Tribunal: TJES
Processo: 0007353-89.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-02-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INICIATIVA DO ADQUIRENTE. RETENÇÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DO VALOR PAGO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. PERCENTUAL ADEQUADO AO CASO E EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA QUE AUTORIZA RETENÇÃO DE 10% A 25%. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os elementos contidos na inicial permitem a aplicação da teoria da asserção, pois a legitimidade da recorrente pode ser aferida mediante sua responsabilidade sobre o imóvel a partir da rescisão contratual.
2.
Não há que se falar em incidência da lei específica nº 9.514/97 nesta ação, pois sequer havia sido levado a registro no competente Cartório de Registro Geral de Imóveis o contrato que serve de título à propriedade fiduciária, deste modo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
3.
Quanto ao Tema nº 1.095 /STJ, somente se aplicaria se tivesse havido o registro da garantia de alienação fiduciária do imóvel no cartório competente, e, como já mencionado, o registro deu-se somente após a propositura da ação.
4.
Adequado ao caso e condizente com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que autoriza a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento).
5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007353-89.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FGR URBANISMO VILA VELHA S/A-SPE

APELADO: CLAYTON JOSE CARDOSO DE SOUZA e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INICIATIVA DO ADQUIRENTE. RETENÇÃO DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DO VALOR PAGO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. PERCENTUAL ADEQUADO AO CASO E EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA QUE AUTORIZA RETENÇÃO DE 10% A 25%. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os elementos contidos na inicial permitem a aplicação da teoria da asserção, pois a legitimidade da recorrente pode ser aferida mediante sua responsabilidade sobre o imóvel a partir da rescisão contratual.
2.
Não há que se falar em incidência da lei específica nº 9.514/97 nesta ação, pois sequer havia sido levado a registro no competente Cartório de Registro Geral de Imóveis o contrato que serve de título à propriedade fiduciária, deste modo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
3.
Quanto ao Tema nº 1.095 /STJ, somente se aplicaria se tivesse havido o registro da garantia de alienação fiduciária do imóvel no cartório competente, e, como já mencionado, o registro deu-se somente após a propositura da ação.
4.
Adequado ao caso e condizente com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que autoriza a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento).
5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0007353-89.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: FGR URBANISMO VILA VELHA S/A-SPE

Advogados do(a) APELADO: FLAVIO CORREA TIBURCIO - GO20222, JACO CARLOS SILVA COELHO - GO13721-A
APELANTE: CLAYTON JOSE CARDOSO DE SOUZA, FRANCISLENY KARLA TALHATE DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: OMAR DE ALBUQUERQUE MACHADO JUNIOR - ES6510

VOTO

Preliminar de Ilegitimidade Passiva

Aduz a recorrente sua ilegitimidade passiva em relação às taxas condominiais e impostos relativos ao imóvel.

Sabe-se que a legitimidade é uma das condições da ação e está prevista no artigo 17, do Código de Processo Civil que assim dispõe,
in verbis:

Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Também é cediço que a legitimidade deve ser aferida
in status assertiones
, ou seja, com base nas afirmações contidas na peça vestibular.

Trilha essa senda o nosso egrégio Tribunal de Justiça:

[...] Prevalece na jurisprudência do STJ o entendimento fundado na teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória - STJ, AgRg no AREsp 775.463/RJ.
[...](TJES, Classe: Apelação Cível, 048020049648, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

Ademais, a partir do momento em que fora citada da presente ação, obteve conhecimento do interesse na rescisão do contrato, o que atrai, naturalmente, a responsabilidade de arcar com as despesas referentes ao imóvel.

Desta forma, o magistrado, baseando-se nas informações carreadas na inicial, concluiu que a recorrente possui legitimidade na presente demanda, o que não vejo motivos para dissentir.

Nesse sentido, trago o entendimento deste E. Tribunal:

(...)
1. Prevalece na jurisprudência do C. STJ o entendimento fundado na teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória (STJ, AgRg no AREsp nº 775.463/RJ DJe de 22/06/2017).
2. Para que se reconheça a legitimidade ativa ad causam, basta que os argumentos deduzidos na inicial permitam a verificação, em exame puramente abstrato, de que o autor pode ser o titular do direito subjetivo por ele alegado, o que se constata neste caso.
3. As alegações do autor demonstram a existência do liame subjetivo entre a conduta imputada aos requeridos e os danos que ele afirma ter sofrido, o que é suficiente para lhe conferir legitimidade ativa para a causa. 4. A empresa tomadora do serviço de transporte responde solidariamente pelos danos causados a terceiros na hipótese de acidente ocorrido por culpa do transportador durante o deslocamento da mercadoria (STJ, AgInt no AREsp nº 1.954.305/RJ - DJe de 23/2/2022), o que atribui à apelante legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação.
(...). VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFÍCIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator. Vitória, ES, ___14__ de ___março__ de 2023. RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 011110104897, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/03/2023, Data da Publicação no Diário: 20/03/2023).

Portanto, os elementos contidos na inicial permitem a aplicação da teoria da asserção, pois a legitimidade da recorrente pode ser aferida mediante sua responsabilidade sobre o imóvel a partir da rescisão contratual.

REJEITO
, pois a preliminar de ilegitimidade passiva.

É como voto.

VOTO

Mérito

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível de Vila Velha, que julgou procedentes os pedidos autorais, confirmando a liminar ao seu tempo deferida, resolvendo o contrato e autorizando a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador, condenando a requerida ora apelante a restituir o valor remanescente acrescidos de juros legais e correção monetária.

