Tribunal: TJES
Processo: 0000503-52.2021.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ALEGADA NULIDADE DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA. INOCORRÊNCIA. ALEGADA NULIDADE DA DEGRAVAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS PARCIAIS. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DE PROVA COLHIDA NO CELULAR EM PERÍODO DIVERSO DO AUTORIADO JUDICIALMENTE. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NO CELULAR EM RAZÃO DA OPERADORA NÃO REGISTRAR MENSAGENS OU MÍDIAS. INOCORRÊNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DO RÉU PARA ACESSO AO CELULAR. NÃO COMPROVAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DE ERRO MATERIAL QUE CONSTA NA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A defesa alega a suspeição da testemunha, porém não apresentou contradita durante a audiência, o que configura preclusão. A jurisprudência do STJ sustenta a importância de alegar suspeição no momento oportuno.

2. a. A jurisprudência tem entendido que não é obrigatória a transcrição integral das conversas interceptadas, apenas as relevantes para a investigação.

3. A jurisprudência reconhece a validade das provas obtidas diretamente do dispositivo do réu com autorização judicial. Não se está diante de interceptação telefônica, mas de quebra de sigilo de dados.

4. A defesa questiona a obtenção de dados do WhatsApp, pois alega que a operadora não armazena registros. Porém, a obtenção dos dados ocorreu diretamente no celular do réu com autorização judicial.

5. Embora a defesa alegue que o réu foi coagido a entregar seu celular, não há provas deste fato. Além disso, houve autorização judicial para acesso aos dados constantes no aparelho.

6. As provas produzidas em sede judicial, bem como os elementos colhidos em inquérito, não deixam dúvidas quanto à prática do crime de tráfico e associação ao tráfico por parte do réu.

7. A manutenção da condenação por associação ao tráfico impede a aplicação do tráfico privilegiado.

8. Impossível a aplicação da atenuante da confissão, pois o ato da traficância ou mesmo da associação não foi confirmado pelo réu. Aplicação da súmula 630 do STJ.

9. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000503-52.2021.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CELSO PAZITO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ALEGADA NULIDADE DE DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA. INOCORRÊNCIA. ALEGADA NULIDADE DA DEGRAVAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS PARCIAIS. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DE PROVA COLHIDA NO CELULAR EM PERÍODO DIVERSO DO AUTORIADO JUDICIALMENTE. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NO CELULAR EM RAZÃO DA OPERADORA NÃO REGISTRAR MENSAGENS OU MÍDIAS. INOCORRÊNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DO RÉU PARA ACESSO AO CELULAR. NÃO COMPROVAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DE ERRO MATERIAL QUE CONSTA NA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A defesa alega a suspeição da testemunha, porém não apresentou contradita durante a audiência, o que configura preclusão. A jurisprudência do STJ sustenta a importância de alegar suspeição no momento oportuno.

2. a. A jurisprudência tem entendido que não é obrigatória a transcrição integral das conversas interceptadas, apenas as relevantes para a investigação.

3. A jurisprudência reconhece a validade das provas obtidas diretamente do dispositivo do réu com autorização judicial. Não se está diante de interceptação telefônica, mas de quebra de sigilo de dados.

4. A defesa questiona a obtenção de dados do WhatsApp, pois alega que a operadora não armazena registros. Porém, a obtenção dos dados ocorreu diretamente no celular do réu com autorização judicial.

5. Embora a defesa alegue que o réu foi coagido a entregar seu celular, não há provas deste fato. Além disso, houve autorização judicial para acesso aos dados constantes no aparelho.

6. As provas produzidas em sede judicial, bem como os elementos colhidos em inquérito, não deixam dúvidas quanto à prática do crime de tráfico e associação ao tráfico por parte do réu.

7. A manutenção da condenação por associação ao tráfico impede a aplicação do tráfico privilegiado.

8. Impossível a aplicação da atenuante da confissão, pois o ato da traficância ou mesmo da associação não foi confirmado pelo réu. Aplicação da súmula 630 do STJ.

9. Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 08/11/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Trata-se de apelação interposta por
E. S. R.,
em razão da sentença prolatada pelo juízo da
6ª Vara Criminal de Vila Velha
, que a condenou pela prática do crime previsto no
artigo 217-A, c/c artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal,
à pena de
14 (catorze) anos e 2 (dois) meses de reclusão,
em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais (mov. ID 3968331), a recorrente pugna pela
incompetência do juízo
comum para julgar a presente ação penal, bem como requer a nulidade da
decisão que supostamente homologou a desistência de testemunhas
sem anuência da defesa. Além disso, sustenta que as
provas colhidas seriam insuficientes à condenação
. Subsidiariamente, requer o afastamento da
continuidade delitiva
.

O
parquet
de 1º grau, em sede de contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso, caminho também perfilhado pela douta Procuradoria de Justiça.

É, no essencial, o relatório.

À revisão
, por disposição legal.

*

A SRª ADVOGADA RAYULA SIMONASSI BELISSASI DE ANDRADE:-

Boa tarde, eminente desembargador William Silva, desembargadores Ubiratam Almeida Azevedo, Helimar Pinto, Wallace Pandolpho Kiffer e a doutora Procuradora de Justiça, Isabel Cristina Salvador Salomão, advogados, estagiários e servidores.

Trata-se de apelação onde o recorrente é Celso Pasito, processo originário de São Gabriel da Palha, onde Celso foi condenado à pena de (treze) anos e (seis) 6 meses de reclusão em regime fechado, como em curso os artigos 33, 35, 40, incisos III, IV e V da Lei nº11.343

Em regra eu não tenho o hábito de me alongar em recursos, porém, em razão de que, aos olhos da defesa, são inúmeras irregularidades processuais, nesses autos eu tive que me alongar.

Vou iniciar pelas preliminares. Inicialmente, em relação ao desentranhamento dos autos do depoimento da testemunha Valmir Petri.

Ocorre que essa testemunha, vossas excelências, desembargador William, o Valmir, essa testemunha, ele é vítima num outro processo onde o Celso também está acusado de uma tentativa de homicídio. E o colega advogado que fez a audiência de instrução e julgamento, pontualmente, se insurgiu em relação ao oitiva dele como testemunha, requerendo ao douto juízo de São Gabriel da Palha, que constasse que tratava-se de um inimigo da parte.

Todavia, o douto magistrado entendeu que aquele não era o momento para ele estar avaliando, porque os outros autos ainda eram embrionários, os outros autos onde Valmir constava como vítima de Celso. E ele foi ouvido como testemunha.

Ocorre que após ele ser ouvido, a outra testemunha dos autos era Camila, que é esposa também do Valmir. E já em relação a Camila, ele a ouviu como informante. E ao final dos autos, diferente do que havia dito, o magistrado não se posicionou em relação à testemunha, à valoração dela, e condenou o acusado, inclusive citando na sentença o depoimento do Valmir Petri como um valoroso depoimento para condenar Celso.

A defesa entende que houve, nesse caso, uma grave nulidade, porque essa testemunha não poderia ter sido compromissada perante a lei em razão de ser inimigo da parte.

A defesa requer o desentranhamento do depoimento do Valmir, bem como os outros elementos probatórios decorrentes, como a própria sentença, que ela foi baseada, em grande parte, no depoimento dele.

Também, Excelências, temos que nos insurgir em relação às provas colhidas nos autos, as provas obtidas através do celular do acusado Celso Pasito, que foi acessado os dados sem autorização judicial. Consta que foi feito um requerimento pelo Doutor Delegado, à época, de quebra de sigilo telefônica e interceptação de dados do apelante e dos corréus. Existiam dois corréus, Bruno Ellison e Vinícius. Ambos foram assassinados durante o processo e os autos foram extintos. Daqui a um tempo eu vou falar mais um pouco sobre esses dois, da importância dos dois nos autos. As mídias das interceptações telefônicas originárias, bem como relatórios de degravações, não foram juntadas aos autos. Então, a defesa entende que essas provas devem ser excluídas em razão dos vícios.

Também, Excelências, um outro ponto que temos que combater é da impossibilidade técnica da empresa telefônica ao acesso a conversa de WhatsApp. A própria operadora telefônica informa nos autos, às páginas 263, que ela é clara ao afirmar que ela não armazena registros de aplicativos de informações referentes a ligações e mensagens via WhatsApp. E essas mensagens estão nos autos, estão utilizadas. Então, elas são ilícitas.

Essas provas também foram utilizadas na sentença. Inclusive, é importante ressaltar que foi autorizado judicialmente a interceptação telefônica no período do dia 19 de abril de 2021 a 4 de maio de 2021. Porém, na sentença, são citados períodos de dezembro de 2020, 5 de janeiro de 2021, 16 de janeiro de 2021, períodos que estão fora do período autorizado pela lei. Entendemos que é surreal ser mantido nos autos provas ilícitas. Então, mais uma vez, pedimos a exclusão dessas provas.

Ademais, quando o acusado foi cumprido o mandato de busca e apreensão na residência do acusado, nessa ocasião, foi apreendido o celular do mesmo e as autoridades, coagindo ele, pediram a senha.

Vossas Excelências, já há diversos entendimentos que, a partir do momento que a pessoa está apreendida e ela fornece a senha, aquele consentimento, ele está viciado, ele está cercado de policiais naquele momento com armas. Então, aquele consentimento não é um consentimento livre, de livre e espontânea vontade.

Temos julgado já nesse sentido, do STJ, até cito um do Nefi Cordeiro, do ministro, do outro ministro, e também, não menos importante, eu vou falar um pouco do mérito da ação. Em relação ao mandato de busca que eu citei, quando foi cumprido o mandato de busca na residência de Celso Pasito, foi encontrado uma única pequena bucha de maconha. Como que alguém pode ser condenado por tráfico e associação com três causas de aumento de pena, tendo sido encontrada em sua residência uma única bucha de maconha. Não foi encontrado nenhuma outra prova de traficância. Até nos autos é citado, no B.U., que foi encontrado o Celso, ele morava na zona rural de Vila Valério, que faz parte da Comarca de São Gabriel da Palha. Ele tem cinquenta e oito anos de idade, primário, nunca foi preso, nunca foi processado, tem três filhos, dois casados, é casado há trinta e seis anos.

E ele era meeiro de uma terra, onde ele trabalhava com o mesmo proprietário rural há mais de dez anos nesse local, sendo o seu cargo encarregado de turma. Para quem não é do interior, o encarregado de turma é a pessoa que busca os trabalhadores de outros locais e coordena o trabalho desses trabalhadores.

Dito isso, chegaram nessa terra duas pessoas, Bruno Elison e Vinícius, esses dois Correios, Vinícius e Bruno Elison respondem a diversos processos na Comarca de São Gabriel da Palha e adjacências por diversos delitos, como homicídio, tráfico, inclusive também no Estado de Minas Gerais.

Esses dois estavam residindo nessa propriedade rural, estavam traficando lá, segundo a própria polícia, os depoimentos colhidos nos autos.

Inclusive, posso até citar o próprio policial Gederson Messier e o policial Jade Sílvio, que citam que Bruno e Vinícius, os Correios, eram procurados por diversos crimes. Quando foi perguntado a eles se Celso fazia parte dessa organização, inclusive foi perguntado até dos outros corréus que não estão nesses autos, o policial respondeu não, Celso não tinha qualquer ligação com esses Correios.

Entendemos que não há prova suficiente de autoria e participação de Celso, nem em tráfico e nem em associação.

Uma questão também que também saltou os olhos da defesa, como uma condenação que não tinha respaldo em relação à dosimetria da pena.

Em relação à circunstância do fato, a mesma foi aferida negativamente em relação que no local, nessa propriedade rural, segundo apurado, tinha drone e câmeras de monitoramento.

