Tribunal: TJES
Processo: 5001862-40.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – EMPRÉSTIMO – UTILIZAÇÃO DE APLICATIVO EM
SMARTPHONE
– AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – A
s instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedoras de serviços ao consumidor, razão pela qual estão sujeitas ao CDC, sendo tal orientação cristalizada pela Súmula nº 297 do Tribunal da Cidadania.
Em consequência, devem responder objetivamente pelos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços (CDC, art. 14).

2 -
Há casos, porém, em que o fornecedor de serviços não será responsabilizado, ou seja, quando provar a existência de culpa exclusiva do consumidor ou, ainda, se provar que o defeito na prestação do serviço não existe, conforme o disposto 14, §3º, II, do CDC.

3 –
No caso em discussão, não obstante a supracitada responsabilidade objetiva, restou incontroverso que a transação contestada foi realizada com dispositivo eletrônico. Dessa forma, incumbiria à consumidora comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia, situações não vislumbradas na hipótese
sub examine
.

4 - Comprovada a efetiva contratação, inclusive com a disponibilização e a utilização dos valores pela apelante, mister a manutenção da sentença

5 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001862-40.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VANDEIA TESCH LOBAO

APELADO: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – EMPRÉSTIMO – UTILIZAÇÃO DE APLICATIVO EM
SMARTPHONE
– AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – A
s instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedoras de serviços ao consumidor, razão pela qual estão sujeitas ao CDC, sendo tal orientação cristalizada pela Súmula nº 297 do Tribunal da Cidadania.
Em consequência, devem responder objetivamente pelos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços (CDC, art. 14).

2 -
Há casos, porém, em que o fornecedor de serviços não será responsabilizado, ou seja, quando provar a existência de culpa exclusiva do consumidor ou, ainda, se provar que o defeito na prestação do serviço não existe, conforme o disposto 14, §3º, II, do CDC.

3 –
No caso em discussão, não obstante a supracitada responsabilidade objetiva, restou incontroverso que a transação contestada foi realizada com dispositivo eletrônico. Dessa forma, incumbiria à consumidora comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia, situações não vislumbradas na hipótese
sub examine
.

4 - Comprovada a efetiva contratação, inclusive com a disponibilização e a utilização dos valores pela apelante, mister a manutenção da sentença

5 - Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001862-40.2021.8.08.0048

APELANTE: VANDEIA TESCH LOBAO

APELADO: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
VANDEIA TESCH LOBAO
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Serra, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória ajuizada em face de
BANESTES S/A - BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Sustenta a recorrente - id. 7706632 -, que no dia 12/01/2021 foi realizado um depósito em sua conta no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), presumindo que seria o pagamento de parte do 13º terceiro salário.

Todavia, posteriormente se deu conta de que, na realidade, tal quantia se referiu a um empréstimo que desconhece.

Assim, postula a reforma da sentença para que seja declarada a inexistência do negócio jurídico entre as partes e o recorrido condenado ao pagamento de danos morais.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A autora ajuizou a presente demanda em face da instituição financeira questionando os descontos lançados mensalmente em sua conta a título de empréstimo.

Narrou em sua exordial não reconhecer a transação, que teria sido realizada sem sua anuência, sendo certo que, num primeiro momento, acreditou que a quantia depositada se tratava de parte do adiantamento do décimo terceiro.

Em sede de contestação, a apelada comprovou a realização do empréstimo mediante utilização de aplicativo em
smartphone,
inclusive com disponibilização do montante em conta corrente.

Sobreveio, então, a sentença de improcedência e, sem delongas, adianto não vislumbrar elementos suficientes a sua reforma.

Como se sabe, as instituições financeiras se enquadram no conceito de fornecedoras de serviços ao consumidor, razão pela qual estão sujeitas ao CDC, sendo tal orientação cristalizada pela Súmula nº 297 do Tribunal da Cidadania.

Em consequência, devem responder objetivamente pelos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços (CDC, art. 14).

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR - sob o rito dos recursos repetitivos - decidiu que “
as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
” (REsp 1197929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

Há casos, porém, em que o fornecedor de serviços não será responsabilizado, ou seja, quando provar a existência de culpa exclusiva do consumidor ou, ainda, se provar que o defeito na prestação do serviço não existe, conforme o disposto 14, §3º, II, do CDC.

No caso em discussão, não obstante a supracitada responsabilidade objetiva, restou incontroverso que o montante do empréstimo foi depositado na conta bancária da apelante, a qual fez uso dele.

A tese da recorrente de que teria considerado, num primeiro momento, tratar-se de adiantamento de décimo terceiro salário se revela frágil, porquanto no extrato consta, de forma clara, que o aludido crédito se referia a
“
Liberação
Financ Créd
Consumidor 21003011”
(id. 7706593).

Nem se diga que a consumidora, na hipótese, seria pessoa idosa, vulnerável a fraudes bancárias por falta de habilidade no manuseio/utilização de dispositivos eletrônicos, pois a parte é professora contratada pelo Município de Serra, possuindo atualmente 46 (quarenta e seis) anos (id. 7706047).

Dessa forma, incumbiria à recorrente comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia, situações não vislumbradas na hipótese
sub examine
.

É como entende o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR SAQUES IRREGULARES EM CONTA CORRENTE. TRANSAÇÕES REALIZADAS COM USO DE CARTÃO COM CHIP E SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como atribuir responsabilidade à instituição financeira em caso de transações realizadas com a apresentação do cartão físico com chip e a pessoal do correntista, sem indícios de fraude.

2. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.

3. Tendo a instituição financeira demonstrado, no caso, que as transações contestadas foram feitas com o cartão físico dotado de chip e o uso de senha pessoal do correntista, passa a ser dele o ônus de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega do dinheiro.

4. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.898.812/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 1/9/2023.)

Assim, comprovada a efetiva contratação, inclusive com a disponibilização e a utilização dos valores pela apelante, mister a manutenção da sentença.

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o patamar de 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressalvado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001862-40.2021.8.08.0048

APELANTE: VANDEIA TESCH LOBÃO

APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - BANESTES S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de apelação cível interposta por Vandeia Tesch Lobão contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Serra, que, em ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais movida contra Banco do Estado do Espírito Santo – Banestes S/A, julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, observada a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º do CPC.

Sustenta que: (1) é servidora pública municipal e mantém conta corrente com o apelado para receber sua remuneração; (2) em consulta ao extrato de sua conta bancária realizado em janeiro de 2021, notou que o valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) nela depositado referia-se à contratação de empréstimo, que sustenta não ter solicitado; (3) ao buscar informações com a gerente da agência bancária, foi informado que a contratação havia sido realizado por aparelho de celular modelo Motorola XT1033; (4) após reclamação realizada diretamente na agência, foi aberto pelo setor de segurança procedimento de apuração de transação financeira, na qual apurou-se inexistência de fraude; (5) o dispositivo que efetuou a transação possui id. 720E2E3FB428CEC9 e foi habilitado por meio de terminal de autoatendimento da agência de Jacaraípe; (6) o aparelho celular habilitado pela apelante é utilizado apenas para consulta de saldo e extrato e não para efetuar empréstimos; (7) as provas apresentadas pela instituição bancária em nenhum momento demonstram que houve contratação pelo celular Samsung SM-G610M on7xelteub de propriedade da autora; (8) configurada falha na prestação do serviço deve ser ressarcida em dobro das parcelas descontas em sua conta bancária e compensada pelos danos morais sofridos.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Conforme a jurisprudência do STJ, consolidada no verbete da Súmula 297, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

E por expressa disposição legal a responsabilidade do fornecedor de serviços, como é o caso do apelante, é objetiva, baseada na teoria do risco da atividade, sendo elidida apenas nas hipóteses em que comprovada a ausência de falha na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (CDC, art. 14, caput e § 3º).

Não obstante, a jurisprudência que prevalece no STJ assentou o entendimento de que “a responsabilidade objetiva da instituição financeira em decorrência de falha na prestação do serviço não afasta o dever de comprovação do nexo causal entre o dano sofrido e o serviço tido como falho” (STJ - AgInt no AREsp 1407637/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 25/06/2019).

As provas reunidas demonstram que a apelante é servidora pública municipal da Serra e recebe sua remuneração, relativa ao cargo de Professora de Artes (id. 7706064), em conta-corrente que mantém com a instituição financeira apelada desde 2007.

No dia 12/01/2021, ao consultar o extrato bancário de sua conta corrente verificou a existência de um depósito no valor de R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais), mas somente em 21/01/2021 percebeu tratar-se de um empréstimo para pagamento em dez prestações no valor de R$204,10 (duzentos e quatro reais e dez centavos), cuja origem desconhece porquanto nega a contratação.

Inconformada, no mesmo dia buscou informação com a gerente de sua agência bancária por meio do aplicativo
whatsapp,
que lhe informou que a operação foi realizada por meio do aparelho celular Motorola XT1033.

O banco requerido sustenta a existência e validade do negócio jurídico e afirma que o dispositivo móvel utilizado para a contratação – Samsung SM-G610M - foi habilitado para a operação mediante terminal de autoatendimento da agência de Jacaraípe, no dia 05/01/2021, às 11 horas e 17 minutos. Como prova juntou aos autos capturas de tela do sistema bancário e imagem de duas pessoas, captada por câmera do próprio terminal de autoatendimento de agência bancária.

Impugnando as provas apresentadas, sustentou que as telas do sistema bancário não indicam o dispositivo utilizado para a contratação do empréstimo. Reforça que a gerente de sua agência bancária informou que a contratação ocorreu por meio do aparelho Motorola XT1033, no entanto, a cliente possui apenas o aparelho Samsung SM-G610M.

Em detida análise dos documentos, observo que a instituição financeira ré apresentou os termos da contratação em que há número identificador do aparelho de titularidade da apelante – ID do dispositivo nº 720E2E3F-B428CEC9, além de data e hora em que foram realizadas (fls. 05 a 07). Assim, a despeito de suas alegações, o banco demonstrou que o negócio jurídico foi realizado digitalmente por meio de aplicativo de aparelho celular habilitado, além de ter comprovado que o crédito foi devidamente disponibilizado em sua conta bancária.

E sem que exista nem mesmo indícios de fraude interna no sistema do banco requerido, não poderá ser responsabilizada a instituição financeira pelas movimentações realizadas na conta da requerente, mediante o uso de aplicativo e senha pessoal.

Sobre o tema, de maneira análoga, o Superior Tribunal de Justiça manifestou entendimento sobre o dever do titular de conta bancária tomar as devidas cautelas para manter sigilo de seus dados, sob pena de assumir os riscos de sua conduta negligente:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR SAQUES IRREGULARES EM CONTA CORRENTE. TRANSAÇÕES REALIZADAS COM USO DE CARTÃO COM CHIP E SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como atribuir responsabilidade à instituição financeira em caso de transações realizadas com a apresentação do cartão físico com chip e a pessoal do correntista, sem indícios de fraude.

2. O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.

3. Tendo a instituição financeira demonstrado, no caso, que as transações contestadas foram feitas com o cartão físico dotado de chip e o uso de senha pessoal do correntista, passa a ser dele o ônus de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega do dinheiro.

4. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1898812 SP 2017/0236878-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 15/08/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2023)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO. 1. EMPRÉSTIMO. TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO. UTILIZAÇÃO DE CARTÃO E SENHA PESSOAL DA CORRENTISTA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. 2. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AFASTADA. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 3. OFENSA AO ART. 595 DO CC/2002. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. 4. AGRAVO IMPROVIDO.

1. No caso, o Tribunal estadual, analisando todo o conjunto fático-probatório dos autos, afastou a responsabilidade da instituição financeira pelos danos narrados na inicial e concluiu pela regularidade da contratação do empréstimo consignado, tendo sido devidamente comprovado nos autos pela ré a relação contratual e a transferência dos valores do empréstimo em benefício da parte autora. Logo, não há como modificar o entendimento da instância ordinária quanto à regularidade da contratação de empréstimo por terminal de autoatendimento bancário, mediante uso de cartão e senha pessoal, sem adentrar no reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

2. Com efeito, no julgamento pela Terceira Turma do REsp n. 1.633.785/SP, firmou-se o entendimento de que, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, como ocorreu no presente caso.

3. Em relação ao art. 595 do CC/2002, verifica-se que seu conteúdo normativo não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem. Portanto, ausente o prequestionamento, entendido como a necessidade de ter o tema objeto do recurso sido examinado na decisão atacada. Incidem ao caso as Súmulas 282 e 356/STF.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1816546 PB 2021/0002541-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 22/11/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2021)

Com o acréscimo dessas razões, acompanho o voto do Eminente Relator e nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira