Tribunal: TJES
Processo: 5002183-59.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Responsabilidade dos sócios e administradores; Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL – REJEITADA –
EXCLUSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL
–
DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
DESNECESSIDADE
– PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA TRABALHISTA TRANSITADA EM JULGADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2. Preliminar de irregularidade formal rejeitada, tendo em vista que o agravante instruiu a inicial com os documentos necessários para a compreensão da lide.

3. O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 393, externou “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

4. No caso em tela, o agravado apresentou sentença transitada em julgada proferida na Reclamação Trabalhista nº 0154300-59.2012.5.17.0014 que reconheceu sua relação trabalhista com a empresa executada, constituindo prova substancial que afasta a necessidade de dilação probatória em sede de exceção à pre-executividade.

5. Decisão mantida reconhecendo a ilegitimidade da figuração do agravado no polo passivo da execução fiscal.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002183-59.2020.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

AGRAVADO: PIERRE CAPUCHO CARDOSO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRELIMINAR DE IRREGULARIDADE FORMAL – REJEITADA –
EXCLUSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL
–
DILAÇÃO PROBATÓRIA
–
DESNECESSIDADE
– PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA TRABALHISTA TRANSITADA EM JULGADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada.

2. Preliminar de irregularidade formal rejeitada, tendo em vista que o agravante instruiu a inicial com os documentos necessários para a compreensão da lide.

3. O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 393, externou “
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

4. No caso em tela, o agravado apresentou sentença transitada em julgada proferida na Reclamação Trabalhista nº 0154300-59.2012.5.17.0014 que reconheceu sua relação trabalhista com a empresa executada, constituindo prova substancial que afasta a necessidade de dilação probatória em sede de exceção à pre-executividade.

5. Decisão mantida reconhecendo a ilegitimidade da figuração do agravado no polo passivo da execução fiscal.

6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002183-59.2020.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADO: PIERRE CAPUCHO CARDOSO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS)

Em suas contrarrazões (ID 752105), o agravado sustenta, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso por irregularidade formal, tendo em vista que o agravante não teria juntado nenhum dos documentos obrigatórios exigidos na norma processual supracitada.

Entretanto, entendo que não lhe assiste razão. Compulsando os autos, verifico que o recorrente instruiu a inicial do presente agravo com os documentos obrigatórios e as peças que entendeu úteis para o deslinde da controvérsia, em conformidade com o de acordo com o artigo 1.017, incisos I e III do Código de Processo Civil, que possibilitam a compreensão da situação ora questionada e, assim, o conhecimento do recurso.

Por tais razões,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. decisão (ID nº 704114) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa das Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES, que, reconheceu, em sede de exceção de pré-executividade, a ilegitimidade do agravado
PIERRE CAPUCHO CARDOSO
para figurar no polo passivo da execução fiscal nº 0019790-12.2014.8.08.0347 (CDA nº 3273/2014).

Em suas razões recursais (ID 704113), o agravante sustenta, em síntese, que (i) a exclusão do agravado da execução fiscal deve ser revista em sede recursal, na medida em que demanda dilação probatória, já estando pacificado pelo c. STJ, no REsp. nº 1.110.925/SP (representativo de controvérsia), a presunção de certeza e liquidez da CDA; e (ii) como é vedada a dilação probatória em exceção de pre-executividade, e o nome do recorrido figura na Certidão de Dívida Ativa (CDA), pede a reforma da decisão impugnada.

Em sede de contrarrazões, o agravado pugna pelo desprovimento da via recursal (ID 752106).

Compulsando detidamente os documentos que acompanham a peça recursal, denoto que o agravante propôs a execução fiscal supramencionada visando a cobrança de multa aplicada pelo PROCON, no valor de R$ 8.951,15

(oito mil, novecentos e cinquenta e um reais e quinze centavos).

A execução fiscal foi ajuizada inicialmente em face da empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (HITECH COMPUTADORES)
e, posteriormente,
redirecionada ao agravado
.

O recorrido apresentou exceção de pré-executividade comunicando que foi reconhecida, em sentença trabalhista proferida na reclamação nº 0154300-59.2012.5.17.0014, a sua relação de emprego, e não de sócio, perante a empresa
ECLIPSE
.

A arguição de ilegitimidade passiva foi acolhida na decisão recorrida, tendo o Magistrado se utilizado do seguinte raciocínio:

“
O excipiente comprovou, por meio de juntada de cópia da sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista n.º 01543.2012.014.17.00.6 (eventos 32.3 a 32.6), que o seu nome foi incluído de forma fraudulenta como sócio da empresa executada. Na ocasião, o Magistrado reconheceu o vínculo empregatício do excipiente com a empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, tendo a referida sentença transitado em julgado na data 10.03.2016.

Sendo assim, é forçoso concluir que o excipiente não pode ser responsabilizado pelo crédito fiscal, pois não fazia parte do quadro societário da pessoa jurídica. Dessa forma, a responsabilidade tributária deve recair sobre os sócios que de fato pertenciam a esse quadro à época da lavratura do auto de infração.

Logo, configurada a ilegitimidade passiva do excipiente, o incidente de defesa deve ser acolhido
.” (ID 704118 – fls. 36/39).

Pois bem.

De início, calha acentuar que
a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada
, e, apenas com o intuito de ilustrar tal assertiva, cito os seguintes arestos desta Egrégia Corte de Justiça. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO FINANCEIRO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMPORTAÇÃO –
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMITAÇÃO HORIZONTAL – DECISÃO RECORRIDA
– INDEXAÇÃO DE CONTRATO À VARIAÇÃO CAMBIAL DE MOEDA ESTRANGEIRA – EXCEÇÃO NÃO CONTEMPLADA NO DL 857⁄69 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O efeito devolutivo restrito do Agravo de Instrumento veda, sob pena de supressão de instância, o conhecimento de matérias que não foram objeto de apreciação por parte do juízo de primeiro grau.
(...) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Agravo de Instrumento, 11169001861, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 02/06/2017)

_________________________

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)

Acerca do mérito, cumpre esclarecer que a exceção de pre-executividade é cabível somente quando configurada matéria de ordem pública que acarrete a nulidade da execução.

Portanto, tal incidente processual possui caráter excepcional, sendo pré-requisito de seu processamento a desnecessidade de dilação probatória, em conformidade com a Súmula 393 do STJ,
in verbis
: “
A exceção de pre-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Dessa forma, o interessado deve trazer ao conhecimento do julgador todas as questões fáticas e documentos necessários à formação de seu convencimento sobre a existência de vícios que anulem o processo executivo.

Embora a Certidão de Dívida Ativa (CDA) possua presunção de veracidade, nota-se que o agravado comprovou de maneira contundente, por meio de cópia da sentença proferida na Reclamação Trabalhista nº 0154300-59.2012.5.17.0014 (ID 704118 – fls. 08/23), sua relação estritamente empregatícia com a sociedade empresária ECLIPSE DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (HITECH COMPUTADORES).

Nesse sentido, cito jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça em processo semelhante envolvendo as mesmas partes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – DISCUSSÃO –
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – CONFIGURADA – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO ORIUNDA DA JUSTIÇA LABORAL – ESVAZIAMENTO DA QUALIFICAÇÃO DE SÓCIO DO AGRAVADO
– EXCLUSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1 – Nos termos da Súmula 393 do STJ, “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

2 – Ademais, este sodalício “tem admitido, em casos excepcionais, como quando violado o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, que a prova da ilegitimidade do sócio possa ser realizada em sede de exceção de pré-executividade, desde que para isso não seja necessária dilação probatória (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199003369, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 25/09/2019). [...]” (TJES, Agravo de Instrumento, 024199018169, Relator DES.: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 01/03/2021, DJ: 11/03/2021).

3 –
No caso, o agravado se desincumbiu do seu ônus probatório e, mediante prova contundente da ausência de sua condição de sócio da empresa executada, elidiu e presunção relativa da CDA em seu desfavor, tendo em vista a juntada pelo excipiente de sentença proferida na Justiça do Trabalho reconhecendo seu vínculo empregatício com a empresa executada
, o que, por via de consequência, esvazia sua qualificação como sócio. Aliás, consta dos autos a certidão de trânsito em julgado do referido pronunciamento, o que, por certo, denota despicienda a dilação probatória sobre a questão.

4 – Agravo de instrumento improvido. Decisão mantida.

(TJES,
AI Nº 5000729-10.2021.8.08.0000
, Relatora:
JANETE VARGAS SIMOES
, Órgão julgador:
PRIMEIRA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
25
/05/2021)

Assim, entendo por correta a manutenção da decisão enfrentada, notadamente porque em consonância com os julgamentos deste Tribunal e com a orientação externada pelo STJ.

Por derradeiro, observo que o agravante não atacou a fixação dos honorários advocatícios pelo magistrado primevo, embora o STJ ter reconhecido a possibilidade de tal determinação na tese externada no Tema 961, nos seguintes termos: "
Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta
".

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso,

porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

MARCOS VALLS FEU ROSA

Desembargador Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória/ES – Comarca da Capital (fls. 36/9 do evento 704118), que, nos autos da execução fiscal ajuizada em desfavor de
PIERRE CAPUCHO CARDOSO
, acolheu a exceção de pré-executividade e, em relação a ele, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI do Código de Processo Civil, condenando o excepto/agravante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor total da execução.

O eminente relator, Desembargador
MARCOS VALLS FEU ROSA
, proferiu voto no sentido de rejeitar a preliminar de irregularidade formal do recurso, instruído com documentação obrigatória e facultativa suficiente ao deslinde da controvérsia, e, no mérito, negar provimento ao recurso do ente público, por entender que a sentença trabalhista juntada pelo agravado constitui prova substancial que afasta a necessidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade.

Primeiramente, registra-se que a preliminar de irregularidade formal foi desenvolvida de forma absolutamente genérica, com a afirmativa de que o
“agravante não juntou nenhum dos documentos obrigatórios”,
sendo que consta do instrumento a cópia integral dos autos da execução originária.

Quanto ao objeto recursal, é sabido que a denominada exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

Acerca do tema, pertinente é a lição de Elpídio Donizetti:

(...) O conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como os requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a legitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência, dispensa a provocação do executado. Ora, se tais matérias podem ser conhecidas de ofício, com muito mais razão podem ser apreciadas mediante provocação do executado, por simples petição avulsa, independentemente do rigorismo exigido para os embargos.

A esse procedimento simplificado, não regulamentado pelo Código, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juízo questões de ordem pública, denomina-se exceção de pré-executividade. (...)
1
.

Segundo o enunciado da súmula nº 393 do STJ, a
“
exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"
(DJe 07/10/2009).

Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio, passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA.

Nesse sentido posicionou-se o colendo Superior Tribunal de Justiça quando da apreciação dos Recursos Especiais nºs 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, pelo rito dos recursos repetitivos. Sobre o tema vide os seguintes julgados (destaquei):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ). 2. De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas
o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade
. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo contrariou a jurisprudência consolidada ao consignar que é cabível a exceção de pré-executividade e que o ônus probatório da existência dos requisitos do art. 135 do CTN pertence ao município exequente. 4. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015). 5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. (AgInt no AgInt no REsp 1742166/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 12/06/2020)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CABE AO SÓCIO/ADMINISTRADOR O DEVER DE PROVAR QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL EM SUA GESTÃO, QUANDO O SEU NOME CONSTA NA CDA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1o.04.2009. AGRAVO REGIMENTAL DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção dessa Corte firmou entendimento, em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia, de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas
o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
(REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1o.04.2009). 2. Registre-se que, ao concluir pela legitimidade dos sócios para figurar no polo passivo da execução, a Corte de origem afirmou, categoricamente, que o nome dos sócios consta na CDA, razão pela qual o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial. 3. Agravo Regimental dos Particulares a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 6.367/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2019, REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019)

No caso, a decisão agravada entendeu que o
“
excipiente comprovou, por meio de juntada de cópia da sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista n.º 01543.2012.014.17.00.6 (eventos 32.3 a 32.6), que o seu nome foi incluído de forma fraudulenta como sócio da empresa executada. Na ocasião, o Magistrado reconheceu o vínculo empregatício do excipiente com a empresa ECLIPSE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, tendo a referida sentença transitado em julgado na data 10.03.2016
”.

Contudo, a referida sentença trabalhista, por si só, não se presta a afastar a presunção de legitimidade do título exequendo.

Em processo envolvendo as mesmas partes (agravo de instrumento nº 5001388-53.2020.8.08.0000), esta egrégia Terceira Câmara Cível, em julgado de relatoria do eminente Desembargador Dair Bregunce de Oliveira, destacou que
“
o nome do agravado consta como coobrigado na certidão de dívida ativa
(...)
e afigura-se relevante a alegação do agravante de que
'
não existe nos presentes autos prova cabal de que o conteúdo da r. sentença citada pelo sócio agravado, foi confirmada pelas instâncias superiores e transitou em julgado sem sofrer qualquer reparo, o que apenas seria possível demonstrar mediante juntada da cópia integral da Ação Trabalhista em comento
'
” .

No voto condutor do referido agravo, foi assentado, ainda, que a
“
sentença trabalhista que afastou a condição de sócio do excipiente e reconheceu sua condição de empregado foi proferida no bojo de processo que tramita em

segredo de justiça em 13/01/2016 e o trânsito em julgado ocorreu em 10/03/2016, tendo-se transcorrido dois meses entre uma data e outra e havendo um lapso, entre a página da sentença (1.364) e a da certidão de trânsito (1.489), de mais de cem folhas, sendo possível que o título judicial tenha transitado em julgado com alterações decorrentes de julgamento de eventuais recursos interpostos”
, e que
“
somente com a juntada de cópia integral daqueles autos seria possível aferir a suscitada ilegitimidade do agravado
”
.

Trata-se de observação pertinente, que igualmente não foi suprida nestes autos, em que somente consta a cópia da sentença trabalhista, cujo processo respectivo, tal como confirmei, tramitou em segredo de justiça.

Sobre o tema, já fui relator de dois recursos, também envolvendo as mesmas partes (
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

versus

PIERRE CAPUCHO CARDOSO
), nos quais, após julgamentos unânimes pela egrégia Segunda Câmara Cível, dos quais, inclusive, participou o eminente Desembargador
CARLOS SIMÕES FONSECA
, reconheceu-se a necessidade de dilação probatória, conforme as seguintes ementas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DO SÓCIO INDICADO NA CDA COMO COOBRIGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador. 2. Segundo enunciado da súmula nº 393 do STJ, a
“exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"
(DJe 07/10/2009). 3. Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio, passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA. Observância dos Recursos Especiais repetitivos nºs 1.104.900/ES e 1.110.925/SP. 4. Hipótese em que a decisão agravada reconheceu a ilegitimidade do sócio com base em cópia de sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício do referido sócio com a empresa, e que, por si só, não se presta a afastar a presunção de legitimidade do título. 5. A conclusão constante da decisão agravada demandaria produção probatória, incompatível com a via estreita escolhida pelo agravado, cujo nome consta da CDA como coobrigado pela dívida e que não juntou nenhum documento hábil a comprovar suas alegações. 6. Recurso conhecido e provido. (Agravo de instrumento nº 5001278-20.2021.8.08.0000, julgado em 14/09/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DO SÓCIO INDICADO NA CDA COMO COOBRIGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador. 2. Segundo enunciado da súmula nº 393 do STJ, a
“exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"
(DJe 07/10/2009). 3. Embora a legitimidade para ser parte cuide-se de matéria de ordem pública, e, portanto, em princípio, passível de ser alegada em sede de exceção de pré-executividade, o registro do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa é suficiente para que o mesmo figure no polo passivo da ação executiva em razão da presunção de legitimidade que recai sobre tal título executivo, o que repele o manejo daquele incidente com o propósito de afastar a responsabilidade tributária da pessoa física incluída na CDA. Observância dos Recursos Especiais repetitivos nºs 1.104.900/ES e 1.110.925/SP. 4. Hipótese em que a própria decisão agravada reconhece que o excipiente não juntou nenhum documento para averiguação das suas alegações, e somente acolheu o seu argumento com base em outras exceções de pré-executividades, mencionando a execução fiscal tombada sob o nº 0019790-12.2014.8.08.0347, na qual consta cópia de sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício do referido sócio com a empresa, e que, por si só, não se presta a afastar a presunção de legitimidade do título. 5. A conclusão constante da decisão agravada demandaria produção probatória, incompatível com a via estreita escolhida pelo agravado, cujo nome consta da CDA como coobrigado pela dívida e que não juntou nenhum documento hábil a comprovar suas alegações. 6. Recurso conhecido e provido. (Agravo de instrumento nº 5000032-86.2021.8.08.0000, julgado em 14/09/2021).

Além disso, menciona-se que consta da própria sentença trabalhista, datada de 13/01/2016 (cujos termos não se pode afirmar se foram confirmados pelas instâncias recursais), que o agravado
“teve um aumento de suas atribuições normais, atuando como gerente”
(fl. 17 do evento 704118).

O artigo 135 do Código Tributário Nacional prevê que:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de podêres ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Nesse contexto, como o nome do agravado consta da CDA, datada de 2014, como coobrigado pela dívida exequenda (evento 704116, fl. 02), ainda que tenha transitado em julgado a sentença que reconheceu o vínculo empregatício do agravado, cujo nome constava do quadro social da empresa, ela continua não sendo suficiente para afastar a presunção de legitimidade da CDA, pois não comprova a ausência de caracterização das hipóteses do artigo 135 do Código Tributário Nacional, eis que expressamente reconheceu sua atuação como empregado gerente.

O STJ também já se manifestou no sentido de que a
“
dicção do caput do art. 135 do CTN deixa entrever que a responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, pela prática de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal”

(REsp n. 1.104.064/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/12/2010, DJe de 14/12/2010.)

Neste caso, caberia ao suposto empregado gerente, cujo nome consta como coobrigado na CDA, que goza de presunção de legitimidade, comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária, que, efetivamente, não agiu com excesso de poderes ou infração à lei ou contra o contrato social ou estatuto.

Posto isso, pedindo vênia ao eminente relator, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao presente recurso, a fim de reformar a r. decisão recorrida para rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada pelo agravado, em relação ao qual deve prosseguir a execução fiscal.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy

1
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 758/759.