Tribunal: TJES
Processo: 0003224-94.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DIMINUIÇÃO PENA-BASE. AUMENTO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Para aplicar a desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo §2º do art. 28. No caso ora julgado, verifica-se que a natureza e a quantidade é variada e mais do que o razoável para se considerar como destinada ao uso próprio, com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação também indicam destinação ao tráfico e não ao uso. 2. Verifica-se que o magistrado fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 6 (seis) meses acima do mínimo legal. 3. Com relação à aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), vê-se que o magistrado já reduziu a pena ao mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos, sendo vedada a redução da pena aquém deste parâmetro, nos termos da Súmula 23 do Superior Tribunal de Justiça. 4. O reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que a apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas. Precedentes. 5. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003224-94.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIA ANTUNES LOREDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DIMINUIÇÃO PENA-BASE. AUMENTO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Para aplicar a desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo §2º do art. 28. No caso ora julgado, verifica-se que a natureza e a quantidade é variada e mais do que o razoável para se considerar como destinada ao uso próprio, com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação também indicam destinação ao tráfico e não ao uso.

2. Verifica-se que o magistrado fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 6 (seis) meses acima do mínimo legal.

3. Com relação à aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), vê-se que o magistrado já reduziu a pena ao mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos, sendo vedada a redução da pena aquém deste parâmetro, nos termos da Súmula 23 do Superior Tribunal de Justiça.

4. O reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que a apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas. Precedentes.

5. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003224-94.2023.8.08.0048

APELANTE:
DOUGLAS LUCAS DE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JULIA ANTUNES LOREDO
em face da r. sentença juntada ao Id. 8297099 que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar a ré nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões, ao Id. 8297108, a apelante sustenta que
(i)
é necessária a desclassificação do crime imputado para previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06;

subsidiariamente:
(ii)
,
requer a fixação da pena-base no mínimo legal;
(
iii
)
requer a aplicação da atenuante da confissão no patamar de 1/6;
(iv)
requer o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões, ao Id. 8297115, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao Id. 8483721, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 27 de abril de 2023, a apelante, agindo de forma livre e consciente, portava uma sacola contendo 24 (vinte e quatro) “buchas” de substância entorpecente conhecida como “maconha”; 11 (onze) “pedras” de substância parecida com “crack”; 19 (dezenove) “pinos” e 2 (dois) “papelotes” de substância entorpecente similar à “cocaína”. Extrai-se que quando a polícia foi avistada, a apelante foi vista dispensando a sacola em uma área de mata.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº. 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Inicialmente, a defesa sustenta que deve ser operada a desclassificação para o art. 28 da Lei nº. 11.343/06. Conforme bem apontado pelo parecer da Procuradoria de Justiça, para aplicar tal desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo §2º do art. 28, isto é, quanto “natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No caso ora julgado, verifica-se que a natureza e a quantidade é variada e mais do que o razoável para se considerar como destinada ao uso próprio, com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação, identificou-se que o local era conhecido pelo intenso tráfico de drogas, e as condições do flagrante demonstram que o fim era de mercância, posto que assim que foi verificada a presença da polícia a apelante correu, arremessou a sacola contendo os entorpecentes e tentou fugir da polícia.

Tal dinâmica dos fatos foi referida no Boletem de Ocorrência de fls. 06/10 e nos depoimentos dos policiais Willian Roberto da Silva Will e Carlos Alberto Portofino Júnior em sede judicial, a ver:

PMES Wilian Roberto da Silva Will: “se recorda da ocorrência; que fomos demandados pelo CIODES acerca de uma traficância que estaria ocorrendo nessa localidade; que há de se informar que essa região,
esse beco Corinthians, como é conhecido, no bairro Palmeiras é um ponto de tráfico até os tempos de hoje; ao nos aproximarmos do local encontramos os dois indivíduos que ao avistar a aproximação policial evadiram-se; que um não foi possível ser alcançado e a outra pessoa arremessou algo, que aparentava ser uma sacola, num quintal em que havia muito mato
; após evadiu-se para dentro de um quintal, numa residência; que esse modus operandi é característico do tráfico de drogas de modo geral, deixar o entorpecente que vai ser comercializado em bolsa, sacola ou escondido para que caso seja preso minimizar os prejuízos para o tráfico; isso nos levanta suspeita de que dentro daquela sacola poderia ser entorpecente; que esse indivíduo que entrou dentro de uma residência, de pessoas que não seriam familiares dela, foi abordada se tratando da nacional Júlia; que com ela foi encontrado apenas o que foi relatado na ocorrência; que com o apoio da equipe do K9, aplicando o semovente Apollo, especialista em faro de entorpecentes, na região, foi possível encontrar a sacola que foi arremessada; dentro da sacola havia material entorpecente;
que eu vi o momento em que ela arremessou a sacola
; não me recordo se ela prestou declarações no local; que nunca abordei ela, mas já a vi naquela região diversas vezes;
nos pontos que via ela, e já ouvi falar que havia uma mulher que traficava naquela região, que teria uma alcunha de “Julhão”
; essa seria a Júlia; alguém havia ligado para o CIODES informando a ocorrência de algum tráfico; que quando qualquer cidadão liga para o 190 é gerado uma ocorrência, e o CIODES demandada as viaturas para verificar essas ocorrências geradas; que não sei informar se as denúncias são anônimas; não me recordo se nessa denúncia havia a descrição das pessoas que estavam cometendo o tráfico; o dono da residência que a acusada entrou não prestou depoimento nem foi até a delegacia pois tinha medo de represálias do tráfico, haja vista a atuação forte e o domínio do tráfico naquela região; nesse beco ele é pequeno, mas são bem poucas casas, onde também tem um quintal, que é um lote maior, onde foi arremessado a sacola, onde os dois indivíduos estavam; que de frente havia essa residência para onde ela se evadiu, que tinha um cercado de madeira, que era muito utilizado antigamente, mas de muito fácil acesso a esse quintal; na parte mais para cima, ainda naquela região, existem muitos lotes e muito mato, lugar pouco habitado; que lá tem casas; abordamos a acusada e depois encontramos a sacola; não vou saber precisar a distância que estávamos quando visualizamos os indivíduos, mas em torno de vinte, vinte e cinco metros; eles correram antes da gente desembarcar mas tão logo desembarcamos para tentar alcançar, até porque o beco é muito estreito e não daria para prosseguir com a viatura; com ela foi encontrado apenas o que foi descrito, não foi encontrado material entorpecente; o material entorpecente foi encontrado na sacola que foi arremessada; eu visualizei ela arremessando essa sacola; o nervosismo as vezes significa alguma coisa; eu não consigo descrever como era a sacola; que quando chegamos na delegacia temos que tirar todo o material entorpecente de dentro para colocarmos nos envelopes da Polícia Civil.”

PMES Carlos Alberto Portofino Júnior: “Que lembro parcialmente da ocorrência;
que eu lembro que era no beco Corinthians, com pessoa de vulgo “Julhão”; que nós já tínhamos recebidos algumas informações; que ela estaria efetuando tráfico de drogas no local
; que nesse dia fomos acionados via CIODES, salvo engano por uma denúncia anônima; que lembro de
um indivíduo, que inicialmente não conseguimos identificar o sexo, se evadindo para dentro de uma residência
; que na sequência foi feita a abordagem em ato contínuo dentro da residência; que nas imediações, com a ajuda do cão farejador, foram localizados alguns entorpecentes; que não me recordo do quantitativo, mas foi uma quantidade mediana;
que a acusada dispensou e simultaneamente entrou em uma residência; que eu vi o momento em que ela dispensou a sacola
; que eu não tinha abordado ela em outras ocorrências, muitas vezes em patrulhamento nós nos deparávamos com ela mas as vezes não temos uma policial feminina disponível, as vezes evitávamos;
que uma vez antes ela havia sido abordada sim; que quando em patrulhamento no local, alguns moradores interceptaram as viaturas descreviam características dela e de alguns outros indivíduos que traficavam no local
; que foi orientado a esses moradores, por nossa parte, quando vissem isso, ligarem para o CIODES; que depois dessa orientação, acredito que o número de ligações via 190, quando viam essa movimentação do tráfico, começaram a ligar; que no dia fomos acionados pelo CIODES.”

Cumpre salientar que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Nesse sentido, veja-se julgado deste E. Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido. (TJES; APCr 0000818-18.2021.8.08.0001; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª MARIANNE JUDICE DE MATTOS; Julg.: 30/11/2022; Publ. 19/12/2022)

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Mais adiante a defesa almeja a fixação da pena-base no mínimo legal.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal em virtude da culpabilidade, dos antecedentes e dos motivos.

Verifica-se que a dosimetria da pena, especialmente na primeira fase é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Para desempenhar esta tarefa, deve observar o disposto na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada.

No presente caso, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder, ao que não cabe aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Dito isso, verifica-se que o magistrado fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 6 (seis) meses acima do mínimo legal.

Com relação à aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), a apelante pleiteia que a aplicação da atenuação dê-se no patamar de 1/6, contudo, ao atenuar a pena nesta fase, o magistrado já reduziu a pena ao mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos, sendo vedada a redução da pena aquém deste parâmetro, nos termos da Súmula 231
1
do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, requer a apelante, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Porém, o reconhecimento do tráfico privilegiado de fato não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que a apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

Veja-se que esta Câmara já decidiu em sentido similar:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A materialidade e autoria do delito foram efetivamente comprovadas nos autos, conforme os termos da sentença prolatada. Restou satisfatoriamente comprovado, conforme devidamente registrado e transcrito na sentença impugnada, que o apelante realmente se encontrava em local de prática de tráfico de drogas, sendo certo que a sua conduta era de invariavelmente e ilicitamente identificar e conduzir usuários para compra de drogas. Não há contradição nos autos quanto a referida constatação, e deve ser consignado que: A. Os depoimentos de policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado para fins de nortear a condenação, mormente quando coerentes entre si, quando coerentes com as demais provas dos autos, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como no caso dos presentes autos; B. Com relação ao delito de tráfico de drogas, para a sua caracterização não é necessário que o agente seja flagrado executando atos de comércio; C. Como já decidido nesta Corte, a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012). Impossível, portanto, implementar a desclassificação no caso concreto, tampouco a absolvição. 2. No que se refere a dosimetria, a sentença de igual forma não merece reparos, e o reconhecimento do tráfico privilegiado realmente não foi possível pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, com tarefas previamente definidas pelos réus/condenados. -
Como já afirmado com propriedade pelo STJ, na seara dos repetitivos, A interpretação conferida ao art. 33, § 4. º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. (RESP n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) É o caso dos autos, sendo devidamente comprovada a dedicação a atividade criminosa
. 3. Recurso conhecido e desprovido. Unânime. (TJES; APCr 0002736-17.2013.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 14/05/2024)

No caso em tela, apesar de não haver outra condenação por tráfico transitada em julgado para a apelante, vê-se que tal circunstância não é necessária para afastar a aplicação da causa de diminuição, haja vista que há elementos suficientes para atestar a dedicação à atividade criminosa: a existência de outra ação penal por tráfico de drogas tramitando, o fato de os policiais militares terem ouvido falar de uma mulher que traficava vulgarmente conhecida como “Julhão” e o fato de a apelante, em sede judicial, ter citado que em processo anterior foi ré confessa, afirmando que à época de fato traficava.

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de aumento prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
PROVIMENTO
, a fim de MANTER a condenação da ré a uma pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

É como voto.

1 “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Desembargador para conhecer e negar provimento ao presente recurso.