Tribunal: TJES
Processo: 5017979-81.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização Trabalhista
Data de julgamento: 2024-08-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017979-81.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELOI FERREIRA
RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5017979-81.2021.8.08.0024

RECORRENTE: ELOI FERREIRA

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE: DR. BERNARDO ALCURI DE SOUZA

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PEDIDO PELO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE O CARGO EXERCIDO E O CARGO EMPOSSADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS PROCESSUAL DO AUTOR NÃO CUMPRIDO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS – EXIGIBILIDADE SUSPENSA.

RELATÓRIO

Em síntese, aduz a parte autora que é funcionária efetiva do Estado do Espírito Santo no cargo de auxiliar de serviços gerais. Informa que atua em desvio de função como auxiliar administrativo. Assim, requer a condenação do demandado ao pagamento das diferenças salariais retroativas, com os reflexos nas verbas recebidas pela parte.

A sentença julgou improcedente a pretensão autoral, em decorrência da ausência de comprovação do fato constitutivo do direito autoral.

Em sede de Recurso Inominado, o autor discorre que restou caracterizado o desvio de função, uma vez que exerce as atividades laborativas inerentes ao cargo de auxiliar administrativo, sendo responsável por controlar as vagas de leitos de todo hospital, tendo extrema responsabilidade ao desempenhar suas funções. Assim sendo, requer a procedência dos pedidos autorais, bem como a concessão da assistência judiciária gratuita.

PROJETO DE VOTO

Defiro
o requerimento de gratuidade de justiça apresentado pela parte recorrente, haja vista a comprovação de sua hipossuficiência econômica.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando os autos processuais, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

Primeiramente, importa destacar que o desvio de função ocorre quando servidor público exerce atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi empossado.

Sobre a questão dispõe a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Caracterizado o desvio de função, o servidor não fará jus a incorporação de tais valores/gratificações em sua remuneração ou proventos, tampouco ao reenquadramento ou â reclassificação de cargo, sendo devida a diferença salarial entre os vencimentos de seu cargo efetivo e os vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenha, de forma a evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Nesse sentido dispõe a jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1689938 SP 2017/0166839-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2017).

Analisando o conjunto probatório, entendo que o recorrente não cumpriu seu ônus probatório, disposto no art. 373, I, do Código de Processo Civil, não tendo demonstrado que exerceu atividades exclusivas do cargo de auxiliar administrativo e atuou em desvio de função, sendo devida a improcedência dos pedidos autorais.

Outro não é o entendimento firmado por este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA Nº. 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE PROVA DO DESVIO DE FUNÇÃO. ARTIGO 373, I, DO CPC. ÔNUS DA PARTE AUTORA. 1. Comprovado o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais pelo período em que exerceu o cargo (STJ – Súmula 378). 2.Para a comprovação do desvio de função o servidor deve demonstrar que exercia efetivamente e habitualmente função diversa da sua, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. 3.As provas documentais e testemunhais não confirmaram que a servidora laborou em desvio de função. 4.Recurso improvido.(TJ-ES - APL: 00145082220148080014, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 29/05/2017, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/06/2017).

Nesse sentido, o preenchimento de formulários de regulação de vagas e remoções hospitalares em computador se enquadram no rol de atribuições de seu cargo (auxiliar de Serviços Gerais), mais especificamente nas atividades de “executar tarefas de informática; receber e transmitir recados e telefonemas; e executar serviços de transporte de pacientes no interior do hospital”.

Por conseguinte, coaduno com o entendimento firmado pelo juízo sentenciante, nos mesmos termos:

Compulsando detidamente os autos e as provas com ele anexadas, chega-se a conclusão de que não houve desvio de função. Nas páginas 4 da defesa, verifica-se que no anexo, a descrição das atividades relativas às seguintes funções do cargo de Auxiliar de serviços gerais que a parte requerente ocupava: “ Executar serviços de copa, cozinha e cantina, preparando, servindo, distribuindo café, água e alimentos, arrumando e desarrumando a mesa para refeições; auxiliar na cozinha no preparo de alimentos e refeições; manter a ordem e higiene dos materiais, instrumentos e equipamentos que utiliza; executar a limpeza e conservação das instalações de copa e cozinha; preparar bandejas, servir dietas em horários estabelecidos e recolher bandejas; coletar roupas nos setores, lavar e separar as peças pela cor, utilizando materiais e meios disponíveis, procedendo sua secagem, operando máquinas e outros; passar, dobrar, separar e guardar em local apropriado, comunicando a necessidade de material a ser utilizado visando seu suprimento; executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos; executar serviços de transporte de pacientes no interior do hospital; executar serviços de plantio e conservação de hortas e jardins; executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios; executar serviços de limpeza e conservação, varrendo, lavando, encerando, lustrando, tirando o pó e recolhendo o lixo das dependências e pátios da Unidade; limpar e manter limpas as dependências sanitárias recebendo e controlando o material necessário à higiene dos usuários, limpar vidros, portas, paredes, persianas, salas, geladeiras, filtros e demais equipamentos e instalações; controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificando-as e guardando pertences, encaminhar visitantes e prestar informações, controlar fluxo de veículos na Unidade, abrindo e fechando portões, guardando chaves e documentos quando necessário; dar informações sobre os serviços oferecidos pela Unidade, esclarecendo dúvidas; distribuir folhetos informativos, receber e transmitir recados e telefonemas; comunicar à chefia imediata situações não rotineiras; executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços de saúde pública”. Consta no documento juntado ao ID8835700 que as funções exercidas pelo autor referiam-se a: “ serviços inerentes à regulação de vagas e referência/Contra-referência tais como: ligação para Central de Vagas de Vitória, contatos diretos com Hospitais Públicos Estaduais solicitando vagas para pacientes internados e/ou em observação neste Nosocômio; solicitação de ambulância aos Municípios vizinhos para transporte de pacientes em transferência; contato direto com pacientes nas Clínicas e UTIs para informar SRI e aceitação em vagas; assistência ao PSA como: internações, puxamento de macas, informações bem como outras resoluções administrativas solicitadas de urgência pelos enfermeiros e usuários da saúde”.

[...]

Destaco trechos do depoimento de Valdemir da Silva: “Que trabalhou com o autor; que fazia a mesma coisa que o autor; que trabalhavam no N.I.;com transferência de paciente de um hospital para outras sedes, hospitais; regulava vaga de paciente via internet; que o depoente também move ação contra o Estado, que também tinha a mesma função de auxiliar de serviços gerais; que o autor pedia transporte para outras empresas; que regulava vaga de outros pacientes; que uma parte de serviço social, como óbito ficava com ele; que acha que o requerente continua trabalhando, mas que hoje o autor não faz mais o que fazia naquela época; que acha que o requerente faz internação de paciente; que hoje trabalha em outro setor; que acha que o requerente ficou nesta função regulando pacientes de 2015 a 2018, ou 2013, algo assim; que hoje o autor tralhava em uns dias e o depoente em outros; que hoje não tem quem faça o serviço de serviços gerais; que quem faz esse serviço são os enfermeiros; que a diferença entre auxiliar administrativo e auxiliar de serviços gerais é que o auxiliar administrativo trabalha na área administrativa do Hospital, serviço burocrático e o de serviços gerais pode trabalhar em uma lavanderia, portaria; que o autor não fazia transporte de pacientes dentro do hospital; que dentro do N.I. o autor não controlava ponto, não entregava fichas; que o autor executava tarefa de informática; que recebia e transmitia recado e telefonema; que o médico pedia a vaga, e aí mandava a documentação para o NI e o autor lançava e pedia a vaga; o autor lançava e discriminava o documento no sistema; e isso era executar tarefa de informática; que o pedido de transporte antes era via e-mail, a empresa terceirizada vinha para trazer paciente; que o autor digitava o e-mail; que o depoente arrolou o autor como sua testemunha também”. As partes em destaque estão em consonância com as atividades típicas de um auxiliar de serviços gerais.

Portanto, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado nº 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, pois a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e o art. 46 da Lei nº 9.099/95.

Na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e, caso inexistente, sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade deferida..

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)