Porém, Vossas Excelências, eu pergunto, cadê essas provas? Cadê o auto de apreensão? Cadê o Boletim de Ocorrência? Cadê? Não existe. O drone foi apreendido em Linhares, num outro processo onde Bruno Wellison, que é esse Correio que faleceu, assassinado, ele era acusado.

Esse drone não pertence aos autos, nem o próprio Valmi, que é aquela testemunha, que é inimigo da par, que é inimigo do Celso, falou que nunca viu aquele drone.

Como alguém pode ser, uma dosimetria pode ser aferida negativamente de algo que não existe nos autos? Porque nós sabemos, o que não está nos autos não está no mundo, não está no mundo do processo.

É importante frisar que, em relação a esses autos, houve um processo cautelar que não está juntado, não foi apensado a esses autos e as provas não estão aqui. E eu digo por um motivo.

O processo onde Celso responde de tentativa de homicídio contra a testemunha Valmi Petri, essa cautelar foi juntada erroneamente no outro processo. E, nem aqui as provas estão. Como condenar alguém sem um mínimo de laço probatório.

Entendemos também que, quando o Celso foi juntado aos autos, diversas fotografias de armas de fogo. Quando foi questionado o policial responsável pela escuta telefônica, ele disse, quando perguntado em juízo, se essas armas, essas fotos eram oriundas de Celso, da câmera fotográfica dele, ele disse que provavelmente, provavelmente, eram oriundas de grupo de WhatsApp. Então, elas não eram provas que estavam no celular dele. Foi perguntado a ele se ele poderia explicar isso melhor. Ele respondeu: Que ele simplesmente não era perito.

Como que alguém que não tem competência para analisar tal prova técnica, pode lastrear uma condenação. Eu entendo também que, em razão de tais argumentos, Celso deve ser absolvido do crime de tráfico e de associação.

Ademais, caso, assim, Vossas Excelências não entenda vou requerer aplicação do tráfico privilegiado, em razão dele ser primário, ter bons antecedentes, como eu disse, cinquenta e oito anos, trinta e seis anos de casado, nunca foi preso, nunca tinha sido processado criminalmente, ser um cara, um senhor da roça e ele passou a ter esses problemas após a ida desses dois rapazes que eram procurados pela polícia, que ele deu emprego.

Inclusive, lá nesse local havia uma pequena vendinha, onde eram vendidos biscoitos, fumos, que, em regra, como ele era o chefe de turma encarregado, ele também era encarregado do pagamento dos funcionários.

Em razão disso, vários pediam vale a ele para fazer compras ou ele pagava as contas deles nessa vendinha. O funcionamento que havia no local era dessa forma.

Em razão de todo o exposto, eu vou pedir deferimento aos pedidos da defesa. Muito obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Em virtude do sustentado pela doutora Rayula Simonacci, a quem eu cumprimento, eu vou pedir o retorno para analisar alguns pontos, principalmente quanto à suspeição da testemunha, para ver se a alegação está temporânea ou a destempo.

Julgo na próxima semana.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 29/11/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Eminentes pares, em sessão pretérita pedi retorno dos autos com o fim de analisar as alegações externadas pela Dra. Rayula Simonassi Belinassi Andrade em sustentação oral.

Conforme o relatado, cuida-se de Apelação Criminal interposta por CELSO PAZITO em face da sentença prolatada pelo Juízo da 2a Vara de São Gabriel da Palha, que o condenou nas sanções do art. 33, caput e 35 caput, c/c art. 40, incisos IV e V, todos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.687 (mil, seiscentos e oitenta e sete) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais, o apelante apresenta inúmeros pontos de irresignação, motivo pelo qual passarei à análise de tais pontos em tópicos.

Da nulidade do depoimento prestado por Valmir Petri.

Para a defesa, a colheita de tal prova é nula, uma vez que o senhor Valmir Petri qualifica-se como testemunha suspeita, haja vista figurar como vítima em processo onde se apura o crime de tentativa de homicídio em tese praticado pelo ora apelante.

Segundo o art. 214 do CPP, "a
ntes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208
".

Nota-se, portanto, que não houve a alegação de que a testemunha arrolada padecia de suspeição, de modo que houve preclusão de tal tese. A defesa deve estar sempre vigilante e ativa, utilizando-se das ferramentas processuais disponíveis no momento adequado.

Sobre o tema, trago à baila o entendimento do STJ:

Segundo o art. 214 do CPP, o momento oportuno para oferecer contradita é durante a audiência, antes de iniciado o depoimento da testemunha. 3. Na hipótese, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, pois não houve a realização de contradita da testemunha no momento oportuno, restando preclusa a matéria. (AgRg no HC n. 663.881/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.)

Adicionalmente, constata-se que o édito condenatório não se deu, apenas, com base no depoimento prestado pelo senhor Valmir, mas sim com supedâneo em vasto conjunto probatório, conforme se verá a seguir. O juízo, ao proferir seu veredicto, analisa de forma global todos os elementos informativos trazidos ao processo, buscando a reconstrução fidedigna dos fatos e garantindo a justa aplicação da lei. Por isso, com a devida vênia às considerações da nobre advogada, não merece prosperar a pretensão defensiva.

Da nulidade em razão das degravações telefônicas parciais.

Prosseguindo, a defesa sustenta que a degravação parcial das interceptações telefônicas violou o contraditório e a ampla defesa.

Desde já, adianto que se mostra sem razão a irresignação suscitada.

Há muito a jurisprudência pátria firmou-se no sentido de que "
não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido
" (RHC n. 90.435/PB, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 19/6/2018.)

Assim, não é obrigatória a transcrição integral de todas as conversas interceptadas, mas somente aquelas que são relevantes para o objeto da investigação. A jurisprudência pátria é no sentido de que a juntada dos áudios e a indicação de onde se encontram os trechos relevantes são suficientes para permitir a ampla defesa e o contraditório.

Além disso, o STJ já manifestou entendimento de que, se a defesa considera algum trecho específico relevante para seus argumentos, ela pode requerer a transcrição desse trecho em específico.

No caso dos autos, contudo, nota-se que assim não agiu a defesa, a qual apenas apontou, de maneira genérica, a violação dos aludidos princípios do contraditório e ampla defesa.

Portanto, mais uma vez, não há que se falar em nulidade, uma vez que as interceptações realizadas seguiram o rito da lei 9296, bem como as orientações jurisprudenciais existentes.

Da nulidade das provas colhidas no celular do acusado em período diverso do autorizado judicialmente.

Para a defesa, "
foram utilizados pelo magistrado para valorar o mérito do delito também os diálogos entre Celso Pazito e “Rafael” datados de 25/12/2020 às 07h14min e 05/01/2021, 16/01/2021. Apesar do magistrado a quo ter citado que tais provas são frutos da interceptação telefônica, na verdade, são conversas de WhatsApp (que por si só já seriam ilícitas) e ao contrário do que narra na sentença, não fazem parte do período das interceptações autorizadas por lei
".

Aqui, imperioso se faz traçar uma distinção entre quebra de sigilo de dados e interceptação telefônica. Esta diz respeito à captação da comunicação telefônica em tempo real. Envolve ouvir e/ou gravar, sem o conhecimento dos interlocutores, o conteúdo de conversas realizadas por meio de telefonia. Aquela, por sua vez, refere-se ao acesso a registros já existentes, como dados armazenados em bancos de dados, registros de conexão à internet, entre outros.

Embora, de fato, tenha havido a autorização judicial de interceptação telefônica a partir da data de 15/03/21 (frise-se que houve tal autorização nos autos do processo 0000371-92.2021.8.08.0045, que apura a mencionada tentativa de homicídio), as conversas aludidas pela defesa que datam do ano de 2020 referem-se à quebra de sigilo de dados.

Melhor explicando, as conversas de WhatsApp, por serem armazenadas no dispositivo ou nos servidores da empresa até que sejam excluídas pelo usuário, não se caracterizam como comunicações em tempo real, como ocorre com as ligações telefônicas. Portanto, a captação dessas mensagens não se dá por meio de interceptação, mas sim pela quebra do sigilo dos dados armazenados.

Se a sentença menciona que as conversas entre "Celso Pazito" e "Rafael" foram obtidas por meio de interceptação telefônica, há aí um equívoco material, pois o acesso a essas mensagens, considerando sua natureza e origem, somente poderia ter ocorrido via quebra de sigilo de dados (o que de fato ocorreu).

Todavia, tal erro material não tem o condão de anular o processo, sobretudo considerando que houve autorização judicial para a quebra de sigilo de dados telefônicos.

Nesse particular, a dinâmica dos fatos revelou que quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão e prisão temporária do réu oriundo do processo 0000371-92.2021.8.08.0045, os policiais depararam-se com o aparelho celular de Celso Pazito, percebendo que o objeto continha indícios de prática de outro crime por parte do acusado.

Celso Pazito autorizou o acesso aos dados do telefone (este é outro ponto de irresignação recursal que será tratado adiante). Ainda assim, agindo nas margens da lei, o delegado de polícia requereu e teve o deferimento de acesso aos dados armazenados no celular.

Sobre o tema, vejamos o entendimento da jurisprudência:

[...] A quebra de sigilo de dados telefônicos do celular da ora recorrente, que culminou no oferecimento da denúncia, foi devidamente autorizada judicialmente nos autos n. 5001313-94.2022.8.24.0033, após a apreensão dos celulares, não havendo se falar, portanto, em nulidade das provas decorrentes da medida cautelar. (AgRg no RHC n. 181.877/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

[...] A apreensão e a quebra do sigilo telefônico do celular utilizado pelo réu foram precedidas de autorização judicial, e a utilização de apenas trechos das conversas não invalidam a prova. (AgRg no HC n. 669.117/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

Logo, não há que se falar em nulidade.

4. Nulidade dos dados obtidos do WhatsApp, considerando que a operadora afirmou não armazenar registros de mensagens e mídias.

Mais uma vez, não merece prosperar a pretensão, uma vez que a análise dos dados e conversas de WhatsApp ocorreu no próprio celular do réu, que foi apreendido pelos policiais e cuja solicitação de acesso ao Poder Judiciário foi requerida por parte do Delegado de Polícia.

É dizer, as conversas mencionadas pelo juízo dizem respeito a dados existentes e armazenados no celular do apelante.

Em resumo, a nulidade dos dados obtidos do WhatsApp não se sustenta, pois os dados foram obtidos diretamente do dispositivo do réu com autorização judicial, não dependendo da operadora de telefonia. Portanto, esses dados são considerados válidos e podem ser usados como meio de prova.

5. Do pedido de exclusão das provas obtidas através da senha do telefone do apelante, que, conforme alegado, foi fornecida sob coação.

A defesa, sobre o ponto, argumenta que o fato de o réu ter sido preso em flagrante e, neste momento, ter fornecido a senha de seu celular, não é suficiente para caracterizar o livre consentimento de acesso aos dados existentes no aparelho.

Contudo, como bem observado na fundamentação deste voto, houve autorização judicial para acesso aos dados do telefone.

Além disso, não há provas de que eventual consentimento do réu tenha sido viciado. A mera alegação não é suficiente para configurar a nulidade apontada. Cabia à defesa provar o fato por ela alegado, a teor do art. 156 do CPP.

6. Do pedido de absolvição por ausência de provas.

O apelante requer a absolvição dos delitos de tráfico e associação ao tráfico. Não merece prosperar, contudo, o pedido.

A materialidade dos delitos está devidamente comprovada por meio do “Auto de Apreensão” (folhas 24 a 25); do “Auto de Constatação de Substância Entorpecente” (folhas 26 a 26 verso); “Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo” (folhas 27 a 27 verso); “Auto de Apreensão” (folhas 236 a 236 verso); “Relatório Final de Interceptação” (folhas 265 a 276 verso); “Laudo de Exame de Arma de Fogo e Munição n.º 5.067/2021” (folhas 368 a 371); “Laudo Químico n.º 3.842/2021” (folhas 474 a 474 verso), assim como por meio da prova oral produzida em juízo.

Nesse sentido, o policial civil Gederson Mercier forneceu esclarecimentos relevantes durante seus depoimentos tanto fora do tribunal, quanto em juízo (fls. 444).

Ele relatou que, na residência do acusado, foram encontradas armas de fogo, substâncias ilícitas e outros objetos.

Mencionou, ainda, que entre as substâncias apreendidas estava a droga popularmente conhecida como "maconha". Além disso, ele destacou que, por meio das interceptações telefônicas, foi possível determinar que o réu estava fornecendo substâncias entorpecentes aos funcionários que frequentavam o local, usando termos como "chá" ou "banana".

Da mesma forma, o depoente Valmir Petri, tanto durante seu depoimento perante as autoridades policiais, quanto em juízo (fls. 444), afirmou que testemunhou o acusado Celso Pazito junto aos réus já falecidos Vinicius Silva Pinto e Bruno Welisson Silva Soares distribuindo entorpecentes aos trabalhadores da propriedade, principalmente durante o horário do almoço.

Enfatizou, também, que os réus já falecidos Vinicius Silva Pinto e Bruno Welisson Silva Soares não desempenhavam tarefas de trabalho na fazenda, mas, em vez disso, estavam envolvidos na comercialização das substâncias entorpecentes na região, em colaboração com o apelante Celso Pazito.

Inclusive, a delação de Valmir Petri foi o que teria motivado a tentativa de homicídio praticada contra ele. O delito ocorreu um dia após o pedido feito ao acusado Celso para que corréus falecidos desocupassem a residência que estava sendo usada para atividades relacionadas ao tráfico de drogas.

Portanto, com base nas provas apresentadas, a tipicidade objetiva e subjetiva do crime de tráfico de drogas está evidenciada, uma vez que o réu estava envolvido na posse, guarda, transporte e distribuição de substâncias ilícitas, de acordo com os elementos descritos no artigo 33 da Lei de Drogas.

Da mesma forma, quanto ao crime de associação ao tráfico, ficou evidente a união estável e duradoura havida entre o ora apelante, Vinicius Pinto e Bruno Welissson.

Celso, na condição de “chefe” dos trabalhadores da fazenda, utiliazava-se desta condição para vender drogas, enquanto Bruno e Vinicius estavam no local para auxiliar o apelante nessa tarefa. Embora residissem ali sob o pretexto de desempenharem atividades laborativas, em verdade não exerciam qualquer atividade no local, ajudando na atividade criminosa.

Destaca-se, ainda, o material apreendido nos autos, como câmeras de segurança, um "drone" e gasolina, que estavam na casa fornecida por Celso a Bruno e Vinicius. Mesmo que a residência fosse modesta, a presença de um sistema de monitoramento instalado, conforme afirmado por uma testemunha, Valmir Pretti, demonstra claramente a intenção de monitorar a movimentação de pessoas e possíveis ações policiais na área, com o objetivo de manter o controle do grupo no tráfico de drogas naquela região.

Logo, não há que se falar em absolvição.

7. Do pedido de aplicação do tráfico privilegiado.

A manutenção da condenação pela prática do crime de associação ao tráfico impede a incidência do benefício pleiteado.

8.
Do pedido de aplicação da atenuante da confissão
.

Para a defesa, “
merece ser reconhecida a circunstâncias atenuante de confissão, pois mesmo que parcial, visto que o apelante reconheceu que era o proprietário da arma de fogo calibre 22, devendo ser utilizado o patamar máximo
”.

Impossível o acolhimento do pedido, uma vez que o acusado em nenhum momento confessou a traficância ou mesmo a associação ao tráfico.

Nesse sentido, deve ser utilizada a inteligência da súmula nº 630 do STJ.

O réu não confessou o tráfico ou a associação, apenas a posse das armas e a condição de usuário, o que é insuficiente para a aplicação da atenuante.

9. Análise da dosimetria da pena, especialmente o pedido de redução da pena base.

Do crime de tráfico de drogas
.

Na primeira fase, o juízo de primeiro grau fixou a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Considero que a pena base fixada é proporcional e adequada à conduta praticada pelo réu.

Nessa linha, o magistrado fundamentou que as circunstâncias do crime mostram-se como negativas, uma vez que o réu utilizava-se de câmeras de segurança e drones com o fim de monitorar a movimentação de pessoas e policiais no local.

Além disso, vejo que a culpabilidade também milita em desfavor do réu, por envolver o tráfico em um contexto de atividade laborativa de terceiros que não tinham relação com o crime, prejudicando o dia a dia da atividade econômica desenvolvida no local.

Assim, mantenho a pena base no patamar indicado, não se podendo olvidar que de acordo com o entendimento do STJ, “
o efeito devolutivo da apelação autoriza a reanálise de todas as circunstâncias relevantes ao apenamento, não se admitindo, contudo, que a pena ou o regime prisional inicial do condenado sejam recrudescidos. No caso, como a situação jurídica do recorrente não foi alterada pela Corte local, não se trata de indevida reformatio in pejus
”. (AgRg no HC n. 730.594/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Prosseguindo, na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, incide apenas as majorantes do art. 40, inc. III e IV da Lei de Drogas.

Sobre este ponto, constato que existe um erro material na sentença. Isto porque o magistrado a quo fez incidir, em dispositivo, as majorantes do art. 40, incs. IV e V, quando, na fundamentação, reconheceu incidir apenas as previstas nos incs. III e IV.

A situação, contudo,
não trouxe nenhum prejuízo ao réu
, pois a pena levou em consideração duas causas de aumento (embora a indicação do inciso estivesse errada).

Assim, mantenho o aumento em 1/3 (um terço), tendo em vista a variedade de armas apreendidas e o fato de Celso ter mantido Bruno e Vinicius como trabalhadores “fantoches”, com o fim de amedrontar os trabalhadores da região, o que também deve ser sopesado em desfavor do agente.

