Tribunal: TJES
Processo: 5006448-70.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Indenização do Prejuízo
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FRAUDE BANCÁRIA. TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FALHA DOS MECANISMOS DE SEGURANÇA. RISCO DA ATIVIDADE DO BANCO. CASO FORTUITO INTERNO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 479 DO STJ. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DO ELEMENTO VOLITIVO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO OU COMPENSAÇÃO. PREJUÍZO QUE NÃO PODE SER REPASSADO AO CONSUMIDOR. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1) Conforme pacífica jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça, “a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, desde que, por certo, as razões da apelação permitam a compreensão do porquê do pedido de reforma” (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180068956, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/08/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022). Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. 2) Como há muito pacificado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a presença das condições da ação - legitimidade ad causam e interesse processual - deve ser averiguada a partir da narrativa autoral, com base na teoria da asserção. Assim, se na exordial a parte autora imputa à parte ré a responsabilidade pelos danos causados, tem-se a pertinência subjetiva dessa para figurar no polo passivo da demanda. 3) Na esteira do entendimento firmado pelo STJ, “nas ações indenizatórias por fraude bancária não existe litisconsórcio passivo necessário entre a instituição financeira e o terceiro causador direito e imediato do dano, mesmo quando identificado” (STJ - AgRg no REsp: 1486761 AL 2014/0258173-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 15/12/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2016); de igual maneira, não se admite a denunciação da lide do terceiro favorecido, eis que o pedido vai de encontro aos ditames de proteção do consumidor estabelecidos no microssistema do direito consumerista, notadamente aqueles previstos no Código de Defesa do Consumidor, além de ensejar prejuízo à celeridade processual. 4) Segundo o verbete sumular n. 479 do STJ, os bancos possuem responsabilidade objetiva pelos danos experimentados pelos consumidores em casos de fraudes praticadas por terceiros, por configurar a situação hipótese de fortuito interno, que não caracteriza excludente de responsabilidade. Nesse sentido, ”[...] se o fato de terceiro ocorrer dentro da órbita de atuação do fornecedor, ele se equipara ao fortuito interno, sendo absorvido pelo risco da atividade. [...] (STJ - REsp: 2046026 RJ 2022/0216413-5, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/06/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023) 5) No caso, certas incongruências observadas no documento que, em tese, demonstra a contratação chamam atenção e causam estranheza, de modo que se pode concluir que a fraude poderia ter sido constatada e evitada, se corretamente aplicado mecanismo de segurança, já que o endereço do contrato não corresponde ao do consumidor e não foi apresentado documento pessoal, sublinhando-se que o autor já era cliente do banco réu e mantinha relacionamento com a instituição bancária, que detinha, desde sempre, acesso a seus dados de cadastro, para fins de confrontação. 6) De acordo com precedente da Corte Especial do STJ (EREsp n. 1.413.542/RS), em observância à modulação de efeitos, para cobranças realizadas após 30/03/2021, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. 7) Diante da responsabilidade objetiva do banco, este deve ressarcir o prejuízo suportado pelo consumidor, decerto que restou configurado o abalo moral no caso vertente, pois, além dos transtornos decorrentes da fraude da qual foi vítima o correntista, houve o desconto de parcela considerável de seu benefício previdenciário, de caráter alimentar. 8) No que toca ao valor da indenização, a quantia de R$3.000,00 fixada pelo Juízo a quo se compatibiliza com o montante que vem sendo concedido pelo TJES em lides envolvendo danos extrapatrimoniais relacionados a situações envolvendo fraudes bancárias, razão pela qual deve prevalecer. 9) Não há como determinar ao autor que proceda à restituição do valor disponibilizado, ou mesmo autorizar a compensação de valores. No caso, restou comprovado no processo que o consumidor realizou o pagamento de um boleto no exato valor que foi disponibilizado em sua conta, consumando-se assim o golpe. Com efeito, determinações dessa jaez não alcançariam a finalidade de retorno das partes ao status quo ante, como alega o banco, mas sim acarretariam manifesto prejuízo ao consumidor. 10) Apelos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006448-70.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOAO JACINTO ROCHA e outros

APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FRAUDE BANCÁRIA. TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FALHA DOS MECANISMOS DE SEGURANÇA. RISCO DA ATIVIDADE DO BANCO. CASO FORTUITO INTERNO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 479 DO STJ. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE DO ELEMENTO VOLITIVO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO OU COMPENSAÇÃO. PREJUÍZO QUE NÃO PODE SER REPASSADO AO CONSUMIDOR. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1) Conforme pacífica jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça, “a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, desde que, por certo, as razões da apelação permitam a compreensão do porquê do pedido de reforma” (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180068956, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/08/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022). Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. 2) Como há muito pacificado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a presença das condições da ação - legitimidade ad causam e interesse processual - deve ser averiguada a partir da narrativa autoral, com base na teoria da asserção. Assim, se na exordial a parte autora imputa à parte ré a responsabilidade pelos danos causados, tem-se a pertinência subjetiva dessa para figurar no polo passivo da demanda. 3) Na esteira do entendimento firmado pelo STJ, “nas ações indenizatórias por fraude bancária não existe litisconsórcio passivo necessário entre a instituição financeira e o terceiro causador direito e imediato do dano, mesmo quando identificado” (STJ - AgRg no REsp: 1486761 AL 2014/0258173-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 15/12/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2016); de igual maneira, não se admite a denunciação da lide do terceiro favorecido, eis que o pedido vai de encontro aos ditames de proteção do consumidor estabelecidos no microssistema do direito consumerista, notadamente aqueles previstos no Código de Defesa do Consumidor, além de ensejar prejuízo à celeridade processual. 4) Segundo o verbete sumular n. 479 do STJ, os bancos possuem responsabilidade objetiva pelos danos experimentados pelos consumidores em casos de fraudes praticadas por terceiros, por configurar a situação hipótese de fortuito interno, que não caracteriza excludente de responsabilidade. Nesse sentido, ”[...] se o fato de terceiro ocorrer dentro da órbita de atuação do fornecedor, ele se equipara ao fortuito interno, sendo absorvido pelo risco da atividade. [...] (STJ - REsp: 2046026 RJ 2022/0216413-5, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/06/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023) 5) No caso, certas incongruências observadas no documento que, em tese, demonstra a contratação chamam atenção e causam estranheza, de modo que se pode concluir que a fraude poderia ter sido constatada e evitada, se corretamente aplicado mecanismo de segurança, já que o endereço do contrato não corresponde ao do consumidor e não foi apresentado documento pessoal, sublinhando-se que o autor já era cliente do banco réu e mantinha relacionamento com a instituição bancária, que detinha, desde sempre, acesso a seus dados de cadastro, para fins de confrontação. 6) De acordo com precedente da Corte Especial do STJ (EREsp n. 1.413.542/RS), em observância à modulação de efeitos, para cobranças realizadas após 30/03/2021, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. 7) Diante da responsabilidade objetiva do banco, este deve ressarcir o prejuízo suportado pelo consumidor, decerto que restou configurado o abalo moral no caso vertente, pois, além dos transtornos decorrentes da fraude da qual foi vítima o correntista, houve o desconto de parcela considerável de seu benefício previdenciário, de caráter alimentar. 8) No que toca ao valor da indenização, a quantia de R$3.000,00 fixada pelo Juízo a quo se compatibiliza com o montante que vem sendo concedido pelo TJES em lides envolvendo danos extrapatrimoniais relacionados a situações envolvendo fraudes bancárias, razão pela qual deve prevalecer. 9) Não há como determinar ao autor que proceda à restituição do valor disponibilizado, ou mesmo autorizar a compensação de valores. No caso, restou comprovado no processo que o consumidor realizou o pagamento de um boleto no exato valor que foi disponibilizado em sua conta, consumando-se assim o golpe. Com efeito, determinações dessa jaez não alcançariam a finalidade de retorno das partes ao status quo ante, como alega o banco, mas sim acarretariam manifesto prejuízo ao consumidor. 10) Apelos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por
BANCO SANTANDER S.A.,
assim como apelo adesivo manejado por
JOÃO JACINTO ROCHA,
em face da r. sentença (ID 7749941) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari - Comarca da Capital, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c indenização por danos materiais e morais em epígrafe, para declarar a inexigibilidade do débito relativo ao contrato de empréstimo consignado n. 238813049, bem como condenar o banco réu a proceder à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor e a pagar indenização por danos morais, no importe de R$3.000,00.

Em apertada síntese, denota-se que o autor
JOÃO JACINTO ROCHA
, ao ajuizar a presente demanda, alegou ter sido vítima de golpe bancário, descrevendo o ardil da seguinte forma:

“O Requerente é Aposentado e recebe o pagamento do referido benefício pela Previdência Social através da agência do Banco Bradesco, conforme extrato em anexo.

Em meados do mês de Maio do corrente ano, o Autor recebeu um telefonema do Banco Santander ofertando um cartão de crédito, tendo este aceitado.

Alguns dias depois, recebeu um novo telefonema do Banco requerido informando que havia sido depositado erroneamente em sua conta bancária a quantia de R$ 37.213,12 (trinta e sete mil, duzentos e treze reais e doze centavos), os quais seriam descontados de forma consignada em seu benefício previdenciário em 84 parcelas de R$ 1.017,00 (hum mil e dezessete reais), com previsão para quitação em Maio de 2029, conforme demonstra no extrato do INSS acostado aos autos, tendo sido informado ainda que para fazer o cancelamento do empréstimo não contratado, o Requerente deveria fazer a devolução integral da quantia recebida.

[...]

Foi esclarecido novamente ao Requerente, que em análise realizada pelo Banco, de fato havia sido identificado a liberação de um empréstimo que não havia sido solicitado pelo Requerente, sendo então informado ao Requerente e sua neta que para realizar o cancelamento, visando a restituição do valor indevidamente creditado em sua conta, este deveria proceder ao pagamento do boleto no valor de R$ 37.213,12 (trinta e sete mil, duzentos e treze reais e doze centavos).

Desta forma, visando o cancelamento do empréstimo cujo qual não havia solicitado, o Requerente realizou prontamente o pagamento do boleto conforme o procedimento que lhe fora repassado em atendimento.

No entanto, ocorre que no dia seguinte após ter realizado o pagamento do boleto, ao consultar o Extrato de Empréstimos Consignados emitido pelo INSS, verificou que ainda constava ativo em seus dados, o Contrato de Empréstimo no valor de R$ 37.213,12 (trinta e sete mil, duzentos e treze reais e doze centavos).

Diante tal situação, o Requerente pôde então concluir que o empréstimo não havia sido cancelado; o Requerente tomou conhecimento que havia sido vítima de um golpe. A mensagem que recebera, tratava-se na realidade de fraude aplicada por terceiro de má-fé que a induziu a crer que o mesmo mantinha contato com algum funcionário(a) do banco requerido.”

Ao sentenciar o feito, a magistrada de origem entendeu que o caso reclamava a responsabilização do banco réu, eis que
“a fraude iniciou desde a contratação e se perpetuou por meio dos contatos estabelecidos no ambiente do WhatsApp, culminando com o êxito da transferência do valor outrora depositado na conta bancária do autor”
; destacando que as inconsistências observadas corroboram a tese de fraude.

Irresignado, o banco Apelante aduz que: i) deve ser acolhida a tese de ilegitimidade passiva, já que o fato que ocasionou os danos alegados pelo autor são atribuídos a terceiros, ou, subsidiariamente, o litisconsórcio passivo necessário ou a denunciação da lide do favorecido; ii)
“o contrato de empréstimo consignado foi firmado em 17/05/2022 por meio de plataforma digital, onde a contratação se dá de forma autônoma, baixando o aplicativo do Banco no celular ou acesse o site para a digitação de ambas as propostas”
; iii) a vítima contribuiu diretamente para a efetivação do golpe, na medida em que entregou documentos e informações pessoais a terceiros, o que revela sua desídia e dá azo à aplicação da excludente de responsabilidade do banco por culpa exclusiva da vítima; iv)

deve ser afastada a aplicação do art. 42, § único, do CDC no caso, pois as cobranças são decorrentes de contratos devidamente formalizados;

v) se mantida a condenação, o valor fixado na instância de piso deve ser minorado; vi) considerando o crédito recebido pelo autor em virtude do contrato em xeque, se confirmada a sentença de parcial procedência deve ser determinada a devolução do numerário disponibilizado na conta corrente do autor ou a compensação dos valores, a fim de evitar o enriquecimento sem causa.

Por seu turno, o consumidor autor pretende, pela via recursal, a majoração do valor da indenização arbitrada a título de reparação pelos danos morais para R$10.000,00.

Há, ainda, a preliminar de ausência de dialeticidade veiculada nas contrarrazões apresentadas por
JOÃO JACINTO ROCHA,
que requer o não conhecimento do apelo interposto pelo banco.

Nesse contexto, procedo ao exame conjunto das insurgências recursais, porquanto prejudiciais as teses veiculadas pelas partes.

Primeiramente, no que se refere à alegada ausência de dialeticidade do recurso interposto pelo
BANCO SANTANDER S.A.,
tenho que razão não assiste ao autor
JOÃO JACINTO ROCHA.

Em suma,
JOÃO JACINTO ROCHA
defende que o recurso do
BANCO SANTANDER S.A.
não merece ser conhecido, uma vez que a parte recorrente apenas repete os argumentos antes veiculados, sem demonstrar o desacerto da decisão cuja reforma objetiva; a revelar a ausência de dialeticidade da apelação.

No entanto, verifico que razão não lhe assiste.

Isso pois, conforme pacífica jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça,
“a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, desde que, por certo, as razões da apelação permitam a compreensão do porquê do pedido de reforma”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 030180068956, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/08/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022).

Da leitura da peça recursal é possível extrair com facilidade os pontos de irresignação do banco Apelante, cuja argumentação dialoga com os termos da sentença vergastada.

Logo, reputa-se dialético o recurso, na esteira do entendimento firmado pelo eg. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE BENS A INVENTARIAR. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA NA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. NECESSÁRIO AJUIZAMENTO DA AÇÃO COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal:
A partir do exame das razões suscitadas no recurso, bem como daquelas utilizadas como motivação pela sentença recorrida, tenho que a Apelante observou o Princípio da Dialeticidade, uma vez as teses jurídicas apresentadas no recurso são capazes de infirmar aquelas adotadas pelo juízo de origem. Isso porque é possível extrair as razões pelas quais se pugna a reforma/anulação da sentença, bem como os pontos da mesma aos quais se insurge a Apelante, de modo que definitivamente não se trata de impugnação genérica.
[...] (TJES; AC 1129731-35.1998.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 29/03/2022; DJES 09/05/2022)

Isso posto,
rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade recursal arguida, para conhecer do recurso interposto pelo BANCO SANTANDER S.A.

Em seguida, iniciando a apreciação do mérito dos apelos,
cumpre rechaçar a tese de ilegitimidade passiva
do banco Apelante,
BANCO SANTANDER S.A.

