Tribunal: TJES
Processo: 5033090-71.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMENTA:

APEL
AÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -
GÁS NATURAL – RETIRADA DO MODELO DE TRIBUTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO – EQUIVALÊNCIA ENTRE ICMS E ICMS-ST –

NÃO RECOLHIMENTO NA FORMA LEGAL – VIOLAÇÃO DA NORMA JURÍDICA – AUTUAÇÃO FISCAL REGULAR – DIREITO AO CREDITAMENTO TRIBUTÁRIA – INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO RICMS/ES -
MULTA APLICADA – LEGALIDADE -
RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO.

1.
O gás natural foi retirado do modelo de tributação por Substituição Tributária (ST) em outubro de 2017 (Decreto n° 4155-R de 19 de outubro de 2017), e a empresa desde então deveria efetuar o recolhimento de ICMS em todas as operações com o combustível
.

2.
A empresa confessa que deixou de recolher o ICMS devido no período de 06/2018 até 11/2020 e, por consequência, importou em violação da norma tributária que foi objeto da exação.

3.
Não há nulidade no auto de infração, pois a autuação observou o art. 839 do RICMS/ES.

4.
O direito ao creditamento de ICMS está atrelado à escrituração nos prazos e requisitos legais (art. 51 Lei Estadual/ ES n. 7.000/2001 e art. 84 RICMS/ES). Ocorre que, a empresa apenas realizou as retificações após a lavratura do Auto de Infração. Portanto, não é possível atribui ao fisco a responsabilidade por autuação indevida ou ilegal, uma vez que a ação foi realizada estritamente conforme os termos legais.

5.
O Excelso Supremo Tribunal Federal entende que as multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedente.

7.
Recurso da empresa conhecido e desprovido. Recurso do Estado conhecido e provido

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033090-71.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMERCIAL RALORI LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APEL
AÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -
GÁS NATURAL – RETIRADA DO MODELO DE TRIBUTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO – EQUIVALÊNCIA ENTRE ICMS E ICMS-ST –

NÃO RECOLHIMENTO NA FORMA LEGAL – VIOLAÇÃO DA NORMA JURÍDICA – AUTUAÇÃO FISCAL REGULAR – DIREITO AO CREDITAMENTO TRIBUTÁRIA – INOBSERVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PREVISTAS NO RICMS/ES -
MULTA APLICADA – LEGALIDADE -
RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO.

1.
O gás natural foi retirado do modelo de tributação por Substituição Tributária (ST) em outubro de 2017 (Decreto n° 4155-R de 19 de outubro de 2017), e a empresa desde então deveria efetuar o recolhimento de ICMS em todas as operações com o combustível
.

2.
A empresa confessa que deixou de recolher o ICMS devido no período de 06/2018 até 11/2020 e, por consequência, importou em violação da norma tributária que foi objeto da exação.

3.
Não há nulidade no auto de infração, pois a autuação observou o art. 839 do RICMS/ES.

4.
O direito ao creditamento de ICMS está atrelado à escrituração nos prazos e requisitos legais (art. 51 Lei Estadual/ ES n. 7.000/2001 e art. 84 RICMS/ES). Ocorre que, a empresa apenas realizou as retificações após a lavratura do Auto de Infração. Portanto, não é possível atribui ao fisco a responsabilidade por autuação indevida ou ilegal, uma vez que a ação foi realizada estritamente conforme os termos legais.

5.
O Excelso Supremo Tribunal Federal entende que as multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedente.

7.
Recurso da empresa conhecido e desprovido. Recurso do Estado conhecido e provido

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso da empresa e conhecer e dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo , nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5033090-71.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMERCIAL RALORI LTDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, COMERCIAL RALORI LTDA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Tratam-se de dois recursos autônomos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela
COMERCIAL RALORI LTDA
contra a r. sentença de id. 7613395 integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 7613410 que, nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” ajuizada pela empresa recorrente em face do ente público, acolheu em “parte os pedidos para, mantendo a validade do Auto de Infração n.º 5.120.408-8, de 12.08.2022, determinar que sejam recalculados os valores devidos pela requerente, considerando o imposto devido (ICMS), apurado a partir dos créditos da requerente, que deverão ser considerados, determinando, em consequência, que seja redimensionado o valor da multa isolada devida”.

A autora, ora apelante, em suas razões recursais (id. 7613398) sustentou, em síntese, que (i) o levantamento fiscal tem erro de direito, razão pela qual é nulo; (ii) o erro de direito no auto de infração decorre da desconsideração da regra jurídica de não-cumulatividade; (iii) não há possibilidade legal de se “consertar” o Auto de Infração, ao mesmo tempo mantendo a sua validade; (iv) a multa por deixar de recolher tributo no prazo é multa moratória; (v) a multa, equivalente a 100% da quantia cobrada a título de tributo, viola a jurisprudência do STF, que afirma que multas moratórias são limitadas em 20% do valor do respectivo tributo; (vi) a multa de 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido desvia dos padrões de razoabilidade; (vii) deve ser revisto a distribuição do ônus de sucumbência, sendo fixado proporcionalmente ao proveito econômico.

Por sua vez, o requerido Estado do Espírito Santo, ora apelante, em suas razões recursais (id. 7613413) aduz, em suma, que (i) há expressa vedação legal ao direito de crédito na hipótese de escrituração fora do prazo; (ii) a empresa apenas realizou as retificações na escrituração fiscal após a lavratura do auto de infração impugnado; (iii) não há ilegalidade na incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês sobre o tributo não recolhido e a atualização monetária pelo VRTE sobre as multas e tributos não recolhidos.

Contrarrazões no id. 7613415 apenas pela empresa.

Instada a se pronunciar, a d. Procuradoria de Justiça Cível opinou pela desnecessidade de sua intervenção (id. 7979526).

O processo também subiu por remessa necessária.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5033090-71.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMERCIAL RALORI LTDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, COMERCIAL RALORI LTDA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de dois recursos autônomos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela
COMERCIAL RALORI LTDA
contra a r. sentença de id. 7613395 integrada pela decisão de embargos de declaração de id. 7613410 que, nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” ajuizada pela empresa recorrente em face do ente público, acolheu em “parte os pedidos para, mantendo a validade do Auto de Infração n.º 5.120.408-8, de 12.08.2022, determinar que sejam recalculados os valores devidos pela requerente, considerando o imposto devido (ICMS), apurado a partir dos créditos da requerente, que deverão ser considerados, determinando, em consequência, que seja redimensionado o valor da multa isolada devida”.

A autora, ora apelante, em suas razões recursais (id. 7613398) sustentou, em síntese, que (i) o levantamento fiscal tem erro de direito, razão pela qual é nulo; (ii) o erro de direito no auto de infração decorre da desconsideração da regra jurídica de não-cumulatividade; (iii) não há possibilidade legal de se “consertar” o Auto de Infração, ao mesmo tempo mantendo a sua validade; (iv) a multa por deixar de recolher tributo no prazo é multa moratória; (v) a multa, equivalente a 100% da quantia cobrada a título de tributo, viola a jurisprudência do STF, que afirma que multas moratórias são limitadas em 20% do valor do respectivo tributo; (vi) a multa de 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido desvia dos padrões de razoabilidade; (vii) deve ser revisto a distribuição do ônus de sucumbência, sendo fixado proporcionalmente ao proveito econômico.

Por sua vez, o requerido Estado do Espírito Santo, ora apelante, em suas razões (id. 7613413) aduz, em suma, que (i) há expressa vedação legal ao direito de crédito na hipótese de escrituração fora do prazo; (ii) a empresa apenas realizou as retificações na escrituração fiscal após a lavratura do auto de infração impugnado; (iii) não há ilegalidade na incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês sobre o tributo não recolhido e a atualização monetária pelo VRTE sobre as multas e tributos não recolhidos.

Pois bem, passo a análise simultânea dos argumentos trazidos pelas partes em seus respectivos apelos.

Extrai-se do auto de infração n° 5.120.408-8 (id. 7613258 – fls. 3-5) que o Auto de Infração foi “lavrado em atendimento ao Plano de Auditoria Fiscal (PAF) nº 19685/2022 relativo a falta de recolhimento de ICMS decorrente da emissão de Notas Fiscais de Consumidor Eletrônicas – NFC-e (Mod. 65), sem o destaque do ICMS relativo às operações próprias, e sem o registro do imposto devido na escrita fiscal (EFD)” e que a empresa “realizou operações de venda do produto Gás Natural Veicular – GNV – (Código NCM nº 2711.21.00, Código ANP nº 220101005) com Código de Situação Tributária – CST – 60 (mercadoria sujeita à substituição tributária) incorretamente, sem destacar o ICMS nos documentos fiscais e sem recolher o ICMS incidente na operação”, motivo pelo qual foi aplicada em seu desfavor multa de 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido.

Na oportunidade, restou esclarecido que o gás natural foi retirado do modelo de tributação por Substituição Tributária (ST) em outubro de 2017 (Decreto n° 4155-R de 19 de outubro de 2017), e que desde então deveria efetuar o recolhimento de ICMS em todas as operações com o combustível, mas não o fez.

A autora reconhece ter agido de forma equivocada no recolhimento do tributo, uma vez que, mesmo diante dessa alteração legal, continuou registrando as notas fiscais no Livro Fiscal apropriado sem o devido crédito, e também registrando as vendas dessa mercadoria sem o destaque do imposto nas saídas, pois acreditava que o imposto estava retido antecipadamente na fonte. Mas defende que o Fisco, por ocasião do lançamento, apurou somente o débito de ICMS, sem subtrair dele os créditos a que teria direito, violando flagrantemente a não-cumulatividade do ICMS (id. 7613275).

Por seu turno, o réu afirma que o lançamento tributário é totalmente regular e há expressa vedação ao direito de crédito em caso de escrituração fora do prazo (id. 7613413 – fls. 4).

Acerca da matéria objeto do recurso, é de notório conhecimento que, a substituição tributária, prevista no art. 150, §7º da CF/88, pode ser definida como “
o mecanismo de arrecadação no qual um terceiro sujeito se insere na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte de modo a antecipar o pagamento devido por este, cabendo o ressarcimento decorrente do regime plurifásico”
1
.

O Gás Natural Veicular era tributado por substituição tributária, recolhendo a Petrobrás, antecipadamente, na qualidade de substituto tributário, o imposto devido na operação. Ocorre que, o Estado do Espírito Santo editou o Decreto 4155-R, de 19 de outubro de 2017, retirando o produto da incidência da retenção de fonte, passando-o para tributação normal, ou seja, débito e crédito, veja-se “art. 244 § 13. Ficam excluídas do regime de substituição tributária as operações com gás natural do códigos da NCM n.º 2711.21.00, elencado no inciso VIII do caput”.

Firmadas essas premissas, observo que a empresa autora confessa que:

i. A referida alteração passou desapercebida pelo escritório de contabilidade que prestava serviços;

ii. Acostumada “com a tributação do GNV por substituição tributária, continuou contabilizando da mesma forma que dantes, apesar da tributação ter sido modificada, ou seja, registrava as notas fiscais [...] sem o devido crédito, acreditando que o imposto estava retido antecipadamente na fonte e também não fez as alterações de sistema necessárias para destacar o imposto nas saídas (vendas) da mercadoria”;

iii. Quando “se deu conta, em dezembro de 2020, do erro cometido, o escritório de contabilidade passou a fazer a apuração na forma como devida, isto é, por débito e crédito, sem informar à Autora que o imposto não estava devidamente recolhido no período objeto do Auto de Infração que se quer anular”;

iv. A autora “só tomou conhecimento desse fato quando sofreu a ação fiscal, com a lavratura do presente lançamento”.

Desta forma, considerando que a empresa confessa que deixou de recolher o ICMS devido no período de 06/2018 até 11/2020, importou em violação da norma tributária que foi objeto da exação.
Isso porque empresa inobservou o disciplinado no RICM/ES, aprovado pelo Decreto n. 1.090-R, de 25/10/2002, a saber: “art. 168. Ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei, o imposto será recolhido nos seguintes prazos: [...] IX - até o décimo oitavo dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração, nas operações ou prestações promovidas por estabelecimentos: [...] b) comerciais”.

Seguindo, também não verifico nulidade no auto de infração, não havendo que se falar em erro de direito que macularia o lançamento tributário, pois a autuação observou o art. 839 do RICMS/ES:

Art. 839.Tratando-se de infração relativa à falta de recolhimento do imposto, declarado ou regularmente escriturado em livros próprios, sem prejuízo dos procedimentos regulares de inspeção fiscal, será lavrada notificação de débito, que conterá:

I - a identificação do sujeito passivo;

II - a descrição do fato;

III - o valor do imposto a ser recolhido, expresso em moeda corrente e no índice oficial de atualização monetária;

IV - o local e a data do recolhimento; e

V - a assinatura do autuante.

Apesar de a empresa alegar que o erro de direito no auto de infração decorre da desconsideração da regra jurídica de não-cumulatividade, lembro que o direito ao creditamento de ICMS está atrelado à escrituração nos prazos e requisitos legais, senão vejamos:

Lei Estadual/ ES n. 7.000/2001:

Art. 51. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos no Regulamento.

____

RICMS/ES

Art. 84. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à autenticidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos neste Regulamento .

Ocorre que, a empresa apenas realizou as retificações após a lavratura do Auto de Infração conforme comprovado nos documentos de ids. 18590191, 18590192 e 1859019 dos autos originários. Desta forma, não é possível atribui ao fisco a responsabilidade por autuação indevida ou ilegal, uma vez que a ação foi realizada estritamente conforme os termos legais.

Ainda, embora o sistema de creditamento do ICMS seja um direito do contribuinte, em razão do princípio da não cumulatividade, ele deve ser exercido de acordo com os parâmetros legais observando o art. 84 do RICMS/ES, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS – NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO – INOCORRÊNCIA - CREDITAMENTO TRIBUTÁRIO - ESCRITURAÇÃO - EXTEMPORANEIDADE – AUTUAÇÃO FISCAL REGULAR – MULTA APLICADA - LEGALIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Não há que se falar em nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide, uma vez que a matéria é exclusivamente de direito. 2. A autuação tributária atendeu a todos os requisitos legais (art. 839, do RICMS/ES). 3. A empresa devedora não escriturou, tempestivamente, as notas fiscais que ensejariam o crédito reclamado (art. 140, do RICMS/ES) e, posteriormente, não adotou o procedimento adequado para a escrituração extemporânea (art. 142, do RICMS/ES), de modo que a autuação do fisco se mostra regular. 4. A lei tributária aplica-se a fato pretérito quando comine penalidade menos severa nos casos em que o ato não se encontra definitivamente julgado (art. 106, II, c, do CTN). 5. Recursos de apelação desprovidos. Embargos de declaração, opostos em razão da decisão que analisou pedido de efeito suspensivo ao apelo, prejudicados. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0012764-34.2012.8.08.0055, Relator: Des. FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 01/Aug/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE SUPOSTOS DÉBITOS DE ICMS. Período de agosto e setembro de 2014, acrescidos de multa de mora de 75%. Valor de R$ 1.081.438,04, em julho/2017. Sentença que rejeitou os embargos ofertados e julgou improcedente o pedido nele formulado, determinando o prosseguimento da Execução Fiscal. Apelação da parte autora. Desprovimento. Embargos de declaração interpostos. Alegação de que o acórdão incorreu em omissão, buscando a sua reforma com o julgamento dos embargos com efeitos infringentes, arguindo que a Execução Fiscal nº 0179411-05.2017.8.19.0001 foi ajuizada pelo Ente Estadual para cobrança de supostos débitos de ICMS relativos aos períodos de agosto e setembro de 2014, acrescidos de multa de mora de 75%, no valor de R$ 1.081.438,04, em julho/2017. Argui que do relato que constou do auto de infração, a glosa dos créditos de ICMS do ativo permanente se deu por suposto descumprimento de obrigação acessória, decorrente da apropriação dos créditos extemporâneos em valor superior a R$ 100.000,00, em desacordo com a Resolução SER nº 6.346/2001. Alega que, de qualquer forma, os créditos foram submetidos à avaliação do Fisco, convertendo-se a comunicação de seu aproveitamento extemporâneo, apresentada pela embargante, em pedido para tal aproveitamento. Argumenta, por fim, que, efetivamente, faz jus ao crédito em conformidade com o princípio constitucional da não-cumulatividade, não havendo razão que justifique a glosa do crédito cumulada com aplicação de multa em decorrência da inércia do Estado no reconhecimento do seu direito creditório. Além disso, informa que, ao apreciar a Impugnação apresentada em face do Auto de Infração nº 03.491.797-1, a Junta de Revisão Fiscal manteve o lançamento julgando procedente o Auto de Infração, impondo à Embargante a obrigatoriedade de recolhimento do débito em questão. Alega que tem direito de creditamento do ICMS e que houve a indevida aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória. Por fim, afirma que o acórdão não se manifestou sobre os dispositivos constitucionais e legais tidos por violados, requerendo o devido prequestionamento como condição de acesso às instâncias extraordinárias. Não tem o recorrente direito ao creditamento.
Compulsando-se detidamente os autos, constata-se que a escrituração não foi realizada corretamente, conforme preceitua a Lei Complementar nº 87/96. O creditamento exige, por força do art. 23 da Lei Complementar nº 87/96, "idoneidade da documentação" e "escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação".
A observância dos prazos previstos nas normas de nível hierárquico inferior à Lei Complementar é, portanto, expressamente prevista como condicionante para a legitimidade do aproveitamento. O prazo de cinco anos, para utilização dos créditos, não afasta a necessidade de que, após o período de apuração, haja aceitação, pela Fazenda, do pedido de utilização. O descumprimento da obrigação acessória, em tema de creditamento, carreia a própria irregularidade do creditamento, dando ensejo à cobrança do valor debitado. A observância da obrigação acessória é indispensável à constituição do direito de fundo, em virtude do que dispõe o retromencionado art. 23 da Lei Complementar nº 87/96.

A obrigação acessória se revelaria desproporcional caso impusesse ao contribuinte ônus demasiado gravoso, tornando insustentável seu cumprimento. O mero aguardar o deferimento do requerimento não se revela exigência desarrazoada ou apta a impor gravames à atividade da apelante. De tal sorte, verifica-se que inexistem nos autos elementos que desconstituam a higidez do auto de infração, lavrado com base nas normas aplicáveis. Ausência de omissão no acórdão combatido. A menção expressa a todos os dispositivos legais invocados também é desnecessária quando o acórdão abordou todos os pontos necessários ao deslinde da controvérsia. Rejeição dos embargos. (TJRJ; APL 0290759-23.2020.8.19.0001; Rio de Janeiro; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Nagib Slaibi Filho; DORJ 12/04/2024; meu o destaque)

Seguindo, acerca das diferentes espécies de multa tributária, o Min. Roberto Barroso no julgamento do Agravo de Instrumento 727.872 -AgR, em 28/04/2015, elucida que:

[...] 11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas:
as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício
. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. 12. Com base nas considerações expostas, constato que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso. As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável punir em igual medida o desestímulo e a reprimenda. (Grifei).

No caso dos autos, trata-se de multa punitiva acompanhada de ofício, pois “aplicada pela própria autoridade para desestimular a conduta do contribuinte que inadimpli-o um tributo até o momento em que se iniciou um procedimento de fiscalização e se constatou omissão ou fraude no pagamento de tributos devido aos cofres públicos”
2
.

Aliás dispõe o art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001 que “
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária”.
E, no caso em apreço, conforme já dito, a empresa apelante confirma que deixou de recolher o ICMS, atraindo a incidência do 75-A, § 1.º, I, “c”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001, veja-se:

Art. 75A - A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.
§ 1
.º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:
I
- deixar de recolher imposto devido, no todo ou em parte, na forma e nos prazos previstos na legislação: [...] c) multa de 100% (cem por cento) do valor do imposto não recolhido nos demais casos não previstos neste inciso; ou

Dito isso, observo que no caso dos autos a multa aplicada foi no percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido em relação ao valor máximo das multas punitivas.

Por sinal, o Supremo Tribunal Federal entende que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, veja-se:
“Quanto ao montante da multa ora aplicada, esta Corte assentou o entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.”
(STF, AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, julgado em 28-03-2014, DJe de 31-03-2014).

No mesmo sentido: “As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias (ARE 1122922 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Julgado em 13/09/2019, Processo Eletrônico Dje-205 Divulg 20-09-2019 Public 23-09-2019). E, no caso dos autos não podem ser consideradas confiscatórias pois observam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso da empresa.

Por outro lado,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo e reformo a r. sentença para julgou improcedente o pedido inicial, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios observando os limites mínimos disciplinados no art. 85, §3º do CPC.

Julgo
PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto.

1
TORRES, Heleno T. Substituição Tributária - Regime Constitucional, Classificação e Relações Jurídicas - Materiais e Processuais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 70, 2001.p. 87-108.

2
Disponível em: <
https://www.jusbrasil.com.br/artigos/multas-tributarias-o-que-e-quais-os-tipos-e-como-elas-podem-impactar-no-valor-da-cobranca/1431970508>. Acesso em 14 de agosto de 2024.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de Julgamento do dia 02.09.2024 ao dia 06.09.2024 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.