Por tal razão, não merece prosperar o pedido declinado no item 10.

Logo, mantenho a pena do crime de tráfico em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Do crime de associação ao tráfico
.

Na primeira fase, com o fim de evitar repetições desnecessárias, utilizo-me da fundamentação acima para manter a pena base em
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 726 (setecentos e vinte e seis) dias-multa
.

Na segunda fase, não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, incide a majorante do art. 40, inc. III e IV, razão pela qual mantenho, pelos motivos expostos, o aumento em (um terço), ficando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 854 (oitocentos e cinquenta e quatro) dias-multa.

Aplicando-se o art. 59 do CP, a somatória das penalidades alcança o período de
13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 1.687 (mil seiscentos e oitenta e sete) dias-multa
.

A manutenção da pena impede a alteração do regime de cumprimento para outro que não seja o fechado.

Por fim, também não deve ser acolhido o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade. O réu esteve preso durante toda a instrução. Além disso, as provas demonstraram acima de qualquer dúvida razoável a autoria e a materialidade do crime, assim como a necessidade de resguardo da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta.

Isso posto, sem maiores delongas, nego provimento ao recurso,
corrigindo o equívoco da sentença para que faça constar que as majorantes do art. 40 são aquelas previstas no inc. III e IV da Lei de Drogas
.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO
:

Voto no mesmo sentido.

*

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000503-52.2021.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CELSO PAZITO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RAYULA SIMONASSI BELINASSI DE ANDRADE - ES16491

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Eminentes pares, em sessão pretérita pedi retorno dos autos com o fim de analisar as alegações externadas pela Dra. Rayula Simonassi Belinassi Andrade em sustentação oral.

Conforme o relatado, cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
CELSO PAZITO
em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 2a Vara de São Gabriel da Palha
, que o condenou nas sanções do
art. 33, caput e 35 caput, c/c art. 40, incisos IV e V, todos da Lei nº 11.343/2006
, à pena de
13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e ao pagamento de 1.687 (mil, seiscentos e oitenta e sete) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais, o apelante apresenta inúmeros pontos de irresignação, motivo pelo qual passarei à análise de tais pontos em tópicos.

Da nulidade do depoimento prestado por Valmir Petri
.

Para a defesa, a colheita de tal prova é nula, uma vez que o senhor Valmir Petri qualifica-se como testemunha suspeita, haja vista figurar como vítima em processo onde se apura o crime de tentativa de homicídio em tese praticado pelo ora apelante.

Segundo o art. 214 do CPP, "a
ntes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208
".

Nota-se, portanto, que não houve a alegação de que a testemunha arrolada padecia de suspeição, de modo que houve
preclusão de tal tese
. A defesa deve estar sempre vigilante e ativa, utilizando-se das ferramentas processuais disponíveis no momento adequado.

Sobre o tema, trago à baila o entendimento do STJ:

Segundo o art. 214 do CPP, o momento oportuno para oferecer contradita é durante a audiência, antes de iniciado o depoimento da testemunha. 3. Na hipótese, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa, pois não houve a realização de contradita da testemunha no momento oportuno, restando preclusa a matéria. (AgRg no HC n. 663.881/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.)

Adicionalmente, constata-se que o édito condenatório não se deu, apenas, com base no depoimento prestado pelo senhor Valmir, mas sim com supedâneo em vasto conjunto probatório, conforme se verá a seguir. O juízo, ao proferir seu veredicto, analisa de forma global todos os elementos informativos trazidos ao processo, buscando a reconstrução fidedigna dos fatos e garantindo a justa aplicação da lei. Por isso, com a devida vênia às considerações da nobre advogada, não merece prosperar a pretensão defensiva.

Da nulidade em razão das degravações telefônicas parciais
.

Prosseguindo, a defesa sustenta que a degravação parcial das interceptações telefônicas violou o contraditório e a ampla defesa.

Desde já, adianto que se mostra sem razão a irresignação suscitada.

Há muito a jurisprudência pátria firmou-se no sentido de que "
não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica em sua integralidade, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido
" (RHC n. 90.435/PB, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 19/6/2018.)

Assim, não é obrigatória a transcrição integral de todas as conversas interceptadas, mas somente aquelas que são relevantes para o objeto da investigação. A jurisprudência pátria é no sentido de que a juntada dos áudios e a indicação de onde se encontram os trechos relevantes são suficientes para permitir a ampla defesa e o contraditório.

Além disso, o STJ já manifestou entendimento de que, se a defesa considera algum trecho específico relevante para seus argumentos,
ela pode requerer a transcrição desse trecho em específico
.

No caso dos autos, contudo, nota-se que assim não agiu a defesa, a qual apenas apontou, de maneira genérica, a violação dos aludidos princípios do contraditório e ampla defesa.

Portanto, mais uma vez, não há que se falar em nulidade, uma vez que as interceptações realizadas seguiram o rito da lei 9296, bem como as orientações jurisprudenciais existentes.

Da nulidade das provas colhidas no celular do acusado em período diverso do autorizado judicialmente
.

Para a defesa, "
foram utilizados pelo magistrado para valorar o mérito do delito também os diálogos entre Celso Pazito e “Rafael” datados de 25/12/2020 às 07h14min e 05/01/2021, 16/01/2021. Apesar do magistrado a quo ter citado que tais provas são frutos da interceptação telefônica, na verdade, são conversas de WhatsApp (que por si só já seriam ilícitas) e ao contrário do que narra na sentença, não fazem parte do período das interceptações autorizadas por lei
".

Aqui, imperioso se faz traçar uma distinção entre quebra de sigilo de dados e interceptação telefônica. Esta diz respeito à captação da comunicação telefônica
em tempo real
. Envolve ouvir e/ou gravar, sem o conhecimento dos interlocutores, o conteúdo de conversas realizadas por meio de telefonia. Aquela, por sua vez, refere-se ao acesso a
registros já existentes
, como dados armazenados em bancos de dados, registros de conexão à internet, entre outros.

Embora, de fato, tenha havido a autorização judicial de interceptação telefônica a partir da data de 15/03/21 (frise-se que houve tal autorização nos autos do processo 0000371-92.2021.8.08.0045, que apura a mencionada tentativa de homicídio), as conversas aludidas pela defesa que datam do ano de 2020
referem-se à quebra de sigilo de dados
.

Melhor explicando, as conversas de WhatsApp, por serem armazenadas no dispositivo ou nos servidores da empresa até que sejam excluídas pelo usuário, não se caracterizam como comunicações em tempo real, como ocorre com as ligações telefônicas. Portanto, a captação dessas mensagens não se dá por meio de interceptação,
mas sim pela quebra do sigilo dos dados armazenados
.

Se a sentença menciona que as conversas entre "Celso Pazito" e "Rafael" foram obtidas por meio de interceptação telefônica,
há aí um equívoco material
, pois o acesso a essas mensagens, considerando sua natureza e origem, somente poderia ter ocorrido
via quebra de sigilo de dados (o que de fato ocorreu)
.

Todavia, tal erro material
não tem o condão de anular o processo
, sobretudo considerando que
houve autorização judicial
para a quebra de sigilo de dados telefônicos.

Nesse particular, a dinâmica dos fatos revelou que quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão e prisão temporária do réu oriundo do processo 0000371-92.2021.8.08.0045, os policiais depararam-se com o aparelho celular de Celso Pazito, percebendo que o objeto continha indícios de prática de outro crime por parte do acusado.

Celso Pazito
autorizou
o acesso aos dados do telefone (este é outro ponto de irresignação recursal que será tratado adiante). Ainda assim,
agindo nas margens da lei
, o delegado de polícia requereu e teve o deferimento de acesso aos dados armazenados no celular.

Sobre o tema, vejamos o entendimento da jurisprudência:

[...] A quebra de sigilo de dados telefônicos do celular da ora recorrente, que culminou no oferecimento da denúncia, foi devidamente autorizada judicialmente nos autos n. 5001313-94.2022.8.24.0033, após a apreensão dos celulares, não havendo se falar, portanto, em nulidade das provas decorrentes da medida cautelar. (AgRg no RHC n. 181.877/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

[...] A apreensão e a quebra do sigilo telefônico do celular utilizado pelo réu foram precedidas de autorização judicial, e a utilização de apenas trechos das conversas não invalidam a prova. (AgRg no HC n. 669.117/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

Logo, não há que se falar em nulidade.

4.
Nulidade dos dados obtidos do WhatsApp, considerando que a operadora afirmou não armazenar registros de mensagens e mídias
.

Mais uma vez, não merece prosperar a pretensão, uma vez que a análise dos dados e conversas de WhatsApp ocorreu no próprio celular do réu, que foi apreendido pelos policiais e cuja solicitação de acesso ao Poder Judiciário foi requerida por parte do Delegado de Polícia.

É dizer, as conversas mencionadas pelo juízo dizem respeito a dados existentes e armazenados no celular do apelante.

Em resumo, a nulidade dos dados obtidos do WhatsApp não se sustenta, pois os dados foram obtidos diretamente do dispositivo do réu com autorização judicial,
não dependendo da operadora de telefonia
. Portanto, esses dados são considerados válidos e podem ser usados como meio de prova.

5.
Do pedido de exclusão das provas obtidas através da senha do telefone do apelante, que, conforme alegado, foi fornecida sob coação
.

A defesa, sobre o ponto, argumenta que o fato de o réu ter sido preso em flagrante e, neste momento, ter fornecido a senha de seu celular, não é suficiente para caracterizar o livre consentimento de acesso aos dados existentes no aparelho.

Contudo, como bem observado na fundamentação deste voto, houve autorização judicial para acesso aos dados do telefone.

Além disso, não há provas de que eventual consentimento do réu tenha sido viciado. A mera alegação não é suficiente para configurar a nulidade apontada. Cabia à defesa provar o fato por ela alegado, a teor do art. 156 do CPP.

6.
Do pedido de absolvição por ausência de provas
.

O apelante requer a absolvição dos delitos de tráfico e associação ao tráfico. Não merece prosperar, contudo, o pedido.

A materialidade dos delitos está devidamente comprovada por meio do “Auto de Apreensão” (folhas 24 a 25); do “Auto de Constatação de Substância Entorpecente” (folhas 26 a 26 verso); “Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo” (folhas 27 a 27 verso); “Auto de Apreensão” (folhas 236 a 236
verso); “Relatório Final de Interceptação” (folhas 265 a 276 verso); “Laudo de Exame de Arma de Fogo e Munição n.º 5.067/2021” (folhas 368 a 371); “Laudo Químico n.º 3.842/2021” (folhas 474 a 474 verso), assim como por meio da prova oral produzida em juízo.

Nesse sentido, o policial civil Gederson Mercier forneceu esclarecimentos relevantes durante seus depoimentos tanto fora do tribunal, quanto em juízo (fls. 444).

Ele relatou que, na residência do acusado, foram encontradas armas de fogo, substâncias ilícitas e outros objetos.

Mencionou, ainda, que entre as substâncias apreendidas estava a droga popularmente conhecida como "maconha". Além disso, ele destacou que, por meio das interceptações telefônicas, foi possível determinar que o réu estava fornecendo substâncias entorpecentes aos funcionários que frequentavam o local, usando termos como "chá" ou "banana".

Da mesma forma, o depoente Valmir Petri, tanto durante seu depoimento perante as autoridades policiais, quanto em juízo (fls. 444), afirmou que testemunhou o acusado Celso Pazito junto aos réus já falecidos Vinicius Silva Pinto e Bruno Welisson Silva Soares distribuindo entorpecentes aos trabalhadores da propriedade, principalmente durante o horário do almoço.

Enfatizou, também, que os réus já falecidos Vinicius Silva Pinto e Bruno Welisson Silva Soares não desempenhavam tarefas de trabalho na fazenda, mas, em vez disso, estavam envolvidos na comercialização das substâncias entorpecentes na região, em colaboração com o apelante Celso Pazito.

Inclusive, a delação de Valmir Petri foi o que teria motivado a tentativa de homicídio praticada contra ele. O delito ocorreu um dia após o pedido feito ao acusado Celso para que corréus falecidos desocupassem a residência que estava sendo usada para atividades relacionadas ao tráfico de drogas.

Portanto, com base nas provas apresentadas, a tipicidade objetiva e subjetiva do crime de tráfico de drogas está evidenciada, uma vez que o réu estava envolvido na posse, guarda, transporte e distribuição de substâncias ilícitas, de acordo com os elementos descritos no artigo 33 da Lei de Drogas.

Da mesma forma, quanto ao crime de associação ao tráfico, ficou evidente a união estável e duradoura havida entre o ora apelante, Vinicius Pinto e Bruno Welissson.

Celso, na condição de “chefe” dos trabalhadores da fazenda, utiliazava-se desta condição para vender drogas, enquanto Bruno e Vinicius estavam no local para auxiliar o apelante nessa tarefa. Embora residissem ali sob o pretexto de desempenharem atividades laborativas, em verdade não exerciam qualquer atividade no local, ajudando na atividade criminosa.

Destaca-se, ainda, o material apreendido nos autos, como câmeras de segurança, um "drone" e gasolina, que estavam na casa fornecida por Celso a Bruno e Vinicius. Mesmo que a residência fosse modesta, a presença de um sistema de monitoramento instalado, conforme afirmado por uma testemunha, Valmir Pretti, demonstra claramente a intenção de monitorar a movimentação de pessoas e possíveis ações policiais na área, com o objetivo de manter o controle do grupo no tráfico de drogas naquela região.

Logo, não há que se falar em absolvição.

7.
Do pedido de aplicação do tráfico privilegiado
.

A manutenção da condenação pela prática do crime de associação ao tráfico impede a incidência do benefício pleiteado.

8.
Do pedido de aplicação da atenuante da confissão
.

Para a defesa, “
merece ser reconhecida a circunstâncias atenuante de confissão, pois mesmo que parcial, visto que o apelante reconheceu que era o proprietário da arma de fogo calibre 22, devendo ser utilizado o patamar máximo
”.

Impossível o acolhimento do pedido, uma vez que o acusado em nenhum momento confessou a traficância ou mesmo a associação ao tráfico.

Nesse sentido, deve ser utilizada a inteligência da súmula nº 630 do STJ.

O réu não confessou o tráfico ou a associação, apenas a posse das armas e a condição de usuário, o que é insuficiente para a aplicação da atenuante.

9.
Análise da dosimetria da pena, especialmente o pedido de redução da pena base
.

Do crime de tráfico de drogas
.

Na primeira fase, o juízo de primeiro grau fixou a pena base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Considero que a pena base fixada é proporcional e adequada à conduta praticada pelo réu.

Nessa linha, o magistrado fundamentou que as circunstâncias do crime mostram-se como negativas, uma vez que o réu utilizava-se de câmeras de segurança e drones com o fim de monitorar a movimentação de pessoas e policiais no local.

Além disso, vejo que a culpabilidade também milita em desfavor do réu, por envolver o tráfico em um contexto de atividade laborativa de terceiros que não tinham relação com o crime, prejudicando o dia a dia da atividade econômica desenvolvida no local.

Assim, mantenho a pena base no patamar indicado, não se podendo olvidar que de acordo com o entendimento do STJ, “
o efeito devolutivo da apelação autoriza a reanálise de todas as circunstâncias relevantes ao apenamento, não se admitindo, contudo, que a pena ou o regime prisional inicial do condenado sejam recrudescidos. No caso, como a situação jurídica do recorrente não foi alterada pela Corte local, não se trata de indevida reformatio in pejus
”. (AgRg no HC n. 730.594/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Prosseguindo, na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, incide apenas as majorantes do
art. 40, inc. III e IV da Lei de Drogas
.

Sobre este ponto, constato que existe um erro material na sentença. Isto porque o magistrado a quo fez incidir, em dispositivo, as majorantes do art. 40, incs. IV e V, quando, na fundamentação, reconheceu incidir apenas as previstas nos incs. III e IV.

A situação, contudo,
não trouxe nenhum prejuízo ao réu
, pois a pena levou em consideração duas causas de aumento (embora a indicação do inciso estivesse errada).

Assim, mantenho o aumento em 1/3 (um terço), tendo em vista a variedade de armas apreendidas e o fato de Celso ter mantido Bruno e Vinicius como trabalhadores “fantoches”, com o fim de amedrontar os trabalhadores da região, o que também deve ser sopesado em desfavor do agente.

Por tal razão, não merece prosperar o pedido declinado no item 10.

Logo, mantenho a pena do crime de tráfico em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa.

Do crime de associação ao tráfico
.

Na primeira fase, com o fim de evitar repetições desnecessárias, utilizo-me da fundamentação acima para manter a pena base em
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 726 (setecentos e vinte e seis) dias-multa
.

Na segunda fase, não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, incide a majorante do art. 40, inc. III e IV, razão pela qual mantenho, pelos motivos expostos, o aumento em (um terço), ficando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 854 (oitocentos e cinquenta e quatro) dias-multa.

Aplicando-se o art. 59 do CP, a somatória das penalidades alcança o período de
13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 1.687 (mil seiscentos e oitenta e sete) dias-multa
.

A manutenção da pena impede a alteração do regime de cumprimento para outro que não seja o fechado.

Por fim, também não deve ser acolhido o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade. O réu esteve preso durante toda a instrução. Além disso, as provas demonstraram acima de qualquer dúvida razoável a autoria e a materialidade do crime, assim como a necessidade de resguardo da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta.

Isso posto, sem maiores delongas, nego provimento ao recurso,
corrigindo o equívoco da sentença para que faça constar que as majorantes do art. 40 são aquelas previstas no inc. III e IV da Lei de Drogas
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.