C
omo há muito pacificado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a presença das condições da ação - legitimidade
ad causam
e interesse processual - deve ser averiguada a partir da narrativa autoral, com base na teoria da asserção. Sobre o tema, tem-se a jurisprudência uníssona do colendo Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
para que se reconheça a legitimidade passiva ad causam, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor
[...] (RESP 1.733.387/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe de 18/5/2018)”

No mesmo caminhar, menciono o entendimento deste egrégio Sodalício:

“[...]
Vigora, no sistema jurídico pátrio, o entendimento segundo o qual as condições da ação, entre elas a legitimidade, serão aferidas in status assertionis, quer dizer, a partir da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante na petição inicial da ação judicial.
[...] (TJES; AC 0004753-07.2019.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 31/01/2023; DJES 03/03/2023)”

Desta feita, uma vez que a parte autora, na peça de ingresso, afirma ser a instituição bancária ré a responsável pelos danos que alega ter sofrido, decorrente de suposta falha na prestação de serviço, fato é que resta demonstrada a pertinência subjetiva do
BANCO SANTANDER S.A.
para figurar no polo passivo da lide.

Nessa mesma linha intelectiva, t
ambém não se vislumbra o litisconsórcio passivo necessário com o terceiro favorecido pela fraude
, na esteira da jurisprudência há muito consolidada pela Corte Superior,
in verbis:

[...]
2. Nas ações indenizatórias por fraude bancária não existe litisconsórcio passivo necessário entre a instituição financeira e o terceiro causador direito e imediato do dano, mesmo quando identificado.
[...] (STJ - AgRg no REsp: 1486761 AL 2014/0258173-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 15/12/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2016)

Do mesmo modo,
o pedido de denunciação da lide do terceiro não pode ser acatado
, pois vai de encontro aos ditames de proteção do consumidor estabelecidos no microssistema do direito consumerista, notadamente aqueles previstos no Código de Defesa do Consumidor. Nesse trilhar:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FRAUDE BANCÁRIA - DENUNCIAÇÃO À LIDE - FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO.
Denunciação à lide requerida por fornecedor de serviço conspira contra a celeridade processual buscada nas demandas ajuizadas por consumidores, contrariando a exegese do art. 6º, inc. VIII, e do art. 88, ambos da Lei nº 8.078/1990.
"Nas ações indenizatórias por fraude bancária não existe litisconsórcio passivo necessário entre a instituição financeira e o terceiro causador direito e imediato do dano, mesmo quando identificado" (STJ, AgRg no REsp 1.486.761/AL). (TJ-MG - AI: 10000212346647001 MG, Relator: José Augusto Lourenço dos Santos, Data de Julgamento: 03/02/2022, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/02/2022)

Haveria, ainda, prejuízo à celeridade processual, como já advertido pela jurisprudência:

[...]
rejeita-se o pedido de intervenção de terceiros (denunciação da lide) na forma do artigo 125, inciso II, do Código de Processo Civil. Se o banco localizou aquela suposta terceira fraudadora ou beneficiada pela fraude, bastaria adotar as medidas para apuração dos fatos, nas esferas civil e criminal. A denunciação da lide levaria à ampliação do objeto do processo, uma vez que abriria uma discussão paralela entre o réu e a denunciada - relativamente à responsabilidade dela no episódio. Essa ação incidental acarretaria um prejuízo ao tempo de tramitação da ação em juízo ao razoável tempo de duração do processo.
[...] (TJ-SP - AC: 10413646220198260100 SP 1041364-62.2019.8.26.0100, Relator: Alexandre David Malfatti, Data de Julgamento: 20/08/2021, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/08/2021)

Superados esses pontos, em evolução, adianto que, após detida análise do caderno processual,
concluí que a sentença de procedência do pedido deve ser integralmente mantida
, pelos motivos que passo a expor.

Como já narrado alhures, o autor foi surpreendido com o crédito de um considerável valor (R$37.213,12) na conta bancária que mantém junto ao banco réu e a inclusão de parcelas de um empréstimo consignado não requerido em seu benefício previdenciário. Posteriormente, foi contactado por alguém, que acreditou ser preposto do banco, instruindo-o a proceder à devolução do valor disponibilizado, via boleto, para que fosse realizado o cancelamento da operação.