Pois bem. Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal e enfrentada a preliminar, conheço do presente recurso e passo a enfrentar-lhe o mérito.

Na origem os apelados ajuizaram a presente “Ação de Rescisão Contratual e restituição de importâncias” referente ao compromisso de compra e venda de imóvel comercializado pela apelante no empreendimento “Jardins Veneza”, pretendendo o distrato contratual e a restituição integral e imediata dos valores pagos, pois não possuíam condições de adimplir com as parcelas, em decorrência da redução drástica dos seus rendimentos mensais.

Em sentença, o juízo originário julgou procedentes os pedidos autorais, e diante do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça que autoriza a retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), entendeu o julgador “a quo”, no caso, ser justa a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos.

Não obstante a irresignação da requerida, da análise das razões recursais dos documentos que instruem o caderno processual não vislumbro razões para alterar a r. sentença.

Não há que se falar em incidência da lei específica nº 9.514/97 nesta ação, pois sequer havia sido levado a registro no competente Registro de Imóveis o contrato que serve de título à propriedade fiduciária, deste modo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor, o que inclusive já fora enfrentado em decisão por esta corte quando do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5001520-76.2021.8.08.0000 assim ementado:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. AUSÊNCIA DE REGISTRO EM CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS. INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SUSPENSÃO DAS COBRANÇAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O artigo 22, da Lei nº 9.514/97 é claro ao estabelecer que a relação jurídica firmada entre o devedor (fiduciante) e o credor (fiduciário) é garantida pelo próprio bem, e que possível resolução deve recair sobre o mesmo. 2. Assim, caso o devedor não possa mais arcar com o pagamento das parcelas e não queira se submeter ao procedimento do artigo 27, deve dar seu eventual direito ao imóvel em pagamento da dívida, na forma do art. 26, § 8, da aludida legislação. 3. Todavia, para aplicação da sobredita legislação, caberia ao credor registrar o contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia no competente Cartório de Registro Geral de Imóveis anteriormente à propositura da demanda de origem, conforme exegese do artigo 23, do mesmo diploma legal. 4. No presente caso, referido registro se deu após o ajuizamento da ação originária (ID 1521338), fato que, em princípio, afasta a aplicação da Lei nº 9.514/97 e atrai, por sua vez, as normas estatuídas no Código de Defesa do Consumidor. 5. Em se aplicando a legislação consumerista, fica afastada a venda extrajudicial do imóvel, devendo, portanto, ser mantida a decisão que determinou a abstenção das cobranças das prestações vincendas do contrato de compra e venda de imóvel entabulado entre as partes, bem como das taxas condominiais, dos tributos e das demais despesas incidentes sobre o bem. (TJES - AI Nº 5001520-76.2021.8.08.0000, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Data: 02/Feb/2022)

Nesse sentido, adequado ao caso e condizente com a jurisprudência deste e. TJES e do c. STJ. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA. INCIDÊNCIA DO CDC. 1. No julgamento do RESP 1891498/SP e do RESP 1894504/SP, submetidos ao rito dos recursos especiais repetitivos, a Segunda Seção, por unanimidade, em 26/10/2022, fixou a seguinte tese: "em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor". 2.
"Na ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei nº 9.514/97, não é exigível do adquirente que se submeta ao procedimento de venda extrajudicial do bem para só então receber eventuais diferenças do vendedor" (RESP n. 1.982.631/SP, Terceira Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 22/6/2022). 3. Na hipótese dos autos, partindo dos fatos delineados pelo acórdão recorrido, constata-se que não houve o referido registro no Cartório de Registro de Imóveis, motivo pelo qual a resilição do contrato por vontade do consumidor deve ser regulada pelas normas do CDC, afastando-se o regime especial da Lei nº 9.514/97.
4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.020.649; Proc. 2022/0255144-3; GO; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; DJE 15/03/2023).

(...)
3. Na ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei nº 9.514/97, não é exigível do adquirente que se submeta ao procedimento de venda extrajudicial do bem para só então receber eventuais diferenças do vendedor.
4. Não há dúvidas de que a parte autora e a parte ré se enquadram nos conceitos legalmente previstos de consumidor e fornecedor, respectivamente, conforme artigos 2º e 3º do diploma consumerista. 5. Conforme orientação jurisprudencial, tem-se a irretroatividade da Lei nº 13.786/2018, o que impede que esta seja aplicada a contratos firmados antes da sua vigência. 6.
O Superior Tribunal de Justiça entende que o percentual de retenção que a construtura poderá obter do adquirente de unidade imobiliária deve ser entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do montante já pago.
7. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES; AC 0007789-46.2019.8.08.0047; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 12/07/2022; DJES 25/07/2022).

Quanto ao Tema nº 1.095 /STJ, somente se aplicaria se tivesse havido o registro da garantia de alienação fiduciária do imóvel no cartório competente, e, como já mencionado, o registro deu-se somente após a propositura da ação.

Por fim, quanto ao prequestionamento, este “
considera-se satisfeito pela apreciação das teses jurídicas suscitadas pelo recorrente, não havendo necessidade de menção expressa e numérica dos dispositivos legais por ele invocados.” (TJES; EDcl-ED-AI 0022383- 76.2015.8.08.0024; DJES 18/03/2016).

Desta feita, não obstante a irresignação recursal, inexiste razão para reforma da sentença recorrida, que merece prevalecer.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 20.02.2024.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões