que não se prestam a essa finalidade. Precedentes.

6. Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005167-15.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO CONSTATAÇÃO. TESES E NULIDADES DEVIDAMENTE APRECIADAS NO JULGAMENTO COLEGIADO ANTERIOR. OBJETIVO D REDICUSSÃO DA MATÉRIA. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Em que pesem os argumentos defensivos, constato que todas as questões suscitadas nestes aclaratórios, relativas a nulidades processuais, foram devidamente enfrentadas no extenso voto condutor do acórdão objurgado, abordando-se o tema relativo ao julgamento do RHC 41.931/ES e ao IP 021/2023.
Também houve expressa abordagem e rejeição desta Corte quanto às teses relativas à ausência de realização de perícia grafotécnica, à suposta condenação amparada exclusivamente em elementos informativos e em cópias cuja autenticidade não teria sido comprovada e à aventada violação à cadeia de custódia.

2. Orienta o STJ que

“somente a omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal”
(STJ, EDcl no AREsp 1630967/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).

3. T
endo sido apreciadas e rejeitadas todas as nulidades e teses arguidas pela Defesa, não constato omissão relevante apta a ser sanada na via dos aclaratórios, não havendo que se cogitar em negativa de prestação jurisdicional pelo fato de o acórdão não ter eventualmente realizado o prequestionamento numérico pretendido. Precedentes.

4. Como se sabe,

“na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional”
(STJ, REsp 1892644/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

5. Verifica-se
não haver omissão relevante no acórdão recorrido, e, na verdade, a parte embargante busca rediscutir questões já debatidas por esta Corte, para modificar o julgamento anterior, o que não pode ser feito na via estreita dos embargos de declaração, que não se prestam a essa finalidade. Precedentes.

6. Embargos de declaração rejeitados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra o acórdão constante do ID 6112547, que conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta pelo ora embargante, apenas para redimensionar a pena contra si fixada na sentença condenatória primeva.

A Defesa, sob pretexto de prequestionamento da matéria, sustenta que o acórdão foi omisso quanto às teses relativas: i) ao cerceamento de defesa em decorrência da não realização de perícia grafotécnica; ii) à quebra de cadeia de custódia em razão da não apresentação da documentação original aos autos; iii) à inexistência de provas judiciais necessárias à condenação e violação ao art. 155 do CPP; iv) ilegalidade da condenação amparada unicamente em cópias reprográficas de autenticidade não confirmada; v) reconhecida nulidade da prova pelo STJ no julgamento do RHC 41.931/ES; e vi) ilegalidade das prova obtidas através do IP 021/2003.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA contra o acórdão constante do ID 6112547, que conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta pelo ora embargante, apenas para redimensionar a pena contra si fixada na sentença condenatória primeva.

A Defesa, sob pretexto de prequestionamento da matéria, sustenta que o acórdão foi omisso quanto às teses relativas: i) ao cerceamento de defesa em decorrência da não realização de perícia grafotécnica; ii) à quebra de cadeia de custódia em razão da não apresentação da documentação original aos autos; iii) à inexistência de provas judiciais necessárias à condenação e violação ao art. 155 do CPP; iv) ilegalidade da condenação amparada unicamente em cópias reprográficas de autenticidade não confirmada; v) reconhecida nulidade da prova pelo STJ no julgamento do RHC 41.931/ES; e vi) ilegalidade das prova obtidas através do IP 021/2003.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela rejeição dos aclaratórios.

Em que pesem os argumentos defensivos, constato que todas as questões suscitadas nestes aclaratórios, relativas a nulidades processuais, foram devidamente enfrentadas no extenso voto condutor do acórdão objurgado, abordando-se o tema relativo ao julgamento do RHC 41.931/ES e ao IP 021/2023:

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com as da apelação criminal interposta por Andre Nogueira em ação penal conexa relativa a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos (0010264-30.2008.8.08.0024), recentemente desprovida em julgamento de minha relatoria, nesta Primeira Câmara Criminal.

(...)

O apelante argumenta que o compartilhamento de informações sigilosas que deu amparo à investigação criminal viola dispositivos da LC 105/2001.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”
.

In casu,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990) (...).

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", já que o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, já que ao compulsar os cheques fornecidos percebe-se que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi este o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pela sentenciante, o ora apelante vinha sendo investigado de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
"dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário d Vilmair Ribiero da Silva, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas"
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e o entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Também houve expressa abordagem e rejeição desta Corte quanto às teses relativas à ausência de realização de perícia grafotécnica, à suposta condenação amparada exclusivamente em elementos informativos e em cópias cuja autenticidade não teria sido comprovada e à aventada violação à cadeia de custódia:

Em que pese o recorrente alegue que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiu quanto a esse ponto durante o curso da instrução, pois apenas o acusado José Carlos Gratz requereu a realização de perícia grafotécnica, a qual foi fundamentadamente indeferida pelo Juízo
a quo
.

Portanto, se o apelante não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se:

TJ-PR - APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021.

Dessa feita, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Diferentemente do que sustenta a Defesa, a sentença condenatória não se ampara exclusivamente em elementos coligidos em sede inquisitiva, porquanto a condenação, além de se amparar na prova documental carreada aos autos, tem arrimo na prova oral.

(...)

Nessa toada, não procede a alegação do apelante de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho sua condenação pelo crime de peculato-desvio.

Conforme orienta o STJ,
“é cediço que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão”
(STJ, AgRg no AREsp 1577361/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020).

Nessa linha de raciocínio,
“somente a omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código de Processo Penal”
(STJ, EDcl no AREsp 1630967/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).

Desta feita, tendo sido apreciadas e rejeitadas todas as nulidades e teses arguidas pela Defesa, não constato omissão relevante apta a ser sanada na via dos aclaratórios, não havendo que se cogitar em negativa de prestação jurisdicional pelo fato de o acórdão não ter eventualmente realizado o prequestionamento numérico pretendido. Neste sentido, mutatis mutandis:
STJ, AgInt no REsp n. 1.738.662/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/202
2.

Rememoro, neste ponto, que
“na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional”
(STJ, REsp 1892644/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Logo, verifico não haver omissão relevante no acórdão recorrido, e, na verdade, a parte embargante busca rediscutir questões já debatidas por esta Corte, para modificar o julgamento anterior, o que não pode ser feito na via estreita dos embargos de declaração, que não se prestam a essa finalidade.

Vejamos:
STJ, EDcl no AgRg no REsp 1908942/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 055200003865, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021
.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.

É como voto.