Restou descortinado, todavia, que toda a operação era fraudulenta, de sorte que i) o valor não foi restituído de fato ao banco; ii) os descontos continuaram a incidir sobre os proventos do autor.

Ora, haja vista que não foi o correntista quem, de fato, realizou a contratação, verifico ter havido falha na prestação de serviço por parte do banco.

A despeito das informações constantes no contrato digital trazido a lume pela instituição bancária, assim como salientou o Juízo
a quo,
percebe-se que certas incongruências observadas chamam atenção e causam estranheza, de modo que, a meu ver, a fraude poderia ter sido constatada e evitada, se corretamente aplicado mecanismo de segurança.

Explico.

O local de emissão do contrato é a cidade de Belo Horizonte/MG, constando como endereço de
JOÃO JACINTO ROCHA
“Contorno, n. 345, bairro Centro, Belo Horizonte/MG, CEP 30110-002”, ao passo o número de celular informado tem o DDD 11 (11 96614-8726), referente ao Estado de São Paulo. Contudo, o autor reside na cidade de Guarapari.

Faz-se mister ponderar que o autor já era cliente do banco réu e mantinha relacionamento com a instituição bancária, que detinha, desde sempre, acesso a seus dados de cadastro, para fins de confrontação.

Outrossim, importa mencionar que, na documentação trazida pelo banco com o fito de demonstrar a regularidade da contratação, não há cópia de nenhum dos documentos pessoais do consumidor.

Dito isso, apesar de o
BANCO SANTANDER S.A.
sustentar que o caso atrai a excludente de responsabilidade por culpa exclusiva da vítima/de terceiro, verifico que houve, de fato, falha na prestação do serviço, nos moldes do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, porquanto foi permitida a contratação de empréstimo consignado em valor expressivo, em nome do consumidor, correntista do banco, a sua revelia.

Saliento que, no caso em testilha, trata-se o autor de pessoa idosa, bem como reitero que foi realizada operação em valor expressivo, circunstância a qual enseja a tomada de uma cautela especial por parte do banco réu.

Outrossim, restou comprovado no processo que o fraudador valeu-se do nome da empresa Olé Consignado, que se uniu ao grupo Santander, utilizando-se, pois, do renome do banco para atestar sua credibilidade perante o consumidor, que acreditou estar tratando com o
BANCO SANTANDER S.A.,
que de fato, a seu ver de forma indevida, por equívoco, havia disponibilizado valor não solicitado em sua conta corrente.

Sublinho não desconhecer do entendimento que prevalece no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há responsabilidade do banco, em face do fato de terceiro quando a operação efetuada é realizada, em sua integralidade, fora da rede bancária. Porém,
não me parece ser esse o caso vertente
, já que houve, incontestavelmente, a contratação fraudulenta de empréstimo consignado junto ao banco.

Aliás, como esclarece o próprio Tribunal da Cidadania,

[...]
O fato exclusivo de terceiro consiste na atividade desenvolvida por uma pessoa sem vinculação com a vítima ou com o aparente causador do dano, que interfere no processo causal e provoca com exclusividade o dano. No entanto, se o fato de terceiro ocorrer dentro da órbita de atuação do fornecedor, ele se equipara ao fortuito interno, sendo absorvido pelo risco da atividade.
[...] (STJ - REsp: 2046026 RJ 2022/0216413-5, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/06/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023)

Logo, em meu sentir, é aplicável à espécie o verbete sumular n. 479 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
“
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”
.

Oportunamente, trago à baila, ainda, o entendimento desta Corte de Justiça acerca da temática:

[...] –
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – FRAUDE – CONTA CORRENTE – APLICATIVO DO BANCO – MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS - PIX
– EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADO –
RISCO DO NEGÓCIO – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA
– RECURSO DESPROVIDO. 1.
A atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.
2. Súmula nº 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)
3.
As Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações
, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a contratação,
o envio de fotografias do documento de identidade
, para que, somente com tudo isso feito, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade.
[...] (TJES. AI 5009268-28.2022.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. DATA 16/02/2023)

Com efeito, estando diante da hipótese de fortuito interno, constatada a falha na prestação de serviço,
revela-se acertada a decisão que declarou a inexigibilidade do débito.

Por conseguinte, o consumidor faz jus à restituição daquilo que, de modo indevido, foi descontado de seu benefício previdenciário em virtude do negócio jurídico que não subsiste.

Sobre a forma como se procederá à restituição, é válido frisar que a Corte Especial do STJ, no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, decidiu que a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

Convém registrar que houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
(STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Sendo assim, ainda que com relação aos valores cobrados em data anterior à 30/03/2021 deva prevalecer o entendimento de que a ausência de comprovação da má-fé implica a restituição simples, no que diz respeito às eventuais quantias indevidamente descontadas em data posterior ao referido marco, impõe-se a devolução em dobro, porquanto se revela prescindível a análise do elemento volitivo.

Concernente à aplicabilidade de tal entendimento em casos envolvendo fraudes bancárias, que denotam a violação à boa-fé objetiva por falta de demonstração de
engano justificável
, cito alguns julgados que ratificam a posição ora adotada:

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CONTRATUAL COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS. REVELIA DECRETADA. PRESUNÇÃO RELATIVA DA VERACIDADE DOS FATOS. VÍNCULO CONTRATUAL NÃO COMPROVADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DESCONTOS EFETUADOS NO BENEFÍCIO PREVIDÊNCIÁRIO DA RECLAMANTE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.Recurso Inominado. Sentença de parcial procedência, que declarou inexistente o débito decorrente do contrato de empréstimo e condenou o banco reclamado ao pagamento de R$4.000,00 (quatro mil reais), a título de indenização por danos morais e restituição das parcelas cobradas indevidamente. 2. Pretensão recursal é a reforma parcial da sentença, a fim de que a instituição bancária seja condenada a devolver, em dobro, os valores cobrados no contracheque do consumidor.
3. Diante da negativa da recorrente em ter celebrado contrato de empréstimo com a instituição financeira, cabia a esta o ônus de comprovar a regularidade das cobranças objurgadas. 4. Decreta a revelia, dá-se a presunção relativa da veracidade dos fatos. 4. Possível fraude efetuada por terceiro, cuja responsabilidade é do Recorrido ao não tomar as cautelas necessárias ao contratar, certificando-se da identidade de quem contrata consigo. Por tal razão, impõe-se a condenação da instituição bancária na devolução, em dobro, dos valores cobrados no contracheque do consumidor.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-MT 10002748020198110039 MT, Relator: LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Data de Julgamento: 12/08/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 17/08/2021)

[...]
ainda, que os descontos eventualmente se amparam em contrato fruto de fraude para a qual a instituição financeira não concorreu, por ação ou omissão, é devida a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, por falta de demonstração de engano justificável
[...] (TJ-MS - AC: 08023462120198120031 MS 0802346-21.2019.8.12.0031, Relator: Des. Paulo Alberto de Oliveira, Data de Julgamento: 28/05/2020, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/06/2020)

Assim sendo,
adequada a determinação de devolução em dobro
.

Noutro giro, constata-se a responsabilidade objetiva do banco, que deve ressarcir o prejuízo suportado pelo consumidor, verifico que
restou configurado o abalo moral no caso vertente
, visto que, além dos transtornos decorrentes da fraude da qual foi vítima o correntista, houve o desconto de parcela de R$1.017,00 do benefício previdenciário, de caráter alimentar, recebido pelo autor, cujo valor bruto equivale a R$2.907,19.

No que toca ao valor da indenização,
a quantia de R$3.000,00 fixada pelo Juízo
a quo
se compatibiliza com o montante que vem sendo concedido pelo eg. TJES em lides envolvendo danos extrapatrimoniais relacionados a situações envolvendo fraudes bancárias
, razão pela qual não há motivos para minorá-la ou aumentá-la. Vejamos alguns arestos, a título de ilustração:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE –
DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
– ÔNUS DA PROVA REDISTRIBUÍDO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – LEVIANDADE CONSTATADA – DANOS MORAIS IN RE IPSA – RECURSO DESPROVIDO. 1- Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco, de modo que como este não conseguiu se desincumbir de seu ônus de comprovar a regularidade contratual, deve prevalecer a manutenção da declaração de nulidade do contrato e do débito discutido. 2- “A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias'” (TJES, Apelação Cível nº 047070046686). 3- Deve ser mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco/Apelante não observou seus deveres anexos de proteção e cuidado, caracterizando ato que demonstra leviandade em relação às cautelas exigidas para a preservação da integridade pessoal e patrimonial do consumidor. 4-
Indenização por danos morais fixada no valor de R$3.000,00 em conformidade com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
5- Recurso conhecido e desprovido. (TJES. AC 5001089-95.2021.8.08.0047. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. DATA 21/11/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DA RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. FALHA PRATICADA POR TERCEIROS NO ÂMBITO DE OPERAÇÕES BANCÁRIAS SEM PARTICIPAÇÃO DO CORRENTISTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS RECORRIDAS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM FIXADO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS). INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA EX LEGE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da “Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020). [...] indenizar o Autor por danos morais, impondo-se à fixação do
quantum indenizatório em R$ 3.000,00 (três mil reais), cujo montante afigura-se adequado, consoante entendimento jurisprudencial trazido aos autos pelo próprio Recorrente, inclusive, levado a efeito por esta Egrégia Terceira Câmara Cível, em casos análogos
. [...] (TJES. AC 5026583-31.2021.8.08.0024. terceira CÂMARA CÍVEL. REL. DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO. DATA 21/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – FRAUDE – DESCONTOS INDEVIDOS – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO MONTANTE INDENIZATÓRIO – RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDO. [...]
No caso dos autos, o banco não demonstrou ter adotado cautela no momento de aprovar o empréstimo consignado. 4. A falha na prestação do serviço (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor) ultrapassou a seara do mero dissabor e violou direitos da personalidade do apelado, sendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, é adequado ao grau de reprovabilidade da conduta do apelante e ao seu porte econômico, bem como ao caráter punitivo e pedagógico do instituto.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. AC 5014433-23.2022.8.08.0011. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. DATA 15/05/2024)

Finalmente, consigno que
não há como determinar ao autor que proceda à restituição do valor disponibilizado, ou mesmo autorizar a compensação de valores.

Restou comprovado no processo que o consumidor realizou o pagamento de um boleto no exato valor que foi disponibilizado em sua conta, consumando-se assim o golpe.

Com efeito, determinações dessa jaez não alcançariam a finalidade de retorno das partes ao
status quo ante,
como alega o banco, mas sim acarretariam manifesto prejuízo ao consumidor.

Assim, caberá ao banco promover a reparação dos danos que eventualmente também suportou em virtude do ocorrido em face do verdadeiro causador do dano, que não é o consumidor.

Por todo o arrazoado, de rigor a manutenção da sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço das apelações interpostas por
BANCO SANTANDER S.A. e JOÃO JACINTO ROCHA
, mas
NEGO-LHES PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral
.

Tendo sido condenado a suportar as verbas de sucumbência exclusivamente o réu
BANCO SANTANDER S.A.,
a teor do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais por ele devidos em 02% (dois por cento), de sorte que a verba honorária totalizará 12% (doze por cento) do valor da condenação; ao passo em que deixo de fixar honorários recursais em desfavor do autor
JOÃO JACINTO ROCHA,
ainda que seu recurso também tenha sido desprovido, já que não suportou tal condenação na origem.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/06/2024 às 17:25:28, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51591214062024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento aos recursos.